در فسخ بایستی اثر حقوقی مورد خواست و نظر فسخ کننده، افشا شده باشد انشا در فسخ خود اثر حقوقی مستقل است و رضای دیگری در آن شرط نیست و انشا کننده است که اثر مورد نظر خود را ایجاد می نماید.

در فسخ مانند هر عمل حقوقی دیگر رضا و انشای قلبی به تنهایی کافی نیست و بایستی این اراده افشا شود و قانون مدنی ما هم متاثر از این تفکر است که حقوق اگرچه در کارگاه اندیشه انسانی گسترش می یابد و گاه از نیت و قصد درون سخن می گوید ولی تنها به رویدادهای اجتماعی می پردازد و اراده اعلام شده را مبنای عهد و الزام می داند، از این رو ماده ۴۴۹ قانون مدنی در بیان این واقعیت مقرر داشته است: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود». با توجه به اینکه دنیای حقوق دنیای ارتباط و ایجاد نظم در اجتماع است و به رویدادهایی می پردازد که در جامعه رخ می دهد میل و اشتیاق تصمیم درونی نمی توانند در الزام بیرونی اثر کنند و پیوند خارج را که عقد را به مهم بافته است از هم بگسلد و لذا انجام عمل فسخ نیاز به لفظ یا فعلی دارد که دلالت بر آن نماید و اراده درونی را اثر بیرونی بخشد.[۱]

اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطۀ عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصلۀ آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطۀ عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است. فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.[۲]

اصل بر این است که تعهداتی که انسان به اراده خود به وجود می آورد به هر صورت که باشد دارای اعتبار است و باید مورد حمایت قانون قرار گیرد و اصولا تفاوتی ندارد که منبع و منشا تعهد عقد باشد و یا عمل دیگری مانند اقرار و حکم دادگاه یا قانون.

اساسا تصور اینکه اصل «حاکمیت اراده» در ایجاد تعهدات اختصاصی به عقود و قراردادها نقش دارد، قابل خدشه است. از نظر تاریخی نیز در روزگار قدیم کسانی بوده اند که اصل حاکمیت اراده را برای ایجاد تعهدات و نیز اسقاط و تغییر آنها مختص قلمرو عقود با نام می دانسته اند. در فقه امامیه نیز اقلیتی طرفدار این طرز فکر بوده اند ولی اکثریت قریب به اتفاق فقها و نیز قانون مدنی[۳] ما اصل حاکمیت اراده را در قلمرو عقود به نام و بی نام جریان داده اند مخصوصا فقه امامیه که همه عقود بی نام را در قالب عقد صلح ریخته و آن را به نام «آقای قراردادها» (سیدالعقود) نامیده است[۴] بنابراین کلیه تعهداتی که بر اساس حاکمیت اراده صورت گرفته است اعم از اینکه به صورت عقد یا ایقاع باشد دارای اعتبار بوده و شرعا و قانونا لازم الاجرا است و به همین دلیل هم در قوانین ما ضمانت اجرایی برای انجام تعهدات در نظر گرفته شده است.

در حقوق خصوصی انواع و اقسام گوناگون ضمانت اجرا وجود دارد مانند:

الف: بطلان عقد یا ایقاع و حکم دادگاه و اقرار هم که منشا تعهد است هر یک از این امور اگر با قانون مطابقت نداشته باشد باطل خواهد بود. متعهد در یکی از عقود، ایقاعات و احکامو اقاریر می تواند به بطلان تعهد ناشی از آنها استناد کند.

ب: عدم نفوذ، اگر کسی بدون اذن قانون یا مالک در مال او معامله کند این معامله غیر نافذ است[۵] اگر این معامله با سند رسمی انجام شود تنها به اجازه مالک عقد نافذ می شود و سندی رسمی هم لازم الاجرا خواهد بود.

ج: حق فسخ: یکی از اقسام عمده ضمانت اجرای مدنی اقسام حق فسخ است که تحت عنوان خیارات آمده است،[۶] که وسیله جبران ضرر و زیان متضرر در عقود و تعهدات ناشی از آنهاست.

د: جریمه مدنی: خسارت تاخیر را ضمانت اجرایی است که قانون معین می کند متقابلا وجه التزام هم ضمانت اجرایی است طرفین معین می کنند. جبران ضرر در اتلاف و تسبیب هم ضمانت اجرا مقررات احترام مالکیت و اموال است.

ه: وثیقه: وثیقه به صورت قراردادی (رهن، کفالت، غذ ضمان، حق حبس)[۷] یا به صورت قضایی (قرار تامین) یا به صورت وثیقه قانونی[۸] ضمانت اجرا تعهدات محسوب می شود.

 

 

گفتار اول: مفهوم فسخ

باید گفت فسخ عبارت است از پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد به وسیله طرفین با یکی از دو طرف یا شخص ثالث.[۹] با عنایت به تعریف فوق ملاحظه می شود که فسخ یک عمل حقوقی یک طرفه است که برای تحقق آن اراده انشایی فسخ کننده لازم است. در تعریف فسخ می توان گفت، فسخ انشای اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و در واقع فسخ از نوع تعهدات یک طرفه معین از جمله ایقاعات می باشد. بدیهی است زوال ناخواسته یکی از عوضین در معاملات می تواند نتیجه بخش عمل فسخ شود بدون آنکه اراده انشایی منتفع در آن دخیل باشد.[۱۰] با توجه به اینکه فسخ یک عمل حقوقی است پس برای حصول به نتیجه مشخص انجام می شود و کاری ارادی است که منجر به تحقق هدف خاص اراده کننده می گردد.

نتیجه این کار ارادی همان چیزی است که اراده کننده می خواسته و انشا کرده است. برای مثال کارفرمایی که با اعمال حق فسخ، قرارداد را منحل می نماید به مطلوب اصلی خود که پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد می باشد، رسیده است ولی در مقابل، تعهداتی را نیز در قبال اموال و داراییهای پیمانکار به عهده می گیرد که این اگرچه نتیجه مستقیم اعمال حق فسخ کارفرما نیست ولی لازمه قانونی فسخ بوده و از آثار ناخواسته اعمال این حق قانونی نشات می گیرد. فسخ از آثار مخصوص دخالت قانونگذار در اراده افراد می باشد که منافاتی با اعمال اراده کننده فسخ، به نحوی که فسخ را از اعمال ارادی یک طرفه خارج سازد، ندارد.

عمل فسخ آنچه موضوع قصد قرار گرفته دقیقا منطبق بر آن چیزی است که مطلوب قصد کننده بوده است پس قصد کننده همیشه متاثر از آثار قانونی غیر مطلوب قصد خود نیز می باشد.

[۱] . شهیدی، مهدی، منبع پیشین، ص ۲۰۲٫

[۲] . شهیدی، مهدی، منبع پیشین، ص ۲۰۳ تا ۲۰۵٫

[۳] . مواد ۱۰ و ۷۵۴ قانون مدنی.

[۴] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تعهدات حقوقی، انتشارات جنگل دانش، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۸۵،  شماره ۱۷۲٫

[۵] . ماده ۲۴۷ قانون مدنی.

[۶] . ماده ۳۹۶ قانون مدنی به بعد.

[۷] . ماده ۳۷۹ قانون مدنی.

[۸] . مواد ۸۶۸ و ۹۴۸ قانون مدنی.

۱) تلف مبیع پیش از قبض؛ اگر مبیع قبل از این­که به تحویل مشتری برسد، تلف شود، معامله منفسخ می‌شود.

۲) تلف مورد اجاره پیش از قبض.

۳) تلف موضوع قرض پیش از تسلیم.

مبحث سوم: شرایط صحت عقد و تعهدات ناشی از آن

بررسی قراردادها از جنبه های مختلفی می تواند حائز اهمیت باشد از جمله می توان به کارکردهای مختلف این قراردادها در جامعه اشاره کرد و حجم تعاملات ناشی از این قراردادها را مثال زد. یکی از مهمترین قراردادها، قراردادهای عمومی می باشد. قرارداد عمومی قراردادی را گویند که یک طرف آن دولت، و طرف دیگر آن یک شخص حقوقی خصوصی اعم از داخلی، یا خارجی است. قرارداد عمومی را نبایستی با قرارداد بین المللی (عهدنامه) اشتباه کرد قرارداد بین المللی، قرارداد بین دو دولت یا دو موسسه یا سازمان بین المللی تابع حقوق بین الملل است حال آنکه قرارداد عمومی بین دولت و یک طرف حقوق خصوصی است، اولی تابع حقوق بین الملل، و دومی تابع حقوق عمومی داخلی است. اولی جنبه سیاسی دارد در صورتی که دومی فاقد جنبه سیاسی است. قرارداد عمومی معمولا به منظور اداره خدمات عمومی یا بهره برداری از یک ثروت ملی منعقد می شود و جنبه تجاری و اقتصادی دارد. قراردادهای عمومی که یکی از موضوعات حقوق عمومی است انواع مختلفی دارد که هر کدام از نظام حقوقی خاصی تبعیت می کنند به طور مثال قراردادهای نفتی از قبیل امتیازات و عاملیتها و مشارکتها و غیره که اکثرا یک طرف آن یک شخص خارجی است با قراردادهای بانکی که اکثرا به صورت مشارکتهای حقوقی یا مدنی است متفاوت است و احکام آنها نیز با پیمانکاریها (مقاطعات) که در اصطلاح به آنها قراردادهای اداری به معنی اخص کلمه گفته می شود تفاوت دارد و علت اصلی آن این است که هر نوع از قراردادها با توجه به نیازهای خاصی تنظیم می شود و باید به گونه ای باشد که نیازهای عمومی را برآورده سازد ولی در کل همه قراردادهای عمومی (حقوق داخلی) از یک سلسله اصول کلی تبعیت می کنند. در این قراردادها، آزادی دولت بسیار محدود است (اصل آزادی قراردادها) و اصل لازم الاجرا بودن قرارداد که در حقوق خصوصی یک قاعده کلی است در مورد آنها جاری نیست: قرارداد عمومی تحت الشعاع حاکمیت دولت است و از استحکام قراردادهای حقوق خصوصی برخوردار نیستند.

 

گفتار اول: شرایط اساسی صحت قراردادها

۱- قصد طرفین و رضای طرفین : بر طبق این اصل ، هر کس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و می تواند طرف معامله خود را آزادانه انتخاب کند خریدار و فروشنده می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند و رابطه حقوقی خود را چنان که می خواهند بیارایند ولی این آزادی نامحدود را هیچ قانونی نمی پذیرد، زیرا خود باعث تجاوز به آزادی است.[۱]

۲- اهلیت طرفین : برای آن که معامله صحیح واقع شود طبق ماده ۲۱۰  قانون مدنی متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند اهلیت بر دو قسم است است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. برای معامله کردن علاوه بر اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء نیز باید وجود داشته باشد یعنی شخص بتواند مال خود را بدیگری واگذار نماید و تعهد بر امری کند یا قبول انتقال و تعهد نماید، به همین دلیل ماده ۲۱۰ قانون مدنی می گوید «متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند»[۲]

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد : معامله باید دارای موضوعی باشد که مورد تعهد یا انتقال قرار گیرد . موضوع معامله ممکن است مالی باشد که متعهد به تسلیم آن، تعهد کند مانند تعهد به تسلیم کتاب  معین یا خانه معین. منظور از تعهد به تسلیم مال ، تعهد به انتقال مال است.ممکن است موضوع معامله عملی باشد که متعهد تعهد به ایفا آن را بنماید، چنانکه کسی تعهد نماید خانه طبق نقشه معین برای متعهد له بسازد و ترک عملی باشد که متعهد خودداری از انجام آن را بنماید.

۴) مشروعیت جهت معامله : جهت معامله عبارت از داعی است که قبل از معامله در هریک از متعاملین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد. جهت امری است که هریک از متعاملین قبل از معامله تصور می نماید تا بوسیله انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید جهت متعاملین را برمی انگیزد که معامله را انجام دهند، تا بتوانند به منظور خود نائل گردند بنابراین جهت قبل از معامله تصور می شود و پس از معامله ممکن است در خارج ایجاد گردد. [۳]

گفتار دوم: قلمرو قرارداد

قرارداد، قانون خود ساخته متعاقدین است و چنانچه با مقررات امری قانون گذار متعارض نباشد، لازم الاجراست. گذشته از علت توجیه گر نیروی الزام آور عقد که گاه به مصالح گوناگون اجتماعی و گاه به اراده قانون گذار یا حاکمیت اراده متعاقدین نسبت داده شده است، امروزه تردیدی در پذیرش این امر به عنوان یکی از آثار اجتناب پذیر عقد وجود ندارد. بر همین اساس نیز ماده ۲۱۹ قانون مدنی ایران مقرر می دارد:

« عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». [۴]

همین نکته به بیان دیگری در قانون مدنی فرانسه ذکر شده است: «قراردادهایی که بر طبق قانون واقع شده باشند، برای متعاقدین در حکم قانون هستند».

بنابراین، هرگاه قراردادی با رعایت مقررات قانونی منعقد گردد، طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن خواهند بود و اصولا هیچ یک از طرفین نمی توانند به بهانه عذری همچون تغییر اوضاع و احوال حاکم بر عقد و مشکل تر یا گرانتر شدن اجرای تعهد، به طور یکجانبه در مفاد عقد تغییری ایجاد یا از انجام وظیفه خود شانه خالی کند.

ضرورت پایبندی به عهد و پیمان قراردادی حائز چنان اهمیتی است که حتی در صورت پیش بینی وجه التزام که اصولا مقصود ثانویه طرفین عقد و جهت اجرای تعهد اصلی مورد پیش بینی قرار می گیرد- نیز، قانون گذار ایران، دخالت قاضی را جهت عادلانه ساختن مبلغ آن، ممنوع می سازد:

« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید».

محتوای همین مقرره، در حقوق فرانسه نیز به وسیله آراء دیوان عالی این کشور مورد تایید قرار گرفته است.

از سوی دیگر، در صورت بروز اوضاع و احوال جدید در زمان اجرای قرارداد، که انجام تعهد یکی از طرفین را گزافتر از حد معمول سازد، هرچند چنین قراردادهایی در سطح وسیعی منعقد گردیده و مشکل قابل توجهی برای طیف عظیمی از مردم به وجود آورده باشد، نهاد های عمومی نیز علیرغم تمایل درونی خود نمی توانند طرفین را به انجام مذاکره مجدد مجبور سازند.

از همین روست که پیش بینی امکان بازبینی یا تغییر مفاد قرارداد، در عقود با اجرای طولانی مدت دارای اهمیت فراوان است. بر همین اساس، طرفین قرارداد برای مصون ماندن از نوسان قیمت ها و دیگر اوضاع و احوالی که می تواند تناسب و توازن موجود را برهم زند شرایطی را به صورت صریح و ضمنی قید می کنند.

بند اول: تعهدات تصریح شده

هر قراردادی موضوعی دارد به عبارت دیگر هر قراردادی براساس اصلی تشکیل می شود که براساس این اصل و موضوع، هدف قرارداد تعیین می شود هر چیزی حول محور موضوع قرارداد که در شرایط قراردادی ذکر می شود جزو تعهدات صریح می باشد. موضوع تعهد یکی از پایه‌های اصلی ایجاد رابطه ی دینی است. موضوع تعهد امری است که مدیون در برابر دیگری به عهده می‌گیرد. مدیون در برابر دیگری باید کاری معین و معلوم را عهده‌دار شود.

 

 

 

 

 

 

الف: معلوم و معین بودن موضوع تعهد

 

ضروری است موضوع تعهد معلوم یا حداقل قابل تعیین باشد. پس اگر مقاطعه کاری تعهد به ساخت بنایی بنماید ضروری است بنا مشخص باشد یا حداقل قابل تعیین باشد. اما اگر مقاطعه کار بدون تعیین نوع بنا، تعهد به ساخت بنا بنماید؛ چنین تعهدی چون در حکم معدوم است، شکل نمی‌گیرد و باطل است. [۵]

 

ب: مقدور بودن موضوع تعهد

موضوع تعهد باید مقدور باشد. منظور از این شرط این است که متعهد توانایی تسلیم موضوع تعهد را داشته باشد و در غیر این صورت چنین تعهدی باطل است. در بطلان به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تعهد، تفاوتی بین غیر ممکن بودن عادیو غیر ممکن بودن حقوقیوجود ندارد.[۶]

بند دوم: تعهدات ضمنی

مهمترین تعهد ضمنی در روابط طرفین، الزامی بودن آن می باشد. در تعریف تعهد، بر لزوم حقوقی بودن رابطه تاکید می‌شود و به طور معمول گفته می‌شود تعهد یک رابطه حقوقی است که به موجب آن شخص در برابر دیگری عهده‌دار امر دیگری می‌شود. دلیل تکیه بر حقوقی بودن رابطه دینی آن است که به طور معمول دین همراه با ضمانت اجرایی است که به موجب آن طلبکار حق رجوع به دادگاه یا سایر مقامات عمومی را برای اجبار مدیون می‌دهد. همین ضمانت اجرا وجه تمایز دیون حقوقی از تعهدات اخلاقی است

حق دینی یا تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص است. صاحب حق را به اعتبار این که می‌تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می‌نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون می‌گویند.

طلبکار، تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی‌تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد. به بیان دیگر حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال او است و آنچه پیش از این اقدام به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است.

هم چنین باید دانست که تعهد یک رابطه حقوقی الزام آور است یعنی اجرای هر تعهد بر متعهد واجب است. ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختیار ناسازگار است. به همین جهت کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی‌توان متعهد‌به آن پنداشت. در تعهدهای طبیعی نیز در اثر وفای به عهد، الزام اخلاقی مدیون به الزام حقوقی تبدیل می‌شود و به همین دلیل نیز نمی‌تواند آنچه را از این بابت پرداخته است، پس بگیرد.[۷]

الزام آور بودن تعهد در دیون ناشی از مسئولیت‌هایی که بدون قرارداد ایجاد می‌شود و عقود لازم بدیهی و مشهود است اما در عقود جائز این سوال مطرح می‌شود که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند چگونه می‌توان ادعا کرد که تعهد الزم آور است؟ در پاسخ باید گفت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف آن است. تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن. تعهد نیز مانند هر معلولی تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می‌کند ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.

البته باید دانست که آنچه ممکن است جایز یا لازم باشد عقد است نه تعهد. اما وابستگی تعهد به عقد موجب می‌شود که الزام ناشی از تعهد نیز در حدود مفاد عقد و تابع آن باشد.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر و مفاهیم مشابه

 

 

در حقوق ایران، اصولی بر قراردادها حاکم است که برخی از آن ها از فقه اسلامی نشات گرفته و برخی دیگر محصول حقوق خارجی می باشند ولی آن چه که در این میان مهم جلوه می کند نقشی است که این اصول در قواعد و قراردادهای معین و نامعین ایفا می کنند باید گفت که بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز از همان مبانی قراردادها و عقود معین پیروی می کنند. از مهمترین اصول حاکم بر قراردادها، اصل لزوم می باشد که براساس آن می توان گفت که هر عقدی که بسته می شود و یا هر قراردادی که در عالم حقوق اعتبار می یابد بین طرفین لازم الاتباع خواهد بود و طرفین نمی توانند آن را برهم بزنند مگردر موارد مقرر در قانون و یا در مواردی که خودشان بین خودشان آن را مقرر کرده اند.

دسته ای از عقود وجود دارد که بدون نیاز به حکم قانونگذار طرفین هر وقتی که بخواهند می توانند آن را برهم زنند این دسته از عقود، عقود جایز نامیده می شوند و اساس آن ها برتوافق اراده طرفین مبنی برادامه حیات عقد می باشد در غیر این صورت طرفین هر وقت که بخواهند می توانند آن را برهم زنند باید گفت که این اصل نباید به این صورت استحکام نداشته باشد و طرفین عقد حداقل ملزومات را برای ادامه عقد در نظر بگیرند اگر اراده یک شخص بتواند به سادگی جریان یک قرارداد را به سمت و سویی که خود می خواهد بکشد دیگر التزام ها معنی نخواهد داشت در عقد جایز نیز باید برای برهم زدن عقد شرایطی قائل شد نه به این صورت که طرفین هر وقت که بخواهند عقد را برهم زنند  و بدون هیچ دلیلی قانونگذار از این عمل حمایت کند شاید اگر به کنه این مطلب رجوع کنیم دریابیم که برهم زدن عقد جایز در هر شرایطی به نوعی از تزلزل در عقود و قراردادها حکایت دارد که این با مبانی قراردادها که اصل لزوم می باشد مباینت دارد از طرف دیگر باید گفت که قانونگذار در تعریف اصل لزوم مقرر می دارد که اصل بر لزوم است مگر این که خلاف آن ثابت شود ودر این باب میان عقود لازم و جایز فرق نگذارده است.

1. ۱. حائری شاهباغ، سید علی، شرح قانون مدنی، جلد ۱ ،کتابخانه گنج دانش، ص ۱۷۰، چاپ سوم، ۱۳۷۶٫
2. ۲. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد ۱، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، ص ۴۲۹،چاپ پنجم ،تهران، ۱۳۵۳٫
3. ۱. همان، منبع پیشین، ص ۴۳۰٫

[۴] . بیگدلی، سعید، تعدیل قرارداد، چاپ دوم: پاییز ۱۳۸۸، ص ۲۶۹٫

[۵] . شهیدی، مهدی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۰، چاپ دوم، جلد اول، ش۲۳۳، ص۲۷۷

[۶] . همان

در مفهوم لغوی قرارداد هم دلیلی نداریم که مقنن ایران دخل و تصرفی کرده باشد لذا همان مفهوم لغوی حجت است و حجیت داشتن همین معنای لغوی نقص تعریف مذکور در ماده ۱۸۳ را جبران می کند و بالنتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذکور در ماده ۱۸۳ قانون مدنی اعم است ولی مقنن ایران در خارج از ماده ۱۸۳ عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این رو است که گفته شده، عقد و قرارداد بیک معنی است.[۲]

در قانون تعهدات سوئیس در تعریف قرارداد گفته شده است: «قرارداد زمانی کاملاً منعقد می شود که طرفین متقابلاً و بطریق هماهنگ اراده خود را در آن مورد بیان کرده باشند. این اظهار اراده ممکن است صریح یا تلویحی باشد.»[۳]

قرارداد نیز کلمه مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط در مورد عقود معینه به کار می رود و حال آن که قرارداد به کلیه عقود اعم از معینه و غیرمعینه اطلاق می شود و به عبارت دیگر قرارداد اعم ازعقد است[۴]

همچنین در تعریف قرارداد گفته شده است: « قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد. قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود (ماده ۱۸۳قانون مدنی) ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است. البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند.»[۵]

بند سوم: معامله

یکی از راه هایی که باعث انتقال امول می شود، معامله است به همین علت نیاز به بررسی دارد. کلمه «معامله» مصدر باب مفاعله است و گویای عمل دو جانبه ای است که یکی از طرفین «معامل» است و عمل کننده و دیگری «متعامل» است و پذیرنده. رعایت معنی باب مفاعله در کلمه «معامله» در ماده ۲۵۹ قانون مدنی قابل ملاحظه است.[۶] کلمه «معامله» در معانی مصدری و اسمی مورد استفاده قرار گرفته است. همچنین این کلمه صرفنظر از معانی اسمی و مصدری آن در معانی متعددی استعمال گردیده است، از جمله این معانی، معامله به معنای اعم، معامله به معنای خاص و معامله به معنای اخص است.

الف: معامله به معنای اعم

«معامله» در معنای اعم عبارت از هر فعلی است که قصد قربت نخواهد و در مقابل «عبادت» قرار می گیرد. این تقسیم بندی در بسیاری از کتب فقهی که یکی از منابع قانون مدنی و به تبع آن حقوق مدنی ایران را تشکیل می دهد مورد تبعیت قرار گرفته است.[۷]

ب: معامله به معنای خاص

این معنای از معامله شامل عقود مالی و غیرمالی و عقود مالی معوض و غیرمعوض است. برای مثال، قانونگذار در ماده ۶۱۰ قانون مدنی از ودیعه به عنوان مصداق معامله یاد نموده است در حالی که، به دلالت ماده ۶۰۷ قانون مدنی ودیعه عقدی است مجانی است و معوض نمی باشد. با این توجه معامله به معنای خاص شامل عقد نکاح نیز می گردد.[۸]

 

 

ج: معامله به معنای اخص

منظور از«معامله به معنای اخص» عقود مالی معوض است. به نظر می رسد قانون مدنی، معامله به معنای خاص را در هنگام به کارگیری کلمه «معامله» مدنظر قرار داده است. این روند در مواد قانونی مربوط به عقد نکاح که برمبنای قواعد حاکم بر معاملات به معنای خاص تنظیم گردیده به خوبی مشهود است. دراین میان، می توان به ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی که مقرر می دارد: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.» اشاره نمود. این ماده قانونی چگونگی وقوع عقد نکاح را بیان می دارد. شرایط صحت نکاح با کمی تفاوت نسبت به شرایط صحت معامله مندرج در مبحث مربوطه قانون مدنی، بیان گردیده است. در این جا یاد آوری این نکته ضروری است که در قانون مدنی ایران، در فرضی که قانونگذار چگونگی تحقق و شرایط عقدی را بیان نماید، بیانات قانونگذار در خصوص مورد ملاک خواهند بود و در غیر این صورت، در موارد سکوت قانونگذار، شرایط مندرج درماده ۱۹۰ به بعد قانون مدنی حاکم خواهد بود.[۹]

د: عقد، معامله و قرارداد

ممکن است گفته شود در قانون مدنی ایران، «عقد» برای برقراری روابط قراردادی مالی و غیرمالی بکار گرفته می شود، اما «معامله» گویای رابطه ای قراردادی که دارای جبنه مالی است. لکن با توجه به این که عنوان معامله به معنای خاص در قانون مدنی مورد نظر قرار گرفته شده است به نظر می رسد، قانونگذار در هنگام تنظیم قانون مدنی، عناوین «عقد» و «معامله» را در یک معنی واحد استعمال نموده و حرف «واو» مابین «عقود و معاملات» صرفاً «واو» عطف توضیحی است.

باب دوم از قسمت دوم مربوط به کتاب دوم ذیل جلد اول قانون مدنی با عنوان «در الزاماتی که بدون قرار داد حاصل می شود.» آغاز شده و مقررات آن در ضمن مواد ۳۰۱ الی ۳۰۷ بیان شده است. بکارگیری عنوان یاد شده و مندرجات مواد قانونی ذیل آن گویای این معناست که «قرارداد» در قانون مدنی به عنوان مترادف «عقد» و «معامله» در نظر گرفته شده است.

اما کلمه قرارداد در متون حقوقی بعضاً در معنای «عقود غیرمعین» مورد استفاده قرار گرفته است.[۱۰]

در ادبیات حقوق انگلیس در رابطه با واژه های قرارداد[۱۱] و توافق[۱۲]تفاوت هایی وجود دارد. براساس یکی از معروفترین دیکشنری های حقوقی انگلیسی، واژه قرارداد در معانی مختلفی به کار رفته است:

1. توافقی بین دو یا چند نفر که تعهدی قابل اجرا ایجاد می کند یا به عبارت دیگر توافقی که قانون آن را به رسمیت می شناسد. یک قرارداد زمانی معتبر است که قانون محل اجرای عقد آن را به رسمیت بشناسد.
2. التزام یا مجموعه ای از التزام ها است که به وسیله یک طرف، برای معامله به وجود می آید که قابلیت اجرایی خود را از قانون می گیرد
3. در معنای موسع می توان گفت اثر قرار داد ایجاد شده، حقوق یا مجموعه ای از وظایف است که به وسیله قانون مسئولیت مدنی تحمیل نشده باشد.
4. به طور موجز باید گفت معنی قرارداد، انتقال و فروش را به ذهن تداعی می کند.
5. نوعی از توافق است.[۱۳]

برخی از حقوق دانان انگلیسی قرارداد را این گونه تعریف کرده اند: «قرارداد عبارت است از تعهد یا مجموعه ای از تعهداتی که قانون آن را لازم الاجرا می داند.»[۱۴]  و بعضی دیگر در تعریف آن گفته اند: «قرارداد را می توان تحت عنوان توافقی بین دو یا چند نفر که از نظر قانون الزام آور است تعریف نمود.»[۱۵]

در برابر قرارداد، توافق، قرار دارد که در تعریف آن آمده است:

1. یک فهم دو جانبه میان دو شخص یا بیشتر در رابطه با حقوق مرتبط و وظایفی که قبل یا بعد از عملیات بوجود می آید.
2. التزام واقعی طرفین بر مبنای عوضی که در برابر معوض داده می شود.

معامله[۱۶] نیز از معنای عرفی خود به دور نیفتاده است و به معنای توافق بر انتقال کالا، خدمات می باشد.[۱۷]

بند چهارم: ایقاع

در تعریف ایقاع می توان گفت: «عمل حقوقی است که با یک اراده واقع می شود» ولی از آن جا که اصطلاح «عمل حقوقی» هنوز در ادبیات حقوقی ما بیگانه است و در قوق اروپایی نیز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد، بهتر است که تعریف ایقاع وابسته به ابهام نشود. پس در تعریف ایقاع باید گفت : «انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.» در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی یابد. بیگمان، هر تعریف، به دلیل فشردگی مطالب و کنایه هایی که در آن هست، کم و بیش مبهم است. ولی باید توجه داشت که تعریف نشانه وجود و عنوان توضیح و تحلیل ماهیت است و نباید انتظار تفصیل داشت.[۱۸]

ایقاع نیز مانند قرارداد ممکن است به نمایندگی انجام شود و ایقاع کننده اصیل نباشد: مانند اینکه شخصی، به وکالت از سوی شوهر، زن او را طلاق دهد (ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی) یا پدری به ولایت از کودک خود اخذ به شفعه کند. در این فرض است که داشتن اختیار (به معنی سمت) از شرایط درستی و نفوذ ایقاع قرار می گیرد و فقدان آن ایقاع را فضولی می کند. همچنین است جایی که ایقاع کننده سمت انجام دادن آن را دارد، ولی در اجرای سمت به مصلحت موکل گام بر نمی دارد.

مواردی که ایقاع به قید مباشرت انجام می پذیرد نادر است. پس، در مورد تردید می توان به اصل «نیابت پذیری» ایقاع استناد کرد. این اصل سبب می شود که قیاس مواردی که قانون حکمی ندارد با مصداقهای مسلم حقوقی منطقی جلوه کند. برای مثال، در فسخ نکاح که قانون حکمی درباره لزوم مباشرت همسر ندارد، می توان با قیاس با طلاق نتیجه گرفت که فسخ نیست ممکن است به وکالت انجام پذیرد؛ همچنانکه ارتباط نزدیک این تصمیم با شخصیت همسر این فکر را به ذهن القا می کند که به نمایندگی قانونی محجور نمی توان نکاح او با همسرش را فسخ کرد و از این حیث مانند طلاق است.[۱۹]

 

 

 

 

بند پنجم: فسخ

یکی از اسباب شایع انحلال قراردادها فسخ است. با توجه به این که قرارداد مذکور در مو اقعی لازم یا غیر قابل فسخ می باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر آن را تفاسخ یا اقاله نمایند (البته در صورتی که به حقوق قانونی مرسل الیه خللی وارد نیاید).

واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ می‌آید و می‌گویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث داده می­شود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع می‌شود.

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.[۲۰]

فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.

فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.

لفظ خیار در لغه عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکاله و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.[۲۱]

بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا این­که باید به عقد ملتزم بماند؟

با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک­طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی این­که یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون این­که نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود.[۲۲]

بند ششم: انفساخ

انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از ارادۀ ایجاد کنندگان آن می‌باشد.

به انفساخ، انحلال قهری نیز گفته می‌شود، یعنی بدون ارادۀ طرفین عقد منحل می‌شود. منظور از قهری بودن انحلال، یعنی این­که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند. پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود.[۲۳]

انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.

۱) انفساخی که به طور مستقیم ناشی از ارادۀ صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ای که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود.

۲) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی به گونه‌ای است که قانون­گذار، ارادۀ‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده ۳۸۷ قانون مدنی که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می‌شود، این فسخ–­ ­­­انفساخ ناشی از ارادۀ ضمنی طرفین است که اگر مبیع از بین رفت، دیگر تعهد از بین می‌رود.

۳) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است، مانند انحلال همۀ قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.[۲۴]

گفتار دوم: واژگان مرتبط

در این گفتار به بررسی واژگان مرتبط با موضوع تحقیق پرداخته می شود.

بند اول: انحلال عقد

موضوع اصل لزوم که از ماده ۲۱۹ ق.م استنباط می‌شود، تنها عقد است و ایقاعات را شامل نمی‌شود. ایقاعات اعمال حقوقی یک‌جانبه‌ای هستند که برای تشکیل شدن تنها به یک اراده نیازمند می‌باشند. برخلاف عقود که برای ایجاد نیازمند حدأقل دو اراده هستند.[۲۵] البته شکی نیست که ایقاعات نیز، اعمال حقوقی لازم و غیر قابل فسخ هستند اما این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات بدست می‌آید و ماده ۲۱۹ ق.م از آن منصرف می‌باشد. در مقابل باید گفت که اصل لزوم بر همه‌ی انواع عقد، حاکم است. خواه معین باشد یا غیر معین، تملیکی باشد یا عهدی، منجّز باشد یا معلّق و منحصراً عقودی که قانون آن‌ها را جایز اعلام کرده است، از شمول اصل لزوم خارج می‌باشند.[۲۶]

عقد از لحاظ دوام به عقد جائز و عقد لازم تقسیم می شود. عقد لازم عقدی است که هیچیک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین.[۲۷] اثر مطلوب در هر عقد ایجاد التزام است. پس در صورتی می توان برای عقد اثر حقوقی مهمی قائل شد که دو طرف به تعهد های خود پای بند باشند و به میل خود نتوانند از زیر بار اجرای آن شانه خالی کنند. در حقوق ایران عقد جائز پیش بینی شده است، ولی امکان برهم زدن عقد بر خلاف اصل و امری استثنایی است. به موجب قاعده مندرج درماده ۲۱۹ قانون مدنی که در زبان حقوقی ما به اصالت لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است.[۲۸]

ماده ۱۸۶ قانون مدنی در تعریف عقد جایز می گوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی که بخواهد آن را فسخ کند» برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. به عنوان نمونه از عقود جایز، می توان وکالت، ودیعه و عاریه را نام برد.

 

جایز بودن از اوصاف ذاتی بیشتر این عقود نیست بهمین جهت جز در مواردی که قانون مقرر کرده باشد دو طرف می توانند عقد جایز را در رابطه خود بصورت عقد لازم در آورند و از حق فسخ خویش بگذرند: ماده ۶۷۹ قانون مدنی در مورد وکالت اعلام می کند «موکل می تواند هر بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد» پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید، یا حق عزل و استعفاء اسقاط گردد، این عقد به صورت عقد لازم درمی آید.[۲۹]

عقد جایز همچنین بر خلاف عقد، مطابق ماده ۹۵۴ قانون مدنی با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه هر یک از ایشان در مواردی که رشد در آن ها ضروری است، منفسخ می شود.[۳۰]

در نهایت باید گفت انحلال عقد (چه لازم و چه جایز)به دو گروه عمده تقسیم می شود:

۱- ارادی  ۲-قهری

۱- انحلال ارادی: ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضی آن را بر هم زنند. بدین گونه همان اراده ها که سبب ایجاد عقد شده اند بعدا سبب انحلال آن شوند. این نوع انحلال را انحلال به تراضی و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) می گویند. تفاسخ از باب تفاعل به معنی فسخ دو جانبه است.

۲-انحلال قهری: در انحلال قهری نیازی نیست که طرف موجودیت عقد را از بین ببرد بلکه عقد خود به خود از بین می رود و اراده یکی از آنها در وقوع این از هم پاشیدگی نقشی ندارد. این نوع انحلال هم دارای منشاء قانونی است و هم دارای منشاء ارادی است.

انحلال قهری را در اصطلاح (انفساخ) می نامند.در تمام مواردی که واژه (انفساخ) به کار برده می شود،به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. پس قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب ان ندارد.

بند دوم: حق واسقاط آن

در برخی از عقود بانکی به شرطی برمی خوریم که حق اقامه دعوا را ازکسانی که بانک قرارداد می بندند سلب می کند باید گفت که این عمل سلب حق می باشد زیرا براساس اصول مسلم دادرسی از جمله اصل ۳۸ قانون اساسی: «دادخواهی حق مسلم هر فرد می باشد.» بنابراین باید از نظر حقوقی این مسئله بررسی شود که آیا می توان حق دادخواهی را سلب کرد یا نه؟ باید گفت سلب حق از موضوعات مهمی است که در مباحث فقهی و حقوقی و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهی و حقوقی همانند بسیاری از مباحث دیگر مثل بیع، خیارات و … فصل مستقلی را از سلب حق وجود ندارد اما جای پای این بحث در بسیاری از مباحث مشاهده می‌شود و این امر نه تنها به واسطه ضرورت نظری و علمی است.

اسقاط حق می‌تواند به‌صورت صریح باشد یا به‌صورت ضمنی. اسقاط صریح این است که صاحب حق با بیان صریح، جمله‌ای بگوید که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وی از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگوید که حق خیار خود را ساقط کردم و به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت صریح یعنی بیان جمله‌ای که به دلالت مطابقی دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نماید.

اسقاط ضمنی این است که صاحب حق عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشی وی از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ی مال غیرمنقول قابل تقسیمی که بین دو نفر مشترک است وفق ماده ۸۰۸ ق.م. برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شده و شریک اخیر به‌رغم اطلاع از حقی که برایش ایجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پیش از اخذ به شفعه می کند که این امر دلالت بر اسقاط حق وی به‌صورت ضمنی دارد. به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت ضمنی تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه‌ی او دلالت می‌کند. مواد ۲۴۵، ۴۰۳ و ۸۰۲ ق.م. از جمله مواد قانونی است که در موضوع اقسام اسقاط حق می‌توان به آن‌ها استناد کرد.[۳۱]

مهم‌ترین ماده قانون مدنی که در بحث اسقاط حق می‌توان به آن استناد کرد ماده ۹۵۹ می‌باشد که می‌گوید: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» این ماده قانونی به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استیفا) و آن هم با قید «به‌طور کلی». پس می‌توانیم هرکدام از حقوق تمتع و استیفا را در دو حالت کلی و جزئی در این ماده، مورد بحث قرار دهیم.
این ماده به صراحت سلب هر یک از حقوق تمتع و استیفا را در حالت کلی منع کرده است و برای این‌گونه سلب‌ها اعتباری قائل نشده است

در نظرات حقوقی نیز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترین مشخصه حق را قابلیت اسقاط می‌دانند؛ یکی از مؤلفین و استادان بر‌این‌باور است که حق، دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی از حقوق، به‌دلیلی، برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هر چند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.[۳۲] ولی مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید، چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به‌وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین، صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر این‌که در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.[۳۳] حقوق‌دان دیگری ضمن تقسیم حق به حقوق قابل اسقاط و غیر‌قابل اسقاط و حقوقی که در قابلیت اسقاط آن شک و تردید هست در ادامه مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل می‌دانند.[۳۴]

 از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به‌دست می‌آید که غالب فقها و حقوق‌دانان قابلیت اسقاط را از آثار حق می‌دانند و حتی از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفی نیز در این زمینه مشاهده می‌شود که قابلیت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌های حق نمی‌دانند اما وقتی به مصادیق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنیم، در واقع به همان مواردی اشاره می‌کنند که از نظر قائلین به قابلیت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ی حقوق نیستند بلکه باید آنها را از مصادیق احکام بدانیم. 

 

 

مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ

در این مبحث به منشا پیدایش فسخ و انفساخ می پردازیم.

گفتار اول: شرط ضمن عقد

فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد می توانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت می توانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آنها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .

در این موارد هر چند با توجه به جایز بودن عقد اصلی ( وکالت ) نمی توان به قوام و بقای عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای که به صورت شرط ضمن آن عقد آمده است اطمینان داشت یعنی هریک از طرفین عقد اصلی (وکالت) با فسخ آن می توانند عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای را که به صورت شرط ضمن آن آمده است از بین ببرند لیکن می توان اطمینان داشت تا زمانیکه عقد وکالت به قوت خود باقی است شرط ضمن آن یعنی عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه نیز لازم الاتباع است زیرا عقد وکالت و شروط ضمن آن ( عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ) مجموعاً پیکر واحدی را تشکیل می دهند  و فسخ یا ابقای هریک از آنها به دیگری بستگی دارد یعنی طرفین برای فسخ عقد مضاربه ای که ضمن عقد وکالت به صورت شرط منعقد نموده اند و یا فسخ عقد مضاربه ای که از قبل بین آنها وجود داشته و عدم فسخ آن را ضمن عقد وکالت به صورت شرط قرار داده اند چاره ای جز انحلال عقد اصلی ( وکالت) ندارند و منظور از آن چه که مشهور است می گویند شروط ضمن عقد جائز لازم الوفاء نیست نیز همین است که مشروط علیه می تواند ضمن فسخ عقد اصلی از انجام شروط ضمن آن نیز امتناع نماید و الا همانگونه که گفته شد تا زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.[۳۵]

بند اول: ماهیت اعتباری

تعریف شرط به تعهد، نسبت به شرط فعل آشکار است. مشروط علیه در این گونه از شرط متعهد می شود فعل مورد شرط را به جا آورد که این تعهد مانند هر تعهد دیگر، آثار حقوقی خود را خواهد داشت.

نسبت به شرط نتیجه و شرط صفت که به ترتیب مربوط به نتیجه یکی از اعمال حقوقی و یا مربوط به صفت مورد معامله است، باید گفت هر چند در این دو شرط مستقیما تکلیف و تعهدی بر عهده مشروط له انشاء نمی شود اما صرفنظر از این که تحقق شرط نتیجه ممکن است موجب تعهد گردد مانند تسلیم مالی که انتقال آن مورد شرط نتیجه بوده است، تخلف این دو شرط می تواند برای مشروط له حق فسخ ایجاد کند و مشروط علیه را متعهد به شناختن حق فسخ و آثار آن برای مشروط له و اجرای وظایف مرتبط با اعمال این حق فسخ سازد.

بنابر آنچه در بالا بیان شد، ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی گردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد؛ زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود.

در حقوق فرانسه واژه «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح «condition» تعلیق است نه شرط ضمن عقد (ماده ۱۱۶۸ ق.م.ف.) البته برای بیان شرط ضمن عقد، گاهی واژه نخست و گاهی لغت دوم به کار می رود. در لغت هر چند هر یک دارای معانی جدا از هم است، لیکن به معنای واژه دیگر نیز تعریف شده است.[۳۶]

به نظر می رسد به کار بردن هر یک از دو واژه در معنی واژه دیگر در حقوق فرانسه، ناشی از در هم شدن دو معنای اختصاصی جدا از هم یعنی معنای شرط ضمن عقد و تعلیق است. اما باید خاطر نشان کرد که در حقوق فرانسه بر خلاف حقوق ایران، فصلی به شروط ضمن عقد در معنای حقوق ایران تخصیص داده نشده است.

در حقوق انگلیس واژه «stipulation» و گاهی «condition» و به طور محدود «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و شرط دارای ماهیتی وابسته به عقد مشروط است.

در حقوق سوئیس نیز واژه «obligation conditionnelle» به معنی تعهد معلق است نه تعهد مشروط به معنی شرط ضمن عقد در حقوق ایران (ماده ۱۵۱ کد تعهدات سوئیس).

بند دوم: وابستگی شرط به عقد

در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دولتی باید گفت،« سازمان یا شرکت دولتی که در مقام اعمال حقوق خصوصی عمل می­ کند، نباید از مجازات معاف باشد. این امر با ضرورت تساوی همه در برابر قانون که در قانون اساسی به آن تصریح شده است، تعارض دارد. در مقررات مشابه برخی از کشورها این ابهام برطرف شده است ».

مانند، ماده­ی ۲-۱۲۱ قانون جزائی جدید فرانسه که، ضمن پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، دو استثناء ذکر کرده است:

اول، دولت و دوم، مؤسسات عمومی که خدمات عمومی غیر قابل تفویض انجام می­ دهند. در ق.م.ا نیز تبصره ماده­۲۰، عموم ماده ۱۴۳ ق.م.ا را تخصیص می­زند و شخص حقوقی دولتی در صورت اعمال حاکمیت را از مجازات معاف می­داند.

 

 مبحث دوم: دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم رایانه­ای مصوب ۱۳۸۸ و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

سؤال دیگری که باید پاسخ آن را در این دو قانون جستجو کنیم این است که چه جرائمی قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی هستند؟ آیا صرفاً جرائم مادی که اثبات آنها مستلزم احراز      سوء­­نیت مرتکب نیست قابل انتساب است؟ و یا اینکه دامنه­ی وسیعتری از جرائم را شامل می­گردد؟ به طور مثال، آیا بر اساس ماده ۱۴۳ ق.م.ا جرمی نظیر قتل همانند رژیم برخی کشورهای دیگر قابل انتساب به شخص حقوقی هست یا خیر؟

 

گفتار اول: جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی

در این گفتار به جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در دو قانون مذکور پرداخته می­شود.

بند اول: مصادیق جرائم رایانه­ای قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی

قبل از اینکه به انواع جرائم رایانه­ای پرداخته شود، باید مفهوم جرم رایانه­ای توضیح داده شود.

 

1. مفهوم جرم رایانه­ای از نظر پلیس جنایی فدرال آلمان: این سازمان در تعریفی از جرائم رایانه­ای این چنین اعلام داشته است: «جرم رایانه­ای دربرگیرنده همه اوضاع و احوال و کیفیاتی است که، در آن شکل­های پردازش الکترونیک داده‌ها، وسیله ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که، جرمی ارتکاب یافته است ».
2. مفهوم جرم رایانه­ای از نظر کمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا: این کمیته در سال ۱۹۸۹، گزارش کاری بیان کرد که، در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارائه کرده است: « هر فعل مثبت غیرقانونی که رایانه، ابزار یا موضوع جرم باشد. یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که، ابزار یا هدف آن تأثیرگذاری بر عملکرد رایانه باشد ».
3. مفهوم جرم رایانه­ای در قانون ایران :

پلیس فتا جرم رایانه­ای را این گونه تعریف می­ کند: یک تعریف ابتدایی از جرم رایانه ای عبارت است از :

« هر جرمی که قانونگذار به صراحت رایانه را به منزله­ی موضوع یا وسیله­ی جرم جزء رکن مادی آن اعلام کرده باشد ». این تعریف دو دسته از جرائم را در بر می­گیرد: نخست، جرائم رایانه­ای محض، یعنی آن دسته از جرائمی که ارتکاب آنها قبل از پیدایش رایانه و اجزای فناوری اطلاعات و ارتباطات امکان­پذیر نبوده­اند. مثل دسترسی غیر مجاز به وب سایت­ها وسامانه­ها از طریق هک و کرک و یا تولید انتشار بدافزارها، ویروس­های رایانه­ای و مواردی از این دست. دوم، جرائم   رایانه­ای سنتی، یعنی آن دسته از جرائم قدیمی که در حال حاضر رایانه و اجزاء فناوری اطلاعات و ارتباطات، به عنوان ابزار ارتکاب آن استفاده شده ­اند و انجام جرم سنتی را تسهیل و اثر آن را توسعه داده­اند. مثل استفاده از رایانه و ابزارهای رایانه­ای در جعل اسناد و اوراق بهادار و موارد دیگری از این دست.

در تعریفی موسّع، جرم رایانه­ای « هر جرمی است که قانونگذار به صراحت رایانه را به منزله­ی موضوع یا وسیله­ی جرم جزء رکن مادی آن اعلام کرده باشد یا عملاً رایانه به منزله­ی موضوع یا وسیله ارتکاب جرم در آن نقش داشته باشد ».

این تعریف علاوه بر جرائم دسته قبل، آن دسته از جرائم سنتی را نیز که با بهره گرفتن از رایانه و فناوری اطلاعات ارتکاب یابند را، بدون اینکه تغییری در عنصر مادی آنها صورت گرفته باشد، یا قانونگذار رایانه را جزء این عنصر برشمرده باشد، مشمول این عنوان می­داند.

به طور خلاصه جرائمی که در این قانون تعیین شده است، شامل موارد ذیل می­گردد:

۱- دسترسی غیرمجاز به داده­ ها یا سیستم­های رایانه­های یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده ­اند.

۲- شنود غیرمجاز.

۳- جاسوسی رایانه­ای.

۴- جعل داده­های قابل استناد یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده­ ها و تغییر داده­ ها یا علائم موجود در کارت­های حافظه یا قابل پردازش در سیستم­های رایانه­ای یا مخابراتی یا تراشه­ها یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده­ ها یا علائم به آنها.

۵- تخریب و اخلال در داده­ ها یا سیستم­های رایانه­ای و مخابراتی دیگری.

۶- سرقت و کلاهبرداری مرتبط با رایانه.

۷- تحریک، ترغیب، تهدید، دعوت، فریب یا آموزش ارتکاب جرائم منافی عفت یا استعمال مواد مخدر یا روان گردان یا خودکشی یا انحرافات جنسی یا اعمال خشونت آمیز.

۸- هتک حیثیت و نشر اکاذیب، شامل تغییر یا تحریف و انتشار فیلم یا صوت یا تصویر دیگری، انتشار صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی و خانوادگی دیگری بدون رضایت او و انتشار مطالب دروغ به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی.

۹- تولید یا انتشار یا توزیع یا معامله داده­ ها یا نرم افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرائم رایانه­ای به کار می­روند.

۱۰- فروش یا انتشار یا دردسترس قرار دادن گذر واژه یا هر داده ای که امکان دسترسی غیر مجاز به داده­ ها یا سیستم­های رایانه­ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم می­ کند.

۱۱- آموزش نحوه­ی ارتکاب جرائم دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه­ای و تخریب و اخلال در داده­ ها یا سیستم­های رایانه­ای و مخابراتی.

قانونگذار در این قانون برای مرتکبین جرائم رایانه­ای مجازات­های حبس و جریمه­ی ­نقدی تعیین کرده است، به نحوی که، برای برخی از جرائم تا ۱۵ سال حبس و جریمه نقدی تا یک میلیارد ریال تعیین کرده است.

در اینجا به توضیح برخی از این مصادیق پردخته می­شود.

 

الف: جعل رایانه ای

رکن قانونی بزه جعل رایانه­ای ماده ۶ قانون جرائم رایانه­ای می­باشد.

ماده۶ـ « هرکس به طور غیرمجاز مرتکب اعمال زیر شود، جاعل محسوب و به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال محکوم خواهد شد.

الف) تغییر یا ایجاد داده­های قابل استناد یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه­ی داده به آن­ها.

ب) تغییر داده­ ها یا علائم موجود در کارت­های حافظه یا قابل پردازش در سامانه­های رایانه­ای یا مخابراتی یا تراشه­ها یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه­ی داده­ ها یا علائم به آن­ها ».

بستر انجام بزه جعل رایانه­ای، فضای سایبر است و فضای سایبر فضایی غیرمادی و ناملموس است که، توسط رایانه­ها و شبکه ­های رایانه­ای به وجود آمده است و دنیایی مجازی را در کنار دنیای واقعی ما به­ وجود آورده است. در واقع فضای سایبرهمان فضای مجازی بیکرانی است که، از طریق شبکه ­های رایانه­ای به هم به وجود آمده است.

داده، در لغت به معنای اطلاعات، مفروضات، دانسته­ها و سوابق آمده است. داده در زبان فارسی ترجمه عبارت لاتین Data است و Data جمع واژه لاتین Datum است و به معنی یک آیتم اطلاعاتی می­باشد. در عمل واژه  Data اغلب به عنوان اسم جمع یا اسم فرد به کار برده    می­شود. در اصطلاح به هرگونه اطلاعاتی که از طریق دستگاه ورودی به درون رایانه وارد می­شود تا عملیاتی روی آن به اجرا در آید داده گفته می­شود و جمع آن ها داده­ ها است، به عبارت دیگر، به اطلاعات خاصی که وارد رایانه می­شوند تا پردازشی روی آن­ها صورت گیرد داده اطلاق      می­شود و به نتیجه­ای که حاصل پردازش بر روی داده­های خام می­باشد اطلاعات گفته می­شود، یعنی اطلاعات شکل تغییر یافته­ی داده­هاست. [۱۱]

به لحاظ فنی: « شبکه رایانه­ای در پایه­ترین سطح خود شامل دو کامپیوتر می­باشد که، به­وسیله کابل به یکدیگر متصل شده ­اند به گونه­ای که بتوانند از داده­ ها به طور مشترک استفاده نمایند ». این ارتباط در حال حاضر از طریق کابل مسی است، البته ارتباط رایانه ها با یکدیگر ممکن است از طریق کابل خطوط تلفن نباشد و از طریق؛ فیبر نوری، مایکروویو، اشعه مادون قرمز و ماهواره­های ارتباطی به هم نیز می­توان استفاده کرد. [۱۳]

بنابراین همه­ی رفتا­رهای پیش بینی شده در این ماده باید از رهگذر کنش­های رایانه­ای و دربستر رایانه و مخابرات انجام شود.

بنابراین اگر نماینده یا مدیر شخص حقوقی داده رایانه­ای را چاپ کند یا از روی صفحه نمایشگر رایانه عکس بگیرد و سپس بر روی کاغذ چاپ شده، تغییراتی ایجاد کند، جعل رایانه­ای محقق نیست و ممکن است با وجود تمام شرایط جعل سنتی باشد. همچنین انجام رفتارهای موضوع جعل رایانه­ای، باید به صورت غیرمجاز باشد یعنی یا اجازه نداشته و یا برخلاف قانون و قرارداد بوده است.

موضوع جعل رایانه­ای، داده و یا حامل داده و یا جای انباشت داده می­باشد. مانند: علامت، کارت حافظه و تراشه. داده­های موضوع جعل رایانه­ای باید قابلیت استناد داشته باشند و به همین دلیل است که، دیگر نیازی به ایراد ضرر برای تحقق این جرم نیست و اگر زیانی حاصل شود،   می ­تواند باعث افزایش کیفر شود. در بند الف ماده ۶ قانون جرائم رایانه­ای دو بخش جداگانه در انجام رفتار جعل رایانه­ای پیش بینی شده است : اول، تغییر یا ایجاد داده های قابل استناد که در واقع تغییر باید در داده های قابل استناد انجام شود و ایجاد نیز باید پدید آوردن داده­ای باشد که، توانایی استناد پذیری داشته باشد. دوم، ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده به آنها. بند ب ماده ۶ قانون جرائم رایانه­ای، تغییر داده­ ها یا علائم موجود در کارت­های حافظه یا قابل پردازش در سامانه­های رایانه­ای یا مخابراتی یا تراشه­ها با ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده­ ها یا علائم به آنها را به عنوان رفتار مجرمانه برای جرم جعل رایانه­ای مطرح می­ کند. البته به نظر می­رسد که رفتارهای مندرج در بند ب تفاوتی با بند الف ندارد و نیازی به آوردن بند ب نبود. لیکن برای بند ب، قانونگذار شرط استنادپذیری را بیان نکرده است. بنابراین واردکردن، تغییر، محو یا موقوف­سازی داده‌های کامپیوتری یا برنامه‌های کامپیوتری که به­ منظور و اهداف سیاسی و اقتصادی صورت می­گیرد، جعل رایانه­ای جعل داده­هاست. در جعل رایانه­ای عمل ارتکابی برداده‌ها اثر می­گذارد، با این تفاوت که داده، ماهیت اسناد عادی را ندارد. در خصوص عنصر روانی این جرم باید گفت، عمد مرتکب در پدید آوردن دگرگونی در داده­های قابل استناد و سایر رفتارهای مندرج در ماده، رکن روانی این ماده را تشکیل می­دهد.

 

 

ب: شنود غیرمجاز

رکن قانونی این جرم ماده ۲ قانون جرائم رایانه­ای می­باشد .

ماده۲ـ « هر کس به طور غیرمجاز محتوای درحال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه­های رایانه­ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد ».

شنود غیرمجاز، همچون دسترسی غیرمجاز ناشی از عدم رضایت دارنده واقعی یا قانونی داده یا محتوای در حال انتقال می­باشد. هم­چنین شرط غیرقانونی بودن نیز به شرط رضایت اضافه می­شود. این جرم در واقع همان تعرض به حریم ارتباطات به وسیله شنود سنتی و ضبط مکالمات تلفنی افراد را بیان می­ کند.

 

ج: دسترسی غیرمجاز

دسترسی غیرمجازعبارت است از: « رخنه­ی غیر قانونی به سامانه­ی رایانه­ای حفاظت شده ». رکن قانونی این بزه ماده ۱ قانون جرائم رایانه­ای می باشد.

ماده ۱: « هرکس به طور غیرمجاز به داده­‎ها یا سیستم­های رایانه­‎ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده است، دسترسی یابد، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد ».

دسترسی غیرمجاز در حقوق کیفری سنتی همانند با هیچ ­یک از جرائم نیست و جزء جرائمی است که، با پیدایش رایانه به وجود آمده و ما در بیشتر جرائم رایانه­ای است. البته ،شاید بتوان گفت که، این جرم با هتک حرمت منزل یا ورود با قهر و غلبه به ملک دیگری موضوع ماده ۶۹۴ ق.م.ا در حقوق کیفری سنتی همسان است . لیکن تفاوتی که با هم دارند این است که، در جرم موضوع ماده ۶۹۴ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ نیازی نیست که، منزل یا مسکن بسته یا حفاظت شده باشد و صرف ورود همراه با عنف و تهدید به منزل یا مسکن دیگری برای تحقق جرم کافی است. اما در بزه دسترسی غیرمجاز لازم است که سامانه رایانه­ای ویژگی حفاظت شدگی را داشته باشد.

دسترسی و بهره­ مندی از رایانه یا داده دیگری با شرط حفاظت سامانه به وسیله تدابیر امنیتی که در واقع دسترسی درمعنای خاص آن یعنی هک یا رخنه­گری می­باشد، رفتار مرتکب در این بزه را تشکیل می­دهد.

شیوه ­های دسترسی بسیار گوناگون هستند و هر روز نیز شیوه ­های جدیدتری پیدا می­شوند. شیوه باید به طور فنی و نرم­افزاری باشد نه به صورت گفتاری و فریب دادن دیگری و بعد به دست­آوردن رمز عبور سامانه او .

دسترسی رفتاری است که، از سوی قانونگذار باز داشته شده است و مرتکب با انجام رفتار، این نهی قانونگذار را نادیده می­گیرد. بنابراین دسترسی به صورت فعل است و نه ترک فعل.

در ضمن این جرم از جمله جرائم مطلق است و نیازی به نتیجه ندارد. یعنی، صرف دسترسی پیدا کردن به داده­ ها یا سامانه­های رایانه­ای و مخابراتی صرف نظر از ایجاد نتیجه جرم است.

مرتکب باید عمد در دسترسی به داده یا سامانه داشته باشد، خواه این دسترسی از روی کنجکاوی باشد و خواه به قصد ربودن داده یا از بین بردن آن و تنها این تفاوت می ­تواند در اندازه کیفر مؤثر باشد. همچنین مرتکب باید بداند که از دارنده داده یا سامانه برای نقض تدابیر حفاظتی و ورود به سامانه اجازه نداشته است. اگر مرتکب اجازه داشته یا به غیرمجاز بودن آگاهی نداشته بزه رخ نمی­دهد و یا اگر درجایی اجازه­ی دسترسی نداشته ولی سامانه نیز تدابیر امنیتی نداشته است، باز هم مرتکب بزه­ای نشده است.

[۱] ر.ک: زارعی، محمد حسین، «جزوه حقوق اداری»،دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، سال تحصیلی ۸۷-۱۳۸۶، صص ۴-۵٫

[۲] ر.ک: امامی، محمد و استوار سنگری، کوروش، «حقوق اداری»، جلد اول، نشر میزان، چاپ چهاردهم، تهران، ۱۳۹۰، صص ۳۳- ۳۲٫

[۳] نبی پور، محمد، «منبع پیشین»، ص ۱۳۶٫

[۴] دزیانی، محمد حسن، «ابعاد جزایی کاربرد کامپیوتر و جرائم کامپیوتری»، خبرنامه انفورماتیک، شورای عالی انفورماتیک کشور، شماره ۵۸، تهران، دی و اسفند،۱۳۷۳،صص ۱۵۸-۱۵۷٫

[۵]  همان.

[۶] فضای تولید و تبادل اطلاعات ناجای ایران پلیس.

[۷] فضلی، مهدی، «مسئولیت کیفری در فضای سایبر»، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۹،ص۱۷٫

[۸]  Data

[۹] حییم، سلیمان، فرهنگ کوچک انگلیسی- فارسی،جلد اول، انتشارات فرهنگ معاصر، چاپ پانزدهم، تهران، ۱۳۳۷، ص ۱۲۵٫

[۱۰] مایکروسافت، «فرهنگ تشریحی واژه­ها و اصطلاحات کامپیوتری مایکروسافت»، ترجمه­ی سعید ظریفی، انتشارات دیباگران، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۲، ص ۲۱۶٫

[۱۱]شیرزاد، کامران، « جرائم رایانه­ای از دیدگاه حقوق جزای ایران و بین الملل»، نشر بهینه فراگیر، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۸، صص ۷۹_۸۰٫

[۱۲] مایکروسافت، «مبانی شبکه»، ترجمه­ی امیراسعد انزالی، جلد اول، انتشارات خجسته، چاپ اول، تهران ،۱۳۷۶، ص۱۶٫

[۱۳] تننباوم، آندرواس، «شبکه ­های کامپیوتری»، ترجمه­ی عین ا… جعفر نژاد قمی، انتشارات علوم رایانه، چاپ سوم، تهران، ۱۳۸۳، ص۱۴٫

[۱۴] نامور، اسماعیل، فوجردی ،راحله و اسلامی، محمد طاهر، «مصادیق جرائم رایانه ای»، قابل دسترسی در آدرس سایت:

http://www.vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=2312170

 

[۱۵] ر.ک: جلالی فراهانی، امیرحسین، «کنوانسیون جرائم سایبر و پروتکل الحاقی آن»، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران ۱۳۸۹، ص ۲۸٫

[۱۶] عالی پور، حسن، «حقوق کیفری فناوری اطلاعات (جرائم رایانه­ای)»، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران، ۱۳۹۰، ص ۳۱۲٫

۱-مجارستان

در سال های اخیر، قانون گذاران مجارستان اقدام به وضع مجموعه جامعی از قوانینی مربوط به آزادی مطبوعات و رسانه ها نموده اند بر اساس این قانون یک سازمان جدید تحت عنوان نهاد قانونی رسانه های مجارستان[۱] تمامی نشریات و رادیو و تلویزیون دولتی و خصوصی و نیز سایت های اینترنتی را کنترل نموده ، اما نظارت بر سایت های اینترنتی این کشور با دیگر کشورهای اروپایی متفاوت است نظارت بر رسانه های مجارستان سختگیرانه تر از دیگر  کشورهای  اروپایی است رسانه ها در صورت عمل نکردن به دستورالعمل های این نهاد ، آن ها را مجازات خواهد کرد .همان طور که روح همه ی قوانین رسانه ها در کشورهای اروپایی مبتنی بر آزادی بیان و آزادی رسانه هاست . در مجارستان نیز آزادی بیان و آزادی رسانه ها بر قوانین رسانه ای حاکم هستند این مفاهیم به شکل بنیادینی در همه این قوانین مورد تاکید قرار گرفته است . هر چند این مهم در قوانین داخلی کشورهای عضو شورای اروپا به شکل های گوناگون تضمین گردیده است و شکل تقنینی واحدی در همه این کشورها رعایت نشده است .

در قانون رسانه های جدید مجارستان دو قانون یکی در مورد آزادی مطبوعات و قوانین اساسی در مورد محتوای رسانه ها و حقوق تعهدات رسانه ها و رسانه ها و رسانه های جمعی در دسامبر ۲۰۱۰ به تصویب رسیده است. در مدت کوتاهی مجلس این کشور در مورد قانون رسانه ها قوانینی همچون، قانون مخابرات الکترونیک، قانون گذار دیجیتال، قانون سازمان ملی اخبار و قانون رادیو و تلویزیون را تصویب کرد.

نظارت بر روی رسانه های مجارستان به صورت سلسله مراتبی و تحت کنترول دولت و غیر مستقل هستند انواع رسانه ها در این کشور تحت یک سیستم نظارتی تک بعدی از سوی دولت قرار دارند، دامنه این کنترول و نظارت تمام بخش های رسانه ها حتی ارائه دهندگان رسانه های اینترنتی و… را پوشش می دهد.[۲]

در مورد محتوای رسانه های مجارستان باید گفت: آزادی بیان چه در رسانه های چاپی و چه در رسانه های آنلاین دارای محدودیتهایی است این رسانه ها باید به قانون اساسی احترام بگذارند، و از تخلف و تجاوز به، کرامت انسانی، زندگی خصوصی، توهین و افترا به دیگران خودداری کنند و همچنین باید از تبعیض علیه هر اکثریت یا اقلیت و یا هر کلیسا و یا گروه مذهبی اجتناب کنند. رسانه ها نباید ایجاد نفرت کنند، نباید هر اکثریتی را علیه اقلیت و یا کلیسا ها و گروه های مذهبی را علیه یکدیگر تحریک کنند. تمام این ممنوعیت ها و محدودیت های ذکر شده توسط قوانین بین المللی به عنوان محدودیت های قانون آزادی بیان به رسمیت شناخته شده است. در این کشور به شورای عالی رسانه ها قدرت مسدود کردن رسانه های خبری مبتنی بر اینترنت را داده اند اما این مسدود کردن و محدود کردن رسانه های مبتنی بر اینترنت باید فقط در موارد محدود و بسیار افراطی مانند تجاوز به حقوق کودکان و کودک آزاری و همچنین پورنوگرافی و… باشد نه مداخله خودسرانه دولت ها و انگیزه های سیاسی.

 

۲-انگلستان:

تغییر پر شتاب جهان رسانه های نوین، چالش های قانونی جدیدی به وجود آورده است و قانون انگلستان نیز، مانند بسیاری از کشورهای جهان، متناسب با این پیشرفت های فنی تکامل نیافت.
گرچه مجلس انگلستان کوشید عناصر رسانه های جدید را قانونگذاری هایش لحاظ کند، که شاخص ترین نمونه آن قانون حفاظت از داده ها مصوب سال ۱۹۹۸[۳] است، اما در بیشتر پرونده های اختلاف میان افراد، دادگاه ها مجبور شده اند برای حل و فصل مسائل مربوط به رسانه های جدید از قوانین موجود بهره بگیرند.[۴]

الحاق کنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۵]«که به اختصار، کنوانسیون، نامیده می شود» به قوانین انگلیس، به وسیله قانون حقوق بشر ۱۹۹۸ که از دوم اکتبر سال ۲۰۰۰به اجرا در آمده است، تاثیر عمده ای بر رسانه ها داشت. بر اساس بخش ۳(۱) قانون حقوق بشر ۱۹۹۸، قوانین باید، تا حد امکان به گونه ای تصویب شوند که سازگار با کنوانسیون باشند به علاوه، یک “مقام دولتی” نباید مغایر هیچ یک از قوانین کنوانسیون رفتار کند.

مثلا تاکید ماده ۶ این قانون برحق محاکمه منصفانه و علنی ، برخی محدودیت ها ، مثل به تعویق انداختن گزارش جریان دادرسی و همچنین منع انتشار اسامی طرفین دعوا ، را لغو کرده است . اما ماده ۱۰ این قانون که به حق آزادی بیان مربوط است ، اکنون نقطه آغاز تمام پرونده های مربوط به محدود ساختن بیان است  ، و در پرونده های مربوط به هتک حرمت[۶] ، نقض حریم خصوصی [۷]، محدودیت های گزارش[۸] ، اخلال در نظم دادگاه [۹]، مجوز پیش از انتشار[۱۰] و «نفرت پراکنی[۱۱] » اهمیت قابل توجهی دارد.

مسئله یک ، «قانون صریح درباره حریم شخصی » مدت ها در انگلستان مورد بحث بوده است . بر خلاف قانون  کشورهای دیگری چون ایالات متحده امریکا، در قوانین انگلستان حق قانونی حریم شخصی یا ضرر«ضرر و زیان نقض حریم شخصی» پیش بینی نشده است کسی که ادعا کند حق حریم شخصی او نقض شده است باید بر اساس نقض حریم خصوصی[۱۲]، تجاوز، یا هتک حرمت اقامه دعوا کند.

به نظر می رسد که بحث درباره حریم شخصی همواره حول و محور فعالیت های رسانه ها می گردد. با وجود آن که انگلستان ولز قانون اساسی مکتوب ندارد، آزادی مطبوعات در این کشورها به عنوان در که در آلمان، احترام به کرامت انسانی به طور خاص مورد تاکید قرار گرفته است. دادگاه قانون اساسی فدرال این کشور، با این ارزش عالی در حکم قانون اساسی آلمان، موافقت دارد. در رای پرونده « ام فیستو»[۱۳] در ۱۹۷۴ و نیز در پرونده های بسیاری مورد تاکید قرار گرفته است که دادگاه قانون اساسی می بایست تعادل میان کرامت انسانی و آزادی بیان را در پرونده های مطرح شده در دادگاه های تالی را نیز مورد توجه قرار دهد.[۱۴]

۳- فرانسه:

 

الف) اصل آزادی بیان

در یک کشور قانونمند نه تنها اصل آزادی، مانع از تعیین محدودیت ها نیست بلکه آن را ضروری نیز می کند تا این آزادی با دیگر حقوق و آزادی ها سازگار باشد. شاید این حقوق و آزادی ها بدون آزادی بیان، وجود نداشته باشد ولی افراط در آزادی بیان، نباید به آن ها آسیب برساند.

اصل آزادی در موارد بسیار در آغاز قوانین حقوق رسانه های فرانسه درج شده است به عنوان مثال ماده ۱ قانون ۲۹ ژانویه ۱۸۸۱ راجع به آزادی مطبوعات مقرر می دارد که چاپ و نشر آزاد است. ماده ۵ همین قانون مقرر می دارد که انتشار هر روزنامه یا نشریه دوره ای بدون اجازه قبلی و بدون سپردن وجه الضمان آزاد است مطایق ماده یک قانون ۲ آوریل ۱۹۴۷ پخش مطبوعات چاپ شده آزاد است و قانون ۳۰ سپتامبر ۱۹۸۶ راجع به آزادی ارتباط جمعی است.

تمامی حقوق رسانه ها در این کشور بر روی اصل آزادی بیان بنا شده است. در این کشور، اصل آزادی بیان، نه تنها در متونی که ارزش والای قانون اساسی را دارند، بلکه در بعضی از قوانین عادی مربوط به رسانه ها و نیز در لوایح قضایی گنجانده شده است. از سوی دیگر، اصل یاد شده، یک اصل بین المللی نیز بشمار می رود. قانون اساسی، قانون برتر جامعه فرانسه به شمار می رود. در نتیجه اصلی که در آن به آزادی ارتباطات پرداخته است، یعنی اصل ۱۱ اعلامیه حقوق بشر و شهروند انقلاب کبیر فرانسه مصوب سال ۱۷۸۹، به عنوان اصل مرجع تلقی می گردد و تمامی حقوق رسانه ها در کشور فرانسه باید با توجه به آن شکل بگیرد. اصل یازدهم یاد شده، زیر بنای کل حقوق انسانی است. به موجب این اصل: انتقال و انتشار آزاد افکار و عقاید یکی از گرانبهاترین حقوق انسانی است. بنابراین هر شهروندی می تواند آزادانه سخن بگوید، بنویسد، چاپ کند. مگر در مواردی که برای مقابله با سوء استفاده از این آزادی، در قانون مشخص شده اند و قابل تعقیب اند.

آزادی رسانه ها، یک ارزش بین المللی مهم نیز بشمار می رود. اگر چه ضمانت اجرای آن در سطح بین المللی ضعیف است و تنها در سطح منطقه اروپا قوی به نظر می رسد، با وجود این دارای حداقل یک ارزش سیاسی، دیپلماتیک و اخلاقی است از میان متون مربوط به حقوق بشر، که به آزادی بیان اختصاص یافته اند، می توان به اصل ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۹۴۸، اصل ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مصوب ۱۹۵۰، و اصل ۱۹ میثاق بین المللی حقوق مدنی، سیاسی و اقتصادی ۱۹۶۶ اشاره کرد.

بند ۱: محدودیت ها

تعیین مجازات در قانون، برای سوء استفاده از آزادی، با اصل آزادی تعارض ندارد. تعیین مجازات، برخلاف تصور بعضی ها، شرط و تضمین ضروری برای آزادی است. مطابق ماده ۴ اعلامیه حقوق بشر و شهروند سال ۱۷۸۹ «آزادی عبارت است از امکان انجام هر آنچه به دیگری زیان نمی رساند: بنابراین، محدوده استفاده هر کس از حقوق طبیعی، همان محدوده ای است که استفاده از همین حقوق را برای دیگر اعضای جامعه تضمین می کند. فقط قانون می تواند این محدوده ها را تعیین کند.» این واقعیت که درباره هر آزادی وجود دارد مسلما درباره آزادی بیان نیز صدق می کند.

ماده ۱۱ اعلامیه ۱۷۸۹ که اصل آزادی ارتباط جمعی را وضع کرده است محدوده ضروری آن را نیز ذکر می کند:« اما در شرایط تعیین شده در قانون، باید نسبت به سوء استفاده از این آزادی پاسخ گو بود».

شورای قانون اسای در رای ۲۷ ژوئیه ۱۹۸۲، یک تحلیل کلی از اصل آزادی ارتباط جمعی شنیداری و دیداری و اجرای آن ارائه می دهد. این شورا با استناد به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر ۱۷۸۹ معتقد است:«قانونگذار باید در وضعیت کنونی وسایل ارتباط جمعی و روش های کاربرد آن، استفاده از آزادی ارتباط جمعی را با لزامات فنی وسایل ارتباط جمعی صوتی و تصویری و با اهداف اساسی که حفظ نظم عمومی و احترام به آزادی دیگران است سازگار نماید». شورا در این رای باز هم ذکر می کند که آزادی ها«نه کلی است و نه مطلق» و « فقط در چارچوب قانون، وجود دارد».

مقامات فرانسوی خود را ملزم می دانند کنه متون فوق را در نظر داشته باشند. قانونگذار فرانسوی، با توجه به ارزش قانون اساسی و ارزش بین المللی که اصل آزادی رسانه ها داراست، قانونگذاری می کند. در مورد ارزش رویه قضایی نیز باید گفت که تمامی آرای صادر شده توسط دادگاه ها در فرانسه، در ارتباط با رسانه ها، به اصل آزادی رسانه ها استناد می کند. مواردی که دادگاه ها با مسائل مربوط به رسانه ها مواجه می شوند، از جمله به ترتیب زیر هستند:

1. نقض آزادی رسانه ها، توسط مقامات سیاسی یا اداری
2. سوء استفاده از این آزادی توسط خود رسانه ها

با توجه به اصل آزادی رسانه هاست که دادگاه ها، در مورد موارد خدشه یا محدودیت های رسانه ها، به صدور رای می پردازند. همچنین، با توجه به همین اصل است، که قضات، سعی بر آشتی دادن آن با دیگر حقوق و آزادی ها می کنند. رویه قضایی کشور فرانسه، آزادی بیان و آزادی رسانه ها را به عنوان یک اصل پایه می شناسد. بنابراین محدودیت هایی کنه برای آن در نظر گرفته می شوند و مشروع بشمار می روند، باید جنبه استثنایی و محدود داشته باشند.

 

ب) اصل حق دانستن (حق دسترسی به اطلاعات)

اصل حق دانستن به عنوان مبنای حقوق رسانه ها، در هیچ یک از متون بنیادین در فرانسه که دست کم دارای اعتبار اساسی باشد ذکر نشده است و در هیچ اعلامیه  یا معاهده بین المللی که فرانسه به آن پیوسته باشد درج نشده است. در ابتدای هیچ قانونی هم نیامده است هر چند که برخی از این قوانین، در یک زمینه یا موضوع بسیار ویژه، خواسته باشند آن را به اجرا در آورند. این اصل، در مقررات قانونی یا برخی احکام مراجع قضایی نیز بسیار مبهم و به صورت ضمنی آمده است و بیشتر در نظریه ها یا بیانیه هایی که نسبت به آن، ابراز امیدواری یا مطالبه شده است وجود دارد. شورای قانون اساسی به ذکر اصل آزادی ارتباط جمعی اکتفا نکرده و با استناد به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر ۱۷۸۹ حق دانستن را به عنوان یک اصل یا مبنای مهم دیگر حقوق رسانه های فرانسه قرار داده است. فقط مفهوم حق دانستن، هر چند که صراحتاً ذکر نشده باشد می تواند الهام بخش و مبنای چنین نگرشی باشد. شورای قانون اساسی، با استناد به ضرورت «تکثر گرایی روزنامه های سیاسی و عمومی» که به اعتقاد این شورا« یک هدف دارای اعتبار اساسی است» فراتر از ذکر اصل آزادی ارتباط جمعی، حق دانستن همگان را دست کم به صورت ضمنی تایید می کند و باز هم به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر که چندان هم به این موضوع نپرداخته است استناد می کند.

ماده ۱ قانون ۱۷ ژوئیه ۱۹۷۸ در یک زمینه خاص، به گونه ای این حق دانستن را مقرر می دارد. در این قانون، صراحتاً مسئله «حق دانستن اداره شوندگان» مطرح شده است. اما همین ماده و عنوان خود قانون، به «آزادی دسترسی به اسناد اداری…» اشاره می کنند.

۴- آلمان:

بررسی ساختار حقوقی رسانه ها در کشور آلمان به دو بخش کلی تقسیم شده است، مطبوعات و رسانه های غیر چاپی.

دلیل این نوع از تقسیم بندی اهمیت فزاینده مطبوعات در شکل گیری ساختارهای حقوقی رسانه ها در کشورها است. به بیان دیگر حقوق مربوط به مطبوعات چارچوبی برای وضع قوانین مرتبط با سایر رسانه مطبوعات و رسانه های غیر چاپی از جمله رادیو، تلویزیون از بحث خارج هستند و ما در این پایان نامه به رسانه های نوین از جمله اینترنت پرداخته ایم. نظام حقوقی رسانه ای هر کشوری متاُثر از فرهنگ و ساختارهای اجتماعی – سیاسی آن کشور تدوین می شود.

بند ۱) قوانین اینترنت و قراردادهای اینترنتی

کلیه خدمات مبتنی بر آی پی تحت نظر قانون رسانه های دور برد که در سال ۲۰۰۷ تصویب شد، قرار گرفته است، این قانون در سال ۲۰۱۰ نیز اصلاحیه خورده است. این قانون خدمات دور برد و خدمات رسانه ای که پیش از این در سایر قوانین رسانه ای آلمان نظیر قانون خدمات دور برد آمده بود را پوشش داده است. بر اساس این قانون خدمات رسانه های دور برد را بدون کسب اجازه می توان در اختیار دیگران قرار داد و به طور عمومی نیازی به ثبت آنها نیست.

خدمات ارتباطات راه دور و رسانه های دور برد غیر قابل تجمیع هستند، از این رو، ارتباطات راه دور از مجموعه قوانین رسانه های دور برد مستثنی شده است. در حقیقت، در اغلب موارد چنین تشخیص بسیار مشکل است. علاوه بر این، ساختار حقوقی خدمات رسانه ای دور برد بین قوانین مطبوعات و نظارت بر ایستگاه های سخن پراکنی رادیویی و تلویزیونی در رفت و آمد است.

از این رو، مراجع ذی صلاح رسانه ای ایالتی نیز از جمله تنظیم کنندگان خدمات رسانه های دور برد هستند و اخیراً به نفوذ پهنای باند خوبی دست یافته است که به خوبی با سطوح بین المللی قابل مقایسه است. دولت فدرال آلمان در پی افزایش ضریب نفوذ اینترنت با پهنای باند بالا به خانوارهای آلمان است و از این رو قوانین لازم را به منظور تسریع سرمایه گذاری و رشد زیر ساخت ها را در دستور کار قرار داده است. در سطوح فدرال، ایلتی، و محلی لوایح حقوقی بسیاری دیده شده است که از آن جمله پهنای باند آلمان است، بر اساس این لایحه قرار بود تا سال ۲۰۱۴، ۷۵ درصد از خانوارهای آلمانی به اینترنت با پهنای باند ۵۰ مگا بایت بر ثانیه دسترسی داشته باشند. هدف دولت از این لایحه و لوایح مشابه، دسترسی هر چه سریعتر در گسترده ملی به پهنای باند با سرعت بالا است.

علاوه بر این، دولت فدرال آلمان قوانینی را تصویب کرده است که آن بر اساس بسیاری از کمپانی های متوسط در حوزه ارتباطات راه دور قادر به دریافت تسهیلات از بانک ها به منظور عملیاتی کردن برنامنه های خود هستند. در همین زمینه قابل ذکر است که در متمم قانون ارتباطات راه دور آلمان در می سال ۲۰۱۲ مشخصاً قوانینی را به منظور گسترش شبکه های پهنا باند در دستور کار خود قرار داده است. مسئولیت نظارت بر دارندگان شبکه های پهن باند و مطابقت آنها با قانون ارتباطات راه دور آلمان بر عهده آژانس فدرالی شبکه است. از جمله از موارد قابل اشاره در نظارت بر این شبکه ها، اصل بی طرفی است. بر این اساس، انتقال غیر تبعیض آمیز داده و دسترسی غیر تبعیض آمیز به محتوا مورد توجه قرار گرفت. به منظور حفاظت بهتر از حریم شخصی افراد، در سال ۱۹۹۳ دادگاه قانون اساسی فدرال آلمان این ایده که افراد حق دارند تا تصمیم بگیرند که چه اطلاعاتی را در اختیار عموم قرار دهند، مورد تصویب قرار گرفت. بر اساس قانون حفاظت از حریم شخصی هر سازمان خصوصی که قصد جمع اوری، ذخیره سازی، و پردازش اطلاعات شخصی کسی را داشته باشد، می بایست از آن شخص اجازه بگیرد، مگر آنکه ذخیره و پردازش آن اطلاعات به وسیله بخش بخصوصی از قانون فدرالی حفاظت از اطلاعات آلمان اجازه داده شد.

از دیگر ممنوعیت های اشاره شده در قانون، مسائل مربوط به جوانان است. حفاظت از جوانان ابتدا در قانون محافظت از جوانان و معاهده حفاظت از اقلیت ها در سخن پراکنی و در رسانه های دور برد مورد اشاره قرار گرفت. در همین زمینه دپارتمان فدرال برای آسیب رسانه ای به افراد جوان مرجع ذی صلاح مسئول برای حفاظت از کودکان و افراد بالغ در آلمان است که وظیفه حفاظت از آن ها در مقابل رسانه هایی که حاوی محتوای آسیب زایا خطرناک اعم از خشونت، مسائل جنسی، تبعیض نژادی و… را بر عهده دارد. بر این اساس انواع رسانه ها اعم از ویدئوها، بازی های کامپیوتری، و سایت های اینترنتی مورد بررسی قرار می گیرند.

۵-ژاپن:

در سطح ملی اقداماتی که دولت ژاپن در این راستای تکامل قوانین ارتباطات اینترنتی در سه حوزه اصلی نظیر اطلاعات شبکه، دسترسی به تلفن همراه و دسترسی غیر قانونی به اطلاعات سایت انجام داده است را می توان بهترین نمونه این مثال محسوب کرد.[۳۰] اطلاعات و برنامه های وب ها و سایر رسانه های سنتی نظیر برنامه ها تلویزیون، مقالات روزنامه ها، براساس چهارچوب قوانین خاصی طراحی می شوند، این در حالیست که طبقه بندی و اطلاعاتی که مخاطبان آن را خلق کرده اند نظیر صفحات مختلف وب و وبلاگ ها، عموماً به طور مبهم و تحت عنوان «ارتباط آزاد»صورت می گیرد. تا آن جایی که به مضامین و اطلاعات وب ها مربوط می شود، «بین دریافت و انتشار اطلاعات» تفاوت هایی وجودارد، تفاوت هایی که هم زمان با تغییر موضع انتقال اطلاعات از حیطه رسانه های سنتی به ارتباطات دیجیتالی، کم کم معنای خود را از دست می دهد و کمرنگ تر می شود. تمامی اطلاعات آنلاین به شبکه، به استثناء پیام های شخصی(برای مثال: ایمیل) تابع سیاست های خاصی هستند برای مثال: وبلاگ ها ی شخصی و صفحات وب. درصورتی که اطلاعات شبکه از نظر هئیت ناظر مطابق با استاندارد های تعیین شده نباشد و به نحوی «مضر» جلوه کند، در این صورت آن ها حق دارند که طبق قانون مضامین را حذف و یا اصلاح کنند.

در این کشور در سه زمینه در سال ۲۰۰۷ در مورد ارتباطات آنلاین قانون گذاری صورت گرفته است، محتوای وب، دسترسی به موبایل و حمایت از حقوق مالکیت فکری. براساس قانونی که دولت ژاپن وضع کرده متقاضیان در صورتی که سن آن ها کمتر از ۱۸سال باشد هم می توانند از خدمات تلفن همراه و بانک های نرم افزاری استفاده کنند. این قوانین در صورتی اجرا می شود که تلفن همراه مجهز به سیستم محافظتی باشد که استفاده از اینترنت را برای کودکان مشکل می کند، وصرفا سیستم به واسطه درخواست والدین ویا ولی کاربر است که خاموش می شود و به آن ها اجازه دسترسی به شبکه را می دهد.

براساس سیاست های جدید پیشنهادی، سایت ها باید به دو دسته تقسیم شوند، سایت های «لیست سیاه»که کودکان اجازه استفاده از آن ها را ندارند و سایت های «لیست سفید» که تمامی افراد مجاز به استفاده از آن هستند. کمپانی های مختلف طی بررسی هایی که بر روی سایت ها انجام می دهند، خود تعیین می کنند که سایت ها در چه گروهی طبقه بندی شوند. امروزه مفهوم اطلاعات« مضر »، مفهوم بسیار صریحی تلقی می شود.

سیستم های محافظتی که امروزه بر روی تلفن های جدید وجود دارد، به کاربراین امکان را می دهد که اطلاعات را بر حسب مقولات مختلفی نظیر« سبک زندگی »(هرزگی، بی قید وبندی و…) « مذهب » و «حزب/ فعالیت های سیاسی» ونیز «مکاتبه» از طریق سرویس های شبکه های اجتماعی، چت روم ها وشبکه های مختلف، گزینش وانتخاب کند. و قانون آخر مربوط به دسترسی غیر قانونی به اطلاعات است، امروزه قوانینی وضع شده که کپی غیر قانونی اطلاعات به وب سایت های عمومی را تحریم می کند، این در حالیست که افراد می توانند برای استفاده های شخصی خود اطلاعات را کپی کنند. قانون جدید باید دسترسی غیرقانونی به اطلاعات را تحریم کند.

   ۶- استرالیا:

استرالیا (نخستین کشور وضع کننده قوانین رسانه ها) نمونه بارزیست که ما در اینجا می توانیم بدان اشاره کنیم. مسئوولین رسانه ها و ارتباطات استرالیا به منظور جلب نظر و توجه جامعه به جرائم و دریافت غیر قانونی اطلاعات از اینترنت و تلفن همراه، قوانینی را وضع کردند و به اطلاع عموم رسانده اند. در کشور استرالیا، به ترتیب دو نهاد زیر، اختیاراتی داده شده است که محتواهای اینترنتی را مورد بررسی و نظارت قرار دهند: « مقام استرالیایی رادیویی» و«مقام رسانه ها و ارتباطات» استرالیایی نام دارند. این دو اختیار دارند در مورد محتوا های غیرقانونی، چه برروی اینترنت، و چه بر روی موبایل، رسیدگی های لازم را به عمل بیاورند.[۳۱]

مرجع ارتباطات و رسانه  های استرالیا”ACMA”     راجع به شکایاتی که از سرویس های شرط بندی اینترنت و اطلاعات آنلاین می شود، تحقیق می کند. آن ها معتقدند که هر گونه پیشرفت سرویس ها و ثبت قوانین جدید (قوانینی که شرکت های اینترنتی در خصوص اطلاعات، شرط بندی و مطالب محرمانه شبکه ها وضع کرده اند) باید در چارچوب اقدامات نظارتی نظیر تحقیق و رابطه بین المللی، صورت گیرد. در صورتی که اطلاعات مذکور به طور غیر قانونی از شبکه های استرالیا گرفته شده باشد و اطلاعات ممنوع باشند، در این صورت acma  از دسترسی مخاطبان به اطلاعات شبکه شان ممانعت و اطلاعات را حذف می کند. در صورتی که اطلاعات به صورت غیر قانونی از استرالیا گرفته نشده باشد و یا ممنوع نباشد، acma  باز هم اطلاعات مذکور را طبق قوانین اتحادیه شرکت های اینترنتی، ارزیابی می کند. در صورتی که اطلاعات حاصله بسیار مهم باشند (برای مثالک اطلاعات غیر قانونی نظیر سوء استفاده جنسی از کودکان) در این صورت acma  اطلاعات را در اختیار نمایندگی های مربوط به اجرای صحیح قانون، قرار می دهد .

بسط حدود قوانین نظارتی رسانه ها به سرویس های سمعی – بصری آنلاین، عموما تابع دستورات سرویس های رسانه های سمعی – بصری اروپا می باشد و متعاقب آن قوانین شکل قانون ملی در اختیار کشور های عضو شورای ملل قرار می گیرد، در نتیجه قوانین وضع شده بلافاصله به محض اتصال به adsl یا اینترنت، اینترنت تلفن همراه ، رسانه های دیجیتالی به تلفن همراه، اجرا می شود. بر اساس قوانین وضع شده، بسیاری از کشور های جهان می توانند از طریق تلویزیون تلفن همراه شان، از خدمات شبکه های ماهواره بهره ببرند.[۳۲]

۷- ایالات متحده:

ایالات متحده در سال ۲۰۰۸ به منظور حمایت از مقام و شبکه های بین المللی بزرگی راه اندازی کردند که در آن ها کار شناسان اجراء قوانین ، هر گونه تخلف در شبکه را شناسایی می کنند و قوانین را به نحو احسن اعمال می کنند، بنابراین دولت های مختلف به سازمان هایی نیاز دارند که عدالت را برقرار و به منظور پیشگیری وضع سوء استفاده از کودکان، بتواند استراتژی های ملی را اجرا کند. مسئوولین اجراء قوانین برای ۵ سال آتی چیزی حدود ۵/۳۲۰ میلیون دلار در نظر گرفته اند:

1. ۱٫ استراتژی ملی جهت پیشگیری و منع سوءاستفاده از کودکان
2. در میزان مجازات هایی که برای سوء استفاده از کودکان در نظر گرفته شده، افزایش داده شود.
3. شروط و قوانین مربوط به گزارش تخلف ها افزایش یابد. مسئوولین شبکه های اینترنت باید در برابر کشف هر گونه مدرک و یا اطلاعاتی که نشان دهد از کودکان سوء استفاده می شود، احساس مسئوولیت کنند و مرکز ملی را در جریان بگذارند.

در کشور آمریکا دو قانون اخیراً تصویب شده اند قانونی برای حمایت از کودکان و کرامت انسانی مصوب سال ۲۰۰۸ به موجب این متن حقوقی شبکه ملی بسیار مقتدری، متشکل از متخصصین پلیس، مامور جستجوی افراد بزهکار شده اند. همچنین به موجب این قانون استراتژی گسترده ای جهت پیشگیری و ممنوع کردن، سواستفاده از کودکان، تدارک دیده شده است.

قانون دیگری در همین کشور در سال ۲۰۰۷، تحت عنوان Global ONLINE Freedom AT به تصویب رسیده است. به موجب این قانون ایالات متحده آمریکا موظف شده اند که اصل آزادی عقیده و آزادی بیان را به عنوان عنصر مهمی از سیاست خارجه شان ارتقا بخشند.

۸- ایران:

در کشور ایران نیز مانند دیگر کشورهای جهان درباره رسانه های سنتی مطبوعات، سینما، رادیو و تلویزیون قوانینی هم در مورد محتوا و هم در مورد نظام حقوقی وضع شده است. در مورد محتوای رسانه ها سنتی در قانون مطبوعات در ماده ۶ حدودی برای مطبوعات برشمرده است در این ماده نشریات جز در مورد اخلال به مبانی و احکام اسلام و حقوق عمومی و خصوصی که در این فصل مشخص می شوند آزادند:

1. نشر مطالب الحادی و مخالف موازین اسلامی و ترویج مطالبی که به اساس جمهوری اسلامی لطمه وارد کند.
2. اشاعه فحشا و منکرات و انتشار عکس ها و تصاویر و مطالب خلاف عفت عمومی.
3. تبلیغ و ترویج اسراف و تبذیر.
4. ایجاد اختلاف مابین اقشار جامعه، به ویژه از طریق طرح مسائل نژادی و قومی.
5. تحریص و تشویق افراد و گروه ها به ارتکاب اعمالی علیه امنیت، حیثیت و منافع جمهوری اسلامی ایران در داخل یا خارج.
6. فاش نمودن و انتشار اسناد و دستورها و مسایل محرمانه، اسرار نیروهای مسلح جمهوری اسلامی، نقشه و استحکامات نظامی، انتشار مذاکرات غیر علنی مجلس شورای اسلامی و محاکم غیر علنی دادگستری و تحقیقات مراجع قضایی بدون مجوز قانونی.
7. اهانت به دین مبین اسلام و مقدسات آن و همچنین اهانت به مقام معظم رهبری و مراجع مسلم تقلید.
8. افترا به مقامات، نهادها، ارگانها و هر یک از افراد کشور و توهین به اشخاص حقیقی و حقوقی که حرمت شرعی دارند، اگر چه از طریق انتشار عکس یا کاریکارتور باشد.
9. سرقتهای ادبی و همچنین نقل مطالب از مطبوعات و احزاب و گروه های منحرف و مخالف اسلام (داخلی و خارجی) بنحوی که تبلیغ از آنها باشد. (حدود موارد فوق را آیین نامه مشخص می کند.)
10. استفاده ابزاری از افراد (اعم از زن و مرد) در تصاویر و محتوا، تحقیر و توهین به جنس زن، تبلیغ تشریفات و تجملات نامشروع و غیر قانونی، طرح مطالب موجب تضاد میان زن و مرد از طریق دفاع غیر شرعی از حقوق آنان.
11. پخش شایعات و مطالب خلاف واقع و یا تحریف مطالب دیگران.
12. انتشار مطلب علیه اصول قانون اساسی.

در مورد نظام حقوقی نیز در فصل پنجم در ماده ۸ در مورد شرایط و مراحل صدور پروانه سخن گفته است که در این پایان نامه مجالی برای گفتن آن ها نیست. و اما در فصل ششم در مورد جرایمی که ممکن است توسط مطبوعات صورت گیرد اشاره شده است از جمله این موارد در ماده ۲۳ گفته شده: هرگاه در مطبوعات مطالبی مشتمل بر توهین یا افترا، یا خلاف واقع و یا انتقاد نسبت به شخص (اعم از حقیقی یا حقوقی) مشاهده شود، ذی نفع حق دارد پاسخ آن را در یکی از دو شماره ای که پس از وصول پاسخ منتشر می شود، در مان صفحه و ستون، و با همان حروف که اصل مطلب منتشر شده است، مجانی به چاپ برساند، به شرط آنکه جواب از دو برابر اصل تجاوز نکند و متضمن توهین و افترا به کسی نباشد.

با این تفاسیر، در مورد رسانه های نوین با توجه به پیشرفت پر شتاب تکنولوژی، ایران نیز مانند بسیاری از کشورهای دیگر نتوانسته است که مقررات خود را همگام با پیشرفت های فنی رسانه ها ارتقا دهد. اما می توان گفت که برخی مقررات رسانه های سنتی ایران شامل رسانه های نوین نیز می شود از جمله: توهین یا افترا، حفظ حقوق مذهبی، حفظ حقوق عمومی، حریم خصوصی و…

لذا می توان گفت رسانه های نوین مقررات خاص به خود را می خواهند که کشور ایران تا حدود زیادی دچار کمبود یا فاقد  مقررات برای رسانه های نوین است. از جمله قوانینی که ایران در مورد رسانه های نوین دارد درباره اینترنت آن هم فقط مربوط به فیلترینگ مطالب و تصاویر زشت و ناپسند است.

هیئت وزیران در جلسه مورخ ۲۹/۵/۱۳۸۵ بنا به پیشنهاد شماره ۱۴۸۰۸/۱ مورخ ۲۹/۵/۱۳۸۵ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و با توجه به مصوبات جلسات (۴۸۲) تا (۴۸۶) و (۴۸۸) شورای عالی انقلاب فرهنگی و به منظور انتظام امور و فعالیتهای اطلاع رسانی و توسعه خدمات دسترسی به اینترنت در کشور و با هدف ساماندهی (ثبت، حمایت و نظارت) فعالیت پایگاه های اطلاع رسانی اینترنت ایرانی در کشور و با مدنظر قرار دادن: