الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.
ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است.[۱] دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.
گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی
در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده اند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است.
بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی
گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده‌ی پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشته اند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».[۲]
بنابراین اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر داشته‌اند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ذکر کرده است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.
در نظر این فقیهان چون پزشک نمی‌تواند تعهدی مبنی بر بهبود بیمار به عنوان نتیجه بنماید، بر این اساس فقط تعهدی که بر عهده می‌گیرد این است که هر چه در توان دارد به کار بندد و نه بیشتر از آن و چنانچه پزشک مرتکب خطا یا تقصیری شود در این صورت ضامن خواهد بود، از جمله قائلین به این نظر ابن ادریس است همچنین در بین فقهای معاصر نیز برخی با این نظر موافق اند از جمله آیت الله العظمی نوری می فرمایند «در صورتی که بیمار یا ولی او به پزشکی که در کارش متخصص ودانا است اجازه معالجه دهد در صورت مرگ بیمار اگر پزشک کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست»[۳]. ابن ادریس در موردی که از قول ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، ادعای اجماع کرده‌اند و قائل به ضمان و مسئولیت بدون تقصیر پزشک شده‌اند[۴]، معتقد است که این اجماع مقید نیست و قیدی وجود ندارد که پزشک در فرض معالجه با اذن بیمار، ضامن است؛ بلکه به صورت مطلق نقل شده است که پزشک ضامن زیان ناشی از معالجه است. بر این اساس در فرضی که پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه می‌کند، یقیناً ضامن عواقب ناشی از معالجه است و این مورد جزء موضوع اجماع است ولی در موردی که پزشک با رضایت بیمار به معالجه می‌پردازد، در شمول اجماع بر این مورد تردید وجود دارد. به اعتقاد وی و برخی از متأخرین، باید اجماع را بر موردی حمل نمود که پزشک بدون رضایت بیمار به معالجه او می‌پردازد. وی همچنین در ادامه این گونه نظر داده است که: «پزشک در صورت داشتن دانش پزشکی و به کار بردن کوشش لازم خود ضامن نیست، زیرا اصل، عدم ضمان است و با اذن بیمار، ضمان ساقط است و نیز طبابت عملی است که شرعاً جایز است و این کار ضمانی به دنبال خود ندارد».[۵]به عبارتی تعهد پزشک تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسئولیت وی تحقق می‌یابد و بر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی، بیمار و زیان دیده یا وارث او باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا پزشک ضامن خسارت شود[۶]، اما در پاسخ به نظر ابن ادریس، شهید ثانی این گونه استدلال نموده است که اصل برائت جزء اصول عملیه است و اصول عملیه از لحاظ قوه اثباتی، از دلیل شرعی در معنای خاص (کتاب، سنت، اجماع، عقل) ضعیف‌تر است. در فرض عدم وجود دلیل به منظور رفع شک و بلاتکلیفی به اصول عملیه رجوع می‌شود. بر این اساس حکمی که به وسیله اصول عملیه ثابت می‌شود حکم ظاهری نامیده می‌شود اما با وجود دلیل شرعی مجالی برای رجوع به اصول عملیه باقی نمی‌ماند. چنانکه مشهور است که «الاصل دلیل حیث لا دلیل». در مورد بحث چون دلیل شرعی بر ضمان پزشک وجود دارد که روایت و اجماع از جمله آن‌هاست، فرصت به اصل برائت نمی‌رسد. با وجود این دلایل، اشتغال ذمه پزشک نسبت به جبران صدماتی که به بیمار وارد می‌شود ثابت می‌گردد.[۷]
در پاسخ به دلیل دوم که اذن بیمار را موجب رفع ضمان پزشک و همانند اذن شخص در اتلاف مال دانسته است، گفته شده: اذن بیمار به انجام معالجه بوده نه اتلاف. بنابراین رضایت بیمار رافع مسئولیت پزشک نیست.[۸]
در خصوص دلیل سوم مبنی بر اینکه چون معالجه از نظر شرع مباح است، نباید ضمان آور باشد، استدلال شده که جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد و این دو ملازم یکدیگر نیستند. جواز و عدم جواز عمل، حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است. ممکن است به لحاظ تکلیفی، عملی مباح اما از لحاظ وضعی، ضمان آور باشد. به عبارت دیگر جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد. چنانکه تنبیه بدنی کودک به منظور ادب و تربیت او مجاز است ولی هرگاه موجب ورود زیان به کودک گردد، ضامن است.
همچنین طرفداران نظریه ابن ادریس در رد استدلال مشهور مسئولیت بدون تقصیر پزشک که به این روایت منقول از امیرالمؤمنین استناد کرده‌اند که «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۹] و به موجب آن معتقدند هرگاه پزشک، بیمار یا دام دیگری را معالجه کند، ضامن زیان ناشی از آن است مگر اینکه از ولی او برائت اخذ نماید، گفتهاند: منظور از این روایت موردی است که بیمار محجور بوده و به عبارتی صلاحیت رضایت دادن را نداشته باشد که در این صورت باید از ولی او رضایت گرفته شود و الا در صورتی که بیمار عاقل و بالغ باشد و به انجام معالجه رضایت دهد، پزشک نیز از حدود اذن تجاوز نکند ضامن نیست. اما مخالفین این نظر چنین استدلال کرده‌اند که این روایت که بر مبنای آن پزشک جز در مورد اخذ برائت، ضامن زیان وارده بر بیمار است که ابن ادریس گفته منظور موردی است که بیمار محجور باشد، زیرا در این روایت صحبت از اخذ برائت از ولی است و تنها در چنین موردی است که وجود ولی مصداق پیدا می‌کند، باید گفت در اینجا منظور از واژه «ولی» معنای خاص آن نیست، بلکه منظور کسی است که بر دیه ولایت و سلطنت دارد و مطالبه یا عدم مطالبه دیه در اختیار اوست. در این معنا شخص بیمار را نیز دربر می‌گیرد، زیرا در فرضی که جنایت وارد بر عضو است و مجنی‌علیه فوت نمی‌کند، خود مجنی‌علیه باید دیه را مطالبه نماید و در فرض فوت او، مطالبه دیه در اختیار اولیای دم است بر این اساس نمی‌توان گفت منظور از روایت موردی است که بیمار محجور است.[۱۰]
بند دوم: استدلال حقوقدانان
حقوقدانان در اکثر کشورها مسئولیت مبتنی بر تقصیر را پذیرفتهاند و این نظر در قوانین این کشورها نیز منعکس شده است. مثلاً در حقوق فرانسه، تعهد پزشک را تعهد به وسیله به شمار آورده و اصولاً تقصیر را مبنای مسئولیت او دانسته اند. دیوان تمییز فرانسه به صراحت اعلام کرده است که پزشک تعهد به درمان قطعی (شفا دادن) بیمار ندارد، بلکه تعهد کرده است او را مداوا کند، نه هرگونه مداوا، بلکه مداوایی که مطابق دادههای مسلم علمی باشد. این بدان معنی است که پزشک باید مواظب و مراقب و دقیق باشد؛ راههای درمانی که در موارد مشابه به کار می‌رود را بشناسد و به کار برد. رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد اطلاع رسانی به بیمار درباره خطرهای عمل جراحی یا درمان را از تعهدات پزشک دانسته و عدم اجرای این تعهد را که نوعی تقصیر و اثبات آن بر عهده‌ی بیمار است، موجب مسئولیت تلقی کرده است. البته در مورد آزمایشات پزشکی و معالجات و اعمال جراحی ساده، رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد پزشک را تعهد به نتیجه تلقی کرده و اثبات تقصیر را لازم ندانسته و صرف عدم حصول نتیجه و تحقق ضرر را کافی برای مسئولیت شناخته است.[۱۱]
قانون جدید مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی هم که هنوز به موقع اجرا گذاشته نشده است مسئولیت محض یا مسئولیت بدون تقصیر پزشک را با توجه به گفته های برخی از فقهای امامیه و انتقادهای حقوقدانان نپذیرفته و به مبنای تقصیر بازگشته است. ماده ۴۸۹ قانون جدید در این باره مقرر می‌دارد: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است، مگر آنان‌که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد، یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود. تبصره ۱- در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل، برای وی ضمان وجود ندارد، هرچند برائت اخذ نکرده باشد.»
از این ماده چنین بر می‌آید که پزشک اصولاً مسئول زیان‌های وارده به بیمار است، مگر اینکه عدم تقصیر او اثبات شود یا برائت اخذ کرده باشد. در این فرض نیز در صورتی پزشک معاف از مسئولیت است که مرتکب تقصیر نشده باشد. به دیگر سخن، از سیاق ماده فوق مبنای فرض تقصیر یا به تعبیری اماره تقصیر قابل استنباط است، بدین معنی که برای مسئولیت، اثبات تقصیر لازم نیست ولی پزشک می‌تواند عدم تقصیر خود را ثابت کند، چنانکه ثابت کند مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملاً رعایت کرده و مرتکب هیچ گونه بی احتیاطی نشده است. هرگاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده و به عبارت دیگر عدم مسئولیت خود را شرط نموده باشد، بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده خواهد بود. بنابراین شرط برائت از ضمان، پزشک را از مسئولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمی‌کند و فقط بار اثبات را جا به جا می کند، بدین معنی که اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد، بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک و در صورت اخذ برائت بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده است. کاربرد کلمه «تقصیر» در ماده ۴۸۹ قانون مجازات جدید دلیل بر آن است که مسئولیت پزشک مبتنی بر تقصیر است؛ ولی نه تقصیر اثبات شده، بلکه تقصیر مفروض که خلاف آن قابل اثبات است. [۱۲]
عبارت آخر ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی که بیان شده که «در موارد فوری که اخذ برائت ممکن نباشد، طبیب ضامن نیست» در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نیز در ماده ۵۰۱ بدین ترتیب آمده است: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقررات اقدام به معالجه نماید، کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.» چرا که بایستی خاطر نشان نمود که در زمینه مسئولیت پزشکان در اعمال پزشکی، در صورت عدم اخذ برائت از بیمار یا ولی او پیش از اقدام به اعمال پزشکی استثنایی که وارد شده در حوادث و فوریت‌های پزشکی است که یکی از موقعیت‌های دشوار در پزشکی است. که در آن عامل زمان و سرعت عمل و دقت، لازمه کار تیم پزشکی است. اضطراری بودن وضعیت بیماران در این شرایط می‌طلبد که اقدامات پزشکی در قالبی سریع و عملی انجام شود. در شرایط اورژانس، بسیار پیش می‌آید که وقت کافی برای مشاهده و صحبت با بیماران وجود ندارد، بین نیازهای بیماران و امکانات در دسترس توازن موجود نیست و وقت برای تصمیم گیری کافی نیست. در اغلب مواقع بیمار و پزشک از یکدیگر هیچ گونه شناخت قبلی ندارند و اولین برخورد آن‌ها در شرایط اضطراری و اورژانس است و پزشکان در شرایط بحران نباید مرتباً نگران ارتکاب خطای پزشکی به واسطه‌ی عدم کسب رضایت پیش از درمان باشند که کارایی آن‌ها را کم کند و باید از پزشکان در این شرایط بحرانی و سخت حمایت حقوقی و روانی به عمل آید.[۱۳] به همین علت قانونگذار در قانون مجازات اسلامی و لایحه جدید قانون مجازات اخذ رضایت و برائت پیش از درمان را در موارد ضروری لازم ندانسته است که یک استثنا بر اصل کلی لزوم اخذ رضایت پیش از درمان است که به نظر می‌رسد این استثنا هم برگرفته از اندیشه فقهای اسلامی است، فقهای اسلامی بر پایه‌ی آیه‌ی ۱۷۳ سوره بقره «فمن اضطر غیر باغ و لا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور الرحیم» و روایت «رفع عن امتی الخطاء و النسیان و … و ما اضطر الیه» به نقل از پیامبر بزرگوار اسلام و همچنین قاعدهی فقهی «الضرورات تبیح المحظورات» ارتکاب جرم در حال ضرورت و عمل پزشک در نتیجه اضطرار را موجه دانسته‌اند.[۱۴] و تشخیص موارد اضطرار در اعمال جراحی و پزشکی بنا بر نظریه ۱۸۳۰ /۷-۱۱ /۳ /۷۱ اداره حقوقی با پزشک معالج بیمار خواهد بود.[۱۵]
البته بایستی توجه نمود که دامنه‌ی اقداماتی که پزشک بدون رضایت مجاز به انجام آن‌هاست بر اساس مدت زمانی که احتمال می‌رود بیمار در اعلام رضایت ناتوان است و اینکه دسترسی به شخص مجاز برای اعلام رضایت چه زمانی میسر می‌شود متغیر خواهد بود. در ناتوانی‌های کوتاه مدت برای اعلام رضایت مسئله این نیست که پزشک به انجام هر کاری که برای سلامتی بیمار مفید است مجاز باشد، زیرا چنین اختیار گسترده ای موجب لطمه بسیار سنگین به مصلحت شخص برای اخذ تصمیم در مورد آنچه با جسمش می‌شود، خواهد شد.[۱۶]
با وجود تمامی نظرات مطرح شده در باب نوع مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی در صورت بروز صدمه به بیمار آنچه که در این زمینه حرف آخر را می‌زند و به صورت عملی توسط محاکم در صورت بروز مشکلات کاربرد دارد مواد قانون مجازات اسلامی است و بایستی برای آشنایی با روند برخورد با این مسائل در محاکم از قانون مجازات اسلامی کمک گرفت.
گفتار دوم: مبانی قانونی
همان‌طور که در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی آمده از نظر قانونگذار ایران تعهد پزشک علی‌الاصول تعهد به نتیجه می‌باشد و به عبارتی نوعی مسئولیت بدون تقصیر بر اعمال پزشک تحمیل شده است. سایر مواد قانون مجازات اسلامی نیز همین رویه را اتخاذ نموده‌اند اما فرض مسئولیت بدون تقصیر پذیرفته شده در قانون مجازات اسلامی مطلق نیست و بر این مسئولیت بدون تقصیر استثنائاتی بار شده است.
بند اول: راهکار قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی درمانی
در بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «در موارد زیر دیه پرداخت می‌شود: بند ب) قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای شبه عمد واقع می‌شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی‌علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تادیب به نحوی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود.» بر طبق این ماده پزشکی که اقدام به انجام اعمال جراحی می کند علم به عنصر قانونی دارد یعنی می‌داند که در صورت وارد کردن صدمه ای چه از روی عمد و چه در صورت تقصیر ضامن خسارت وارده می‌باشد اما پزشک در اینجا قصد تحقق رکن مادی جرم را ندارد پس سوء نیت ندارد و بحث ارتکاب جرم در اینجا مطرح نیست زیرا پزشک قصد انجام یک عمل مشروع و قانونی را دارد و همان‌طور که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود» و از طرف دیگر قصد جنایت را هم نداشته، در واقع در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی قانونگذار قصد داشته بیان دارد اگر هر فردی قصد انجام عملی مشروع و قانونی را داشته باشد و این عمل مشروع و قانونی سبب بروز صدمه شود بایستی دیه بپردازد که می‌توان گفت قانونگذار در اینجا مسئولیت کیفری بدون تقصیر را پیش بینی کرده است.
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا مسئولیتی که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی برای پزشک پیش بینی شده و پزشک را در صورت وقوع صدمه محکوم به پرداخت دیه می کند یک نوع ضمانت اجرای کیفری است یا اینکه جنبه مدنی دارد و دیه را می‌توانیم نوعی جبران خسارت بدانیم؟ لازم به توضیح است که برای تعیین نوع مجازات دو نوع معیار داریم: اولین معیار، معیاری شکلی است، یعنی اینکه به طور مستقیم به تعریف موجود در قانون مراجعه می‌کنیم که آیا ضمانت اجرای تعیین شده را یعنی پرداخت دیه را مجازات نامیده یا نوعی جبران خسارت؛ اما معیار دوم معیاری نوعی است، در این جا به قانون مراجعه نمی‌شود بلکه بر طبق آموزههای حقوقی بررسی می‌شود که آیا دیه ویژگی‌هایی که برای مجازات‌ها برشمرده‌اند از جمله: رنج آوری، رسواکنندگی، معین بودن، قطعی بودن را دارد یا خیر.[۱۷]
البته برای تشخیص اینکه ماهیت دیه چیست؟ آیا مجازات است یا صرفاً نوعی جبران خسارت، نظریه های متفاوتی از سوی حقوقدانان مطرح شده است. گروهی معتقدند به صراحت ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی که دیات جزو مجازات‌ها محسوب شده است، دیه مجازات است اما در ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی تعریف متفاوتی از دیه را نسبت به ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی ارائه کرده است. در این ماده می‌خوانیم: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی‌علیه یا به ولی دم او داده می‌شود.» گفته شده فرضی که در این ماده مطرح است این است که مالی به سبب جنایت به زیان دیده از جرم پرداخت شود در حالی که هدف مجازات‌ها را می‌توان در یک هدف عینی یعنی اصلاح و تربیت بزه کار و در نتیجه پیشگیری از جرم به شکل خاص نسبت به مجرمان و شرکا یا معاونان آن‌ها و به شکل عام نسبت به جامعه و یک هدف ذهنی یعنی اجرای عدالت خلاصه کرد و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم به صورت تبعی مطرح است.[۱۸]
استدلال دیگری که شده این است که قتل عمد موجب قصاص است و اگر قاتل عمدی فوت شود، قصاص ساقط می‌شود. آیا به دنبال قصاص دیه نیز ساقط می‌شود یا خیر؟ بدیهی است که اگر دیه را نوعی مجازات بدانیم با فوت قاتل از بین می‌رود ولی اگر دیه را نوعی جبران خسارات بدانیم با فوت قاتل از بین نمی‌رود و از مال قاتل در صورت بودن مال یا از عاقله و یا از بیت‌المال باید پرداخت شود. در صورتی که قانون گذار به صراحت در ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی دیه را نوعی مجازات دانسته است و در ماده ۲۵۹ قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر گاه کسی که مرتکب قتل موجب قصاص شده است، بمیرد، قصاص و دیه ساقط می‌شود».[۱۹] اما به نظر می‌رسد رویکرد قانونگذار در لایحه جدید تغییر کرده است چرا که در ماده ۴۳۶ لایحه جدید قانون مجازات اسلامی بیان شده است که: «هرگاه در جنایت عمدی، به علّت فوت، کشته شدن، خودکشی یا عدم امکان دسترسی به مرتکب به سبب فرار و مانند آن، دسترسی به او ممکن نباشد با درخواست صاحب حق، دیه جنایت از اموال مرتکب پرداخت خواهد شد و در صورت نداشتن مال از بیت‌المال پرداخت خواهد شد. چنانچه پس از اخذ دیه دسترسی به مرتکب ممکن شود در صورتی که اخذ دیه به جهت گذشت از قصاص نبوده باشد حق قصاص برای او محفوظ است لکن باید قبل از قصاص دیه گرفته شده را برگرداند.»
دکتر میر محمد صادقی در مورد ماهیت دیه این گونه عقیده دارند که در دیه جلوه‌هایی از ویژگی‌های مجازات‌های مالی قابل مشاهده است، مثل این که میزان آن نسبت به افراد مختلف متفاوت نیست از سوی دیگر پرداخت دیه به قربانی، به جای واریز کردن آن به خزانه دولت، آن را به غرامت نزدیک‌تر می‌سازد، زیرا جزای نقدی به صندوق دولت و نه به قربانیان جرم پرداخت می‌شود. از نظر ایشان دیه را می‌توان تأسیس مستقلی دانست که به طور هم زمان دارای ویژگی‌هایی از مجازات و کیفر و ویژگی‌هایی از غرامت و جبران خسارت می‌باشد، هرچند که قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۲ آن را در زمره‌ی مجازات‌ها برشمرده است[۲۰].
دکتر ناصر کاتوزیان نیز با جمع هر دو دیدگاه به این نتیجه می‌رسند که: «تلاش برای الحاق دیه به یکی از دو ماهیت کیفری و مدنی در نظامی ضروری است که مرز قاطعی میان مسئولیت مدنی و کیفری وجود داشته باشد. در نظام کیفری‌ای که دارای مجازات قصاص است، مسئولیت کیفری و مدنی آن مرز قاطع در حقوق کنونی را ندارد و بیشتر نهادها دو چهره دارند؛ هم حقوق عمومی در آن ملحوظ است که جنبه‌ی کیفری دارد و هم حقوق خصوصی زیان دیده. دیه نیز ماهیتی دوگانه دارد. نقد دو نظریه ای که به وحدت ماهیت دیه منتهی می‌شود به خوبی نشان می‌دهد که «دیه» هم مجازات است تا مانع از ارتکاب جرم قتل و جرح و اتلاف جان و مال دیگران شود، و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می‌شود. از این ایراد هم نباید هراسید که چگونه ممکن است موجودی دو ماهیت جداگانه داشته باشد؛ زیرا دیه از امور اعتباری است و وحدت و کثرت ماهیت آن نیز ساخته‌ی ذهن و قراردادهای اجتماعی است. در واقع، دیه به اعتبارهای گوناگون ممکن است چهره‌ی کیفری داشته باشد یا مدنی یا هر دو».[۲۱]
با وجود این اختلاف نظرها پیرامون ماهیت دیه و بدون توجه به این اختلافات، می‌توان صرفاً به استناد قانون مجازات اسلامی این گونه استدلال نمود که در قانون مجازات اسلامی ایران علاوه بر مفروض بودن مسئولیت پزشک در صدمات عمدی، در صدماتی که پزشک هیچ گونه تقصیری نداشته یعنی صدمه ای که نه قابلیت پیش بینی داشته و نه اینکه پزشک نسبت به صدمات احتمالی بی تفاوت بوده مسئول است یعنی به نوعی مسئولیت بدون تقصیر برای پزشک در قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده و تحت عنوان خطای شبه عمد جرم انگاری شده است و پزشک را قانوناً ضامن می‌داند و باید دیه بپردازد و بیمار زیان دیده و وارث او از اثبات تقصیر معاف هستند[۲۲].
بایستی خاطر نشان کرد که از منظر آموزههای حقوقی تا کسی مرتکب عملی همراه با سوء نیت یا تقصیر نشده اصل بر بی گناهی او می‌باشد، پس چرا در اینجا قانونگذار مسئولیت بدون تقصیر را پیش بینی نموده و پزشک را مسئول دانسته حتی اگر به طور متعارف و مشروع عمل کرده و صدمه حاصله قابل پیش بینی هم نبوده باشد، شاید بتوان گفت به علت اهمیت بحث حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افراد قانونگذار سعی داشته تا آنجا که ممکن است از بیماران حمایت کند و صدمات حاصله از اعمال پزشکی را به گونه ای جبران کند و بیشترین محدودیت‌ها را برای پزشکان ایجاد نماید اما بایستی به این نکته توجه نمود که فرض مسئولیت بدون تقصیر در بسیاری موارد می‌تواند پزشکان را از انجام اعمال جراحی منصرف کند و در نتیجه بیماران که نیازمند خدمات پزشکی هستند بیش از همه آسیب می‌بینند و هدف قانون جزا که حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است برآورده نمی‌شود شاید به همین علت قانونگذار از یک طرف در ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی وضعیتی را پیش بینی نموده که اگر پزشک قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و از طرف دیگر ما نمی توانیم پزشک را در صورتی که خطائی انجام نداده مجازات کنیم و نام آن را دیه بگذاریم و تنها می توان با جبران خسارت دانستن دیه، پزشک را موظف به جبران خسارت از لحاظ مدنی بدانیم هرچند ماده ۱۲ قانون مجازات، دیه را جزو مجازات ها قرار داده است.
بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی علاوه بر آنکه پزشک ملزم است رضایت بیمار را نسبت به عمل جراحی مورد نظر کسب نماید بایستی از او برائت نیز حاصل کند تا در صورت بروز خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو ضامن خسارت نباشد وگرنه یعنی به صرف گرفتن رضایت بدون اخذ برائت از بیمار، پزشک هر چند حاذق و متخصص باشد و اذن مریض یا ولی او را اخذ نموده باشد ولی باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است و بر طبق ماده ۲۹۵ بایستی دیه بپردازد. گروهی از حقوقدانان برای جمع نمودن این مواد گفتهاند که با وجود رضایت اعمال پزشکی جرم محسوب نمی‌شود و لذا مسئولیت کیفری منتفی خواهد بود و با وجود برائت مسئولیت مدنی نیز از بین می‌رود.[۲۳] با این استدلال به نظر می‌رسد در نظر این گروه از حقوقدانان دیه به عنوان جبران خسارت در نظر گرفته شده که در صورت اخذ برائت نسبت به اعمال جراحی از بیمار یا ولی او این جبران خسارت هم منتفی می‌شود. همچنین بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی می‌توان گفت همین‌طور که در این ماده آمده «چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی، مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‌باشد.» این قاعدهی کلی یعنی فرض مسئولیت بدون تقصیر برای پزشکان با توجه به ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی دو استثنا دارد.
بند دوم: استثنائات فرض مسئولیت بدون تقصیر پزشکان
از جمله این استثنائات عبارت است از: ۱- چنانچه طرفین بر عدم مسئولیت پزشک توافق کنند یا به عبارتی چنانچه پزشک از بیمار یا ولی او پیش از اقدام برائت حاصل کرده باشد مانع از ضمان پزشک است زیرا بیمار خود احتمال خطر را به امید شفا پذیرفته است. ۲- در موارد فوری که قانونگذار آن را از علل موجهه عمل پزشکی می‌داند یعنی مواردی که معالجه بیمار فوریت دارد و ممکن است تأخیر برای گرفتن اجازه باعث مرگ بیمار شود[۲۴]. که در این دو مورد پزشک هیچ گونه مسئولیتی حتی مسئولیت بدون تقصیر را هم ندارد.
با این توضیحات به نظر می‌توان این گونه نتیجه گرفت که کسب برائت در کنار اخذ رضایت توسط پزشک از بیمار یا ولی او ضروری است و قانون مجازات اسلامی اخذ رضایت را به تنهایی کافی ندانسته است. پس می‌توان گفت که پزشک در صورت حصول برائت پیش از درمان و در صورتی که مطابق نظامات پزشکی عمل کرده باشد مسئولیتی در قبال آسیب عضوی یا مرگ بیمار نخواهد داشت و ضامن نیست، اما اگر قبلاً برائت حاصل ننموده باشد چنانچه در اثر عمل او به تمامیت جسمی یا حیات بیمار صدمهای وارد شود دو حالت دارد: یا اینکه پزشک بدین وسیله عمداً می‌خواسته موجب آسیب یا مرگ شود که حکم او حکم جنایت عمدی است. در حالت دوم : پزشک به قصد معالجه نه قصد صدمه اقدام می‌کند اما پیش از درمان از مریض یا ولی او برائت حاصل نکرده است. در چنین صورتی مطابق قانون مسئول است و مسئولیت او نشانی از خطاست، یعنی خطای عدم حصول برائت قبل از شروع درمان. از نظر قانونی در این مورد اگر مریض یا ولی او از پزشک شکایت کنند، دادگاه پزشک را محکوم به پرداخت دیه یا ارش عضو ناقص شده و در صورت مرگ محکوم به دیه می‌کند.[۲۵]
اما بایستی خاطرنشان نمود که شرط برائت پزشک را از نتایج ناشی از تقصیر وی معاف نمی‌نماید و اگر پزشک در مراقبت‌های معموله رعایت موازین علمی را ننموده باشد، علی رغم تحصیل برائت قبلی، مقصر و ضامن جبران خسارت خواهد بود.[۲۶]
بعد از مطالب مطرح شده آیا تصریح قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مبین این واقعیت است که هرگاه کسی رضایت خویش را برای عمل جراحی اعلام نمود در واقع با رضایت خود عمل پزشک را موجه و قابل توجیه می‌گرداند یا اذن و اراده‌ی قانونگذار است که سبب مشروعیت اعمال پزشکی می‌گردد، در این باره می‌توان نظرات را به دو دسته خلاصه نمود :گروهی معتقدند که رضایت تأثیری بر جرم نبودن اقدامات پزشکان و جراحان ندارد و تأکید می‌کنند که علی‌الاصول رضایت مجنی‌علیه تأثیری در ماهیت مجرمانه عمل طبیب و جراح نخواهد داشت، ولی گاهی اوقات تصمیم قانونگذار و یا رویه‌ی قضایی آن را از عوامل موجه جرم می‌شناسد.[۲۷]
گروهی بر این باورند که مبنای جرم نبودن عمل پزشک رضایت بیمار نمی‌باشد و نفع و مصلحت اجتماعی اجازه نمی‌دهد که رضایت صدمه دیده جواز مصدوم کردن دیگری باشد بلکه منفعت اجتماع در این است که جان هر فرد از تجاوز دیگران در امان باشد، بنابراین قاعدهی کلی بر این است که مسئولیت جزایی مرتکب با وجود رضایت صدمه دیده از بین نمی‌رود چرا که قواعد حقوق جزا از لحاظ حقوق عمومی که با آن توأم است آمره است و در آن مقررات اختیاری و تکمیلی وجود ندارد[۲۸]. برخی نیز معتقدند که گاه با توجه به فایده یا مقبولیت اجتماعی موجود در برخی از فعالیت‌ها، قانون رضایت شخص را موجب عدم مسئولیت طرف مقابل در قبال صدمه یا جراحت وارده می‌داند که نمونه بارز این فعالیت‌های مفید اعمال جراحی و پزشکی است.[۲۹] اما به طور کلی مجنی‌علیه نمی‌تواند تعهد نماید که قتل وی توسط دیگری قابل مجازات و تعقیب کیفری نباشد و به فرض هم اگر تعهدی شود، چنین تعهدی فاقد اعتبار است.[۳۰] به علاوه بی ارزشی این استدلال که رضایت صدمه دیده مبنای عدم تعقیب است، از اینجا معلوم می‌شود که گاهی پزشک بدون رضایت بیمار در مواردی که فوریت داشته باشد و موقعی که وضع مزاجی بیمار اقداماتی را ایجاب می‌کند، حق دست زدن به آن را دارا می‌باشد؛ و بهترین دلیل برای مشروع بودن عمل پزشک این است که او به علت داشتن درجه‌ی دکتری عمل کرده است و به این علت است که عمل پزشک متعارف محسوب می‌شود.[۳۱] عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می‌گیرد فقط در صورتی که آن اقدامات مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او و بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی‌شود ولی در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور پزشک نسبت به نفس درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود چرا که پزشک در درمان بیمار هیچ اجبار و اضطراری ندارد. بنابراین اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» موثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی‌شود.[۳۲]
مبنای تمامی مطالبی که تاکنون بیان شد قانون مجازات اسلامی است اما این قانون آن گونه که شایسته بوده در این زمینه به صورت منسجم تدوین نگردیده و ایرادات و بعضاً تناقضاتی در آن ملاحظه می‌شود. با نگاهی دقیق به موادی که به اعمال جراحی و طبی می‌پردازند ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را ملاحظه می‌نماییم که اولین ماده ای است که به اعمال جراحی و طبی پرداخته و در بند ۲ این ماده مقرر شده است که «اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود: هر نوع عمل جراحی و طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.» از طرف دیگر در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی که مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود، در صورتی که پزشک قصد فعلی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود را داشته باشد و قصد جنایت نسبت به بیمار را نداشته باشد مرتکب خطای شبیه عمد شده و بایستی دیه بپردازد.» به ظاهر این دو ماده با یکدیگر تعارض دارند زیرا عمل پزشک بر طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی متعارف بوده یعنی طبق ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی مشروعیت داشته و نمی‌بایستی جرم باشد اما طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی پزشک بایستی دیه بپردازد پس یا بایستی این دو ماده را متعارض بدانیم یا اینکه دیه را جبران خسارت تلقی کنیم و نه مجازات اما زمانی که ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را با معیارهای حقوق جزا بررسی کنیم همان‌طور که بر طبق آموزههای حقوقی اصل بر این است که هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه در قانون پیش بینی شود و برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته شود با توجه به این اصل در می‌یابیم که وجود ماده ۵۹ که اعمالی را بیان نموده و گفته این اعمال جرم نیستند از منظر اصول حقوقی ایراد دارد و نمی‌بایستی چنین مادهای در قانون آورده می‌شده است. علاوه بر این زمانی که در پی یافتن عناصر سه‌گانه قانونی (جرم انگاری شدن در قانون)، معنوی (علم به وجود چنین ماده ای و قصد انجام فعل جرم انگاری شده) و مادی (انجام عمل جرم انگاری شده) در این ماده برمی آییم متوجه می‌شویم که این ماده به اعمال جراحی و طبی اشاره نموده که در صورت داشتن شرایطی اصلاً جرم نیستند چرا که «این ماده در پی جرم انگاری نبوده بلکه صرفاً توضیحاتی در جهت آشنایی حقوقدانان با این مطلب آورده و صرفاً یک ماده آموزشی به حساب می‌آید و مواد آموزشی نمی‌توانند با موادی که جرم انگاری نموده‌اند تعارض داشته باشند، و موادی امثال ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی هدفشان آموزش دادن است نه جرم انگاری و مثل یک معلم حقوق سعی در آموزش و در اختیار قرار دادن یک سری آموزه های تکمیلی حقوق به مخاطبان هستند تا قوانین بهتر درک شود البته بایستی توجه نمود که این وظیفه قانونگذار نیست و نبایستی وارد این قلمرو می‌شده و بایستی در بحث کیفر دادن اعمال به قوانینی که جرم انگاری کرده‌اند توجه شود.»[۳۳] در واقع به جای اینکه حقوقدانان خودشان بررسی کنند که چه اعمالی جرم نیست خود قانون گذار بدانها اشاره کرده است. مشابه ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی ماده ۳۱۹ این قانون است که در این ماده نیز آمده: «هر گاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» به نظر این ماده هم ناقص است چون ضمانت اجرا ندارد پس می‌توان نتیجه گیری نمود که این ماده هم جزو مواد آموزشی قرار می‌گیرد چرا که عملی را پیش بینی می‌کند اما برای آن ضمانت اجرا در نظر نمی‌گیرد، در واقع این ماده جملهای خبری است و در محاکم قضایی کاربردی ندارد و نمی‌توان بر طبق این ماده کسی را مجازات نمود. [۳۴]
