بر مبنای نظریه اول، دخل و تصرف در اموال اختیار مسلم موصی است لیکن به جهت اینکه این اختیار اگر نامحدود و مطلق باشد ممکن موجب اضرار ورثه گردد، آن را تحدید می‌کنند و بر مبنای نظر دوم با فوت موصی اختیار او نسبت به اموالش قطع شده و مالکیت به ورثه منتقل می‌گردد. لذا اختیار مطلق با ورثه است و سبب این اختیار امری است برخلاف قاعده مزبور که در وصیت تا ثلث اموال جایز دانسته می‌شود. به نظر می‌رسد مبنای نظریه‌ی اول با اصول حقوقی و منطقی سازگارتر باشد. توجه به این امر که انشای وصیت در زمان حیات موصی بوده است برای پذیرش این نظریه کمک بیشتری می‌کند. اگر موصی مورد وصیت را به موصی‌له هبه می‌کرد تکلیف چه بود؟ و یا اگر منافع ملک  خویش را برای مدتی به ثالث واگذار می‌کرد، مثلا اجاره می‌داد و در خلال مدت فوت می‌کرد، وضعیت چگونه بود؟ ملاحظه می‌شود این تحلیل که با فوت موصی اختیار ماترک به طور مطلق به ورثه منتقل می‌گردد و الا برخلاف اصل دانستن تصرفات قبل از فوت که تا زمان بعد از فوت ادامه داشته است صحیح به نظر نمی‌رسد. انشای وصیت در زمان حیات موصی صورت می‌گیرد ویکی از دلائل عدم تحقق آن تا قبل از فوت او به جهت اذن رجوع از وصیت است، پس نمی‌توان به استناد این امر که با فوت او مالکیت موصی زائل می‌گردد، این اختیار را برخلاف قاعده دانست. در اینکه آیا موصی اختیار تعیین ثلث را در ضمن وصیت دارا می‌باشد یا خیر اختلاف وجود دارد. برخی این اختیار را جایز نمی‌دانند و معتقدند در صورتی که موصی ثلث را معین می‌کند، این اراده او موقوف به تنفیذ ورثه است، ولو اینکه زائد بر مقدار ثلث ترکه نباشد و دلیل آن‌را اختیار ورثه نسبت به تعیین سهم خود از ماترک می‌دانند. برخی نیز اراده موصی را در این فرض نافذ می‌دانند، لیکن آن‌را مقید به عدم تجاوز از ثلث می‌کنند، یعنی اگر آن مال مشخص شده که در زمان انشای وصیت از جانب موصی زائد بر ثلث نبوده، در زمان بعد از فوت او زائد بر ثلث گردد، آن زیاده را معلق به تنفیذ ورثه می‌دانند.[۲] این نظر با اصول و شروط وصیت در سیستم حقوقی ایران و فقه اسلامی سازگارتر است، زیرا نافذ بودن وصیت نسبت به ثلث و عدم نفوذ آن مازاد بر ثلث از قواعد آمره محسوب می‌گردد و رعایت آن شرط صحت وصیت است، لیکن از آنجاکه وصیت در زمان بعد از فوت موصی و ابراز قبولی از جانب موصی‌له و سپس بض آن تمام می‌شود، به نظر می‌رسد، ملاک برای تشخیص اینکه وصیت مازاد بر ثلث بوده است یا خیر در زمان تقسیم ترکه است و نه در زمان انشای وصیت، لذا در موضوع مانحن‌فیه در صورتی که موصی به معین از ماترک گردد و در زمان تقسیم ترکه ارزش مالی و اقتصادی آن بیش از ثلث باشد، تنفیذ آن زیاده از ناحیه ورثه شرط است. حال این سؤال مطرح است که آیا موصی می‌تواند به موجب وصیت، وارثان خود را از ارث محروم کند؟ و اساسا اگر به این قصد وصیتی انشا گردد وضعیت حقوقی آن چگونه است؟ مستندا به ماده ۸۳۷ قانون مدنی اگر کسی به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصیت مزبور نافذ نیست. در این ماده مانند بسیاری دیگر از مواد قانون مدنی، قانون‌گذار صراحت را به فراموشی سپرده است و با تردید و دو پهلو از واژه نافذ نبودن استفاده کرده است و معلوم نیست عدم نفوذ موقوف به تنفیذ چه کسی است؟ اگر مقصود، تنفیذ از ناحیه همان ورثه محروم شده نسبت به مقدار زیاده بر ثلث است، که مگر ممکن است این امر را که به طور مطلق به زیان آنهاست، تنفیذ نمایند، به فرض هم که چنین عملی را که به دور از منطق و عقل است انجام دهند، لیکن از اطلاق این ماده به نظر می‌رسد قانون‌گذار نظری به میزان ثلث نداشته است و وصیت را به طور مطلق غیرنافذ دانسته است. این تردید و شبهه ایجاد شده گریبان‌گیر حقوق‌دانان معاصر نیز شده است و امروزه این اختلاف پابرجاست. تمامی اختلافات و مباحث مطرح شده در این باب خارج از دو موضوع نمی‌باشد. بدین شکل که عده‌ای نظر به بطلان وصیت دارند.[۳] و عده‌ای دیگر عدم نفوذ را ترجیح داده‌اند.[۴] البته باید به این نکته توجه کرد که مباحث ارث و قوانین حاکم بر آن اولا جزء قواعد آمره بوده و ثانیا تراضی برخلاف آن موجب اخلال در نظم عمومی می‌گردد. مضافا این که در حالت تعارض قاعده تسلیط و قاعده لاضرر، در حکومت قاعده لاضرر تردیدی نیست و تصرفات اشخاص تا جایی که موجب زیان دیگری نگردد جایز است. با این اوصاف به نظر می‌رسد بطلان وصیت در این فرض به صحت آن ارجحیت دارد. با این وجود دیگر چنین وصیت‌هایی در هر نظام حقوقی ممکن است متفاوت باشد و دلیل این امر را نیز باید به وسعت و دامنه اصل حاکمیت اراده در آن نظام حقوقی جست‌و‌جو کرد. در کشور ما و نظام حقوقی ایران که غالبا از فقه اسلامی و فقه امامیه مقتبس شده است، دامنه‌های اصل حاکمیت اراده با محدودیت‌های قانونی خاصی که در بالا اشاره‌ای بدانها شد مواجه وعلی‌رغم اینکه امروزه اصل حاکمیت اراده بسیار بیش از گذشته مورد توجه واقع گردیده است، اما رویه قضایی در جایی که این اصل با قوانین و قواعد آمره متعارض است آن‌را کاملا مطرود می‌داند و تمایل به پذیرش آن به حداقل می‌رسد. لذا داوری پذیری در خصوص این موضوع نیز از همین قاعده کلی تبعیت می‌کند. وصیت نیز مانند هر عمل حقوقی دیگر در عالم اثبات، نیازمند ادله است و سند به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، در مورد اثبات وصیت نیز شرط لازم و کافی است. وضع ماده ۲۷۶ قانون امور حسبی موجب تمیز وصیت از سایر اعمال حقوقی در عالم اثبات شده است، زیرا اعمال حقوقی دیگر با اقرار یا شهادت و سایر ادله ممکن است اثبات گردد، حال آنکه در مورد وصیت مکتوب بودن آن به موجب قانون شرط لازم است. قانون‌گذار نیز در ماده ۲۷۶ قانون امور حسبی، علاوه بر اینکه وصیت‌نامه را به سه قسم رسمی، خودنوشت (عادی) و سری تقسیم می‌کند، به طور ضمنی لازم بودن آن‌را نیز برای اثبات بیان داشته است. در قانون امور حسبی به طور کلی دو دسته قوانین و مقررات برای وصیت‌نامه در نظر گرفته شده است که یکی راجع به تنظیم وصیت‌نامه در مواقع عادی و دیگری مربوط به وصیت‌نامه در موقع ضروری و فوق‌العاده است و نسبت به وصیت‌نامه‌هایی که در مواقع ضروری تنظیم می‌گردند، مقررات کمتر و ساده‌تری پیش‌بینی شده است. وصیت‌نامه ممکن است به صورت سند رسمی و توسط سردفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت گردد و یا به طور عادی و توسط خود موصی تنظیم گردد که در این صورت از حیث اعتبار مانند سایر اسناد عادی دیگر خواهد بود. بدیهی است در صورت رسمی بودن وصیت‌نامه، تنظیم آن به عهده سردفتر خواهد بود، لیکن در مورد وصیت‌نامه‌های عادی یا خود نوشت مستندا به ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی شرط لازم برای اعتبار آنها این است که تمام آن به خط موصی نوشته شده و به امضای او رسیده باشد. در مورد وصیت‌نامه‌های سری نیز اگرچه مباشرت او در تنظیم وصیت‌ شرط نیست، لیکن با توجه به ماده ۲۸۰ قانون امور حسبی، باسواد بودن موصی شرط است. لذا با جمع این مواد این نتیجه حاصل می‌شود که در وصیت‌نامه‌های خودنوشت و سری باسواد بودن وصی شرط صحت است. لیکن در وصیت‌نامه رسیم که تنظیم وصیت‌نامه بر عهده سردفتر است، این شرط لازم نیست. مضافا به اینکه به نظر می‌رسد یکی از دلائلی که در این دو قسم وصیت‌نامه سواد موصی را شرط دانسته‌‌اند، حمایت از او و در جهت جلوگیری از سوءاستفاده از بی‌سوادی او در تنظیم وصیت‌نامه از ناحیه ثالث است که البته در وصیت نامه رسمی که سران دفاتر اسناد رسمی مسؤولیت تنظیم آن‌را به عهده دارند، این امر موضوعیتی نخواهد داشت. علاوه بر این بدیهی است که وصیت نامه رسمی از حیث اعتبار همانند سایر اسناد رسمی دیگر بوده و اجرای آن بدون حکم دادگاه امکان پذیر است و البته ادعای انکار و تردید نیز نسبت به آن مسموع نخواهد بود. با این اوصاف وصیت‌نامه رسمی نسبت به دو گونه دیگر از جهات مذکور رجحان و برتری دارد. آنچه غالبا موجب پریشانی خاطر و نگرانی افراد بوده است، ترس از مفقود شدن وصیت‌نامه‌ها و احیانا الحاق و تحریف در آن بوده است که وصیت‌نامه رسمی از این جهت نیز هرگز مورد تعرض واقع نمی‌شود. چرا که ثبت وصیت‌نامه در دفاتر پلمپ شده مخصوص ثبت اسناد مانع هرگونه الحاق و تحریف در اسناد شده است و در فرض مفقود شدن آن نیز امکان اخذ رونوشت از سردفتر موجب تسهیل امور می‌گردد. دو ماده از قانون امور حسبی در باره وصیت، با توجه به صدور رأی از هیات عمومی دیوان عالی کشور و نیز نظریه اصلاحی و شورای نگهبان دستخوش تغییراتی شده است.

ماده ۲۹۱ ق.ا.ح اشعار می‌دارد: هر وصیتی که به ترتیب مذکور در این فصل واقع نشده باشد در مراجع رسمی پذیرفته نیست مگر اینکه اشحاص ذی‌نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند.

در خصوص این ماده رأی شماره ۵۴-۱۳/۱۰/۵۱، از هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شرح زیر صادر شده است:

نظر به اینکه از ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی که پذیرفته شدن وصیت‌نامه عادی را مشروط به تصدیق اشخاص دی‌نفع در ترکه دانسته است به لزوم تأیید کلیه ورثه استفاده نمی‌شود و عدم تصدیق بعضی از وراث مانع نفوذ و اعمال وصیت در سهم وراثی که آن‌را قبول کرده‌اند نمی‌باشد و ماده ۸۳۲ قانون مدنی نیز مؤید این معنی است و بر طبق مواد ۱۲۷۵ و ۱۲۷۸ قانون مدنی اقرار هرکس نسبت به خود آن شخص نافذ و مؤثر است و ملزم به اقرار خود خواهد بود رأی شعبه دهم دیوان عالی کشور که وصیت‌نامه عادی را در سهم وراثی که آن را تصدیق کرده‌اند نافذ دانسته صحیحا صادر شده است این رأی به موجب ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب ۳۲۸ برای دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

ماده ۲۹۴ ق.اح نیز که اشعار می‌داشت: دادگاه بخش تصفیه ترکه یا تصدیق حصر را در آگهی که برای اداره یا تصدیق حصر وراثت می‌شود قید می‌کند هرکس وصیت‌نامه از متوفی نزد او است در مدت سه ماه به دادگاهی که آگهی نموده بفرستد و پس از گذشتن این مدت هر وصیت‌نامه (جز وصیت‌نامه رسمی یا سری) ابراز شود از درجه اعتبار ساقط است، با توجه به نظریه‌ی شورای نگهبان به شرح یر اصلاح شده است:

نظریه فقهای شورای نگهبان در مورد ماده ۲۹۴ قانون امور حسبی:

پیرو نامه‌های متعددی که از بعضی محاکم در رابطه با ماده ۲۹۴ قانون امور حسبی به دبیرخانه شورای نگهبان واصل شده بود، در جلسه چهارشنبه ۴/۸/۱۳۶۷ مطرح و با بهره گرفتن از اصل ۴ قانون اساسی نظر فقهای شورای نگهبان به شرح زیر اعلام می‌گردد:

«محدود نمودن اعتبار وصیت‌نامه ابرازی به مدت ۳ ماه مذکور در ماده ۲۹۴ قانون امور حسبی- خلاف موازین شرع و این قسمت از ماده ۲۹۴ ابطال می‌شود. لکن به طور کلی اعتبار وصیت‌نامه مانند سایر اسناد در صورتی است که حجت شرعی بر صحت مفاد آن باشد. در این قسمت به تحریرالوسیله مراجعه می‌شود.» با توجه به جمیع مطالب گفته شده، آنچه در مورد وصیت‌نامه، حائز اهمیت بوده و البته در قانون امور حسبی به آن پرداخته نشده است، دعاوی مربوط به تأیید صحت و اصالت وصیت‌نامه و تنفیذ آن است که طبیعتا در زمره دعاوی ترافعی قرار می‌گیرد. با این وجود شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۲۱۱- ۲۴/۵/۷۱ چنین اظهارنظر کرده است: با عنایت به اینکه دعوی راجع به تنفیذ وصیت‌نامه یا بطلان آن از امور حسبیه می‌باشد و رسیدگی آن طبق ماده یک قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹ از وظایف و تکالیف دادگاه‌ها است، طبق ماده ۱۵ و ۱۹ همان قانون، اشخاص ذی‌نفع می‌توانند در دادرسی شرکت یا اقامه دعوی نمایند[۵] با عنایت به این رأی، که آیا دعوی تنفیذ یا بطلان وصیت‌نامه را می‌توان به داوری ارجاع نمود یا خیر؟ هرچند فصل ششم قانون امور حسبی به موضوع وصیت پرداخته است، اما به نظر می‌رسد  که برخی از دعاوی این فصل، مانند دعوی تنفیذ یا بطلان وصیت‌نامه، امری کملا ترافعی باشد که به دلیل عدم انطباق با ویژگی‌های امور حسبی، نتوان چنین اطلاقی به این گونه از دعاوی داشت، لیکن اگر این دعوی را در زمره دعاوی مربوط به امور حسبی هم بدانیم، چرا نتوان حل این اختلاف را به داوری ارجاع نمود؟ آ«چه که دادگاه در مقام رسیدگی به دعوی تنفیذ وصیت‌نامه به آن می‌پردازد، بررسی رضایت یا عدم رضایت وراث در خصوص تغییرات مندرج در سهم‌الارث ایشان است که طی یک عمل حقوقی از ناحیه مورث، ایجاد شده است و با توجه به اینکه وصیت، تا ثلث ترکه نافذ می‌باشد، مازاد آن‌را سایر وراث می‌بایست تنفیذ کنند. بنابراین رسیدگی محکمه در این خصوص، یک رسیدگی پیچیده و تخصصی نیست. همانطور که ورثه می‌توانند رضایت یا عدم رضایت خود را به دادگاه اعلام کنند که نتیجه آن به ترتیب تنفیذ یا بطلان وصیت‌نامه خواهد بود، همین اعلام اراده می‌واند به شخص غیر از قاضی ابراز گردد. چه بسا نقش داور مرضی‌الطرفین در این زمینه به مراتب مؤثرتر از قاضی رسیدگی کننده باشد. چرا که به هر حال ویژگی موجود در داور که باعث انتخاب او از ناحیه طرفین اختلاف شده است، کمک می‌کند که موضوع دعوی با کمترین اختلاف نظر و بیشترین نزدیکی به نظر مورث و وراث و به صورت کدخدا ‌‌منشانه، حل و فصل گردد. کاری که شاید قاضی دادگاه به‌عنوان یک شخص خارج از موضوع و ناآشنا به روحیات و شرایط و اوضاع و احوال موجود، قادر به انجام آن نباشد. هرچند مبحث ارث در زمره قواعد آمره می‌باشد، لیکن ضمانت‌اجرای ابطال رأی داور در صورت مخالفت با قوانین موجد حق، هرگونه نگرانی در این خصوص تخطی داور یا داوران از قواعد آمره ارث را نیز زائل می‌کند.