آیا این امر، دلیل بر این است که تحت هیچ شرایط زمانی و مکانی نمی توان اختیار مطلق مرد را در تصمیم‌گیری برای طلاق از او گرفت و در مقابل برای زن نیز در واقع ساختن طلاق، نقش قائل شد؟ آیا نظر قرآن این بوده که راه حلی که در مورد معین و برای رفع مشکل خاص پیش آمده ای ارائه داده است، برای همیشه با همه تغییرات و تحولاتی که ایجاد شده الزاماً باید پیاده شود؛ چون موجب انحراف از فرمان الهی و حکم به غیر ما أنزل الله می شود؟
قرآن مجید در سرزمین حجاز بر پیامبر اسلام نازل شد. محیط نزول قرآن شبه جزیره عربستان بود که مردمی عرب زبان و عمدتاً مرکب از قبایل بدوی دور از تمدن و شهر نشینی در آن زندگی می کردند. مفاد برخی از آیات قرآن ناظر به موارد خاص وقضایای ویژه ای است که در آن زمان و آن محیط اتفاق افتاده است. در آن زمان، مرد، هر وقت می خواست، زن را طلاق می داد و اگر مایل بود، در ایام عده رجوع می‌کرد و گاه بارها این عمل طلاق و رجوع را تکرار می کرد و مردان برای زنان حرمت و استقلال در زندگی قائل نبودند.[۴] از نحوه بیان آیات قرآن مستفاد می شود که در زمان نزول قرآن و محیطی که قرآن نازل شده یک سلسله مقررات و ضوابطی بر روابط نکاح و چگونگی گسستن آن حاکم بوده است که به حکم قرآن همان ضوابط و مقررات، با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده و عمدتاً در جهت محافظت از حقوق زن که کمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستای اجرای عدالت، تثبیت گردیده و کمتر حکم مستقل ابتدایی در این زمینه در قرآن اعلام شده است. با تتبع در آیات قرآن در‌می یابیم‌که تمام آیات قرآن مربوط به احکام طلاق است و جایی تصریح ننموده که اختیار طلاق در دست مرد است؛ بلکه تنها در جهت امضای رویه موجود و جاری در زمان خود سخن گفته است و هدف اصلی، تعدیل رویه غیر عادلانه موجود در جهت رعایت حقوق زن بوده است؛ به‌گونه ای که از سوء استفاده مرد در امر طلاق و اجحاف نسبت به زن جلوگیری شود.
رویه جاری این بود‌که مرد هر وقت می خواست، می توانست زن را طلاق دهد و در عده رجوع کند و این طلاق و رجوع حد و حصری نداشت. قرآن بدون این که اصل اختیار را برای مرد رد کند یا مشخصاً روی آن صحه بگذارد، ترتیب اصلاحی خود را بیان کرده و دامنه اجرای آن را به دو بار محدود کرده است.[۵]
با سیر در آیات مربوط به طلاق و جدایی ملاحظه می کنیم که همه جا صحبت از طلاق دادن مرد است؛ اما قرآن به عنوان یک حکم تأسیسی اختیار مطلق مرد برای طلاق را بیان نکرده است .
اگر این نوع تلقی از بیان مطلب، به وسیله قرآن درست باشد و تفسیر به رأی ناصواب به حساب نیاید، راه برای قرار دادن ترتیبات اصلاحی باز خواهد بود و می شود با وضع قوانین جدید، برای زن هم در طلاق، حقی قائل شد که بتواند در شرایطی علی رغم میل شوهر، درخواست طلاق نماید.
گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق
مرد طبق آیات و روایات و حکم عقل، موظف به حسن معاشرت با همسر خویش می باشد و در صورت ناسازگاری با زن، جهت جلوگیری از ستم به وی، بایستی او را به نیکی و خوبی طلاق دهد. در‌ذیل به بیان آیات و روایاتی‌که در‌آنها از این وظیفه مرد نسبت به زن سخن گفته شده است، می پردازیم.
بند اول: آیات
الف- « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ …».[۶] « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۷]
این آیه عدد طلاق را مشخص می کند و « مرتان » در آیه شریفه، اخباری است که به معنای امر است و اگر چنانچه خبر محض بود، لازم می آمد که کذب باشد؛ زیرا گاهی طلاق به کمتر از دو مرتبه انجام می‌گرفت.[۸] در این آیه، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به این که جمله « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » بعد از الطَّلاقُ مَرَّتان آمده است، ممکن است چنین ادعا شود که منظور از « إمساک بمعروف » در این آیه، رجوع مرد در عده طلاق دوم است و منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم می‌باشد،[۹] پس آیه شریفه در مقام تقنین و جعل یک قاعده کلی در روابط زوجین نیست. در پاسخ برخی فرموده اند: قول خداوند متعال که می فرماید: « تسریح بإحسان » صراحت در طلاق نداشته و حتی کنایه از آن هم نمی باشد؛ بلکه عبارت بعد از آن،که می فرماید: « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۱۰]صریحاً در مورد طلاق می باشد و باید حمل بر طلاق سوم شود[۱۱] و اگر عبارت « تسریح بإحسان » را بر طلاق سوم حمل کنیم، بقیه آیه شریفه تکرار همان حکم سابق و در نتیجه بی فایده خواهد بود.[۱۲] در برخی از تفاسیر آمده است که اگر منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم باشد، ناچار مراد از آیه « فَإن طَلَّقَها ….» که با فاء تعقیب به آیه قبل عطف شده است، طلاق چهارم خواهد بود.[۱۳]
بنابراین آیه « فإمساک بمعروف او تسریح بإحسان » عبارتی مستقل و به منزله اصلی محکم برای رفتار مرد نسبت به زن تلقی می شود.
ب- « وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».[۱۴]
در این آیه، خطاب به مردان آمده است: « هر گاه زنان را طلاق دادید و موقع عده آنها رسید، یا آنها را به نیکی نگهداری کنید یا با نیکی آنان را رها نمایید. معروفی که در این آیه مد نظر می باشد نگه داشتن زن بر وجهی است که خداوند متعال آن را مباح می داند، یعنی قیام به نفقه و حسن معاشرت ».
عبارت « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » گویای این مطلب است که نگهداری همسر به گونه ای که باعث ضرر و زیان زوجه شود، مشروع نیست.
« از این آیات یک اصل کلی مستفاد می شود و آن این که، هر مردی در زندگی زناشویی باید تمام حقوق و وظایف خود را نسبت به زن، به شایستگی انجام دهد و یا علقه زوجیت را قطع و زن را رها نماید و شق سوم؛ یعنی این که زن را طلاق ندهد و به خوبی و شایستگی هم از او نگهداری نکند از نظر اسلام وجود ندارد و بعید نیست که جمله « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » مفهوم اعمی داشته باشد، هم شامل مواردی شود که زوج عمداً زندگی را بر زن سخت و زیان آور می کند و هم شامل مواردی گردد که زوج عمدی ندارد. این آیات هر چند در مورد عده و رجوع و عدم رجوع مرد وارد شده است اما اختصاص به این مورد ندارد و یک اصل کلی است و حقوق زوجیت را در همه وقت و همه حال بیان می کند؛یعنی زوج به طور کلی در زندگی باید یکی از دو راه گذشته را انتخاب کند و راه سومی برایش وجود ندارد ».[۱۵]
« دلیل ما بر این مطلب، گذشته از سیاق آیات، این است که ائمه اطهار به این آیات در غیر مورد عده نیز استدلال کرده اند، مثل این که امام باقر (ع) فرمود: ایلاء کننده ( کسی که قسم می خورد با زن خود نزدیکی نکند ) پس از چهار ماه اجباراً باید قسم خود را بشکند و کفاره بدهد و یا زن خود را طلاق دهد؛ زیرا خداوند می فرماید: إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».[۱۶]
بند دوم: روایات
روایاتی هم در کتب فقهی در ارتباط با وظیفه مرد نسبت به زن، در طلاق دیده می شود که می توان از آنها کمک گرفت. در این جا به ذکر برخی از آنها اکتفا می شود.
الف- صحیحه بزنطی عَن أبِی عَبدِالله (ع) قالَ: « لا یَنبَغِی لِلرَّجُلِ أَن یُطَلِّقَ إمرَأَتَهُ ثُمَّ یُرجِعَها وَ لَیسَ لَهُ فیها حاجَهٌ ثُمَّ یُطَلِّقَها فَهَذا الضُّرارُ الَّذِی نَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنهُ إِلّا أَن یُطَلِّقَ ثُمَّ یُراجِعَ وَ هُوَ یَنوِی الإِمساکَ ».[۱۷]
« برای مردی که زن خود را طلاق داده سزاوار نیست که بدون هیچ نیاز و حاجتی به وی رجوع نموده و سپس او را طلاق دهد؛ زیرا این ضرری است که خداوند متعال آن را نهی فرموده است، مگر این که بعد از طلاق دادن زن و رجوع به او، نیت نگاهداری او را بنماید ».
در این حدیث یک اصل مهم با عنوان « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » تبیین می شود که رعایت آن در حفظ حقوق متقابل زوجین ضروری است.
ب- صحیحه حلبی عن ابی عبدالله (ع) قال: « سَألتُهُ، عَن قَولِ الله عَزَّ وَ جَلَّ: « و لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قالَ: الرَّجُلُ یُطَلِّقُ حَتی إِذَا کَادَت اَن یَخلُوَا اَجَلُهَا راجَعَهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا یَفعَلُ ذَلِکَ ثَلاثَ مَرّاتٍ فَنَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ ذَلِکَ ».[۱۸]
امام صادق(ع) در معنای جمله « لا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا » می فرمایند: « مردی که زنش را طلاق بدهد و نزدیک زمان اتمام مدت عده دوباره رجوع کند و سپس تا سه مرتبه این کار را انجام دهد و زن را طلاق دهد، این گونه عمل را خداوند نهی کرده است ».
این روایت نیز رفتار و اعمال ناشایست مرد، که بخواهد زن را مورد آزار و اذیت قرار دهد، مورد نکوهش قرار داده است؛ بنابراین مردانی که با مراجعات مکرر خود قصد ضرر رساندن به زن را داشته باشند، نمی‌توانند به آنان رجوع کنند.[۱۹]
ج- مُحَمَّدِ بنِ مُسلِمٍ عَن اَبی جَعفَرٍ وَ اَبی عَبدِالله (ع) قَالوا: « وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قَالا: « هُوَ الرَّجُلُ یُطَلُّقُ المَرأهَ تَطلیقَهً وَاحِدَهً ثُمَّ یَدَعُهَا حَتَّی إِذَا کانَ آخِرُ عِدَّتِهَا راجَعَهَا ثُمَّ یُطَلِّقُهَا اُخرَی فَیَترُکُهَا مِثلَ ذَلِکَ فَنَهَی اللهُ عَن ذَلِکَ ».[۲۰]
در این حدیث نیز، مانند حدیث پیشین، عملی که اذیت و آزار زن را در پی داشته باشد، نهی شده است.
د- فی خَبَر العَیَّاشیُّ فی تَفسیرِهِ، عَن اَبِی القاسِم الفَارسیِّ قَالَ: « قُلتُ لِلرِّضَا (ع) جُعِلتُ فِدَاکَ اِنَّ اللهَ یَقُولُ فی کِتابِهِ: « فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » وَ مَا یَعنِی بِذَلِکَ؟ فَقَالَ: اَمَّا الإِمساکُ بِالمَعروفِ فَکَفُّ الاَذَیَ وَ إِحبَاءُ النَّفَقَهِ، وَ اَمَّا التَسریِحُ فَالطَّلاقُ عَلی مَا نَزَلَ بِه الکِتابُ ».[۲۱]
ابوالقاسم فارسی می گوید: « به حضرت رضا (ع) عرض کردم: خداوند در کتابش می فرماید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » مقصود از آن چیست »؟ امام (ع) فرمود: « امساک به معروف؛ یعنی آزار ندادن همسر و پرداخت نفقه او و اما « تسریح به احسان »؛ یعنی طلاق دادن طبق آن چه خدا مقرر فرموده است ».
در این حدیث نیز به طور مشخص « امساک به معروف» را پرهیز از اذیت و آزار زن و پرداخت نفقه به او دانسته و « تسریح به احسان » را هم همان طلاقی دانسته که بر طبق موازین شرعی انجام شود و ضرر و زیانی هم برای زن نداشته باشد.
بنابراین با روشن شدن تکلیف مردان در برابر همسرانشان؛ یعنی « إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » طبق آیات و روایات، راه سومی وجود ندارد و اگر مرد به تعهدات زوجیت خود درست عمل ننماید، نمی‌تواند به اختیار خویش در طلاق دادن یا ندادن استناد کند و از فقدان اختیار زن برای توسل به طلاق سوء استفاده نماید؛ بلکه زن می تواند الزام شوهر متمرّد را به طلاق بخواهد و خود را از دست او رها سازد.
بند سوم: عقل
عقلاء هر امتی بر قبح ظلم اعتراف دارند؛ لذا پیشگیری از ظلم از مواردی است که با آراء عقلاء مطابقت دارد. بنابراین آن چه ملاک برای پذیرش طلاق حاکم می باشد، رفع ظلمی است که جهت احقاق حقوق زوجه به این واسطه انجام می شود.
گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی
علاوه بر ذکر آیات و روایات مرتبط با وظیفه مرد نسبت به زن در امر طلاق، شرایطی نیز جهت تحقق طلاق قضایی وجود دارد که به ادله مربوط به این شرایط، جهت اثبات طلاق قضایی می پردازیم.
بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه
الف- عن ابی بصیر: قال سَمِعتُ اَبا جَعفَر (ع) یَقُولُ: « مَن کَانَت عِندَهُ إمرَاَهٌ فَلَم یَکسُها مَا یُوارِی عَورَتَهَا وَ یُطعِمهَا مَا یُقیمُ صُلبَهَا کانَ حَقّاً عَلَی الإِمامِ اَن یُفَرِّقَ بَینَهُمَا.»[۲۲]
امام باقر (ع) می فرمایند: « هر کس زوجه اش را لباس و طعام ندهد، امام حق دارد بین آنها جدایی بیاندازد.»
ب- روایت صحیحه فُضَیلِ بنِ یَسَارٍ عَن اَبی عَبدِاللهِ (ع) فی قَولِهِ تَعَالَی: « … مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمَّا آتاهُ اللَّهُ …».[۲۳] قَالَ: « اِن اَنفَقَ عَلَیهَا ما یُقیمُ ظَهرَهَا مَعَ کِسوَهٍ وَ اِلّا فُرِّقَ بَینَهُمَا.»[۲۴]
در این حدیث از امام جعفر صادق (ع) در ارتباط با این بخش از آیه قرآن سؤال شد، حضرت فرمودند: «نفقه زن را به مقدار کفایت به او بدهد و الا بین آن دو جدایی بیاندازید».
در این احادیث از این که حق جدایی و طلاق بر عهده امام (حاکم) می باشد، سخن به میان آمده است.
بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج
الف- محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن عمر بن اذنیه عن بُرَیدِ بن معاویه قال «سَاَلتُ اَبا عَبدالله (ع) عن المَفقُودِ کَیفَ تَصنَعُ إمرَاَتُهُ؟ فَقَالَ سَکَتَت عَنهُ وَ صَبَرَت فَخَلِّ عَنهَا، وَ إن هِی رَفَعَت اَمرَهَا اِلی الوَالیِ اَجَّلَهَا اَربَعَ سنینَ، ثُمَّ یَکتُبُ الی الصُّقعِ الَّذی فُقِدَ فیه فَلیُسأل عنه، فإِن خُبِّرَ عنه بحَیاهٍ صَبَرَت، و إِن لم یُخبَر عنه بحَیاهٍ حتَّی تَمضِیَ الاَربَعُ سنینَ دَعا وَلیَّ الزَّوجِ المفقودِ فَقیلَ لهُ: هَل للمفقودِ مالٌ؟ فإن کانَ للمفقودِ مالٌ أنفَقَ علیها حتَّی یُعلَمَ حَیاتُهُ من مَوتِهِ و إن لم یکُن لَهُ مالٌ قیلَ للولیِّ اَنفِق علیها فإن فَعَلَ، فَلا سَبیلَ لَها الی اَن تَتَزَوَّجَ ما اَنفَقَ علیها و إن اَبَی اَن یُنفِقَ علیها اَجبَرَه الوَالِی علی اَن یُطَلِّقَ تَطلیقَهً فی استقبالِ العِدَّه و هِی طاهِرٌ، فیَصیرُ طلاقُ الوَلیِّ طلاقَ الزَّوجِ، فإن جاءَ زوجُها قبلَ اَن تَنقَضِیَ عِدَّتُهَا مِن یومَ طَلَّقَهَا الوَلیُّ، فَبَدَا له اَن یُراجِعَهَا فَهِی امرَاَتُهُ وَ هِیَ عِندَهُ عَلی تَطلیقَتَینِ وَ إن انقَضَت العِدَّهُ قبلَ أن یَجیءَ فَقَد حَلَّت لِلاَزواج و لا سبیلَ للاَوَّلِ عَلَیهَا».[۲۵]
برید بن معاویه می گوید: « از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی که مفقود است زنش چه باید بکند »؟ فرمود: « تا مادامی که ساکت است و صبر می کند کاری با وی ندارند چنانچه شکایت به محکمه برد، قاضی او را تا چهار سال امر به صبر می کند. و خود به اطراف سرزمینی که مرد در آنجا مفقود شده توسط نوشتن نامه به مأمورینش و دستور پی جویی از حال او، پرسش می کند، چنانچه در این مدت خبر دادند، زنده است، زن صبر می کند و اگر خبری از او و زنده بودنش نشد و چهار سال گذشت قاضی ولی آن مرد را احضار کرده و می پرسد که آیا این شخص گمشده مالی دارد؟ پس اگر دارای ثروتی بود از آن، نفقه زن را می‌پردازند تا این که خبر مرگ یا حیات او معلوم شود و چنانچه ثروتی نداشت به ولی او دستور می‌دهد که مخارج این زن را بدهد و اگر ولی به دادن نفقه حاضر شد، زن راهی جز صبر کردن ندارد و تا زمانی که نفقه اش را آن شخص می پردازد نمی تواند تقاضای طلاق کند و اگر از دادن نفقه دریغ نمود حاکم یا قاضی، او را وادار میکندکه از‌‌جانب شوهر، آن زن را در حال پاکی طلاق دهد و این طلاق به منزله طلاق شوهر محسوب می شود».
با توجه به این روایت در صورت مفقود شدن زوج، ابتدا ولی و در صورت تعذّر، حاکم باید زوجه را طلاق دهد و زن عده نگهدارد.
ب- روایت محمد بن یعقوب عن علیِّ بن ابراهیمَ عن ابیهِ عن ابن اَبی عُمَیرٍ عن حَمَّادٍ عن الحَلَبیِّ عن ابی عَبدَاللهِ (ع): « اَنَّهُ سُئِلَ عَن المفقود ِفَقَالَ: المفقودُ إذا مَضَی لهُ اَربعُ سنینَ بَعَثَ الوالی او یَکتُبُ إلی النَّاحیهِ اَلَّتی هُوَ غَائِبٌ فیها فَإن لم یُوجَد له أثَرٌ اَمَرَ الوالی وَلِیَّهُ أن یُنفِقَ علیها فما أنفَقَ علیها فَهِیَ امراَتُهُ قالَ قُلتُ فَإنَّهَا تَقُولُ فَإنِّی اُریدُ ما تُریدُ النِّساءُ قالَ لیسَ ذاکَ لهَا وَ لا کَرَامَه فإن لم یُنفِق علیها وَلیُّهُ أو وَکِیلُهُ اَمَرَه أن یُطَلِّقَهَا فَکَان ذلکَ علیها طلاقاً واجباً ».[۲۶]
حلبی نقل کرده است: « از امام صادق (ع) در مورد مفقود سؤال شد »؛ فرمودند: «که هرگاه چهار سال از فقد او بگذرد؛ والی برای جستجو و تفحص از او، کسی را به منطقه ای که گم شده می فرستد یا به آن جا نامه می‌نویسد، اگر خبری از او واصل نشد، به ولی او امر میکندکه نفقه زوجه او را بدهد و تا مادامی‌که نفقه او داده شود، این زن زوجه اوست ».
راوی می گوید: از امام سؤال شد که همسرش‌گوید: قصد ازدواج دارم و می خواهم به مانند سایر زنان همسری اختیار کنم. امام فرمودند: « چنین حقی ندارد و کرامت و فضیلتی هم نیست. اگر ولی یا وکیل زوج، نفقه همسرش را ندهد، والی وی را امر به طلاق می کند و این طلاق واجب است ».
ج- خبر دیگری که در این مورد وجود دارد خبر سَمَاعه است. قال سَألتُهُ عن المفقودِ، فَقَالَ: « إِن عَلِمَت اَنَّهُ فی اَرضٍ فَهِیَ مُنتَظِرَهٌ لَهُ اَبَداً حَتَّی یَأتِیَهَا مَوتُهُ اَو یَأتِیَهَا طلاقٌ وَ إن لَم تَعلَم اَینَ هُوَ مِن الاَرضِ وَ لَم یَأتِهَا مِنهُ کتابٌ وَ لا خَبَرٌ فَإنَّهَا تأتِیَ الإمامِ فَیَأمُرُها أن تَنتَظِرَ اَربعَ سنینَ فَیُطلَبُ فی الارضِ فإن لم یُوجَد اثرٌ حَتَّی تَمضِیَ اَربعُ سنینَ اَمَرَها اَن تَعتَدَّ اَربَعَهَ اشهُرٍ وَ عَشراً ثُمَّ تَحِلُّ للأزواجِ. فَإن قَدِمَ زوجُهَا بَعدَ ما تَنقَضِیَ عِدَّتُهَا فَلَیسَ لَه عَلیهَا رَجعَهٌ وَ إن قَدِمَ زوجها وَ هی فی عِدَّتِها اَربعهِ اشهُرٍ وَ عَشراً فهو اَملَکُ بِرَجعَتِهَا ».[۲۷]
سماعه گوید: « در مورد مفقود سؤال نمودم »، فرمودند: « اگر می دانند در کدام سرزمین است در این صورت تا آخر عمر هم که شده باید منتظر او بماند، تا این که خبر مرگ یا طلاق او بیاید و اگر نمی دانند در کدام سرزمین است و هیچ نامه و خبری از او در دست نیست، در این صورت، همسرش می تواند نزد امام بیاید و جریان را بگوید. امام برای او یک مدت چهار ساله تعیین میکندکه منتظر بماند و در این مدت تفحص و جستجو می کنند؛ اگر چهار سال بگذرد و هیچ خبری از او بدست نیاید، در این صورت امام به او دستور می دهد که چهار ماه و ده روز عده نگه دارد و سپس می تواند ازدواج کند ».
بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج
ادله نفی عسرو حرج عبارتند از:
الف- آیات
۱- « ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۲۸]
۲- « یُریدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُریدُ بِکُمُ الْعُسْرَ ».[۲۹]
۳- « لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلّا وُسْعَها ».[۳۰]
۴- « ما یُریدُ اللَّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ ».[۳۱]
در تمامی آیات فوق خداوند می فرماید: هیچ حکمی در اسلام نیست که موجب عسر و حرج اشخاص شود و کلیه احکامی که موجب عسر و حرج شود، نفی شده است.
ب- روایات
۱- روایت پیامبر اکرم (ص): قال رسول الله (ص): « بعثتُ بالحَنَفیهِ السمحهِ السهلهِ ».[۳۲]
ایشان می فرمایند: « برای دینی مبعوث شدم که سهل است و سختی در آن نیست ».
۲- « ما رواه عبدالله بن جعفر الحِمیری فی قرب الاسناد عن مسعده بن صدقه، قال: « حدثنی جعفر عن ابیه عن النبی » (ص) قال: « … انَّ اللهَ تعالی کانَ إذا بعث نبیاً قال له إجتَهِد فی دینِک و لا حَرَجَ علیکَ وَ إنَّ اللهَ تَعَالی أعطَی اُمَّتی ذلک حیث یَقولُ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۳۳]
« خداوند تبارک و تعالی وقتی پیامبری را مبعوث می کرد به او می گفت: در دین و (وظایف) خود، اجتهاد و (کوشش) کن. پس از آن، ضیق و ( تنگنایی) بر تو نیست. خداوند تبارک و تعالی همین را به امت من عطا کرد، چنان که می فرماید: ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدِّینِ مِن حَرَجٍ »، مقصود این است که هیچ ضیق و (صعوبتی) بر این امت نیست.
۳- حدیث رفع: حدیث رفع از احادیث مشهور و حائز اهمیت است.
عن ابى عبدالله علیه السلام قال رسول الله صلى الله علیه و آله: «رُفِعَ عَن اُمَّتى تِسعَهٌ: الخَطَأ و النِسیانُ و ما اکرِهوُا علیه و ما لا یطیقونَ و ما لا یعلمون و ما اضطُرُّوا الیه و الحسدُ و الطیرهُ و التفکُّرُ فى الوسوسهِ فى الخلقِ ما لم ینطق بشفهٍ ».[۳۴]
امام صادق (ع) فرمود: رسول خدا (ص) فرمودند: « نه چیز از امت من برداشته شده است: خطا و فراموشى و آن چه بر آن وادار شوند و آن چه توان انجامش را ندارند و آن چه ندانند و آن چه به ناچار تن دهند و حسد و طیره (فال بد) و اندیشیدن در وسوسه در آفرینش تا وقتى که آن را به زبان نیاورند ».
در این حدیث « ما لا یطیقون » از عهده امت برداشته شده است. اگر بعد از عقد نکاح، زندگی کردن زن با مرد را، تکلیفی برای او، تلقی کنیم، این تکلیف مطابق حدیث رفع تا زمانی بر عهده اوست که توان ادامه زندگی را، داشته باشد و در زندگی زناشویی، رنج و مشقتی، متوجه او نباشد؛ در غیر این صورت، راهی برای رهایی زن باید وجود داشته باشد که این راه، حق طلاق است.
روایات زیادی در این زمینه وجود دارد؛ ولی با وجود این آیات که همه صریح در موضوع و کافی برای مقصودند، نیازی به ذکر روایات بیشتری نیست.
ج- عقل
اگر عسر و حرج ناشی از یک تکلیف، موجب امر به فعلی خارج از طاقت انسان و یا موجب اختلال در زندگی انسان شود، به حکم عقل، چنین تکلیفی محال است و وادار‌کردن مکلف به تکلیف ما لا یطاق، ممکن نیست.
اما در بحث از مبنای عقلی قاعده نفی عسر و حرج، بحث از عسر و حرجی که از طاقت بشر بیرون باشد، مطرح نیست و قاعده منصرف از حرجی است‌که موجب اختلال در نظام زندگی انسان شود و منظور از عسر و حرج در این قاعده، عسر و حرجی است که در محدوده طاقت بشر است؛ ولی تحمل آن سخت است و موجب قرار گرفتن مکلف در تنگنا و مضیقه می شود. بدین ترتیب آیا عقل، تکلیف دارای عسر و حرجی را که تحمل آن سخت و سنگین است، قبیح می داند یا خیر؟
علاوه بر این در اثبات عقلی بودن قاعده نفی عسر و حرج، به قاعده لطف اشاره شده است و گفته شده که قاعده لاحرج در مقام لطف و امتنان بر امت وارد شده است و نفی چیزی که جعلش ممکن نیست، دارای امتنان نیست[۳۵] و تکلیف به آن چه که موجب مشقت تحمل ناپذیر است، با لطف و رحمت خداوند ناسازگار است؛ بنابراین بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد.
پس با توجه به آن چه آورده شد، « وظیفه هدایت قانون گذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل انسان را در زمره احکام نیاورد؛ بلکه به شدت و سختگیری هم نپردازد ».[۳۶]
البته در مورد استناد به قاعده لطف، جهت اثبات قاعده لاحرج ایرادی هم وارد شده است که عدم انجام تکالیف سخت و مشکل توسط بعضی از مکلفان باعث نمی شود‌که خداوند حکم را جعل نکند؛ زیرا عصیان مکلفان، به دلیل نقص خودشان است نه نقص حکم و قانون. تکلیف حرجی، هیچ منافاتی با لطف ندارد، چرا که برخی با انجام همین تکالیف سخت و مشکل به اجر و قرب بیشتری می رسند یا بعضی مردم برخی از کارهای سخت را به سبب منافع دنیوی‌که به دنبال دارد، انجام می دهند؛ بنابراین این که گفته می شود تکلیف موجب عسر و حرج، برخلاف طریقه و سیره عقلاست، پذیرفته نیست.[۳۷]
مبحث دوم: سابقه حقوقی
بر اساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی که در سال ۱۳۱۳ به تصویب رسیده است « مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد » .
این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است.[۳۸] در نتیجه ماده مزبور مرد را مخیر نموده بود که هر زمانی که اراده نماید زن خود را طلاق دهد و برای انجام آن هیچ محدودیتی نداشت؛ تا این که قانون حمایت خانواده به تصویب رسید.
در ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ به دلیل سست شدن مبانی اخلاقی و مذهبی از مقررات طلاق سوء استفاده می شد و آمار طلاق رو به افزایش بود؛ از این رو قانون گذار درصدد محدود کردن اختیار مرد در این زمینه برآمد.[۳۹]
گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶
