ج) محاربه،که به بررسی تأثیر توبه در آنها و بیان چند رأی از آراء صادره از سوی دیوانعالی کشور در خصوص جرایم منافی عفت می‌پردازیم.
الف) جرایم منافی عفت
۱- زنا
ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی‌در خصوص توبه بعد از اقرار به زنا بیان میدارد: «هر گاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید قاضی می‌تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید یا حد را بر او جاری کند. »
مستند شرعی این ماده روایات متعددی است که از ائمه معصومین علیهما السلام وارد شده که به دو نمونه آن (روایت ابن عطیه و مرسله برقی ) در مبحث دوم اشاره و شرح آن به تفصیل بیان گردید.
دست اندر کاران تدوین قانون مجازات اسلامی‌نیز با بهره گرفتن از نظرات فقها مستند به روایت بیان گردید.
دست اندر کاران تدوین قانون مجازات اسلامی‌نیز با بهره گرفتن از نظرات فقها مستند به روایت وارده اقدام به جعل این ماده نموده اند.
ایرادات و ابهاماتی در این ماده بنظر می‌رسد که به بررسی آنها می‌پردازیم.
ایراد اول: یکی از ویژگی های قانون تنجز و قطعیت آن است اینکه مقنن خود در خصوص مودر تعیین تکلیف ننماید و آن را به سلیقه اشخاص واگذار نماید خلاف اصول است. به قید کلمه «می‌تواند » در ماده فوق الذکر حالت تخییری دارد و تعیین تکلیف امری که به مرگ یا زندگی انسان بینجامد و به سلیقه اشخاص واگذار شده است.
ممکن است اظهار توبه ای در محضر حاکمی‌احراز شود و بلحاظ درک شرایط و دل رحم بودن آن را به استحضار مقام معظم رهبری که ولی امر مسلمین هستند برساند و باعث نجات جان او گردد.
در مورد دیگر ممکن است با توجه به صفات و ادراک و احساسات تند قاضی مراتب توبه نادیده گرفته شده و بلادرنگ حد را بر او جاری سازد و در حالی که اگر این ندامت بهعرض ولی امر رسانده می‌شد چه بسا توبه احراز و مجرم حیات دوباره می‌یافت.
ایرادا دوم: با توجه به اینکه عفو مجرم در اختیار ولی امر مسلمین می‌باشد قرار دادن اختیار تقاضا به قاضی محل ایراد است. بنابراین بهتر آن است که این حق به مجرم داده شود تا پس از توبه مستقیماً یااز طریق قاضی صادر کننده حکم،بتواند از ولی امر درخواست عفو از مجازات نماید.»[۱]
ابهام اول: منظور از ولی امر د ماده مشخص نشده است که آیا منظور مجتهد جامع الشرایط است یا منظور مقام معظم رهبری است یا منظور حاکم شرع (رئیس قوه قضائیه ) می‌باشد ؟
به هر حال قطعیت و صراحت قانون ایجاب می کند که مقنن در این ماده بصورت صریح و روشن منظور خود را از ولی امر مشخص نموده و از بروز چنین ابهاماتی جلوگیری نماید.
ابهام دوم: اگر در پرونده قاضی دادگاه تقتضای عفو متهم را نماید و در نتیجه حد ساقط شود آیا متهم تستحقاق تعزیر را دارد ؟ یا دادگاه حق تعزیر ندارد ؟
در یک رأی کیفری که طی دادنامه شماره ۸۰۱-۴/۱۲/۷۰ به تایید شعبه ۱۲ دیوانعالی کشور رسیده است،مجازات تعزیری مورد حکم قرار گرفته است: «در مورد متهم ردیف اول با توجه به مقررات اثبات زنا مندرج در ماده ۸ به بعد به ویژه ماده ۸۸ قانون حدود قصاص چون انکار بعد از اقرار در این مورد مسموع و انکار مسقط حد است. لذاموجبات اجرای حد فراهم نیست و متهمه مستحق تعریز و به استند ماده ۱۰۱ قانون تعزیرات حکممحکومیت وی را تحمل ۹۹ ضربه شلاق صادر و متهم ردیف ۲ دوم با توجه به اقرار مکرر که به طور صادقانه و توأم به ندامت شدید و توبه و ناشی از سرزنش وجدان به اضافه اینکه جوان و کم سن و سال و تحت تأثیر مادرش بوده ومورد اغفال قرار گرفته است و با توجه به مقررات اثبات زنا مندرج در ماده ۸۵ به بعد قانون حدود و قصاص باید در چهار جلسه باشد به ویژه ماده ۸۹ همان قانونی که حاکم می‌تواند او را عفو کند (اگر اقرار نزد بازپرس و قاضی تحقیق را اقرار عندالحاکم کم بدانیم ) لذا مستحق تعزیر بوده و مستنداً به ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی‌نامبرده محکوم است و به تحمل ۹۹ ضربه شلاق و دو سال حبس تعزیری.»[۲]
ابهام سوم: اگر شخصی بعد از ارتکاب عمل زنا ابتدا توبه کند سپس اقرار نماید (توبه قبل از اقرار به جرم )آیا مشمول این ماده می‌شود؟
از ظاهر این ماده اینگونه بر می‌آید که توبه باید بعد از اقرار باشد بنابراین اگر متهمی‌توبه کند و سپس اقرار نماید شامل این ماده نمی‌شود اما شعبه یازدهم دیوانعالی کشور در رأی شماره ۴۹-۲۵/۱/۷۰ خلاف این نظر داده اشت و توبه قبل از اقرار در دادگاه را نیز مشمول ماده ۷۲ دانسته است.
از کلام برخی فقها هم برمی‌آید که توبه در صورتی مسقط مجازات است که قبل از اقرار باشد و یا اصلاً اقراری از سوی متهم نگیرد. مرحوم شیخ بهایی در این خصوص می‌فرماید: «اگر جرم انجام یافته از جرایم مستوجب حد باشد مکلف اختیار دارد که نزد حاکم اقرار به گناه خود کند کهدر این صورت حد ب او جاری می‌شود و یا گناه خود را بپوشاند و توبه کند که در این صورت حد بر او جاری نمی‌شود مشروط بر اینکه قبل از اقامه بینه توبه کرده باشد. »
برای جمع میان ظاهر این ماده که توبه بعد از اقرار را پذیرفته است و سخن کسانی که توبه قبل از از اقرار را مسقط مجازات می‌دانند،می‌توان چنین گفت که هر گاه قبل از اقرار و اثبات جرم توبه صورت گیرد. مجازات به کلی ساقط می‌شود اما هر گاه بعد از اقرار صورت گیرد مجازات ساقط نمی‌شود بلکه حق تقاضای عفو برای دادگاه بوجود می‌آید و عفو مجرم با سقوط مجازات او تفاوت دارد.»[۳]
بر این اساس می‌توان چنین گفت که: در توبه قبل از اثبات جرم و یا قبل از دستگیری توبه مستقیماً سبب سقوط مجازات می‌گردد و قاضی مکلف است مجازات را ساقط نماید اما در توبه پس از اقرار توبه بطور غیر مستقیم سبب سقوط مجازات می‌شود و قاضی مخیر می‌شود بین اینکه تقاضای عفو مجرم را مطرح نماید یا اینکه حد را جاری گرداند.
ماده ۸۱ قانون مجازات اسلامی‌در خصوص توبه،قبل و بعد از اقامه شهادت بیان میدارد: «هر گاه زن یا مرد زانی قبل از اقامه شهادت توبه نماید،حد او ساقط می‌شود و اگر بعد از اقامه شهادت توبه کند و حد ساقط نمی‌شود.»
مستند شرعی این ماده روایت مرسله برقی و معتبرهطلحه بن زید می‌باشد. چنانکه قبلاً گفته شد هر دو روایت دلالت بر آن دارد که هر گاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کرده و سپس توبه نماید اما مخیر بین عفو و یا اجرای حد می‌باشد.
اما چنانچه جرم با شهادت شهود ثابت گردد و مجرم بعد از شهادت شهود توبه کند در این صورت امام مجاز به عفو نبوده و بایستی حد را جاری نماید.
برخی از فقها برخلاف ظاهر این ماده فتوا و عقیده دارند که بعد از اقامه شهادت نیز چنانچه زانی یا زانیه توبه نماید اما مخیر خواهد بود که د را بر او جاری ساخته و یا او را زا مجازات معاف نماید از جمله این فقها شیخ مفید (ره) می‌باشد که شرح نظریات وی در این خصوص در مبحث دوم بیان گردید.
در هر حال مقنن در تدوین این ماده از نظر مشهور پیروی نموده است لذا به نظر می‌رسد آنچه مورد نظر قانونگذار به تبعیت از شرع قرار گرفته زمان توبه است که چنانچه قبل از شهادت شهود باشد پذیرفته می‌شود و حد را نیز ساقط می کند اما اگر بعد از شهادت شهود باشد و ارتکاب جرم هم برای قاضی محرز گردد توبه موجب سقوط حد نمی‌باشد.
با عنایت به آنچه بیان گردید در مسئله توبه در جرم زنا بین ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی‌و ماده ۸۱ قانون فوق این تفاوت وجود دارد که طبق ماده ۷۲ حاکم می‌تواند متهم را پس از اقرار در صورت احراز توبه عفو نموده و یا حد را جاری نماید اما براساس ماده ۸۱ هرگاه متهم قبل از اقامه شهادت توبه کند حد خود به خود ساقط خواهد شد.
به عبارت دیگر به موجب ماده ۷۲اعمال عفو پس از اقرار وتوبه در اختیار حاکم است و در ماده ۸۱ سقوط حد پس از توبه و قبل از شهادت شهود خارج از اختیار حاکم و الزامی‌است. و بعد از اقامه شهادت نیز حاکم مجاز به عفو نمی‌باشد و الزاماً بایستی حد را جاری نماید.
به دیگر سخن در این ماده (۸۱) هرگاه توبه قبل از اقامه شهادت باشد حاکم اختیار در مجازات نداشته و الزاماً بایستی مجرم را عفو نماید و بر عکس چنانچه توبه بعد از اقامه شهادت انجام گیرد حاکم اختیاری در عفو نداشته و ملزم به اجرای مجازات می‌باشد.
ماده ۱۱۳ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰: در جرایم موجب حد به استثنا قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می‌گردد. همچنین اگر جرایم فوق با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید.
تبصره ۱ -توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او موجب سقوط حد خواهد بود.
تبصره ۲-در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف، اکراه و یا اغفال بزه دیده انجام گیرد، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هردو آنها محکوم می‌شود. در مقایسه قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ می‌توان بیان داشت که مطابق قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توسط هر دلیلی توبه کند حد ساقط می‌شود و این در صورتی است که قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ توبه متهم را صرفا قبل از اقامه شهادت موجب سقوط حد میداند نه اثبات جرم توسط هر دلیلی. مضافا اینکه مطابق قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ ندامت و پشیمانی و اصلاح متهم باید برای قاضی محرز شود.البته وجود این قید باعث اعمال نظر شخصی قضات خواهدشد و این برخلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها می‌باشد.در حالی که سقوط حد قبل از اقامه شهادت مطابق ماده ۸۱ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ مقید به این قید نشده است.
همچنین به موجب قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ به نحو صریح پیش بینی نموده است که اگر جرایم موجب حد با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضاییه درخواست نماید.اما در قانون مجزات اسلامی۱۳۷۰ بیان شده که هرگاه زانی بعد از اقرار توبه نماید، قاضی می‌تواند عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری نماید.هرچند در عمل تقاضای عفو توسط رئیس قوه قضاییه صورت می‌گیرد اما به هر حال ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ در این زینه ناقص می‌باشد. البته شباهت دو قانون در این است که در هر دو قانون تقاضای عفو از اختیارات قاضی می‌باشد.
به موجب تبصره ۲ ماده ۱۱۳ قانون مجازات اسلامی: در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف، اکراه و یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هردو آنها محکوم می‌شود.
به موجب ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۰: مجازات های تعزیری مقرر برای اشخاص حقیقی به هشت درجه تقسیم می‌شود:
درجه شش-حبس بیش از شش ماه تا دو سال
-جزای نقدی بیش از بیست میلیون (۲۰۰۰۰۰۰۰ ) ریال تا هشتاد میلیون (۸۰۰۰۰۰۰۰ ) ریال.
-شلاق از سی و یک تا نود و نه ضربه.
-انتشار حکم قطعی در رسانه ها.
از ابتکارات قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ این می‌باشد که مجازات ها درجه بندی شده اند.
۲- لواط و تفخیذ
قانونگذار در مادتین ۱۲۵و۱۲۶ قانون مجازات اسلامی‌مسئله توبه در جرم لواط و تفخیذ را مطرح می کند که به بررسی و شرح آن می‌پردازیم.
«کسی که مرتکب لواط یا تفخیذ و نظایر آن شده باشد اگر قبل از شهادت شهود توبه کند حد از او ساقط می‌شود و اگر بعد از شهاد توبه نماید حد از او ساقط نمی‌شود. »
مستند شرعی این ماده بصورت خاص (لواط) در روایات وارده بیان نشد اما از روایت های دیگری که مربوط به موارد مشابه مانند زنا و…می‌باشد می‌توان مستند شرعی این ماده را نیز بدست آورد.
علاوه بر مرسله برقی و معتبره طلحه بن زید که در صفحات قبل بصورت مشروح بیان گردید خبر ابی بصیر را نیز می‌توان در توجیه این ماده مورد استناد قرار داد.
خبر ابی بصیر از امام صادق (ع)است در مورد مردی که شهود بر زنای او شهادت داده بودند و او قبل از اجرای حد فرار کرده بود امام فرمودند:
«اگر توبه کند چیزی بر او نیست( مجازات نمی‌شود) و اگر بدست اما بیفتد حد بر او اقامهمی‌شود و اگر اما مکان او بداند،بسوی او می‌رود (برای دستگیری اش اقدام می‌کند)»[۴]
همانگونه که در بحث زنا بیان شد حکم این مسئله مورد قبول مشهور فقها می‌باشد اما برخی از فقها و از جمله شیخ مفید (ره) اعتقاد دارند که اگر مجرم بعد از اقامه شهادت نیز توبه کند قاضی مخیر است که حد را بر او جاری ساخته یا تقاضای عفو او را بنماید. این اختلاف در مورد جرم لواط هم وجود دارد و از این جهت تفاوت بین زنا و لواط نیست.
قید عبارت «نظایر آن » در این ماده ابهام آور می‌باشد. زیرا با عنایت به اینکه لواط و تفخیذ هر دو از جرایمی‌هستند که مستوجب حد بوده و مجازات معینی برای آنها مقرر شده است با این وجود مشخص نیست منظور مقنن از قید کلیمه «نظایر آن » چه جرایمی‌می‌باشد ؟
لذا با توجه به لزوم صراحت در قوانین جزایی پیشنهاد می‌شود قانونگذار یا این عبارت را حذف کند و یا صراحتاً منظور خود از جرایم دیگر را با ذکر نام آن جرایم بیان نماید.
موضوع دیگری که در این ماده حایز اهمیت بنظر می‌رسد منظور از «قبل و بعد از شهادت »می‌باشد.
با عنایت به مسئله شهادت شهود در جرم لواط و اینکه برای اثبات این جرم لازم است چهار مرد عادل شهادت دهند،لذا سوالی که مطرح می‌شود این است که چنانچه در فاصله شهادت شهود و تا قبل از اینکه هر چهار نفر شهادت دهند مجرم توبه نماید آیا موجب سقوط حد گردیده و مشمول اول این ماده می‌شود یا اینکه حد ساقط نشده و مجرم مشمول قسمت دوم ماده می‌گردد ؟
در پاسخ باید گفت: با توجه به اینکه به نظر می‌رسد منظور قانونگذار در این ماده توبه قبل و بعد از اثبات لواط با شهادت شهود بوده است براین اساس تا زمانی که همه شاهدان شهادت نداده اند جرم لواط ثابت نمی‌گردد و چنانچه مجرم در این فاصله توبه نماید مشمول قسمت اول ماده گردیده و حد از او ساقط می‌شود.
ماده ۱۲۶ در خصوص توبه بعد از اقرار به لواط و تفخیذ بیان میدارد:
«اگر لواط و تفخیذ و نظایر آن با اقرار شخص ثابت باشد و پس از اقرار توبه کند قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید. »
مستند شرعی این ماده همانند ماده ۷۲ زنا می‌باشد که به صورت کلی دلالت بر امکان عفو مجرم پس از اقرار به جرم و توبه دارد. که در مبحث دوم تحت عنوان روایت این عطیه و مرسله برقی شرح آن را بیا ن گردید. ضمناً مفاد ماده ۷۲ (زنا) عیناً در این ماده تکرار شده که با توجه به مطالب ذکر شده نیازی به توضیح در این قسمت نمی‌باشد.
آنچه که در خصوص زنا در قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ در بحث قبل نمودیم در مورد لواط و تفخیذ نیز جاری می‌باشد لذا از تکرار آن پرهیز خواهیم کرد.
۳- مساحقه [۵]
قانون مجازات اسلامی‌در مادتین ۱۳۲و۱۳۳ مراحل توبه مساحقه کننده را اعم از آنکه قبل از شهادت شهود باشد یا بعد از آن و یا اینکه پس از اقرار صورت گرفته را بیان می‌کند. در مورد سقوط حد مساحقه در صورت توبه قبل از شهادت شهود و عدم سقوط حد بعد از قیام بینه و همچنین توبه پس از اقرار روایت خاصی که تحت این عنوان باشد وجود ندارد لکن در این رابطه می‌توان به عموماتی که بصورت کلی حکم سقوط حد را بیان کرده اند استناد کرد که شرح کامل این روایات در مبحث دوم بیان گردید.
براین اساس ما در اینجا به بررسی و شرح این مواد بصورت جداگانه می‌پردازیم. ماده ۱۳۲ بیان میدارد: «اگر مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه کند حد ساقط می‌شود اما توبه بعد از شهادت موجب سقوط حد نیست. »
این ماده ناظر بر دو حالت می‌باشد. حالت اول هنگامی‌است که مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه می کند لذا اجماع فقها حاکی از آن بود که در صورت احراز توبه،حد ساقط می‌گردید.
حالت دوم زمانی است که بر علیه مجرم اقامه بینه شده و مساحقه کننده بعد از اثبات جرم از طریق شهادت شهود توبه می کند که بنابرنظر مشهور توبه تأثیری در سقوط مجازات نداشته و بایستی حد اجرا گردد.
اما شیخ مفید ( ره) در این رابطه نظر مخالف مشهور داشته و می‌فرماید:
«اگر مساحقه کنندگان قبل از شهادت شهود توبه کنند حد آنان ساقط می‌شود و اگر بعد از شهادت شهود توبه کنند امام مخیر است که آنها را ببخشد یا حد را بر ایشان جاری کند و اگر توبه آنان قبل و بعد از شهادت شهود معلوم نشده باشد حد برآنها جاری می‌گردد.»[۶]
باتوجه به قسمت آخر نظریه شیخ که جاری شدن حد را منوط به معلوم نشدن توبه میداند لذا بنظر می‌رسد شیخ در اینجا ملاک سقوط حد را احراز توبه دانسته حال چه توبه قبل از شهادت شهود باشد و چه بعد از آن. و به احتمال زیاد منظور شیخ از معلوم نشدن توبه احراز نشدن توبه می‌باشد.
مسئله دیگری که در این ماده قابل بررسی و تعمق بنظر می‌رسد،عبارت « قبل از شهادت شهود » می‌باشد که در مورد منظور قانونگذار از این عبارت دو احتمال متصور می‌باشد،«یک احتمال آن است که قبل از تکمیل شهادت شهود منظور باشد » بنابراین اگر سه شاهد هم شهادت داده باشند و مجرم بلافاصله قبل از شهادت شاهد چهارم و بعد از شهادت شاهد سوم توبه کند حد از او ساقط می‌شود.
این احتمال گر چه تفسیر قانون به نفع متهم است و قاعده دراء سازگاری دارد اما گریزگاهی برای فرار از مجازات می‌شود زیرا مجرمان که محکومیت خود را قطعی می‌یابند بلافاصله دست بهتوبه می‌زنند و معمولاً هم اظهار توبه که یک امر درونی است زمانی که قرینه ای برخلاف آن نباشد مورد پذیرش قرار می‌گیرد.
احتمال دیگر ان است که قبل از شهادت توسط اولینشاهد منظور قانونگذار باشد بنابراین اگر یک شاهد هم اقامه شهادت کرده باشد توبۀ مجرم تأثیری نخواهد داشت و توبۀ مجرم پس از اقامه یک یا دو شاهد قرینه ای بر غیر واقعی بودن توبۀ اوست.»[۷]
اما به نظر نگارنده منظور قانونگذار از قید عبارت «قبل از شهادت شهود » بحث اثبات جرم می‌باشد زیرا همانگونه که ماده ۱۲۸ ق. م اسلامی‌راه های ثبوت مساحقه را همان راه های ثبوت لواط ذکر می‌کند بر این اساس برای ثابت شدن این جرم و در نتیجه اجرای حد نیاز به وجود چهار شاهد می‌باشد و تا قبل از اینکه تمامی‌این چهار نفر شهادت دهنده جرم ثابت نمی‌شود و تا قبل از اینکه جرم ثابت شود حدی را نمی‌توان اجرا کرد و لذا توبه مجرم تا قبل از شهادت نفر چهارم می‌تواند باعث سقوط مجازات شود چرا که هنوز جرمی‌ثابت نگردیده است.
ماده ۱۳۳ بیان میدارد:
«اگر مساحقه با اقرار شخصی ثابت شود و وی پس از اقرار توبه کند قاضی می‌تواند ولی امر تقاضای عفو نماید.»
همانگونه که قبلاً بیان شد این ماده نیز همانند ماده ۱۳۲ مستند به روایت خاصی که صرفاً مربوط به اقرار و توبه در جرم مساحقه باشد نیست اما روایات عامی‌که توبۀ بعد از اقرار را موجب اختیار قاضی در عفو یا اجرای حد می‌دانند شامل این ماده نیز می‌شود.
چنانچه در مورد زنا و لواط گفته شد،هر گاه جرم با اقرار ثابت می‌شد و مجرم پس از اقرار توبه می‌نمود نظر مشهور این بود که قاضی مخیر بین عفو و اجرای حد می‌گردید که این مسئله به طریق ولی در مورد مساحقه نیر صادق می‌باشد.
اما نظریه مخالفی در این باب از ابن ادریس (ره) در خصوص مساحقه وجود دارد که چنین اختیاری را به قاضی نمی‌دهد که به طور اختصار به بررسی و شرح آن می‌پردازیم.
ابن ادریس در این زمینه می‌فرماید:
«اگر مجرم نزد حاکم اقرار به مساحقه کند و سپس توبه نماید امام می‌تواند او را ببخشد یا حد بر او اجرا کند و این بستگی به مصلحتی دارد که امام در نظر می‌گیرد.و این سخن مربوط به شیخ طوسی در کتاب نهایه است اما اظهر آن است که امام نمی‌تواند مجرم را ببخشد چون حد مساحقه منتهی به قتل نمی‌شود و توبه ای که مسقط حد است توبه ای است که بعد از اقرار مستوجب قتل صورت گیرد.»[۸]
با تدقیق در این نظریه ملاحظه می‌شود ابن ادریس در مورد جرم مساحقه ابتدا نظر شیخ طوسی (ره) که نظر مشهور می‌باشد را مطرح نموده سپس به بیان نظر خود که نظر مخالف است اقدام می کند.
طبق نظریه فوق ملاک سقوط مجازات در توبه،نوع مجازات است نه زمان اقرار و به همین دلیل است که وی معتقد است در جرم مساحقه با توجه به اینکه حد آن منتهی به قتل نمی‌شود لذا توبه نمی‌تواند مسقط حد (جلد) گردد و امام مجاز به عفو نمی‌باشد.
در رد این نظریه علاوه بر روایات وارده و نظر مشهور،می‌توان بیان داشت: وقتی توبه می‌تواند مجازات سنگین قتل را از بین ببرد پس به طریق اولی خواهد توانست مجازات پائین تر (حد جلد ) را نیز ساقط نماید.
حال سوالی که مطرح می‌شود این است که اگر شخص سه بار مساحقه کند و هر بار حد جلد بر او جاری گردد، در مرحله چهارم پس از مرتکب جرم به آن اقرار نموده سپس توبه نماید آیا سبب سقوط مجازات می‌گردد ؟
در جواب باید گفت با توجه به اینکه در مرحله چهارم حد مساحقه کننده به استناد ماده ۱۳۱ ق. م اسلامی‌قتل می‌باشد لذا طبق نظر ابن ادریس باید حد را ساقط دانست زیرا اقراری صورت گرفته که مستوجب قتل می‌باشد. اما از مفهوم ماده ۱۳۳ می‌توان استفاده کرد که درچنین صورتی چون مساحقه با اقرار شخصی ثابت و مجرم پس از اقرار توبه نموده لذا قاضی می‌تواند تقاضای عفو او را زا ولی امر بنماید.
آنچه که در خصوص زنا در قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ در بحث قبل نمودیم در مورد مساحقه نیز جاری می‌باشد لذا از تکرار آن پرهیز خواهیم کرد.
بند دوم ) مسکرات
مسکرات از جرایم بر ضد عقل محسوب می‌شود.[۹]قانونگذار فصل چهارم از قانون مجازات اسلامی‌را تحت عنوان سقوط حد مسکر یا عفو از آن تعیین و در مادتین ۱۸۱ و ۱۸۲ مسئله توبه در شرب خمر را مطرح می کند.
در مورد مستند شرعی این مواد می‌توان به همان موارد عنوان شده در مبحث دوم گفتارهای اول و دوم (توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم و توبه بعد از اثبات جرم ) استناد نمود.
علاوه بر موارد اعلامی‌به نظرات تنی چند از فقها نیز اشاره می‌شود: در کتاب لمعه دمشقیه شهید اول در این باره می‌فرماید:
«اگر شراب خوار پیش از قیام بینه توبه کند حد از او ساقط می‌شود،اما اگر پس از قیام بینه توبه کند ساقط نمی‌شود و در صورتی که پس از اقرار توبه نماید امام مخیر است (در عفو یا اجرای حد).»[۱۰]
امام خمینی (ره) در این رابطه می‌فرماید:
«اگر شراب خوار قبل از قیام بینهبر او به آشامیدن آن توبه کند،حد از او ساقط می‌شود. و اگر بعد از قیام بینه توبه کند ساقط نمی‌شود و بر او حد است. واگر بعد از اقرار توبه کند بعید نیست که امام علیه السلام در اقامه حد بر او و عفو او مخیر باشد و احواط برای او اقامه حد است.»[۱۱]
یکی از محققین معاصر در این مورد می‌نویسد:
«متناول سکر چنانچه قبل از قیام بینه توبه کند حد او ساقط می‌شود،و در این حکم خلافی نیست. ولی اگر بعد از قیام بینه توبه کند،مشهور این است که توبه اش هیچگونه تأثیری در سقوط حد ندارد و از حلبتیین یعنی ابی الصلاح و ابن زهره،نقل شده که توبه بعد از قیام بینه حکم توبۀ بعد از اقرار را دارد،که امام بین عفو و استیفاء مخیر است واگر قبل از اقرار نزد حاکم توبه نماید قطعاً حد از او ساقط می‌گردد و اگر حد با اقرارش ثابت شده و بعد از اقرار توبه نمود،مشهور این است که امام بین عفو و استیفاء مخیر است. اما ابن ادریس و شیخ گفته اند دلیلی بر تخییر امام نیست. و محقق هم در شرایع فرمود اظهر همین است…..»[۱۲]
قانونگذار جمهوری اسلامی‌ایران نیز به تبعیت از روایات وارده و نظرات فقها اقدام به جعل مواد مذکور در قانون مجازات اسلامی‌نموده است که بصورت اختصار به بررسی آنها می‌پردازیم.
ماده ۱۸۱ بیان میدارد:
«هر گاه کسی که شراب خورده قبل از اقامه شهادت توبه نماید حد از او ساقط می‌شود ولی توبه بعد از اقامه شهادت موجب سقوط حد نیست.»
توبه در این ماده را می‌توان ناظر بر دو زمان دانست. صدر ماده فوق ناظر زمانی است که هنوز جرم آشکار نشده و مرتکب هم توبه نموده و از معرفی خود به حاکم خودداری می کند. لذا توبه علاوه بر اینکه عقوبت و عذاب اخروی را ازبین می‌برد،سبب سقوط مجازات قانونی عمل را نیز فراهم می کند.
