گفتار اول : طلاق به درخواست شوهراز لحاظ تاریخی و حقوق کنونی

 

با وقوع عقد دایم و ایجاد رابطه زوجیت ، برای هریک از زن وشوهر تکالیف حقوقی برقرار می‌گردد، حسن معاشرت ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی معاضدت در تشیید مبانی خانواده و معاضدت در تربیت فرزندان ۱۱۰۴ قانون مدنی از وظایف زن به شمار می رود . وظایف مذکور تکلیف اخلاقی را به عهده زن می گذارد، لیکن اگر زن به این تکلیف عمل نکند ممکن ناشزه محسوب می گردد. به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان صرفا افعال از قبیل سورفتار و ارتکاب اعمال ناروا یا عدم اطاعت زن از شوهر در امور واجب از نظر فقهی نشوز محسوب شده است به نظر می رسد مهمترین وظیفه زن ، تمکین در مقابل شوهر است ، به نحوی که انجام این وظیفه و لوازم آن ،اعم از آمادگی و اجتناب از چیزی که موجب تنفر و دوری مرد می گردد ، در مقابل نفقه قرار گرفته است به این ترتیب براساس شرع و قانون وظیفه شرعی زن در خانه شوهر ، تمکین اعم از عام وخاص از قبیل حسن معاشرت، اطاعت از شوهر و خوش رفتاری و خوش رویی رعایت نظافت و آرایش خارج نشدن از خانه شوهر بدون اجازه و سکونت در منزلی است که شوهر تعیین می کند و همچنین است تلاش در استواری و استحکام مبانی خانواده و همکاری با شوهر در تربیت فرزندان بدیهی است که مطالبه اجرت در مقابل کارهای فوق الذکرمبنای شرعی و قانونی ندارد اما اگر زن در خانه شوهر علاوه برکارهای که از لوازم انجام تکالیف فوق الذکر است کارهای از قبیل آشپزی برای شوهر و فرزندان و میهمانان و پذیرایی ازآنان ، شستن ظرف و لباس ، نظافت خانه شیردادن به فرزند و مراقبت از آنان انجام دهد ، از نظر شرعی ، مستحق دریافت اجرت است . وجوب نفقه نیز به مجرب عقد تحقق می یابد و در مقابل کارهای زوجه در خانه شوهر نیست.

 

 

به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی « مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد .» پیش از تصویب این قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل داشت، می‌توانست هر زمان که می خواهد،بدون اینکه نیازی به رجوع به دادگاه و حتی حضور زن در مجلس طلاق باشد ، او را به یک یا چند طلاق مطلقه سازد. عرف و رویه قضایی نیز این حق شوهر را مطلق می‌دانست ، و هیچگاه تصور نمی شد که شوهری را بتوان از جهت سواستفاده از حق خویش به خسارت محکوم کرد . قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ این اختیار را تعدیل کرد. مطابق این قانون شوهر حق نداشت برای طلاق دادن زن بطور مستقیم به دفتر ثبت طلاق رجوع کند . حتی در موردی که زن نیز با جدایی موافق بود ، شوهر باید از دادگاه عدم امکان سازش بخواهد و در تقاضای خود موجبات این تصمیم را بطور موجه قید کند و «…دادگاه راسا یا در صورتی که مقتضی بداند وسیله داور یا داوران سعی در اصلاح بین شوهر و زن و جلوگیری از وقوع طلاق خواهد نمود . هرگاه مساعی دادگاه برای حصول سازش به نتیجه نرسد ، دادگاه گواهی عدم سازش را صادر خواهد نمود . دفتر طلاق پس از دریافت گواهی مذکور به اجرای طلاق و ثبت آن اقدام خواهد نمود » ولی ، این مساله هنوز روشن نشده بود که آیا مرد حق دارد ، هرگاه بخواهد از دادگاه گواهی عدم سازش تقاضا کند و رسیدگی دادگاه محدود به سعی در اصلاح بین زن و شوهر است ، یا مرد نیزمانند زن فقط در موارد خاص می تواند درخواست گواهی کند و ماده ۱۱۳۳قانون مدنی نسخ ضمنی شده است ؟پس ، دو نظر گوناگون بین دادرسان و استادان حقوق به وجود آمد اول- جمعی اعتقاد داشتند که ، به موجب قانون حمایت خانواده ، زن و مرددرتقاضای طلاق با هم برابرند . طلاق امری است استثنایی که موارد خاص آن در قانون معین شده و مرد نیز تنها در آن موارد می تواند از دادگاه گواهی عدم سازش بخواهد . برای اثبات این ادعا به دو دلیل مختلف استناد می شد : اول – در ماده ۸ مقرراست که در تقاضای گواهی باید علل آن بطور موجه قید شود و هیچ امتیازی مرد بر زن ندارد ، در حالی که اگر مرد در طلاق دادن زن مختار بود لزومی نداشت که دلایل در خواست خود را به طور موجه قید کند .دوم – مطابق ماده ۱۱ مواردی که زن یا شوهر می تواند از دادگاه گواهی عدم امکان سازش بخواهد محدود شده است ، در صورتی که اگر مرد می توانست به میل خود زن را طلاق دهد ، معقول نبود که قانونگذار چنین حکمی درباره او انشا کند و زن و شوهر یکسان موضوع ماده ۱۱ قرار دهد . نظر دوم ، گروه دیگر اظهار نظر می‌کردند که ماده ۱۱۳۳ نسخ ضمنی نشده است و مفاد مواد ۱۱و۱۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ این تعبیر را تایید می کند : ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده بدین شرح آغاز شده بود : « علاوه برموارد مذکور در قانون مدنی ، در موارد زیر نیززن یا شوهر برحسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید …» پس ، گفته می شد که ، چون در قانون مدنی مرد می تواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعای اینکه موارد رجوع به دادگاه نیز محدود به موارد خاص شده و مفاد ماده ۱۱۳۳بطور ضمنی منسوخ گردیده ادعای است بدون دلیل .ماده ۱۷ قانون نیز طوری انشا شده بود که اختیار مرد را در طلاق دادن به خوبی می رساند . از اینها گذشته ، اعتقاد به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳قانون مدنی ، چون مرد می تواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد ، جنون زن هر گاه بعد از عقد عارض شود به اوحق فسخ نمی دهد .ولی ، جنون شوهر به زن حق می دهد که انحلال نکاح را اعلام کند . حال ، اگر اختیار مرد بطور کلی ، و حتی در مواردی که سو استفاده ای نیز از آن نشده است ، از بین برود آیا عادلانه است که بین زن وشوهر درباره دیوانگی همسر تفاوت باشد ؟وآیا می توان برای جلوگیری از این بی نظمی برای مرد نیز حق فسخ قایل شد ؟اگر این ملاحظات را به سابقه تاریخی اختیار شوهر در فقه و این اصل که قانونگذار ، بنا به فرض ناشی از دستور قانون اساسی ، باید از قواعد مذهبی پیروی کند بیفزاییم ، به خوبی دیده می شود که ،پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در۱۳۵۳ ،نظردوم از لحاظ حقوقی برتری داشت وحمایت رویه قضایی از نظر نخست را گرایش های اجتماعی مربوط به تامین تساوی زن و شوهر باعث شده بود. با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، اختیارشوهر نسبت به اختیار طلاق روشن شد . قید « علاوه برموارد مذکور در قانون مدنی » از عبارت ماده ۸ که جانشین ماده ۱۱ سابق شده بود حذف شد و قانونگذار بدین وسیله که نشان داد نمی خواهداختیار شوهر را در طلاق دادن زن باقی گذارد. ماده ۱۷ قانون پیشین در مورد لزوم وکالت دادن به زن نیز از بین رفت و جای خود را به ماده ۹ داد بدین ترتیب، آرمان برابری زن و مرد در باب موجبات طلاق تحقق یافت . دیگر جای گفتگو نبود که شوهر نیز ، مانند زن ، باید یکی از موجبات پیش بینی شده در ماده ۸ قانون حمایت خانواده را در دادگاه ثابت کند تا بتواند گواهی عدم امکان سازش بگیرد . با وجود این ، آیا می توان ادعا کرد که ماده ۱۱۳۳قانون مدنی بطور کامل نسخ شده باشد ؟ برخلاف آنچه در بادی نظر مسلم جلوه می کند ، نباید این ادعا را پذیرفت از ماده ۱۱۳۳دو حکم گونا گون استنباط می شود :

 

 

۱-طلاق را باید مردبدهد .

 

۲- مرد هرگاه بخواهد می تواند از این اختیار استفاده کند .حکم دوم ، به دلیل تعارضی که با مفاد ماده ۸ قانون حمایت خانواده داشت نسخ ضمنی شده بود .ولی این تعارض در مورد حکم نخست صادق نبود . در نظام قانون حمایت خانواده نیز ، طلاق را شوهر می داد و حکم دادگاه مقدمه آن بود که به تفاوت موارد ، مرد را ماذون یا محکوم به انجام آن ساخت . بنابراین چون ماده ۱۱۳۳بطور صریح نسخ نشده بود ، با وضع قانون حمایت خانواده نیز نباید آن را نسخ شده کامل پنداشت .گذشته از اینها ، اگر پذیرفته شود طلاق زن بدون اذن دادگاه نیز درست است و فقط تخلف از حکم قانون ضمانت اجرای کیفری دارد ، درباره نسخ ضمنی حکم دوم نیز تردید پیدا می شود . زیرا ، با قبول این نظر دیگر نمی توان گفت اختیار مرد در طلاق دادن به کلی از بین رفته است . پس ناچار باید گفت، حکم ماده ۱۱۳۳ در این بخش نیز تنها محدود و مقید بود . با این ترتیب ، تنها در دو مورد شوهر حق درخواست طلاق را بطور خاص داشت و زن از آن بی بهره بود :

 

۱-عارضه جنون پس از عقد

 

 ۲-عدم تمکین زن از شوهر.         

 

حقوق کنونی : در قانون جدید حمایت خانواده ، تحولی به سوی قضایی شدن طلاق و محدود کردن شوهر به موارد پیش بینی شده در قانون را که در جریان بود متوقف ساخت . اختیار شوهر در طلاق زن و مفاد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی را دوباره احیا کرد ، ولی از تاثیر این تحول نیز مصون نماند . قوانین حمایت خانواده ، با تمام معایب و نقص های انکار ناپذیر آن باز هم در اخلاق عمومی اثر خود را کرده بود . زنان اندک بیدارشده بودند و طلاق خود سرانه و بی بند و بار شوهران را با حقوق خود مخالف می دیدند و اثر نامطلوب آن را در تربیت رشد و فرزندان خود احساس می کردند . جامعه نیز به لزوم بازرسی مقام های قضایی در امر طلاق خوگرفته بود و آن را ضروری می دانست . قانونگذار مقید بود که احکام شرع را رعایت کند و از آن قدمی فراتر ننهد ، لیکن سنگینی کراهت عمومی از طلاق سنتی را نیز حس می کرد . استفاده از حکم جلوگیری از شقاق در قرآن وفقه راه حلی بود که برای تعدیل این دو تمایل و فشار به کار گرفته شد . فرمان آیه ۴۰ از سوره نسا قرآن کریم بدین مضمون که ،اگر از جدایی وکراهت میان زن وشوهر می ترسید ، داورانی از خویشان هر کدام برگزینید تا در اصلاح بین ایشان بکوشند ،حکم تازه ای نبود که قانونگذار آن را کشف کرد. سالیانی دراز همه آن را می خواندند و استفاده ارشاد و استحباب می کردند و هیچکس در این اندیشه نبود که از مفاد حکم مانعی برای اختیار کامل شوهر در طلاق زن ایجاد کند . طلاق غیابی زن رانیز امری ناپسند و خلاف شرع نمی نمود و همه تکیه ها و تاکید ها براختیار شوهر بود (الطلاق بید من اخذ بالساق) ولی ، فشارهای اجتماعی و نیازهای تازه باعث شد که تفسیری تازه از آن آیه شود و نظری که سعی در اصلاح زوجین و جلوگیری از « شقاق » را واجب می داند غلبه کند ، هر چند که نشوز وکراهت از سوی هر دو طرف نباشد .از لحن تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ به خوبی برمی آید که قانونگذار نمی خواهد شوهر بدون بازرسی دادگاه زن را طلاق دهد و لازم می‌بیند که اخلاق اسلامی جامه حقوقی بپوشد و مورد حمایت دولت قرار گیرد . در این تبصره می خوانیم که: « موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ،ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳قانون مدنی تقاضای طلاق می کند ، دادگاه بدوا حسب آیه کریمه :(فان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها فان یریدا اصلا حا یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیرا) موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتیکه بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه طلاق به زوج خواهد داد ….» بدین ترتیب ، اجرای اختیار شوهر در طلاق زوجه منوط به اجازه دادگاه می شود . میزان سخت گیری دادگاه در صدور چنین اجازه ای به روان شناسی قضایی باز می گردد و تابع اخلاق حاکم بر دادرسان این گونه دادگاه هاست . زیرا اجازه در صورتی داده می شود که دادگاه از اصلاح بین زن و شوهر مایوس شود و شکست زندگی مشترک را حتمی بیابد . 

گفتار دوم : مبنای فقهی اجرت المثل

 

در غالب معاملات که استفاده از کار ( مضاربه ، مساقات ،..)یا منفعت (اجاره اشخاص) نیز وجود دارد زمینه طرح اجرت المثل وجود دارد البته در مورد اجرت کار زن در منزل بحث مستقلی در فقه وجود ندارد .بلکه مطابق موضوعات مندرج در بخش معاملات شباهت های وجوددارد که قابل استفاده می باشد بدیهی است در هر موضوع فقهی پرداخت اجرت المثل از یک شرط کلی که همان احترام به عمل مسلم و پرداخت دستمزد عامل می باشد ، تبعیت می کند . استحقاق یا عدم استحقاق اجرت برای عامل ، تابع شرایط وضوابط خاصی است که در بحث اجاره اشخاص مورد بررسی قرار گرفته است .

 

بند اول : اجرت المثل در اجاره اشخاص  

 

اگر شخصی برای فرد دیگری عملی را انجام بدهد که با آمر یا اجازه آن فرد باشد ،چند حالت قابل تصور است :

 

۱- فرد اجیر قصد کرده بدون دریافت مزد این کار را انجام بدهد . در این صورت اجرتی شامل حال وی نمی گردد ، اگر چه آمر هم قصد داشته باشد که به آن فرد اجرت بدهد .

 

۲- فرد اجیرقصد کرده که مزد دریافت کند . کار هم از مواردی است که شانیت اجرت گرفتن را دارد در این صورت حتی اگر آمر قصد تبرعی بودن عمل را نماید ، به عامل اجرت تعلق می گیرد و فرقی هم نمی‌کند که او شانیت اجرت گرفتن را داشته یا نداشته باشد .

 

۳- اگر فرداجیر قصد دریافت مزد یا عدم دریافت مزد نکند (بدون قصد و نیت کاری را انجام بدهد) در این حال اجرت المثل به اجیر تعلق می گیرد ، زیرا عمل مسلم محترم است . حال اگر بین امر و عامل در قصد دریافت مزد و عدم قصد مزد اختلافی رخ دهد ، نظر عامل مقدم می شود ، زیرا عمل مسلم محترم است و اصل عدم قصد تبرع می باشد و شانیت اجیر و عدم شانیت آن در دریافت یا عدم دریافت اجرت اثری ندارد، البته اگر دلیل یا نشانی بر تبرعی بودن عمل وجود داشته باشد یا در ابتدا شرط کرده باشد که عمل را تبرعی انجام دهد ، در این صورت استحقاق اجرت ندارد .

 

بند دوم : اجرت المثل کار زن در منزل شباهت آن به اجرت المثل در اجاره اشخاص

 

در بحث اجاره اشخاص به کیفیت قصد آمر بر انجام کار دخالت قصد تبرع و عدم تبرع برای انجام در پرداخت اجرت اشاره می شود که بدین وسیله می توان در آن ملاک های تعیین استحقاق عامل در اخذ اجرت کار منزل زن را استخراج نمود . مساله اجرت المثل در فقه در اشکال یا طرح مصداقی از آن ،در بسیاری از کتابهای فقهی ، از زمان شیخ طوسی تا عصر حاضر توسط  بزرگانی از فقهای شیعه ،چون مرحوم محقق و علامه حلی مورد توجه قرار گرفته است . مذاهب مختلف اهل سنت نیز بحث را در باب اجاره اشخاص یا جعاله مطرح کرده اند .صاحب عروه به شکلی جامع در باب اجاره می گوید : « هنگامی که کسی به دیگری امر کند که عملی را انجام دهد و شخص مامور آن را انجام دهد . اگر به قصد تبرع انجام دهد ، مستحق اجرت نیست . هر چند آمر قصد پرداخت اجرت داشته باشد . اما اگر شخص مامور ، قصد اجرت داشته و نوع عمل هم از اعمالی باشد که به طور متعارف و عادتا اجرت دارد ، مستحق اجرت است . هر چند آمر قصد انجام تبرعی بودن عمل را از طرف عامل داشته باشد .فرقی نمی کند که شان عامل گرفتن اجرت باشد و یا شغل خود را برای آن قرار داده باشد یا خیر .هم چنین است ( مستحق اجرت است )در صورتی که نه قصد تبرع داشته باشد و نه قصد دریافت اجرت ، به دلیل قاعده احترام مال مسلم …) در مورد عملی که شخص اجیر برای آمر انجام می دهد ، چهار صورت قابل تصور است :

 

۱- هر دو (آمر وعامل ) قصد تبرع داشته باشند که در این صورت نیز به طور قطع ، عامل مستحق اجرت المثل نخواهد بود .

 

۲-هر دو قصد اجرت داشته باشند . در این صورت نیز اختلافی نیست که عامل مستحق اجرت المثل است .

 

۳- عامل قصد تبرع اما آمر قصداجرت دارد . در این حالت هم به اتفاق فقها ، عامل مستحق اجرت نیست .

 

۴-مورد آخر که منطبق بر موضوع بحث ما است ، حالتی است که عامل ، قصد اجرت داشته اما آمر قصد تبرع دارد آیا در چنین حالتی عامل مستحق اجرت است یا خیر؟و اگر استحقاق دارد چه شرایطی لازم است؟

گفتار سوم : شرایط استحقاق اجرت المثل در فقه

 

در استحقاق اجرت برای عامل در فرضی که عامل قصد اجرت دارد و آمر خواهان انجام تبرعی آن است دو شرط مطرح کرده اند :۱-عمل درعرف وعادت دارای اجرت باشد .۲- شان عامل اقتضا کند که او برای چنین عملی اجرت بگیرد در این که کدام یک از این دو شرط اصل و کدام فرع است وآیا اجتماع هردو لازم است یا هر یک به تنهایی می تواند سبب استحقاق اجرت باشد ، بین علامه حلی و محقق حلی اختلاف نظر وجود دارد . محقق معتقدند اگر گرفتن اجرت در شان عامل باشد ، وی استحقاق اجرت دارد . هم چنین اگر نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد ، بازهم عامل ، مستحق اجرت است در غیر این صورت به ادعای عامل توجهی نخواهد شد ولی علامه علت استحقاق اجرت را تنها اجرت دار بودن نوع عمل در عرف و عادت می داند . از این رو در کتاب ارشاد الاذهان ، آن را فرض مساله قرار می دهد . برای روشن شدن دقیق محل نزاع ، لازم است چهار حالتی را که از موضوع قابل تصور است ، بیان کنیم ۱- چنان چه هم نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد و هم شان عامل ، دریافت اجرت باشد بنا بر هر دو قول ، عامل مستحق اجرت است ۲-اگر هیچ یک از دو شرط وجود نداشته باشد به اتفاق فقها ، عامل نمی تواند مطالبه اجرت نماید ۳- در صورتی که نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد .اما شان و شغل عامل ، اقتضای دریافت آن را نداشته باشد . بر مبنای هردو قول عامل مستحق اجرت است ۴- در موردی که شان عامل مقتضای دریافت اجرت است اما نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار نیست . برمبنای علامه به دلیل فقدان تنها شرط مورد نظر او ، عامل نمی تواند مطالبه اجرت نماید ، اما برمبنای قول محقق ، استحقاق مطالبه وجود دارد و این تنها نقطه افتراق علامه با محقق است ، مانند این که کسی چاقویی را برای باز کردن به آهنگر بدهد .این عمل کار آسانی است و عادتا اجرتی برای آن دریافت نمی شود ، امابه دلیل این که شغل آهنگر گرفتن اجرت است ، محقق به تبع او بسیاری از فقها مانند صاحب حدایق و شهید ثانی قایل به اجرت شده اند ، به خلاف علامه که در قواعد او را مستحق اجرت ندانسته است گفتنی است اجرت المثل زوجه ، ( حالت سوم ) از موارد اتفاقی این دو قول است باشد زیرا در این که نوع عمل زوجه در عرف و عادت بدون لحاظ شانیت عامل اجرت دار است ، تردیدی نیست .