گفتاراول :عقد کفالت در حقوق کشورامارات متحده عربی
۱-۱-۳کلیات:
فصل ۵ قانون مدنی کشورامارات متحده عربی راجع به قراردادهای با ضمانت شخصی است. درکشور امارات کلمه ضمان به مفهوم عام خود به کاررفته و کفالت را نیزدربرمی گیرد . وتفکیک دقیقی بین ضمانت و کفالت وجود ندارد.
طبق مفاد ماده ۱۰۵۶ قانون مدنی این کشور ، ضمانت الحاق تعهد یک فرداست به متعهد اصلی(ضم ذمه به ذمه ) ، و شخص ضامن دراجرای این تعهد مسوولیت دارد.
اینعقد ممکن است با بکارگیری ازالفاظ کفالت یا ضمانت ایجاد شود و یا کلماتی که معنای ضمانت داشته باشند .(ماده ۱۰۵۷ )
عقد ضمان با پیشنهاد وایجاب ازطرف ضامن و قبول مضمون له (متعهدله) منعقد می شودودرصورتی که مضمون له صراحتا قبول خود رااعلام نکند عقد تشکیل نمی شود. (ماده۱۰۵۸ )
درصورتی که شخص ضامن در عقد ضمانت شرایطی رااختیار کند که نفع و سود شخصی و یک طرفه خود را درنظر گرفته باشد عقد ضمانت باطل است . ( ماده ۱۰۵۹ ) ولی استفاده ازشروط معتبر دیگر یا محدود شدن عقد برای زمان مشخص دراین عقد معتبر است .(ماده ۱۰۶۰ )
۲-۱-۳انواع ضمان :
۱)تضمین حضور یک فرد
کفالت ازیک فرد ، شخص کفیل را متعهد می کند درزمان مشخص شده مکفول رابه ذی نفع این کفالت (مکفول له ) تحویل دهد واگر این کاررا انجام ندهد دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت به نفع مدعی محکوم کند ،مگر در صورتی که ثابت شود کفیل توانایی احضار مکفول رابنا به دلایل خاصی که پس ازعقد ایجاد شده ندارد ،دراین صورت قاضی می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند .(بند ۱ ماده۱۰۶۸)
اگردرعقد کفالت شرط شده باشد که درصورت عجزکفیل ازاحضارمکفول ( کهازاوبرایکاریا هدف تعیین شده کفالت کرده ) باید به مکفول له (ذی نفع) غرامتی پرداخت شود یا به عبارت دیگر در عقد کفالت وجه التزام عدم انجام تعهد پیش بینی شده باشد ، کفیل باید آنرا بپردازد . قابل توجه است که اگرقاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده درعقد را ببخشد. (بند ۲ ماده ۱۰۶۸ )
اگرشخص کفیل تعهد کرده باشد ،در صورتی که فرد مورد کفالتش(مکفول) نتواند دینش را بپردازد اواین دین راپرداخت می کند ،باید دین مزبور را به مکفول له (ذی نفع ) پرداخت کند (ماده۱۰۶۹) . به عبارت دیگر درکشورامارات متحده عربی شخص متعهد در عقد کفالت (کفیل) درصورت عدم تصریح عقد به وجه التزام عدم انجام تعهد ، منحصراً تعهد احضارمکفول را دارد وبا توجه به مفاد بند ۱ ماده ۱۰۶۸ در صورت احضار نکردن مکفول قاضی می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند. اما کفیل مختار است که با تحویل دادن مکفول یا پرداخت بدهی اوبه اینعقد خاتمه دهد(مفاد ماده۱۰۷۰). که این نظر موافق نظر بعضی ازفقهای امامیه است .۱
۳-۱-۳تسلیم مکفول :
کفیل باید مکفول را درمحل مورد توافق درعقد به مکفول له تحویل دهد واگربرای تسلیم محلی تعیین نشده باشد ،باید در محل انعقاد عقد تحویل دهد(۱۰۷۱) .
- نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد۲۶
اگرکفیل به علت غیبت مکفول دین او را بپردازد و یا ازعهده جریمه تعیین شده توسط قاضی برآید و بعداً مشخص شود که مکفول فوت کرده(قبل از پرداخت غرامت یا ادای دین ) وجوهات پرداخته شده به او عودت داده می شود(ماده ۱۰۷۲ ) . بنابراین فوت مکفول در حقوق امارات موجب سقوط تعهد کفیل است.
درحالی که در عقد ضمان ،اگر ضامن قبل از پرداخت دین فوت کند ،ازماترک او پرداخت خواهد شد . ( ماده۱۰۸۴)
۴-۱-۳تزاحم ضمانت و کفالت
اگردرعقد مشخص نشود که ضمانت برای اموال است یا ضمانت ازشخص(کفالت) با توجه به ماده ۱۰۵۷ که این اجازه را برای مشابه بودن لفظ مورد استفاده درعقد قرارداده است ، وهیچ شواهدی نیزبرای اثبات این که ضمانت برای اموال است یا کفالت از شخص است وجود نداشته باشد ، چنین فرض می شود که ضمانت برای اموال است و اگرضامن ادعا کند که عقد کفالت بوده و متعهد له نیز ادعا کند ضمانت برای اموال بوده ، باید ضامن سوگند یاد کند .(ماده ۱۰۷۳ )
۵-۱-۳کفالت و ضمانت زن :
در صورتی که یک زن بدون اجازه شوهرش مبادرت به انعقاد عقد کفالت یا ضمانت کرده باشد ، شوهرش می تواند عقد را فسخ کند مشروط براین که درصورت مسئولیت همسرش به پرداخت دین یاغرامت ،میزان آن کمتر از یک سوم اموال همسرش نباشد.( ماده ۱۰۷۴)
۶-۱-۳ترامی ضمانت :
ممکن است فرد ضامن ،خود ضامن دیگری را داشته باشد در این صورت متعهدله می تواند در صورت تمایل برعلیه هر کدام از آنها اقامه دعوی کند و اگرمتعهد له برعلیه هریک ازضامن ها اقامه دعوی کرد حق اوبرای اقامه دعوی بر علیه ضامن دیگرازبین نخواهد رفت .(ماده ۱۰۷۸ )
۷-۱-۳آثارکفالت :
۱)بین کفیل و مکفول له :
کفیل باید پس ازاتمام زمان تعیین شده درعقد تعهد خود را انجام دهد .(۱۰۷۷ماده)
اگر تعهد مشروط باشد ،باید درصورت فراهم شده شرایط مندرج ، تعهد خود را انجام دهد .
هرگونه کفالتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد ،می تواند به موجب حکم دادگاه از اعتبار ساقط شود.
۲) بین کفیل و مکفول :
اگرکفیل به جای دین اصلی چیز دیگری به مکفول له بدهد،نمی تواند ازمکفول آن را بخواهد زیرا با دین اصلی که بر اساس آن عقد کفالت منعقد شده متفاوت است. (۱۰۹۳)
اگربراثر مصالحه کفیل با مکفول له ، کفیل مقدار کمتری ازدین اصلی را بپردازد نمی تواند برای بیش از این مقداربه مکفول خود رجوع کند .(۱۰۹۳)
۸-۱-۳اتمام کفالت :
کفالت به موجب موارد ذیل به اتمام می رسد : (۱۰۹۹)
۱) با تادیه دین
۲) با از بین رفتن تعهد اصلی ( دین مکفول) که فرد برای آن کفیل شده به علت های مختلف و قبل ازآنکه دعوای ادعای حق بر کفیل اقامه شده باشد .
۳) اگر مکفول له دیگر نخواهد از عقد کفالت برای احضار و یا برای مطالبه دینش استفاده کند ،( به عبارت دیگر این عقد نسبت به مکفول له جایز است ) .
۴) درصورتی که مکفول فوت کند .
۵) در صورتی که مکفول طبق شرایط عقد احضار شود و یا آنکه مکفول له با دلایل غیر قانونی ازتحویل مکفول خودداری کند .
۶)درصورتی که مکفول پیش ازموعد مقرر درعقد،توسط کفیل احضارشود .
۷) درصورتی که مکفول خودرابه مکفول له تسلیم کند .
بعلاوه هرگونه کفالت یا ضمانتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد به موجب حکم دادگاه می تواند ازاعتبار ساقط شود.(ماده۱۰۸۷)
گفتار دوم عقد کفالت در حقوق بحرین:
۱-۲-۳کلیات:
فصل دوم از باب چهارم قانون مدنی بحرین از ماده ۷۴۲ تا ماده ۷۶۸ راجع به عقد کفالت است. لازم به ذکر است که عقد کفالت درحقوق این کشور هیچ شباهتی با حقوق ایران ندارد. اما نظر به اینکه در قانون مدنی این کشور صراحتاً به عنوان عقد کفالت آورده شده، دراین فصل براساس اصل امانتداری و همچنین رعایت اصول مطالعات تطبیقی این واژه به همین صورت استفاده شده است.
درقانون مدنی بحرین عقد کفالت چنین تعریف شده است: کفالت عقدی است که براساس آن شخصی ذمه خود را به ذمه بدهکار دراجرا التزامی ضمیمه می کند، به این شکل که به طلبکار تعهد می دهد که دین را پرداخت کند، در صورتی که بدهکار آنرا پرداخت نکند. (ماده۷۴۲)
۲-۲-۳ارکان کفالت
عقد کفالت یک عقد تبعی است. برای انعقاد این عقد رضایت کفیل باید بصورت صریح و روشن باشد(ماده۷۴۳). برای انعقاد عقد کفالت رضایت مدیون شرط نیست حتی علی رغم مخالفت ویاعدم اطلاع شخص مدیون کفیل می تواند مبادرت به انعقادعقد کفالت کند(ماده ۷۴۵).
عقد کفالت دربحرین فقط درصورتی که به صورت مکتوب یا نوشته درآمده باشد معتبر است و قابلیت اثبات دارد هرچند که التزام اصلی که دررابطه بین مدیون و دائن است با غیرنوشته وکتابت بوجود آمده باشد . و نمی توان ازروی قرائن وامارات وظاهر چنین نتیجه گرفت که عقد کفالت منعقد شده است(ماده۷۴۳) .
درحقوق بحرین شخص مدیون باید فردی را که دارای خانواده و ساکن کشور بحرین است برای کفالت معرفی کند و کفالت ازافراد دیگر پذیرفته نمی شود .(ماده۷۴۴)
کفالت ازالتزامی که برای مدیون اصلی درآینده بوجود آمده صحیح است ولی باید میزان التزام کفیل مشخص شود. همچنین دینی که بصورت مشروط بر ذمه مدیون اصلی بوجود آمده نیز صحیح است(ماده۷۴۵) .
اگرکفیل مدت زمانی برای کفالت خود درعقد مشخص نکند می تواند درهرزمان که خواست ازعقدرجوع کند. البته باید به دائن بطور رسمی اطلاع دهد که ازکفالت خود برگشته است (ماده۷۴۶) .
کفالت درحقوق بحرین یک عقد تبعی است بنابراین درصورتی کفالت صحیح است که عقد اصلی که به موجب آن برای مدیون التزام(تعهد) بوجود آورده صحیح باشد. مگر اینکه کفیل مبادرت به تضمینشخصیت طرف عقد،شرایط ویا آثارالتزام اصلی کرده باشد که دراین صورت نمی تواند به این موضوع استناد کند(ماده۷۴۷).
کفالت بیشترازآنچه دائن ازمدیون مستحق است وهمچنین با شرایط شدیدتر ازدین کفالت شده صحیح نیست . ولی اگر با مبلغ کمتروشرائط سبکترباشد صحیح است (ماده۷۴۸) .
۳-۲-۳رابطه بین کفیل ودائن
کفیل بابرائت ذمه مدیون بری الذمه می شود و می تواند به همه مواردی که مدیون برای بری شدنش می تواند به آن استناد کند،استناد کند(ماده۷۵۲). همچنین اگردائن به مدیون مهلتی برای پرداخت دین خارج از توافق با کفیل بدهد دائن می تواند برای برائت خود به آن استناد کند.(ماده۷۵۳)
اگر مدیون مفلس شود(معسر) ودائن اقدام به گرفتن دین خود درزمان افلاس نکند حق رجوع به کفیل به میزانی که اگر در زمان افلاس اقدام می کرد آن مقداراز طلبش را بدست می آورد ندارد.(ماده۷۵۵)
دائن قبل از رجوع به مدیون حق رجوع به کفیل را ندارد. در صورت وجود اختلاف کفیل باید به این موضوع استناد کند.همچنین کفیل می تواند برای برائت ذمه خود و یا کم کردن مسئولیتش اموال مدیون اصلی را برای توقیف اموال و صدور اجراییه به دائن معرفی کند. البته اموالی که محل نزاع نباشد و در کشور بحرین وجود داشته باشند. به این ترتیبکفیل به هر نسبت که اموال برای دین دائن به او معرفی می کند به همان نسبت (به همان میزان) ازمسئولیتش که پرداخت دین مدیون است کاسته می شود . دائن دراین صورت باید برای اجرای مراحل قانونی اخذ دین اقدام کند درغیراین صورت کفیل بری می شود. (ماده ۷۵۶)
۴-۲-۳ترامی کفالت:
کفالت ازشخص کفیل در حقوق بحرین پذیرفته شده است. دراین صورت دائن حق رجوع به کفیل کفیل را قبل از آنکه به کفیل بدون واسطه با خودش مراجعه نکرده ندارد. مگر آنکه بین کفیل ها تصریح به مسئولیت تضامنی شده باشد.(ماده۷۶۱)
۵-۲-۳تعددکفیل:
درصورتی که چند نفر با هم مبادرت به انعقاد عقد کفالت نسبت به دین واحد کنند و شرایطی برای میزان مسئولیت بین خود معین نکرده باشند دین بین آنها به صورت تساوی تقسیم می شود . ولی اگرکفالت ها با عقود جداگانه منعقد شده باشند هرکفیل مسئول پرداخت تمام دین است.(ماده۷۵۵)
اگر طبق قرارداد یا قانون کفیل ها مسئولیت تضامنی داشته باشند(ماده۷۵۵) و یا اینکه کفالت بصورت ترامی باشد(ماده۷۶۱) و یکی از آنها دین را هنگام فرا رسیدن زمانش پرداخت کند می تواند به هریک ازکفیل ها به میزان سهمش از دین رجوع کند .(ماده۷۶۴)
۶-۲-۳رابطه بین کفیل و مدیون:
کفیل وظیفه دارد قبل ازپرداخت دین به دائن، به مدیون اخطاردهد که دینش را بپردازد و همچنین درصورت طرح دعوا توسط دائن ، کفیل باید ازدادگاه درخواست کند مدیون را به عنوان ثالث به دعوا جلب کند در غیر این صورت حق رجوع به مدیون را از دست می دهد.(ماده۷۶۵)
کفیلی که دین را پرداخت کرده باشد می تواند به مدیون به میزان آنچه که پرداخت کرده رجوع کند. (ماده۷۶۶)
اگر مدیون ها در دینی متعدد باشند و رابطشان تضامنی باشد کفیلی که از آنها کفالت کرد می تواند به هرکدام به میزان تمام دین رجوع کند(ماده۷۶۸)
فصل چهار
بکارگیری از عقد کفالت برای اشتغال اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس :
مقدمه :
تخمین زده می شود که حدود ۲۰ میلیون کارگر مهاجردرخاورمیانه وآفریقای شمالی مشغول به کارهستند۱. در بسیاری ازکشورها به وی‍‍ژه اعضای شورای همکاری خلیج فارس(GCC) تعداد کارگران خارجی ازکارگران بومی بیشتر است۲. اکثراین کارگران از ملتهای فقیرمی آیند و تحصیلات چندانی ندارند، آنها درکارهای ساخت و ساز وخدمات کارمی کنند وبرای اقتصاد کشورهای میزبان نقش حیاتی دارند. با این حال ، ازآنها بهره برداری فوق العاده شده ومورد سوء استفاده قرار می گیرند . از جمله دستمزدهای کم ، ساعات کاربالا وکاراجباری.
گاهی اوقات این سوء استفاده ها به صورت پولی است. مثلا از سال ۲۰۱۲ در کشورامارت متحده عربی ۷۵% کارگران خارجی خودشان مجبوربه پرداخت هزینه های استخدام بوده اند و ۷۷% آنها حتی هزینه های سفر به این کشوررا خودشان پرداخته اند با وجود آنکه طبق قانون داخلی کاراین کشوراین هزینه ها به عهده کارفرمایان است۳.دراین فصل سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار و ماهیت حقوقی آن بطور مختصرشرح داده شده. همچنین نقش این سیستم درسیاست های مهاجرت وکاردر کشورهای عربی حوزه خلیج فارس بیان شده است. قوانین کارهریک ازاین کشورها به تفکیک بررسی شده است ودر پایان مختصری راجع به شرایط کاراتباع خارجی درایران وفرانسه بیان شده است.
گفتار اول کلیات :
