در چنین شرایطی، آاثار نامطلوب تعقیب و مجازات متهم از جمله آلوده شدن وی به محیط جرم­زای زندان و ایجاد حس انتقام­جویی از جامعه در متهم، ممکن است بیش از فواید و مزایای آن باشد. مخصوصاٌ در نظام قضایی ایران که با مشکل اساسی تراکم پرونده­ها در مراجع قضایی روبه­روست، الزام دادستان به تعقیب تمامی دعاوی و سلب اختیار مصلحت­سنجی در تعقیب و توجه او به جرایم کم­اهمیت، موجب تاخیر در رسیدگی به جرایم دارای اهمیت است. لذا یکی از راه­های مقابله با تورم کیفری، پذیرش اصل موقعیت داشتن تعقیب در نظام قضایی است.[۵]

لازم به ذکر است که دو اصل مذکور جایگزین یکدیگر نیستند بلکه می­توانند یکدیگر را تکمیل نمایند. یک سیستم حقوقی می ­تواند از هر دو اصل بهره­مند گردد. در بسیاری از نظام­های حقوقی هر دو اصل پذیرفته شده است. در برخی از سیستم­ها مانند سیستم آلمان، اصل الزام به عنوان قاعده و اصل موقعیت داشتن به عنوان استثناء، و در برخی از سیستم­ها مانند سیستم آمریکا عکس آن­، پذیرفته شده است.[۶] پس از ذکر مقدمه فوق به بررسی پیشینه و تعریف و شرایط نهاد مذکور نظام حقوقی ایران می­پردازیم.

بند نخست: پیشینه و تعریف

قانونگذار ایران در تدوین قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ ، اصل موقعیت داشتن تعقیب را در موارد خاصی، با شرایط ویژه­ای که نظم عمومی جامعه را هم مختل ننماید، پذیرفته است. یکی از مصادیق پذیرش اصل مذکور در قانون مجازات اسلامی ۹۲ موضوع معافیت از کیفر است.

قبل از قوانین مذکور، تاسیس معافیت از کیفر قبلا تنها در موارد خاصی از قبیل معرفی شرکا و معاونین جرم در بعضی از مقررات قانونی از جمله ماده ۵۰۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۵ و ماده ۵ قانون مجازات اخلال­گران در امنیت پرواز هواپیما پیش ­بینی شده­بود. در نظام قضایی ایران نهاد معافیت از کیفر برای نخستین بار در ماده ۳۹ قانون مجازات اسلامی۹۲ پیش ­بینی شد. در این نهاد دادگاه پس از احراز مجرمیت متهم چنانچه تشخیص دهد که وی با عدم اجرای مجازات نیز اصلاح می­شود، می ­تواند با صدور حکم به معافیت از کیفر پرونده را مختومه نماید. این نوع معافیت مبتنی بر اصلاح مرتکب و کیفرزدایی است.

در جرایم تعزیری درجه ۷ و ۸ که از خفیف­ترین درجات تعزیر می باشند[۷]، قانونگذار در ماده ۳۹ قانون مجازات اسلامی۹۲ به قاضی اختیار داده است تا با احراز شرایطی، متهمی را که مجرمیت او محرز می­باشد، به کیفر مقرر قانون محکوم ننموده و او را وارد چرخه­ی اعمال و اجرای مجازات ننماید و به معافیت وی از مجازات حکم دهد.

این تاسیس حقوقی مواد ۵۸-۱۳۲ و ۵۹-۱۳۲ قانون مجازات فرانسه اقتباس شده است. مطابق ماده ۵۸-۱۳۲ قانون مذکور در امور تأدیبی یا جز در موارد پیش ­بینی شده در مواد ۶۳-۱۳۲ تا ۶۵-۱۳۲ و در امور خلافی دادگاه می ­تواند پس از اعلام مجرمیت متهم بر معافیت متهم از هر کیفر دیگری حکم صادر نماید. مطابق ماده ۵۹-۱۳۲ نیز معافیت از کیفر می ­تواند هنگامی که روشن شود که بازسازی اجتماعی بزهکار بدست می­آید، زیان وارده جبران می­شود و زیان ناشی از جرم متوقف می­گردد، مورد موافقت قرار گیرد. دادگاهی که حکم به معافیت از کیفر صادر می­ کند می ­تواند اعلام نماید که تصمیم­اش در پیشینه کیفری ثبت نشود.[۸]

مقنن ایرانی به پیروی از حقوق جزای فرانسه ماده ۳۹ را به تصویب رسانده است. بر اساس این ماده در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت، در صورت احراز جهت تخفیف چنانچه دادگاه پس از احراز مجرمیت تشخیص دهد که با عدم اجرای مجازات نیز مرتکب اصلاح می­شود، در صورت فقدان سابقه­ کیفری موثر و گذشت شاکی و جبران ضرر و زیان و یا برقراری ترتیبات جبران آن، می ­تواند حکم به معافیت از کیفر صادرکند.

بند دوم: شرایط

برای اعمال ماده ۳۹ شرایطی وجود دارد که عبات­اند از:

۱-جرم از جرایم تعزیری درجات هفت و هشت باشد. (بنابراین حکم به معافیت از کیفر در جرایم تعزیری درجات یک تا شش امکان­پذیر نیست.)

۲-دادگاه مجرمیت مرتکب را احراز نماید.

۳-دادگاه جهات تخفیف را احراز کند.

۴-مرتکب فاقد سابقه موثر کیفری باشد.

۵-شاکی گذشت کرده باشد.

۶-ضرر و زیان بزه­دید جبران شده باشد یا کیفیت جبران خسارت مشخص شده باشد.

۷-دادگاه احراز کند که مرتکب بدون مجازات نیز اصلاح می­شود.

به­نظر می­رسد مهم­ترین و اصلی­ترین شرط برای استفاده از تأسیس معافیت از کیفر شرط هفتم باشد. زیرا علی­رغم اینکه اهداف مجازات متعدد و متنوع است، یکی از هدف­های اصلی از اعمال آن اصلاح وتنبه و بازاجتماعی­شدن مرتکب است، چنانچه احراز شود مرتکب بدون اعمال مجازات نیز اصلاح می­شود ، تعیین مجازات و اجرای آن، منطقی و معقول به­نظر نمی­رسد.

البته در خصوص اصل این تأسیس برخی از مقامات مسئول اندکی بعد از تصویب قانون ، ایراد شبهه نموده ­اند . ریاست قوه­قضاییه در همایش سراسری قوه­قضاییه که در تیر ماه سال ۱۳۹۲ برگزارشد، اظهار داشتند که من نسبت به این ماده (ماده ۳۹ قانون مجازات اسلامی۹۲) هم شبهه قانون اساسی و هم شبهه شرعی دارم . هر چند که شورای محترم نگهبان آن­را پذیرفته و قضات محترم نیز باید به آن عمل کنند لکن طبق قانون اساسی عفو از مجازات از خصایص رهبری است و از عفو مجازات محکومین صحبت شده است، اما در اینجا هنوز به حکم نرسیده و گفته شده در صورت تشخیص این امور از سوی قاضی ، حکم به معافیت از کیفر صادر می­شود. شبهه ما این است که آیا در قانون اساسی این اختیار برای قاضی منصوب وجود دارد؟ کجا قاضی منصوب حق دارد تعزیر مسلم را عفو کند؟ به­ نظر من این از نگاه فقهای شورای نگهبان گریخته است. به هر حال شورای نگهبان مرجع رسمی است و قانون هم رسمی است. ایشان ادامه دادند که حتی خود من که منصوب رهبری هستم اجازه ندارم تعزیر قطعی را عفو کنم ولی در این قانون اختیار به همه قضات داده شده است و شورای محترم نگهبان باید اشکال می­گرفت.[۹]

در پایان این قسمت به ذکر چند نکته در خصوص تاسیس مذکور بسنده می­کنیم.

۱- فقط سابقه محکومیت موثرکیفری[۱۰] مانع اعمال ماده ۳۹ است، نه هر سابقه­ای. لذا در صورتی که مرتکب سابقه محکومیت از نوع جرایم تعزیری درجات شش ، هفت و هشت داشته باشد ، حکم به معافیت از کیفر بلامانع است، زیرا این جرایم دارای آثار تبعی نیستند و سابقه محکومیت موثر محسوب نمی­شوند.

۲- شرایط مذکور در این ماده جزء جهات تخفیف نیز می­باشد، پس سوال مطرح می­شود که آیا علاوه بر این جهات باید جهت تخفیف دیگری  نیز وجود داشته باشد یا خیر؟ ظاهر قانون چنین اقتضایی دارد هرچند ممکن است قانونگذار آن را اراده نکرده باشد.[۱۱]

۳- مرتکب مندرج در ماده ۳۹ اعم است از مباشر، شریک، معاون و شروع کننده جرم و همچنین مقررات مربوط به ماده مذکور شامل تعزیرات منصوص شرعی نمی­ شود.[۱۲]

۴- مناسب بود ضمانت اجرایی نیز برای این ماده پیش ­بینی می­شد، به این­صورت که اگر بعد از حکم معافیت، معلوم شود که مجرم بدون اجرای مجازات، اصلاح نمی­ شود، حکم معافیت لغو گردد.

۵- به نظرمی­رسد رای بر معافیت از کیفر، از نظر قابلیت تجدیدنظرخواهی، تابع میزان مجازات قانونی جرم باشد وحسب مورد ممکن است قطعی یا قابل تجدید نظر باشد. نظریه مشورتی شماره ۷۱۰۲۳/۷ مورخ ۲/۶/۹۲ اداره حقوقی قوه­قضاییه نیز این نظر را تایید می­ کند.

گفتار ششم: مجازات­های جایگزین حبس

در این قسمت ابتدا به ذکر پیشینه و تعریف این مجازات­ها پرداخته، سپس در خصوص شرایط و انواع آن بحث خواهیم­ نمود.

بند نخست: پیشینه و تعریف

مجازات حبس از همان آغاز به کار خود با عدم موفقیت روبه­رو بوده است. ابتدا منتقدان براین باور بودند که باید اصلاحات ساختاری لازم در درون زندان صورت گیرد و زندانیان طبقه ­بندی شوند و محیط زندان به گونه­ای باشد که کرامت انسانی در آن رعایت شود. به همین دلیل علم اداره زندان­ها به منزله یکی از شاخه­های علوم جنایی پا به عرصه وجود نهاد تا شاید اصلاح و درمان مجرمان که از ابتدای سده بیستم امری ضروری شناخته شده بود، در زندان فراهم گردد.[۱۳] با این حال، اصلاح ساختار درونی زندان و ترویج اداره زندان و زندان­بانی، کاری از پیش نبرد و روز به روز اثرات زیانبار زندان آشکارتر گردید.[۱۴]

آثار سوء کیفر زندان و هزینه­ های سرسام­آور ساخت و نگهداری آن­ها و تعقیب هدف­های اصلاح و بازسازگاری مجرمان، سبب شده است تا مجریان عدالت کیفری الگوی جدیدی از مجازات را طراحی کنند که از آن به مجازات­های اجتماعی (جامعه محور) جایگزین حبس یاد می­شود.

پرهیز از معایب زندان­های کوتاه مدت نیز از جمله دلایل گرایش به این­گونه مجازات­ها می­باشد. تاکید اثبات­گرایان بر شخصیت بزهکار و پافشاری آنان بر این مسئله که بزهکار به لحاظ شخصیتش، باید تحت نظام ویژه­ای از مجازات­ها قرار گیرد و ورود اندیشه فردی کردن مجازات، نقش اساسی در تحول مجازات زندان و توسعه جایگزین­های آن داشته است.[۱۵]

معظلات ناشی از تراکم جمعیت زندان­ها و تاثیر زیان­بار آن بر سلامت و امنیت جامعه و نیز تذکر جرم­شناسان و کیفرشناسان پیرامون پیامدهای ناگوار زندان در زمینه ­های بهداشتی (انتقال بیماری­های مسری)، جرم­شناختی (تکرار جرم و اعتیاد)، اخلاقی (تجاوزهای جنسی به لحاظ تورم جمعیت در بندهای مختلف زندان) و اجتماعی (انقطاع شغلی و خانوادگی)، زوال حس مسئولیت­ پذیری و زدن برچسب مجرم بر محکوم و جدا کردن او از جامعه که رفته­رفته حس مسئولیت­ پذیری او را نسبت به دیگران از بین می­برد[۱۶]، باعث شده است که مسئله ضرورت کاهش جمعیت کیفری زندان­ها، به ویژه در دو دهه اخیر در سطوح داخلی، منطقه­ای و بین­المللی به موضوع اصلی بحث محافل علمی و نیز دست­اندکاران مسائل قضایی و مدیریت زندان­ها تبدیل شود.[۱۷]

همانگونه که قبلاً نیز ذکر شد یکی از اهداف اصلی مجازات­ها اصلاح و تنبه مجرم و بازاجتماعی شدن وی است که در سایه­ی اجرای اصل فردی سازی مجازات­ها بدست می­آید. علت زندانی نمودن مجرم برای مدت­های گوناگون، این است که سیستم زندان برنامه ­های منظم و کارشناسی­شده­ای را برای مجرمین برنامه ­ریزی نماید؛ که در اثر اجرای دقیق آن برنامه­ها، مرتکب اصلاح شده و به آغوش اجتماع بازگردد. لکن همانگونه که شاهد آن هستیم زندان عملاً چنین تاثیری را بر روی غالب زندانیان نگذاشته است و زندان با مشکلات و ایرادات فراوانی که قبلا ذکر شد روبه­­روست. بنابراین نهاد حبس نتوانسته است اهدافی که جامعه از آن انتظار داشته است را برآورده کند و موجب اصلاح و تنبه مجرمان شود. پس هنگامی که علت از بین می­رود، معلول نیز خودبه­خود زایل می­گردد. به عبارت دیگر هنگامی که علت زندانی نمودن منتفی می­شود، استفاده از آن نهاد غیرمنطقی و غیرعقلایی به نظر می­رسد. بنابراین بایستی راه­های دیگری را برای نیل به آن اهداف جستجو کرد که در مجموع می­توان آنرا مجازات­های جایگزین حبس نامید.

جایگزین­های کیفر سالب آزادی، در جهت سیاست فردی کردن کیفر پیش ­بینی شده ­اند و به بهترین وجه ممکن، تداعی­گر پذیرش یک سیاست جنایی مشارکتی هستند.[۱۸] مجازات­های جامعه محور مجازات­هایی­اند که در بستر جامعه و نه در موسسه نهادهای دولتی کلاسیک به اجرا گذاشته می­شود و در جامعه در اعمال آن­ها به نوعی مداخله می­ کند و حضور دارد.[۱۹]

در سال ۱۳۸۵ لایحه­ی مستقلی با عنوان لایحه مجازات­های اجتماعی که در هیات دولت به لایحه مجازات­های اجتماعی جایگزین حبس تغییر نام یافت، از سوی قوه­قضاییه تهیه و از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی ارسال شد که سرانجام پس از حذف قسمت­هایی از آن، بخشی از مقررات آن در فصل نهم از بخش سوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۹۲ پیش ­بینی شده است. مقررات این فصل جدید است و در قانون سابق پیشینه­ای ندارد.

بند دوم: شرایط

استفاده از مجازات­های جایگزین حبس منوط به وجود و احراز شرایطی است. مقنن در ماده ۶۴ قانون مجازات اسلامی ۹۲ برای صدور حکم به مجازات­های اجتماعی جایگزین حبس شرایط و کیفیاتی را پیش ­بینی کرده است که دادگاه هنگام صدور حکم باید آن شرایط را احراز نماید. این ماده مقرر می­دارد مجازات­های جایگزین حبس عبارت از دوره مراقبت، خدمات عمومی رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی است که در صورت گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت، شخصیت و سابقه مجرم، وضعیت بزه­ دیده و سایر اوضاع و احوال، تعیین و اجرا می­شود. تبصره این ماده نیز مقرر می­دارد دادگاه در ضمن حکم، به سنخیت و تناسب مجازات مورد حکم با شرایط و کیفیات مقرر در این ماده تصریح می­ کند و نیز دادگاه نمی­تواند به بیش از دو نوع مجازات جایگزین حبس حکم دهد. بنابراین ماده شرایط استفاده از مجازات­های جایگزین حبس به شرح ذیل می­باشد.

الف: تعزیری بودن جرم

هر چند این شرط صریحاً در ماده ۶۴ به بعد پیش ­بینی نشده است، لکن با تصریح به آن در ماده ۸۹ (بکارگیری خدمات عام­المنفعه در مورد کودکان) و نیز توجه به این اصل که مجازات­های شرعی تعطیل یا تبدیل­بردار نیستند[۲۰]، می­توان نتیجه گرفت که استفاده از این­گونه مجازات­ها تنها در مورد جرایم تعزیری امکان­پذیر است.

در ماده ۸۹ تعزیری بودن جرم ارتکاب یافته به عنوان یکی از شرایط گزینش و اجرای کیفرهای جامعه­مدار در قبال کودکان بزهکار پیش ­بینی شده است.[۲۱] البته ماده ۹۱ امکان اجرای مجازات­های اجتماعی نسبت به مرتکبان جرایم دارای کیفر حد و قصاص در مورد کودکان بزهکار را نیز پیش ­بینی کرده است.

دادگاه در خصوص تمامی جرایم تعزیری حتی در صورت احراز سایر شرایط، نمی­تواند از مجازات­های جایگزین حبس استفاده نماید، بلکه در برخی از موارد استفاده از این نهاد الزامی و در برخی موارد اختیاری و در بعضی دیگر نیز ممنوع می­باشد.

۱- موارد الزامی صدور حکم به مجازات­های اجتماعی

۱-۱ وفق ماده ۶۵ مرتکبان جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آن­ها سه ماه حبس است، به جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم می­گردند.[۲۲] بنابراین مجازات حبس درجه هشت همیشه به مجازات جایگزین حبس تبدیل خواهدشد.

۱-۲ در جرایم عمدی که مجازات آن حداکثر شش ماه حبس می­باشد، حکم به مجازات اجتماعی برای دادگاه الزامی است، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. به موجب ماده ۶۶ مرتکبین جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آن­ها نود و یک روز تا شش ماه حبس است، به جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم می­گردند، مگر اینکه به دلیل ارتکاب جرم عمدی به شرح زیر دارای سابقه­ محکومیت کیفری باشند و از اجرای آن پنج­سال نگذشته باشد: الف: بیش از یک فقره سابقه­ محکومیت قطعی به حبس تا شش­ماه یا جزای نقدی بیش از ده میلیون ریال یا شلاق تعزیری ب: یک فقره سابقه­ محکومیت قطعی به حبس بیش از شش ماه یا حد یا قصاص یا پرداخت بیش از یک­پنجم دیه.[۲۳]

بنابراین مجازات حبس جرایم عمدی درجه هفت نیز باید با احراز شرایط مذکور به مجازات­های جایگزین تبدیل شوند.

۱-۳ قانونگذار ایرانی صدور حکم به مجازات­های جایگزین حبس را در جرایم غیرعمدی که میزان مجازات قانونی آن تا دو سال حبس باشد را الزامی اعلام نموده و در جرایمی که میزان مجازات قانونی، بیش از دو سال حبس باشد، اختیاری می­داند. مطابق ماده ۶۸ مرتکبان جرایم غیرعمدی به مجازات جایگزین حبس محکوم می­گردند، مگر اینکه مجازات قانونی جرم ارتکابی بیش از دو سال حبس باشد که در این­صورت حکم به مجازات جایگزین حبس اختیاری است.

این نکته از ماده فوق قابل استنتاج است که کلیه مجازات­های درجات شش تا هشت در جرایم غیرعمدی بدون هیچ قید و شرطی باید به مجازات­های جایگزین حبس تبدیل شوند.

۱-۴ یکی دیگر از مواردی که دادگاه الزاماً به مجازات­های جایگزین حبس حکم می­دهد، مواردی است که نوع و میزان تعزیر آن­ها در قانون مشخص نشده باشد. به موجب ماده ۶۹ مرتکبان جرایمی که نوع یا میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است به مجازات­های جایگزین حبس محکوم می­گردند.

با توجه به اینکه به موجب ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی ۹۲ ، تنها اعمالی مشمول تعزیر می­شوند که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، لذا موجبی برای اعمال این ماده وجود ندارد و در این قانون نیز هیچ موردی به شکل قانون سابق پیش ­بینی نشده است.[۲۴]

۲- موارد اختیاری صدور حکم به مجازات­های اجتماعی

۲-۱ در جرایم عمدی که مجازات قانونی آن­ها بیش از ۶ ماه تا یک­سال حبس باشد، قانونگذار صدور حکم به مجازات­های اجتماعی را از اختیارات دادگاه دانسته است. مطابق ماده ۶۷ قانون مجازات اسلامی جدید دادگاه می ­تواند مرتکبان جرایم عمدی را که حداکثر مجازات قانونی آن­ها بیش از شش ماه تا یک­سال حبس است به مجازات جایگزین حبس محکوم کند. در صورت وجود شرایط ماده ۶۶ قانون مذکور اعمال مجازات­های جایگزین حبس ممنوع است.

۲-۲ در صورتی که مجازات قانونی جرم غیرعمدی ارتکابی بیش از ۲ سال حبس باشد، حکم به مجازات اجتماعی اختیاری است. قسمت دوم ماده ۶۸ اختیار مذکور را به دادگاه اعطا کرده است.

۳- موارد ممنوعیت صدور حکم به مجازات­های جایگزین حبس

۳-۱ در جرایم عمدی صدور حکم و اعمال مجازات­های جایگزین حبس در خصوص افرادی که دارای سابقه­ محکومیت کیفری به شرح ماده ۶۶ را دارند، ممنوع می­باشد. یعنی در خصوص اشخاصی که دارای بیش از یک فقره سابقه­ محکومیت قطعی به حبس تا شش ماه یا جزای نقدی بیش از ده میلیون ریال یا شلاق تعزیری باشند و یا دارای یک فقره سابقه­ محکومیت قطعی به حبس بیش از شش ماه یا حد یا قصاص یا پرداخت بیش از یک پنجم دیه باشند،  نمی­توان از نهاد مجازات­های جایگزین حبس استفاده کرد.

۳-۲ به موجب ماده ۷۲ ، تعداد جرایم عمدی که مجازات قانونی حداقل یکی از آنها بیش از ۶ ماه حبس باشد، مانع از صدور حکم به مجازات جایگزین حبس است.

۳-۳ در جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، اعمال مجازات­های جایگزین حبس ممنوع است. ماده ۷۱ قانون مجازات اسلامی جدید این ممنوعیت را اعلام نموده است.

۳-۴ در جرایم عمدی که مجازات قانونی آن­ها بیش از یک­سال حبس است، در صورت تخفیف مجازات به کمتر از یک­سال، دادگاه نمی­تواند به مجازات جایگزین حبس حکم نماید.[۲۵]

ب: گذشت شاکی

به موجب ماده ۶۴ قانون مجازات اسلامی ۹۲ گذشت شاکی یکی از شرایط استفاده از مجازات­های جایگزین حبس می­باشد. به نظر می­رسد مجازات­های جایگزین حبس مخصوص جرایم غیرقابل­گذشت باشد،زیرا در جرایم قابل گذشت که با رضایت شاکی پرونده مختومه می­شود، موجبی برای استفاده از نهاد فوق وجود ندارد. بنابراین در جرایم غیرقابل­گذشت است که با وجود رضایت شاکی، موضوع واجد جنبه­ی عمومی می­باشد، که در صورت وجود سایر شرایط می­توان از نهاد مجازات­های جایگزین حبس استفاده کرد.

ج: وجود جهات تخفیف

وجود حداقل یکی از جهات تخفیف مجازات به شرح ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی۹۲، یکی از شرایط عمومی بهره مندی از مجازات­های جایگزین حبس می باشد.

با توجه به عبارت”و سایر اوضاع و احوال” در ماده ۶۴ قانون مذکور، در صورت گذشت شاکی خصوصی و وجود حداقل یکی از جهات تخفیف، سایر شرایط حصری نیست.[۲۶]

د: موافقت بزهکار

یکی دیگر از شرایطی که برای استفاده از مجازات­های اجتماعی پیش ­بینی شده است، رضایت یزهکار به بهره­مندی از این خدمات است. البته این شرط تنها در بکارگیری برخی از خدمات پیش ­بینی شده است. صدر ماده ۸۴ اشعار می­دارد خدمات عمومی رایگان خدماتی است که با رضایت محکوم برای مدت معین مورد حکم واقع می­شود. پیش ­بینی این شرط به کیفر مذکور جنبه­ی توافقی بخشیده و زمینه مناسبی برای گفتگو میان مقام قضایی و بزهکار در خصوص چگونگی گزینش و اجرای این مجازات به شمار می­رود.[۲۷] دادگاه پس از احراز شرایط چهارگانه فوق با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت، شخصیت و سابقه­ مجرم، وضعیت بزه­ دیده و سایر اوضاع و احوال[۲۸] موجود در پرونده به تعیین و اجرای یکی از مجازات­های جایگزین حبس می ­پردازد. ذکر شرایط و نحوه­ی تعیین و اعمال مجازات­های جایگزین حبس نشان­دهنده عزم هرچه بیشتر سیاست کیفری در راستای اجرای هرچه بهتر اصل فردی کردن مجازات­ها می­باشد. تا جایی که مقنن در متن قانون به تاثیر شخصیت و سابقه­ مجرم و موقعیت و کیفیت ارتکاب جرم در تعیین و اعمال مجازات تاکید کرده و دادگاه را موظف به ملاحظه­ی فاکتورهای مذکور در تعیین و اجرای کیفر نموده است. ضمانت اجرای این تکلیف دادگاه در تبصره ماده ۶۴قانون مورد بحث فتاکتور های مذکور در تعیین و اجرای کیفر نموده است ضمانت اجرای این تکلیف دادگاه در تبصره ماده ۶۴ قانون مورد بحث عنوان شده است. به این ترتیب که دادگاه در ضمن حکم به سنخیت و تناسب مجازات مورد حکم با شرایط و کیفیات مقرر در این ماده تصریح می­ کند.[۲۹] اجرای اصل مذکور به زمان صدور رأی محدود نمی­ شود و قاضی اجرای احکام می ­تواند با توجه به وضعیت محکوم و شرایط و آثار و اجرای حکم ، تشدید، تخفیف، تبدیل یا توقف موقت مجازات مورد حکم را به دادگاه صادر کننده رأی پیشنهاد کند.[۳۰]

بند سوم: انواع مجازات­های جایگزین حبس

صدر ماده ۶۴ قانون مجازات اسلامی انواع مجازات­های جایگزین حبس را ذکر کرده و آن­را به پنج مورد احصاء نموده است که عبارتند از دوره مراقبت، خدمات عمومی رایگان ، جزای نقدی ، جزای نقدی  روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی. استفاده از مجازات­های جایگزین حبس اخیرا مورد تاکید ریاست قوه­قضاییه قرار گرفته و در خصوص استفاده از مجازات­های مذکور در مورد جرایم پزشکی بخشنامه­ای خطاب به مراجع قضایی صادر نموده ­اند[۳۱]. در ادامه به توضیح مختصر در مورد هر یک از انواع فوق می پردازیم.

الف: دوره مراقبت

دوره مراقبت را نوعی به تاخیر انداختن صدور حکم یا اجرای مجازات تلقی نموده ­اند که در بسیاری از کشورها به شکل­های گوناگون اجرا می­شود. این دوره به مراقبت قبل از محکومیت و بعد از محکومیت تقسیم می­شود و تعهداتی از محکوم اخذ می­شود و تحت مراقبت قرار می­گیرد تا چنانچه تخلف کرد محکوم شود یا مجازات در موردی به اجرا درآید.

نظام مراقبت قضایی ، نظام مجازات نیست بلکه جایگزین مجازات می­باشد و ریشه در حقوق انگلیس دارد. این نظام ابتدا برای مجرمان نوجوان به اجرا درآمد و سپس به اشخاص خاصی همچون روحانیون و نسبت به جرایم کم­اهمیت تسری پیدا کرد.[۳۲]

دوره مراقبت دوره­ای است که طی آن محکوم به حکم دادگاه و تحت نظارت قاضی اجرای احکام به انجام یک یا چند مورد از دستورهای مندرج در ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی ۹۲ محکوم می­شود. حداقل و حداکثر مدت دوره مراقبت به نوع جرم ارتکابی و مجازات قانونی آن بستگی دارد و در حال از ۴ سال تجاوز نخواهد کرد. ماده ۸۳ مدت دوره مراقبت را به شرح ذیل احصاء نموده است:

الف: در جرایمی که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تا شش­ماه

ب: در جرایمی که مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است و جرایمی که نوع و میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، شش ماه تا یک­سال

پ: در جرایمی که مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال حبس است، یک تا دوسال

ت: در جرایم غیرعمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک­سال است، دو تا چهارسال

به عنوان نکته پایانی این قسمت باید ذکر کرد که دوره مراقبت ضمانت اجرایی مستقل به حساب می­آید که متضمن ویژگی­هایی مانند ایجاد سازمانی مستقل در چهارچوب نظام کیفری، قضایی بودن ماهیت و وظایف آن، دارا بودن اقتدار قانونی و اعمال سرپرستی و نظارت بر وی به منظور بازگشت وی به جامعه و تطبیق با آن[۳۳].

نظام مراقبت مخالفانی هم دارد که آن­را مخالف آزادی­های شخصی دانسته و مجرمان را بدون مجازات می­گذارد و موجب تشویق آنها به ارتکاب جرم می­شود، مضافاً اینکه صرفا در قانون پیش ­بینی شده است و اکثر کشورها و وسایل و امکانات اجرای صحیح آن را ندارند.[۳۴] با این وجود اکثر کشورها این نظام را به اجرا درآورده و نتایج مثبتی بر جای گذاشته است، ازجمله اینکه مجرمان شغل و جایگاه اجتماعی خود را از دست نمی­دهند و امکان جبران خسارت بزه­دیدگان از سوی مجرمان فراهم است و خانواده­ها از هم پاشیده نمی­شوند و از همه مهم­تر زمینه اصلاح و تنبه مرتکب و نیل به اهداف اصل فردی کردن مجازات با این روش بیشتر فراهم می­شود.