در اعتبار اسنادی وضعیت به گونه ای دیگر است در هنگام انتقال، انتقال دهنده/ ذینفع اول در مواردی کنار نمی رود. برای نمونه زمانی که ذینفع نخست، اعتبار نامه را به عنوان وسیله پرداخت به فروشنده اصلی انتقال می دهد. پس از آنکه ذینفع دوم با ارائه اسناد وجه اعتبار منتقل شده را دریافت نمود ذینفع نخست می تواند با ارائه صورت حساب تجاری خویش ما به التفاوت وجه اعتبار نامه اصلی و اعتبار منتقل شده را دریافت دارد. در این حالت اصلاح اعتبار منتقل شده منجر به برخی دشواری های عملی و نظری می گردد. بند (الف ) ماده ۱۰ «یو سی پی ۶۰۰» مقرر می دارد: ” به استثنای موارد اشاره شده در ماده ۳۸، اعتبار را نمی توان بدون موافقت بانک گشاینده، بانک تایید کننده ( در صورت وجود) و ذینفع اصلاح یا ابطان نمود”.

این امر منعکس کننده  این وضعیت ریشه در حقوق قراردادها دارد که مطابق آن هنگامی که قراردادی منعقد شده است تنها با توافق طرفین آن می تواند اصلاح گردد. در هنگام انتقال اعتبار دو یاگروهی از قراردادهای موازی به وجود دارند. منظور قراردادهای میان ذینفع نخست و بانک گشاینده و بانک تایید کننده (در صورت وجود) و قراردادهای میان ذینفع دوم و همین بانک ها است. ماده  ۳۸« یو سی پی ۶۰۰»، اصلاح اعتبار منتقل شده را در بندهای (ه) و (و) مورد بررسی قرار می دهد.

(ه): در تقاضای انتقال اعتبار باید اجازه ابلاغ اصلاحیه به ذینفع دوم و شرایط آن مشخص باشد. این شرایط باید به وضوح در اعتبار انتقال یافته قید گردد.

(و): اگر اعتبار به چند ذینفع دوم انتقال داده شود، عدم پذیرش اصلاحیه از سوی یک یا چند ذینفع دوم به منزله بی اعتبار شدن پذیرش ذینفع های دوم دیگر نیست که در این صورت اعتبار انتقال یافته اصلاح شده تلقی می شود.

برای سایر ذینفع های دوم که اصلاحیه را قبول ننموده اند، اعتبار انتقال یافته بدون تغییر و اصلاح باقی می ماند. این موارد از ماده ۳۸ «یو سی پی  ۶۰۰ » به طور صریح یا ضمنی قابل استنباط است:[۱]

• ذینفع نخست از این حق برخوردار است که بانک انتقال دهنده را از ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم منع کند. انتظار می رود اصلاحات مواردی غیر از آنچه که در بند (ز) ماده ۳۸ مقرر شده همچون قیمت واحد پولی را در بر گیرد. چرا که یکسان بودن موارد مقرر در بند (ز) در اعتبار نامه اصلی و بخش منتقل شده اعتبارالزامی نیست.
• ذینفع نخست تنها زمانی می تواند حق امتناع خویش  را اعمال کند که این امر(حفظ حق امتناع ) را در دستور خود به بانک اعلام کرده باشد.
• بانک انتقال دهنده ممکن است حفظ یا عدم حفظ حق امتناع ذینفع را در تصمیم گیری برای موافقت با انتقال به حساب آورد.
• اعتبار منتقل شده باید به وضوح شرایطی را که بر طبق آن اصلاحیه ها می تواند به ذینفع دوم ابلاغ گردد نمایان سازد.
• زمانی که اعتبار به ذینفع دوم انتقال می یابد و حق امتناع از ابلاغ اصلاحیه به او توسط ذینفع نخست حفظ شده است، ذینفع نخست می تواند این حق را در رابطه با هریک از اصلاحات به عمل آمده اعمال نموده یا از اعمال آن خوداری کند.
• در موردی که ذینفع نخست حق خود مبنی بر امتناع را محفوظ داشته است، واصلاحیه ای به بانک انتقال دهنده ابلاغ شود، بانک باید آن را به وی ابلاغ نماید و زمان مناسبی را در اختیارش قرار دهد تا تکلیف بانک را در رابطه با ابلاغ آن به ذینفع دوم تعیین نماید. اگر ذینفع نخست حق خود مینی بر امتناع را در زمان متعارف اعمال نکند، سکوت ذینفع حکایت از آن دارد که اصلاحیه باید به ذینفع دوم ابلاغ گردد.

ظاهرا بند های ( ه ) و ( و ) ماده ۳۸ بر هر گونه اصلاح نسبت به اعتبارنامه اعمال می گردد. با این وصف پیشنهاد می گردد که حق ذینفع نخست برای امتناع از تجویز ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم تنها باید نسبت به عبارات اصلاح شده ای اعمال گردد که در آن زمینه اعتبار منتقل شده نیازی به منعکس نمودن اعتبار نخست نداشته باشد. منظور از عبارات اصلاح شده شرایطی همچون میزان مبلغ اعتبار و غیره. که در در بند  ( ز ) ماده ۳۸ مشخص شده اند. برای حفظ حق امتناع ذینفع اول از ابلاغ اصلاحاتی به عرضه کننده/ فروشنده اصلی همچون، اصلاحات نسبت به ثمن یا تاریخ حمل مبنای تجاری وجود دارد. با وجود این برای ذینفع نخست معنا ندارد از این امکان برخوردار باشد که اصلاحات را نسبت به سایر شرایط از قبیل کیفیت و توصیف کالا بدون ارجاع به ذینفع دوم بپذیرد. اگر این اصلاحیه ها برای ذینفع دوم الزام آور نباشد پس آنگاه اعتبار منتقل شده منعکس کننده ی شرایط اعتبار اصلی، در نقض ماده ۳۸ نخواهد بود. به عبارت دیگر اگر این امر برای ذینفع دوم الزام آور باشد در نتیجه ی آن ممکن است ذینفع دوم خود را ناتوان از ارائه اسناد منطبق اعتبار یابد و به تبع آن از منفعت اعتبارنامه محروم گردد. اما این امر مایه ی تأسف است که قلمرو ماده ۳۸ ( بندهای  «ه » و « و » ) به روشنی بیان نشده است.

اگر ذینفع نخست حق خود را مبنی بر امتناع از تجویز ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم به موقع اجرا گذارد سپس اوست که باید نسبت به پذیرش یا رد اصلاحات تصمیم بگیرد. در این فرض  ذینفع دوم از وجود اصلاحات پیشنهاد شده و پذیرش آن بی اطلاع خواهد ماند و می تواند از اعتبار منتقل شده بر مبنای شروط اعتبار نامه اصلی استفاده کند. اگر ذینفع نخست ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم را اجازه دهد سپس هردو ذینفع باید به صورت جداگانه نسبت به پذیرش یا رد اصلاحات تصمیم بگیرند. بر اساس تصمیم آنها اصلاحات می تواند بر یکی یا هر دو اعتبار اصلی و منتقل شده اعمال گردد.

اگر پس از وقوع یک انتقال نسبت به اصلاح یکی از بندهای اعتبارنامه به جز مواردی که در بند  ( ز ) ماده ۳۸ تعیین شده است. در خواستی مطرح گردد چه مساله ای پیش خواهد آمد؟ برای مثال خریدار نهایی ممکن است تغییر کیفیت کالاها را درخواست نماید. این اصلاح خارج از دامنه ماده ۳۸ «یو سی پی »  قرار می گیرد. در این فرض خاص « ماده ۳۸ یو سی پی » برای برخورد با این موضوع در بر دارنده مقرره ی خاصی نیست. به نظر می رسد در این فرض باید «بند ( الف ) ماده ۱۰ یو سی پی » اعمال  گردد. البته  توافق بانک گشاینده، و بانک تایید کننده و ذینفع ها پیش از آنکه اصلاحات انجام شود الزامی است. به این ترتیب اعتبار منتقل شده همچنان شروط اعتبار اصلی را منعکس خواهد کرد.

۳-۴-۲٫ تغییرات احتمالی در متن اعتبار

بند ( ز) ماده ۳۸ « یو سی پی ۶۰۰ » مقرر می دارد: اعتبار انتقال یافته باید به درستی مواد و شرایط اعتبار از جمله تایید اعتبار را (در صورت وجود) منعکس کند به استثناء:

• مبلغ اعتبار
• هرگونه قیمت واحد مندرج در اعتبار
• تاریخ انقضاء
• تاریخ ارائه اسناد
• آخرین فرصت حمل یا دوره تعیین شده برای حمل

که هر یک از آنها یا جملگی را می توان کاهش داد یا محدود نمود. درصد پوشش بیمه ای لازم را می توان به اندازه ای افزایش داد که مبلغ پوشش مورد نظر در اعتبار یا این مواد را تأمین کند. نام ذینفع اول را می توان جایگزین نام متقاضی اعتبار نمود. اما اگر بر اساس اعتبار قید نام متقاضی در کلیه اسناد بجزء صورت حساب الزامی باشد، درج شرط مزبور در اعتبار انتقال یافته ضروری است. بنابراین مواردی که می تواند در اعتبار منتقل شده با اعتباراصلی متفاوت باشند از این قرار است:

• مبلغ اعتبار، هرگونه قیمت واحد مندرج در اعتبار. این امر به ذینفع نخست این امکان را می دهد که سود خود از معامله را دریافت دارد و آنچه را که باید به ذینفع یا ذینفع های دوم بدهد به آنها بپردازد.
• تاریخ انقضاء. ممکن است چنین به نظرآید که هدف از تغیییر این مورد قادر ساختن ذینفع بر تقلیل مدت باشد، به گونه ای که او بتواند در دوره زمانی که بوسیله اعتبار محدود شده است صورت حساب تجاری خود را ارائه نماید. با توجه به بند های ( ط ) و ( ی ) ماده ۳۸« یو سی پی ۶۰۰» چنین استنباط می گردد که برای نیل به این مقصود به انجام چنین کاری نیازی نیست. نخست  بند ( ط ) ماده ۳۸ « یو سی پی » شیوه ای را ایجاد می کند که بر مبنای آن بانک انتقال دهنده می تواند این صورت حساب تجاری و برات ها را از ذینفع اول درخواست نموده و اگر او نتواند در اولین درخواست آنها را فراهم نماید بانک می تواند اسناد را با صورت حساب تجاری و برات های ذینفع دوم به بانک گشاینده تسلیم نماید. بر اساس این شیوه، محدوده های زمانی به اجرای قرارداد توسط ذینفع اول ارتباطی ندارد. در ثانی عبارات بند ( ی ) این ماده  نشان می دهد که ذینفع دوم می تواند مدت کامل اعتبار را برای ارائه اسناد در اختیار داشته باشد. این شرایط بیشتر در ذیلا مورد بررسی قرار می گیرند. این امر روشن می سازد که محدوده ی زمانی که بر ارائه اسناد مطابق اعتبارنامه اصلی اعمال می گردد پس از انتقال اعتبار بر ذینفع نخست اعمال نمی گردد. تنها مقصود از کوتاه نمودن مدت به گونه ای که به وسیله بند ( ی ) ماده ۳۸  تجویز شده است ظاهرا برای یکسان ساختن اعتبارنامه با قرارداد فروش میان ذینفع نخست و دوم است در صورتی است که این قرارداد برنامه زمانی محدودتری را در بردارد.
• تاریخ ارائه اسناد. «بند ( ج ) ماده ۱۴ یو سی پی» به تاریخ بعد از حمل مربوط می گردد که ارائه باید در خلال آن صورت گیرد.
• آخرین فرصت حمل یا دوره تعیین شده برای حمل. این مورد دارای ماهیت متفاوتی است چرا که مستقیما بر زمان ارائه اسناد اثر نمی گذارد. اما مقصودی که این مورد به واسطه آن تجویز شده است ظاهرا با موارد پیشین یکسان است.
• درصد پوشش بیمه ای که باید مؤثر باشد. به کمک این مورد ذینفع نخست این اطمینان را به وجود می آورد که پوششی که به وسیله ذینفع دوم فراهم شده است برای تأمین پرداخت ذینفع اول مطابق اعتبار کافی خواهد بود. در همین راستا او مکلف به تهیه یک گواهی می باشد که به طور کامل ارزش محموله را برای متقاضی تحت پوشش قرار دهد.
• اسم ذینفع نخست می تواند جایگزین اسم متقاضی اعتبار گردد، اما چنانکه توافق شده باشد که اسم متقاضی می بایست در همه ی اسناد به جز صورت حساب تجاری ذکر شود، ذکر اسم او الزامی است. البته صورت حساب تجاری جایگزین خواهد شد. اگر ذکر اسم متقاضی الزامی باشد، بخشی از محرمانگی را که نظام انتقال برای حفظ آن طراحی شده است از میان می برد.
• برات ها. این اسناد در بند(ز) ماده ۳۸ مورد اشاره قرار نگرفته اند و از خود ماده چنین برداشت می گردد که هر یک از شرایط اعتبار که مربوط به برات ها باشد غیر قابل تغییر است. بند های (ط) و (ی) ماده ۳۸طور دیگری نشان می دهند.

۳-۵٫ ماهیت انتقال

برای تبیین هر عمل حقوقی ابتدا باید شرایط ویژه ی آن را بررسی نمود که ما نیز در بحث از شرایط انتقال به این امر پرداختیم. حال در پی آنیم که ماهیت انتقال اعتبارنامه و ضمانت نامه را تبیین نماییم. مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه های بانکی، انتقال ضمانت نامه ی بانکی را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه مجاز می داند[۲]. حال آن که انتقال اعتبار اسنادی با چنین محدودیتی مواجه نیست. این تلقی سبب شده است که انتقال هر یک از این اسناد ماهیت خاص خود را دارا گردد. در نتیجه ما نیز ماهیت این عمل حقوقی را در دو مبحث مطرح می سازیم . نخست به بیان ماهیت انتقال اعتبار اسنادی خواهیم پرداخت و پس از آن ماهیت انتقال ضمانت نامه ی بانکی را مورد بررسی قرار می دهیم.

۳-۵-۱٫ ماهیت انتقال اعتبارنامه

انتقال اعتبار اسنادی یک عمل حقوقی است و تحلیل آن برای درک حاکمیت آن بی گمان  سودمند خواهد بود چه این که پس از فهم ماهیت هر امر حقوقی است که می توان به تحلیل آثار و نتایج آن پرداخت. در ماده ۳۸ «یو سی پی ۶۰۰ » که به انتقال اعتبار اختصاص یافته است، بحثی راجع به ماهیت این عمل حقوقی به چشم نمی خورد و ناچار برای تحلیل آن باید ماهیت آن را از روح کلی حاکم بر مواد همچنین از اصول کلی حقوقی بدست آورد.

انتقال اعتبار در یک تقسیم بندی به دو گونه ارادی و قهری قابل تقسیم است در فرض انتقال قهری اعتبار با ابهام چندانی مواجه نیستیم چرا که در این فرض انتقال گیرنده قهرا «قائم مقام» انتقال دهنده می شود، در نتیجه موقعیت قراردادی انتقال دهنده به طور کامل به منتقل الیه، انتقال می یابد، بنابراین ماهیت آن را باید انتقال موقعیت قراردادی دانست. اما در باب ماهیت حقوقی انتقال ارادی میان حقوق دانان اتفاق نظر نیست و نظرات مختلفی پیرامون قضیه وجود دارد که به بررسی و نقد هر یک از این نظرات می پردازیم.

۳-۵-۱-۱٫ انتقال طلب

انتقال طلب، قراردادی است میان انتقال دهنده (دائن) و منتقل الیه(دائن جدید) مبنی بر واگذاری طلبی که انتقال دهنده بر ذمه مدیون دارد به منتقل الیه.[۳] ممکن است چنین بنظر آید که انتقال اعتبار گونه ای از انتقال طلب است بدین گونه که ذینفع نخست در انتقال اعتبار طلبی را که از بانک گشاینده دارد به شخص ثالثی (ذینفع جدید) منتقل کند. اما این عمل حقوقی با انتقال طلب منطبق نیست.

بدین صورت که در انتقال طلب، طلبکار قدیم باید انتقال را انشاء کند و طلبکار جدید باید این تحول را بپذیرد. زیرا هیچکس را نمی توان بدون رضای او صاحب حق و طلبی نمود. و در این جابه جایی طلب، نمی توان سهم طلبکار جدید را به عنوان یکی از اطراف قرارداد نادیده انگاشت. ولی در مقابل، رضای مدیون در تحقق و نفوذ انتقال طلب هیچ نقشی ندارد.[۴]

حال آنکه ابتکار انجام انتقال در دست بانک گشاینده (مدیون) است و اوست که با اعلام رضایت خویش به این عمل آن را اثر گذار می نماید. پس روشن می گردد که ماهیت این عمل حقوقی بر نهاد انتقال طلب منطبق نسیت، بلکه این نهاد را می توان به واگذاری حقوق و عواید ناشی از انتقال اعتبار منطبق دانست. چرا که در این فرض بر مبنای اصل کلی قابلیت انتقال حقوق، عواید ناشی از اعتبار آزادانه و بدون رضایت مدیون قابل واگذاری است. از این رو که در این عمل حقوقی  ذینفع نخست کماکان طرف قرارداد بانک گشاینده است و اعتبار اسنادی تنها به وسیله او قابل اجراست.[۵]

۳-۵-۱-۲٫ انتقال موقعیت قراردادی

انعقاد هر قرارداد معوض بی تردید موجد حقوقی و تعهداتی برای طرفین آنهاست. ممکن است یکی از طرفین بنابه دلایلی بخواهد که از این رابطه حقوقی بطور کامل کنار رفته و شخص دیگری را جایگزین خود نماید. از این عمل به انتقال موقعیت قراردادی تعبیر کرده اند[۶] که بر طبق آن یکی از طرفین قرارداد (انتقال دهنده)، حقوق و تعهداتی را که بر طبق یک قرارداد در مقابل طرف دیگر بدست آورده، به شخص ثالثی (انتقال گیرنده) انتقال دهد[۷]. در اعتبار اسنادی نیز ممکن است چنین فرض شود که درهنگام انتقال، ذینفع نخست موقعیت قراردادی خویش را به شخص ثالث(ذینفع جدید اعتبار) انتقال دهد و او را جانشین خود می سازد. این شباهت ظاهری نباید ما را به اشتباه اندازد، بدین خاطر که در نتیجه انتقال موقعیت قراردادی شخص ثالث جانشین انتقال دهنده شده و از تمامی حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد برخوردار می گردد[۸] و می تواند برای نمونه الزام متعهد به انجام تعهد را درخواست نماید[۹]. از دیگر آثار این عمل حقوقی انتقال تضمین های قراردادی است، بدین صورت که تضمین های که انتقال دهنده از آن ها برخوردار بوده به انتقال گیرنده منتقل می شود.[۱۰] اما در انتقال اعتباراسنادی ذینفع جدید بطور کامل از حقوق و تعهدات ذینفع نخست برخوردارنمی گردد. بلکه حقوق مشابهی بر طبق اعتبار نامه جدید برای او ایجاد می گردد که لزوما با حقوق و تعهدات مندرج در اعتبار اصلی یکسان نیست. در واقع با انتقال اعتبار رابطه حقوقی میان ذینفع نخست و بانک گشاینده ناشی از اعتبار نامه اصلی است که از میان رفته و با انتقال اعتبار رابطه جدیدی بین ذینفع دوم و بانک ایجاد می گردد در این اعتبار جدید ذینفع دوم صرفا از حقوق و تعهدات مندرج در آن برخوردار شده که ممکن است با حقوق و تعهدات اعتبارنخست یکسان نباشد. در تایید این امر بند « و ، ماده ۳۸ یو سی پی۶۰۰) قابل استناد است که مقرر می دارد: « اگر اعتبار به چند ذینفع دوم انتقال داده شود، عدم پذیرش اصلاحیه از سوی یک یا چند ذینفع دوم به منزله بی اعتبار شدن پذیرش ذینفع های دوم دیگر نیست که در اینصورت اعتبار انتقال یافته اصلاح شده تلقی شود. برای سایر ذینفع های دوم که اصلاحیه را قبول ننموده اند، اعتبار انتقال یافته بدون تغییر و اصلاح باقی می ماند.»

یکی از آثار انتقال موقعیت قراردادی این است که طرف قرارداد می تواند در مقابل منتقل الیه به تمامی ایراداتی که حق استناد به آن را در مقابل انتقال دهنده دارا بود، استناد جوید.[۱۱] اما عرف و رویه حاکم بر اعتبار اسنادی هیچ گاه این امر را در مورد پذیرش قرار نمی دهد و ایراداتی که در مقابل ذینفع نخست قابل استناد است نمی تواند در مقابل ذینفع جدید اعتبار مورد استناد قرار گیرد.

حال آنکه همچنان که گفتیم در انتقال موقعیت قراردادی بر مبنای این قاعده که « هر کس نمی تواند بیش از آنچه که دارا است به دیگری انتقال دهد»، طرف انتقال گیرنده در تمامی حقوق و تعهدات قرارداد قائم مقام منتقل الیه می شود و هدف از انتقال قرارداد چیزی جز این نیست، اما در اعتبار اسنادی تمامی حقوق و تعهدات به انتقال گیرنده منتقل نمی شود؛ بلکه حقوق و تعهدات مشابهی برای او ایجاد می گردد.

 

۳-۵-۱-۳٫ تبدل تعهد

از تبدیل تعهد در قانون مدنی ما تعریفی ارائه نشده است ولی می توان گفت که تبدیل تعهد عبارت است از جایگزینی تعهدی با اوصاف، تضمینات و وثائق جدید به جای تعهد سابق. به عبارت دیگر تبدیل تعهد عقدی است که به موجب آن تعهد موجود منتفی گردیده و تعهد جدیدی جانشین آن می شود.[۱۳] تبدیل تعهد ممکن است یا به اعتبار تبدیل دائن یا به اعتبار تبدیل مدیون و یا به اعتبار تبدیل خود تعهد صورت گیرد. در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن، طلبکار/ متعهدله قرارداد با رضایت مدیون/ متعهد قرارداد، جای خود را به شخص ثالثی می دهد.

بر این اساس بنظر می رسد انتقال اعتبار اسنادی را باید مشابه تبدیل تعهد به حساب آورد[۱۴] از این جهت که با انتقال اعتبار رابطه حقوقی میان بانک گشاینده و ذینفع نخست اعتبار از میان رفته و رابطه جدیدی میان ذینفع جدید اعتبار و بانک گشاینده ایجاد می شود[۱۵]. در تبدیل تعهد رضایت طرفین قرارداد برای  انجام آن ضروری است، در اعتبار اسنادی نیز چنین است و انتقال اعتبار زمانی انجام می شود که بانک گشاینده، ذینفع نخست؛ و ذینفع دوم به آن رضایت داشته باشند[۱۶]. تبدیل تعهد در انتقال اعتبار هم به اعتبار تبدیل متعهد است و هم به اعتبار تبدیل متعهد له، از طرفی به اعتبار تبدیل متعهد است، به این خاطر که با انتقال اعتبار تضمین های که ذینفع  در هنگام ارائه اسناد و دریافت وجه اعتبار باید می بایست ارائه می کرد بر عهده ذینفع جدید اعتبار قرار می گیرد و از سوی دیگر به اعتبار تبدیل متعهد له است به این دلیل که پس از انتقال اعتبار به جای ذینفع نخست، این ذینفع جدید است که محق به دریافت وجه اعتبار می باشد.[۱۷]

انتقال اعتبار را در حقوق آمریکا صراحتا تبدیل تعهد می دانند[۱۸] و شرح رسمی مقررات کد متحد تجارت در شماره (۲) در توضیح ماده ۱۱۲-۵ از باب پنجم این موضوع را به اینصورت بیان می کند « انتقال اعتبار را باید از واگذاری طلب اعتبار تمیز داد. انتقال اعتبار مشابه تبدیل تعهد یا جایگزین شدن ذینفعی به جای ذینفع دیگر است.»[۱۹]. در رد این توجیه برخی چنین استدلال کرده اند که از آن جایی که عموما اعتبارات اسنادی بصورت جزئی منتقل می شوند و ذینفع نخست همیشه بخشی از اعتبار را به عنوان منفعت خود از معامله برای خود حفظ می کند نهاد تبدیل تعهد نمی تواند به خوبی مبین ماهیت حقوقی انتقال اعتبار باشد چه در تبدبل تعهد رابطه حقوقی میان متعهدله نخست و متعهد می گسلد و رابطه جدیدی میان متعهد و متعهدله جدیدشکل می گیرد.[۲۰] این بحث در جایی نیز که اعتبار به صورت جزئی به چند ذینفع جدید منتقل شده و بخشی از آن برای ذینفع نخست نیز حفظ می گردد، نیز مطرح است. در رد این ایراد می توان چنین استدلال کرد که قرارداد انتقال اعتبار، اعتبار را به چند بخش تقسیم می کند، در آن بخش از اعتبار که به ذینفع یا ذینفع های جدید منتقل می شود تبدیل تعهد اتفاق می افتد. چرا که حقوق و تعهدات جدیدی بر مبنای اعتبار منتقل شده برای ذینفع یا ذینفع های جدید ایجاد می گردد. اما در آن بخشی از اعتبار که برای ذینفع نخست حفظ شده است هیچ اتفاقی رخ نمی دهد در واقع رابطه او با بانک گشاینده و حقوق و تعهدات او نسبت به بانک هیچ تغییری نکرده و مطابق با اعتبار اصل است. پایه و اساس این استدلال استفاده از تکنیک حقوقی انحلال عقود است که بر مبنای آن امکان منحل شدن یک عقد به چند عقد پذرفته شده است.

با جمع شرایط انتقال اعتبار ممکن است این پرسش بنظر آید که آیا ذینفع دوم پس از انتقال اعتبار در قرارداد پایه نیز قائم مقام ذینفع نخست محسوب می شود و در مقابل متقاضی اعتبار مسول انجام تعهدات قرارداد پایه خواهد بود. خطور این پرسش به ذهن از آن جهت است که اسناد لازم برای ارائه در اعتبار اسنادی از قبیل بارنامه، بیمه نامه و غیره، عموما توسط ذینفع جدید تهیه می شود. در پاسخ به این سوال باید گفت همانگونه که پیشتر آمد هویت و مشخصات ذینفع جدید بنا به دلایل تجاری محرمانه بوده و بر متقاضی اعتبار پوشیده است از این رو تصور این امر که فردی ناشناس در قرارداد پایه طرف متقاضی اعتبار قرارگیرد امری مضحک و غیر قابل پذیرش است. افزون بر این تبدیل تعهد خلاف اصل بوده در نتیجه  برای افزایش گستره آن نیاز به قصد انشا وجود دارد از این رو درفرضی که طرفین (ذینفع نخست و متقاضی) اعتبار قابل انتقال را گشایش نمودند و موضوع انتقال قرارداد پایه را مسکوت گذاشته اند صرفا ذینفع جدید را باید منتقل الیه اعتبار اسنادی به شمار آورد و در رابطه با تعهدات ناشی از قرارداد پایه ذینفع نخست را باید طرف متقاضی اعتبار به حساب آورد. اما این مانع از آن نیست که طرفین اعتبار اصلی همزمان با انتقال اعتبار، انتقال قرارداد پایه به ذینفع جدید را نیز قصد نمایند در این صورت پس از انتقال، ذینفع جدید از حقوق و تعهدات ناشی از اعتبار و قراردادپایه، هر دو برخوردار خواهد شد.

۳-۵-۲٫ ماهیت انتقال ضمانت نامه

ضمانت نامه های بانکی بین المللی همانگونه که از نامشان پیداست برای تضمین تعهدات قرارداد پایه صادر می شوند و وصف استقلال آن ها از قرارداد پایه تنها به دلایل تجاری و برای تسهیل کارکرد آن هاست، و رابطه آن ها با قرارداد پایه  از میان نمی رود همین ویژگی تبعی بودن سبب شده تا انتقال این سند تنها زمانی ممکن باشد که قرارداد مبنای آن نیز به ذینفع منتقل شود. «بند ( ت ) (۲) از ماده ۳۳ یو آر دی جی ۲۰۱۰ نیز صراحتا ضمانت نامه را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه قابل انتقال می داند. در این بند این امر بعنوان شرایط انتقال ضمانت نامه اینگونه بیان شده « ضمانت نامه وقتی انتقال می یابد که انتقال دهنده طی اظهاریه امضاء شده ای خطاب به ضامن اعلام نماید که انتقال گیرنده جانشین حقوق و تعهد است او در رابطه پایه شده است.»

بر این اساس برای انتقال ضمانت نامه بانکی به دو توافق نیاز است نخست ذینفع ضمانت نامه باید با متقاضی آن موافقت نماید که قرارداد پایه به شخص ثالثی (انتقال گیرنده) منتقل شود ودوم ذینفع ضمانت نامه (انتقال دهنده) باید با ضامن (بانک) توافق نماید که ضمانت نامه نیز به تبع قرارداد پایه به شخص ثالث (انتقال گیرنده) منتقل شود. در این حالت ذینفع نخست ضمانت نامه از رابطه حقوقی با بانک کنار رفته و ضمانت نامه با تمامی حقوق و تعهداتش به ذینفع جدید منتقل می گردد [۲۱]. از این رو باید ماهیت آن را بر مبنای انتقال موقعیت قراردادی تحلیل نمود[۲۲] که در نتیجه آن رضایت اطراف قرارداد برای انجام آن ضروری است و در ضمانت نامه نیز وضعیت به همین صورت است.[۲۳]

همانگونه که پیشتر گفتیم انتقال اعتبار اسنادی مشابه با تبدیل تعهد است اما با وجود مشابهت هایی میان این دو سند، انتقال ضمانت نامه را نمی توان تبدیل تعهد دانست. از این جهت که یکم : قرارداد پایه با تمام خصوصیاتش به همراه ضمانت نامه به ذینفع جدید منتقل می شود و او در حقوق و تعهدات بطور کامل جانشین ذینفع نخست می گردد و دوم: تمامی اصلاحیه هایی که ذینفع نخست و بانک ضامن در ضمانت نامه پدید آورده اند برای ذینفع جدید لازم الاتباع است.[۲۴] در نتیجه ذینفع جدید را باید در تمامی حقوق تعهدات راجع به ضمانت نامه قائم مقام ذینفع نخست بشمار آورد.

 

۳-۶٫ انواع انتقال

اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است به طور ارادی از ذینفع نخست در مقام انتقال دهنده، به ذینفع جدید در مقام انتقال گیرنده منتقل شوند ( انتقال ارادی). همچنین ممکن است به واسطه ی وقوع اتفاقاتی از قبیل فوت ذینفع یا ادغام شرکت و … این اسناد به حکم قانون منتقل گردند ( انتقال قهری ). در این بخش به بررسی این دو گونه از انتقال خواهیم پرداخت. البته مسائلی از جمله انتقال جزئی اعتبار نیز مطرح می باشد که در خلال بحث از انتقال ارادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۳-۶-۱٫ انتقال ارادی

یکی از مهم ‌ترین اصول حاکم بر حقوق  تجارت بین‌الملل اصل آزادی اراده و  لزوم احترام به آن است بازرگانان عموما روابط تجاری خویش را آزادانه و با قصد و رضای خویش شکل می‌دهند. این آزادی تا حدی است که طرفین حتی قانون ملی خویش را در مواردی کنار گذاشته و قانون دیگری را به روابط قراردادی خویش حاکم  می‌نمایند. این اصل در انتقال اعتبار نامه و ضمانت نامه نیز تبلور یافته است، بدین گونه که طرفین قرارداد اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه با توافق یکدیگر اعتبار نامه و ضمانت‌نامه را به اشخاص ثالث انتقال می‌دهند و شرایط و آثار آن را نیز تعیین می‌نمایند،[۲۵] مقررات حاکم بر این اسناد نیز آزادی اراده طرفین را دراین حیطه به رسمیت شناخته‌اند.

در بند «ب» از ماده ۳۸ عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی، انتقال اعتبار قابل انتقال را با این عبارت به درخواست ذینفع ممکن دانسته است. «اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری  که قابل انتقال بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر شود. اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع ( ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم) واگذار نمود». ماده ۱۱۲-۵ کد متحد تجارت آمریکا «یو سی سی » نیز انتقال ارادی اعتبار را مورد پذیرش قرار داده و سازوکار آن را معین نموده است[۲۶]. بند « پ» ماده ۳۳ مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی نیز انتقال ارادی ضمانت‌نامه را در صورت توافق طرفین قرارداد ضمانت‌نامه ( بانک ضامن و ذینفع ضمانت نامه) به این صورت امکان پذیر می‌داند: « ضمانت‌نامه قابل انتقال، ضمانت‌نامه ای است که ضامن آن را به درخواست ذینفع موجود (انتقال‌دهنده )در اختیار ذینفع جدید ی (انتقال‌گیرنده ) قرار می‌دهد»[۲۷]. پرسشی که به ذهن می رسد این است که آیا انتقال مکرر این اسناد قابل پذیرش است؟ در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی، دفعات انتقال ضمانت‌نامه با هیچ محدودیتی مواجه نیست مشروط بر اینکه ضمانت‌نامه به صورت قابل انتقال صادر شده باشد. در بند« الف» ماده ۳۳ این مقررات می‌خوانیم: « ضمانت‌نامه قابل انتقال ممکن است بیش از یکبار و برای کل مبلغ باقیمانده منتقل شود». اما اعتبارنامه‌های اسنادی را تنها برای  یک بارمی توان به شخص ثالثی منتقل نمود.  این امر یعنی ممنوعیت انتقال اعتبار اسنادی بیش از یک بار در عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی «یوسی پی۶۰۰» صراحتا بیان شده است، بند «د» ماده ۳۸ این مقررات در این باره مقرر می‌دارد: «اعتبار انتقال یافته را نمی‌توان به نام به درخواست ذینفع دوم به ذینفع بعدی انتقال داد».

البته مطابق همین بند اگر اعتبار انتقال یافته مجددا به ذینفع اول انتقال یابد این امر با محدودیتی مواجه نیست( در این مورد ذینفع اول، ذینفع بعدی محسوب نمی‌شود). همان طور که پیشتر آمد یکی از اهداف انتقال اعتبار اسنادی استفاده از آن به عنوان وسیله پرداخت است. فرض کنید که ذینفع اعتبار، به عنوان فروشنده واسطه عمل نموده، کالا را از فرد عرضه‌کننده خریداری و به خریدار نهایی فروخته است. در همین راستا خریدار نهایی به منظور پرداخت بهای کالا، اعتباری به نفع او گشایش نموده و فروشنده واسطه (ذینفع اعتبار ) به جای پرداخت نقدی بهای کالا به عرضه کننده، می‌تواند بخشی از اعتبار را (معادل ثمن قراردادی ) به او انتقال دهد. این گونه ی انتقال را انتقال جزئی یا بخشی از اعتبار خوانده‌اند، برای نیل به این مقصود در اعتبارنامه‌های قدیمی از عبارت «قابل انتقال» و« قابل تقسیم» تواما استفاده می‌شد. اما امروز با مجاز شمرده شدن انتقال جزئی در مقررات «یو سی پی۶۰۰»، صرف درج عبارت قابل انتقال وافی به این مقصود خواهد بود[۲۸].

بند «ب» ماده ۳۸ این مقرره بیان می دارد: اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع (ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمتی به ذینفع دیگر  (ذینفع دوم)  واگذار نمود». حال این پرسش به ذهن می‌رسد که اگر اعتبار به بخش‌های مختلفی تقسیم شده و هر یک به شخص ثالثی انتقال یابد، این امر ناقض بند (د) همین ماده در خصوص ممنوعیت بیش از یک انتقال خواهد بود؟ بخش نخست همین بند به درستی این تردید را از ذهن می‌زداید. در این بند می‌خوانیم: «اعتبار را می‌توان به چند ذینفع انتقال داد مشروط به آنکه برداشت یا حمل به‌دفعات از اعتبار مجاز باشد ». این امر بر این پایه منطقی استوار است که انتقال بخش‌های یک اعتبار به چند شخص متعدد، در نهایت و در صورت انتقال همه قسمت‌های انتقال، به انتقال یک اعتبار منتج می‌شود [۲۹] و وضعیت به گونه‌ای است که انگار صرفا یک انتقال به وقوع پیوسته، و این که زمانی عبارت بیش از یک انتقال صدق می‌کند که هر بخش از اعتبار از سوی ذینفع دوم آن بخش به شخص ثالثی غیر از ذینفع نخست منتقل شود. این پرسش را نمی‌توان در باب ضمانت‌نامه‌های بانکی مطرح کرد. به این خاطر که انتقال جزئی این سند در مقررات حاکم بر آن صراحتا مجاز است شمرده نشده و روح کلی حاکم بر مقررات متحدالشکل« یو آر دی جی ۷۵۸»، انتقال کلی این سند را تجویز نموده است.

۳-۶-۲٫ انتقال قهری[۳۰]