۳ -۱– ضرر و زیان مادی و معنوی.

– بعضی از دانشمندان ضرر و زیان را به سه گروه تقسیم می کنند:۱-– ضرر و زیان مادی، ۲- ضرر و زیان جسمانی و ۳- ضرر و زیان معنوی.عده ای ضرر و زیان جسمانی را جزئی از ضرر و زیان مادی دانسته و در نتیجه ضرر و زیان را فقط به مادی و معنوی منحصر می دانند. نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری (سابق) روش ویژه ای برگزیده و ضرر و زیان ناشی از جرم را به شرح ذیل تقسیم کرده بودند:۱– ضررو زیان مادی.۲– ضرر و زیان معنوی.۳– منافع ممکن الحصول.به طوری که ملاحظه می شود نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان جسمانی را مسکوت گذاشته و در عوض منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته بودند.البته حکام مربوط به ضرر و زیان جسمانی در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ بیان گردیده است.در قانون فعلی قانون گذار با حذف ضرر و زیان معنوی فقط دو نوع ضرر و زیان مادی و منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته است. 

۳-۲ ضرر و زیان مادی.

– ضرر و زیان مادی در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف نشده است. در قوانین مدنی و مسئولیت مدنی نیز در این مورد تعریفی دیده نمی شود. علی الظاهربه علت وضوح موضوع و این که به سادگی می توان افراد و امثال آن را تشخیص داد مقنن خود را از این تعریف بی نیاز دیده است.

به نظر می آید بهتر باشد ضرر و زیان مادی به کسر ثروت و دارایی تعریف شود.ضرر و زیان مادی ممکن است به واسطه از بین رفتن مال و یا فوت منفعت حاصل شود.از بین رفتن مال.- اتلاف یا از بین رفتن مال زمانی تحقق می یابد که مالی از حیّز انتفاع بیفتد؛ به نحوی که دیگر نتوان فایده مطلوب را از آن به دست آورد.از بین رفتن منفعت.- منظور از اتلاف منفعت این است که صاحب مال نتواند از ثمرات و نتایج مال خود بهره مند گردد. 

۳-۳– ضرر و زیان معنوی.

– بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق ضرر و زیان معنوی را چنین تعریف کرده بود: «ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی».تحول ضرر معنوی.- در زمان های گذشته ضرر و زیان معنوی را غیرقابل جبران می دانستند. به این دلیل دادگاه ها حکم به جبران ضرر و زیان معنوی صادر نمی کردند. صدمات و آسیب های وارد به بدن افراد، به ویژه نقص عضو را ضرر مادی دانسته و به این اعتبار به جبران آن حکم می دادند.علمای حقوق و قضات مدت ها معتقد بودند که کسر اعتبار و حیثیت و صدمات و روحی قابل تقویم نمی باشد و در نتیجه قابل جبران نیست. چطور ممکن است آبرو و حیثیت را با پول سنجید و در برابر آن مبلغی وجه قرار داد؟ آیا محکوم شدن بزهکار به پرداخت ضرر و زیان معنوی، فی الواقع برای مجنی علیه اعاده حیثیت می نماید؟ آیا توهین به شخصیت بشری نیست که حیثیت و اعتبار او با پرداخت پول جبران گردد؟

به نظر علمای سابق حقوق جزا پاسخ همه این پرسش ها منفی بوده و تصور می شد که پرداخت مبلغی وجه، ولو هنگفت، در حق مجنی علیه نه تنها آرام بخش تألمات روحی او نخواهد بود و اعتبار و حیثیت از دست رفته او را جبران نخواهد کرد بلکه توهینی است به شخصیت مجنی علیه؛ زیرا او در برابر آبرو و حیثیت خود پول دریافت می کند و با این عمل ناپسند ارزش و معنویت خود را از دست می دهد.ولی به تدریج دانشمندان جزایی به این نکته توجه کردند که پرداخت ضرر و زیان معنوی، هر چند به طور کامل اعاده حیثیت و اعتبار نمی کند مع الوصف تا اندازه ای آلام مجنی علیه راکاهش می دهد.(۱) به گفته ایرینگ حقوقدان معروف آلمانی عدم جبران ضرر

۱- آقای دکتر حسن فقیه نخجیری در این مورد نوشته است: «…تخصیص یک مقدار پول برای کسی که دردهایی را تحمل می کند به او اجازه خواهد داد که فی المثل به پزشک مشهوری مراجعه کند تا او را تسکین دهد مثلاً غرامت پرداختی می تواند به کسی که زیبایی چهره او دستخوش زشتی گردیده است اجازه دهد تا با مراجعه به جراح چیره دستی بتواند در حدود امکان در رفع نقص بکوشد…لازمه ترمیم یک زبان همیشه آن نیست که آن چه را که منهدم شده از تو بنا کنند بلکه اغلب آن است که به مجنی علیه امکان داده شود تا معادل آن چه را که از دست

معنوی و آزادی گذاشتن دست مجرم در ایجاد این گونه ضرر و زیان ها به مراتب زشت تر و غیرانسانی تر از اخذ آن است.(۱) عدم جبران ضرر و زیان معنوی سبب افزایش و ازدیاد این نوع ضررها می شود و حیثیت و اعتبار افراد را سخت به مخاطره می اندازد. به ویژه در جهان امروزی که ارزش و اهمیت زیان معنوی گاهی به مراتب بیش تر از ضررهای مادی است نمی توان ضرر و زیان معنوی را نادیده گرفت و اعتبار و حیثیت افراد را بلادفاع گذاشت.با توجه به طرز تفکر فوق در دنیای فعلی تئوری جبران ضرر و زیان معنوی تکامل گسترده ای یافته و در بسیاری از کشورها قابل مطالبه بودن آن در قوانین پیش بینی است.(۲)
ضرر و زیان معنوی در حقوق ایران.- بعد از استقرار رژیم مشروطیت و به ویژه از اوایل تأسیس دادگستری، جبران ضرر و زیان معنوی مورد توجه مقننین ایرانی قرار گرفت و در قوانین پیش بینی گردید و مجالی برای بحث های نظری باقی نگذاشت.برای نخستین بار در ماده ۲۱۲ مکرر قانون مجازات عمومی مسئله ترمیم خسارت معنوی پیش بینی گردید. به موجب ماده مذکور: «هر کس مرتکب یکی از جرم های مذکور در مواد ۲۰۷، ۲۰۸، ۲۰۸ مکرر و ۲۰۹ گردد علاوه بر مجازات مقرر به تأدیه خسارت معنوی مجنی علیه که در هر حال کم تر از پانصد نخواهد بود محکوم می شود…».ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۵ ۵ ۱۳۳۲ قدم را بالاتر گذاشته و به هر متضرری اجازه داد که از دادگاه تقاضای جبران ضرر و زیان

داده است به دست آورد از این رهگذر ترضیه خاطرش فراهم شود. نقش ضرر و زیان یک نقش ارضایی است مثلاً مجنی علیه می تواند با انجام یک سفر یا تفریحات دیگری که با پول دریافتی از خاطی جهت خویش فراهم می آورد دردهای جسمی خود را ترمیم و تلافی کند…». .۲-در مورد امکان و یا عدم امکان جبران خسارت معنوی دانشمندان حقوق به سه دسته تقسیم شده و سه نوع نظریه ابراز داشته اند. دسته ای طرفدار نفی جبران زیان معنوی هستند. عده ای برعکس دسته اول طرفدار بی قید و حصر جبران ضرر معنوی می باشند و دسته سوم مختلطی به وجود آورده اند و با جبران خسارت معنوی با شرایطی خاص و در موارد مخصوص موافق می نمایند.»معنوی بنماید. به موجب این ماده: «محکوم علیه علاوه بر خساراتی که به موجب مواد ۴۹۲ و ۴۹۳ اصول محاکمات جزایی باید بپردازد به عنوان هزینه دادرسی نیز به مبلغی که در ماده ۲ ذکر شده محکوم خواهد شد و به علاوه در صورت تقاضای متضرر از جرم دادگاه با توجه به نوع جرم و میزان آن و حیثیت طرف به عنوان خسارت معنوی پرداخت مبلغی که متناسب بداند محکوم خواهد نمود که به مشارالیه بپردازد.»در سال ۱۳۳۹ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری به تصویب رسید و قابل مطالبه بودن ضرر و زیان معنوی با وضوح و روشنی کامل در آن بیان گردید. بالأخره با تصویب قانون مسئولیت مدنی قواعد موجود در این باره توسعه بیش تری یافت و پرداخت ضرر و زیان معنوی در عرف محاکم ایران متداول گردید. ماده ۸ قانون اخیرالذکر اختصاص دارد به انتشارات خلاف واقع که به حیثیت و اعتبار و یا موقعیت دیگری زیان وارد می سازد. در این ماده می خوانیم: «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است.شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه نماید.»همچنین در ماده قانون فوق مقنن نوع دیگری از خسارت معنوی را پیش بینی کرده است و آن عبارت است از جبران ضرر معنوی دختری که در اثر اعمال حیله یا تهدید و یا سوء استفاده از زیر دست بودن حاضر به هم خوابگی نامشروع شده است. نیز در ماده ۱۰ همان قانون آمده است: « کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد می شود می تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران ضرر و زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیرعلاوه بر صدور حکم به خسارات مالی حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذر خواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید». هم اکنون با حذف ضرر و زیان معنوی از ماده ۹ ق. آ. د. ک تردیدی در قابل مطالبه نبودن آن باقی نمی ماند.بنابر این به نظر می رسد که مواد قانون مسئولیت مدنی در مورد مطالبه ضرر و زیان معنوی نیز هم اکنون کاربرد نداشته باشد.در عمل نیز دادگاه ها توجهی به مواد قانون مسئولیت مدنی نمی کنند و برخی آن رامنسوخ می دانند. 

۳-۴-ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی.

– علی رغم روش های متداول در بعضی از کشورهای جهان که ضرر معنوی را نوعی کیفر تکمیلی می دانند به تبع آن دادگاه ها حتی بدون درخواست ذی نفع جبران آن را مورد حکم قرار می دهند؛ در سیتسم حقوقی کشور ما ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد. حقی است برای مدعی خصوصی که اگر آن را مورد مطالبه قرار دهد دادگاه درباره آن رسیدگی خواهد کرد والا تکلیفی در مورد آن نخواهد داشت.منافع ممکن الحصول.- بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مانع ممکن الحصول ار که در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم شده است قابل مطالبه می داند.اصطلاح «منافع ممکن الحصول» شایان دقت است؛ زیرا اگر کلمه «ممکن» در برابر کلمه «محال» و در نتیجه «ممکن الحصول» در مقابل «ممتنع الحصول» قرار گرفته باشد قلمرو این نوع ضرر و زیان به طور غیرمعقول گسترش می یابد. زیرا هر آن چه که محال و ممتنع نباشد، لاجرم ممکن خواهد بود. در نتیجه امکان دارد که شخص در یک زمان معین و محدود موقعیت های مناسبی به دست آورد و منافع سرشاری تحصیل کند. مثلاً هرگاه کسی بازداشت غیرقانونی شود؛ بعد از استخلاص، می تواند علاوه بر مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی این ادعا را نیز داشته باشد که در صورت آزاد بودن می توانست با شرکت در مسابقات اسب دوانی و تیراندازی که در زمان بازداشت او برگزار گردیده بود جوایز بزرگی به خود اختصاص دهد. چنین امری «ممکن» است و «محال» نیست.به نظرنگارنده این معنی وسیع کلمه مورد نظر مقنن نبوده است و قلمرو و منافع ممکن الحصول نمی تواند تا این حد نامعقول و غیرمتعارف گسترش یابد. مراد از منافع ممکن الحصول مذکور در ماده ۹ ق. آ. د. ک. منافعی است که در زمان وقوع جرم منشأ حقوقی داشته و مدعی خصوصی از آن محروم شده است.این برداشت، مفهوم منافع ممکن الحصول را تعدیل می کند و دستور بند ۲ ماده ۹ را تا حدی به صورت معقول و قابل اجرا جلوه می دهد. 

۳-۵- ضرر و زیان جسمانی.

– این نوع ضرر و زیان عبارت است از صدمه و آسیب های وارد به بدن افراد انسانی، که از جهتی شبیه ضرر و زیان مادی و از لحاظی نظیر و ضرر و زیان معنوی است.

مقنن سلامت جسمانی افراد را مورد توجه خاص قرار داده و برای کسی که به دیگری صدمه یا آسیب بدنی برساند مجازات تعیین کرده است و به مجنی علیه اجازه داده است که از این حیث در مقام مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی برآید. طبق ماده ۵ قانون مسئولیت مدنی: «اگر در اثر آسیبی که به بدن یا سلامت کسی وارد شده در بدن او نقصی پیدا شود یا قوه کار زیان دیده کم گردد یا از بین برود و یا موجب افزایش مخارج زندگانی او شود وارد کننده زیان مسئول جبران کلیه خسارات مزبور است».

۳-۶-شرایط و اوصاف ضرر و زیان

کلیات.- مدعی خصوصی وقتی استحقاق دریافت خسارت دارد که ضرر و زیان دارای صفات زیر باشد:الف- ورود آن محقق باشد.ب- اختصاصی و غیرمتعارف باشد.ج- به آن قسمت از وضع حقوقی افراد که مورد حمایت قانون است وارد آمده باشد.د- با جرم ارتکابی رابطه سببیت داشته باشد.الف – ورود ضرر و زیان محقق باشد.- منظور از محقق بودن ضرر و زیان این است که ورود آن قطعی و مسلم باشد. ضرر و زیان احتمالی به لحاظ این که هنوز به وجود نیامده و تحقق آن مسلم نیست قابل جبران نمی باشد.ب – ضرر و زیان باید اختصاصی بوده و غیر متعارف باشد.- منظور از اختصاصی بودن ضرر و زیان این است که شخص یا اشخاص معین حقیقی یا حقوقی از آن متضرر شده باشند. بنابر این ضرری که جنبه عام و کلی داشته باشد قابل جبران نخواهد بود. همچنین ضرر و زیان ناشی از وقایع عادی و اعمال متعارف که در زندگی اجتماعی اتفاق می افتد قابل جبران نیست.ج- ضرر و زیان باید به آن قسمت از وضع حقوقی افراد که مورد حمایت قانون است وارد شده باشد.- مقنن فقط وضع قانونی و مشروع افراد را مورد حمایت خود قرار می دهد، به سخن دیگر هرگاه منافع مشروع افراد از بین برود قانون گذار به حمای زیان دیده می آید و ترمیم آن را دستور می دهد. این مطلببه وضوح از متن ماده یک قانون مسئولیت مدنی استنباط می گردد. به موجب این ماده: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»(۱)
۱- کمیسیون مشورتی آیین دادرسی کیفری اداره حقوقی در مورد دختری که در دوران نامزدی از نامزد مقتول خود رابطه سببیت.- برای درخواست ضرر و زیان از دادگاه کیفری علاوه بر شرایطی که ذکر شد وجود رابطه سببیت بین ضرر و زیان، ادعایی و جرم ارتکابی ضروری است؛ به عبارت دیگر ضرر و زیان باید معلول جرم باشد تا بتوان آن را در دادگاه جزایی مورد رسیدگی و حکم قرار داد.حامله بوده و بعد از سقط جنین به عنوان مدعی خصوصی وارد دعوای کیفری شده است چنین اظهار کرده است: «چون نامزدی علقه زوجیت نمی کند و نکاح محسوب نیست حمل در زمان نامزدی حمل ناشی از زنا خواهد بود (ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی) و در صورتی که فرض شود که زانی نیز در این مورد اقرار به نسب طفل در زمان حیات خود نموده است این اقرار مؤثر نمی تواند باشد زیرا عمل نفساً مخالف قانون بوده است (ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی) و در نتیجه نظر به این که طفل ناشی از زنا ملحق به زانی نمی شود مادر زانی نیز ولی دم محسوب نمی گردد تا دعوای خصوصی او در امر جزایی قابل استماع باشد».۱- برای اطلاع بیش تر درباره رابطه سببیت بین جرم ارتکابی و خسارت ادعایی، کثرت و تعدد علل، تئوری تعادل شرط ها و سببت تام، تأثیر رضایت مجنی علیه در مسئولیت مدنی مجرم، شرط عدم مسئولیت و یا محدود کننده مسئولیت و تأثیر آن در ترمیم زیان مجنی علیه مراجعه شود به کتاب: دعوای خصوصی در دادگاه جزا، تألیف آقای دکتر حسن فقیه نخجیری، ص ۲۳۷ به بعد.

۳-۷-طرق ترمیم ضرر و زیان

۳-۷-۱-ترمیم عینی.

 برگرداندن وضع متضرر به حالت قبل از وقوع جرم طبیعی ترین طریق ترمیم ضرر و زیان ناشی از جرم است. مثلاً اخذ مال مسروقه از سارق و رد آن به مالک اصلی یا حکم خلع ید از ملکی که مورد تصرف عدوانی قرار گرفته است نخستین و ساده ترین شکل ترمیم ضرر و زیان می باشد. این نوع جبران ضرر و زیان را ترمیم عینی می گویند. در صورتی که امکان ترمیم عینی وجود داشته باشد دادرس مکلف است آن را مورد حکم قرار دهد.ولی در بعضی موارد ترمیم عینی و اعاده وضع به صورت اول ممکن نیست. به ویژه در جرایم نسبت به افراد(۱) ترمیم عینی در اغلب موارد امکان عملی ندارد. در این گونه موارد چاره ای نیست، جز این که ضرر و زیان به طرق دیگر جبران گردد که پرداخت خسارت رایج ترین آن ها است. 

۳-۷-۲- پرداخت خسارت

پرداخت خسارت ساده ترین و معمولی ترین شکل ترمیم ضرر و زیان در دنیای فعلی است. این طریق برای جبران انواع مختلف ضرر و زیان – اعم از مادی، معنوی و عدم النفع – قابل اجراست. زیرا هدف از اقامه دعوای خصوصی این است که وضع مادی متضرر به حالت قبل از وقوع جرم برگردد و ضرر معنوی او تا حد امکان جبران شود و این هر دو با پرداخت خسارت امکان پذیر است.

 
۳-۸- میزان خسارت.

 خسارت باید با میزان ضرر و زیان مساوی باشد، یعنی نه بیش تر از آن باشد و نه کم تر از آن. تعیین میزان خسارت در مورد ضرر و زیان های مادی امر ساده ای است و محاسبه آن معمولاً اشکالی ایجاد نمی کند. اگر در تشخیص میزان آن تردید به وجود آید و دلایل و مدارک کافی برای تعیین میزان آن در اختیار نباشد می توان

۱-– جرایم نسبت به افراد، مانند: قتل و جرح و ضرب، توقیف و حبس غیرقانونی، جرایم بر ضد عصمت و تکلیف خانوادگی و غیره.۲-– شورای دولتی فرانسه علی الاصول از محکوم کردن مدعی علیه به اعاده وضع متضرر به حالت قبل از ارتکاب عمل خودداری می کند و حکم به پرداخت خسارت می دهد. علمای حقوق این کشور، با الهام از روش شورای دولتی، پرداخت خسارت را متداول ترین و ساده ترین طریق جبران ضرر و زیان می دانند.به کمک کارشناس میزان آن را تعیین و مشخص کرد.گاهی مقنن ضرر و زیان های قابل مطالبه را احصاء می کند؛ مانند ماده ۶ قانون مسئولیت مدنی که مقرر می دارد: «در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل کلیه هزینه ها مخصوصاً هزینه کفن و دفن می باشد. اگر مرگ فوری نباشد هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کار کردن در مدت ناخوشی نیز جزو زیان محسوب خواهد شد.