-گروهی معتقدند شرط، چیزی است که عقد یا ایقاع بر آن معلق می­شود، یعنی شرط قیدی برای اصل عقد می­گردد، به گونه­ای که انشاء یا منشا- برحسب دیدگاه های مختلف – معلق به حصول شرط می­شود. به عبارت دیگر، نفس التزام معلق بر چیزی ( شرط ) می­گردد،[۱] همانند بیع معلق.

– گروهی دیگر شرط را عبارت است از التزام دیگر در ضمن التزام عقدی؛ بدون اینکه « ملتزم به » (شرط) قیدی برای اصل عقد باشد. به عبارت دیگر، تعهدات فرعی و التزام در ضمن معامله را شرط یا شرط ضمن عقد می­نامند، همانند اینکه شخص کالایی را خریداری می کند و در ضمن آن انجام دادن عملی را به عهده فروشنده می­گذارد. شروط ضمن عقد مختلف هستند و به طور کلی به شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت تقسیم شده ­اند.

– عده­ای دیگر معتقدند شرط آن است که صحت عقد منوط به وجود یا تحقق آن باشد. به عبارت دیگر، هریک از شرایط انعقاد و صحت عقد را نیز شرط گویند، همانند شرط اهلیت متعاقدین، شرط تعقیب ایجاب به قبول، شرط قبض و… این گونه شروط بطور کلی بر سه قسمند: شروط امضای عقد توسط شارع، شروط امضای عقد توسط عقلا، شرط اصل اعتبار به گونه ای که مفهوم به طور بر سه قسمند: شروط امضای عقد توسط شارع، شروط امضای عقد توسط عقلا، شرط اصل اعتباربه گونه ای که مفهوم عقد وجودا یا عدما دائر مدار آن است.[۲]

– فقیه دیگری معتقد است شرط به مفهومی که در باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری بیان شده عبارت است از چیزی که تاثیر موثر متوقف برآن باشد[۳].

واژه شرط علاوه بر کاربرد در قلمرو عقود و ایقاعات، در باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری و نیز در بخش جزایی حقوق اسلامی مورد استفاده فقیهان قرار گرفته است. در این چارچوب، اصطلاح شرط در ردیف «علت» و «سبب» قرار گرفته و فقیهان به بررسی تاثیر علت، سبب و شرط در وقوع حادثه و ایجاد خسارت و نیز میزان مسئولیت هریک پرداخته اند. در این راه فقها به حق از دقت های فلسفی و عقلی چشم پوشیده وبه رابطه سببیت عرفی آنها با ورود خسارت مورد نظر توجه کرده­اند.

«علت» در اصلاح فلسفی چیزی است که «معلول» زائیده آن است و امری است که از وجودش وجود معلول و از عدمش معلول لازم آید. از این دیدگاه بین علت و سبب تفاوتی نیست[۴].

در اصطلاح فقهی، «علت» چیزی است که فعل به آن نسبت داده می­شود و «سبب» چیزی است که عدمش موجب عدم حادثه است، ولی از وجود آن الزاما حادثه تحقیق نمی­یابد. به تعبیر دیگر، «سبب» چیزی است که تلف به همراه آن و به واسطه آن، اما یه علت دیگری حاصل می­گردد. به گونه­ای که اگر سبب نبود، علت تاثیری نمی داشت. در این اصطلاح «شرط» آن است که تاثیر موثر متوقف برآن است، اما در علت حادثه مدخلیتی ندارد.[۵] به عبارت دیگر، شرط زمینه ساز تاثیر علت است، اما داخل در آن نیست.

بدین ترتیب مشاهده می­کنیم که مفهوم اصطلاحی سبب و شرط به هم نزدیک است و گاه در منابع فقهی در یک معنا به کار رفته­اند.

۲-۲ حقوقدانان

اگرچه در بین فقها در مورد تعریف شرط اختلافاتی مشاهده می­شود اما در بین حقوقدانان در معنای اصطلاحی آن اختلافی نیست. قانون مدنی که در بخش های زیادی تقریبا دوره ای ساده از فقه امامیه به زبان فارسی است در فصل چهارم از قسمت دوم از کتاب دوم با عنوان در بیان شرطی که ضمن عقد می شود دسته بندی منظمی ارائه کرده است و منظورش از شرط در معنای اصطلاحی آن همان شرط ضمن عقد یا ضمن العقد است.

بر این اساس بعد از تصویب قانون مدنی حقوقدانان در تعریف شرط اختلافی نداشتند چراکه مبنای بحث آنان هم پیرامون قانون مدنی (به عنوان قانون مادر) است. بنابراین حقوقدانان[۶] شرط ضمن عقد را تعهدی مرتبط به عقد اصلی دانسته ­اند به طوری که رابطه تعهد و عقد اصلی مانند رابطه اصل و فرع است و با انتفاء اصل فرع هم به تبع آن از بین می­رود. در این رابطه در مباحث آینده به تفصیل بیشتری بحث می­کنیم.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: اقسام شرط

در یک تقسیم بندی کلی شروط تقسیم می شوند به شروط صحیح و شروط باطل. شروط صحیح خود به سه قسم شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسم شده اند. شروط باطل هم بر دوگونه است فقط باطل و باطل و مبطل که در ذیل احکام آن را به نحو اختصار بیان می­کنیم.

۱-شروط صحیح

قبلا متذکر شدیم که شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می­شود « شروط ضمن عقد » می­نامند. شروط ضمن عقد گاهی مرتبط با محتوای عقدند، مثل شرط تحویل مبیع در محل خاص، یا شرط بیمه مبیع و امثال آن و گاه مفاد شروط هیچ ارتباطی با محتوای عقد ندارد، مثل آنکه در ضمن عقد بیع منزل شرط شود که بایع یا مشتری یک دست لباس برای دیگری بدوزد.

از نظر فقهای امامیه، اصل برآن است که هرگونه شرطی در هر قراردادی صحیح و لازم الاجرا است. به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها در حقوق معاصر از اصول مسلم است مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شروط ضمن عقد غیر صحیح محسوب شوند، استثناء بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند.[۷]

مرحوم محقق ثانی (ره) در شرح خود بر قواعد علامه حلی برای لازم الوفا بودن شروط ضمن عقد به دلایل زیر تمسک می کند.[۸]

الف) اصل منظور از اصلا در کلام ایشان اصل اباحه است. زیرا به نظر محقق کرکی مقتضای اصل آن است که هرگونه التزامی در ضمن عقد نه تنها صحیح که لازم الوفاست، مگر خلاف آن به موجب دلیل شرعی ثابت گردد.

ب) عموم «المومنون عندالشروطهم»

ج) عمومات وفای به عقد

شروط صحیح ضمن عقد خود بر سه قسم است: ۱) شرط صفت؛ ۲) شرط نتیجه؛ ۳) شرط فعل

۱-۱- شرط صفت

به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می­شود که در عوضین یا یکی از آن دو وصف خاصی داشته باشد. مانند آنکه خانه­ای فروخته شود و در ضمن عقد، شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد. شرط صفت در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد نه کلی.

نکته دیگری که در مورد شرط صفت باید بیان شود آن است که شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است و بنابراین ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد به ایجاد صفتی در موضوع معامله، شرط صفت محسوب نمی شود. بلکه این موضوع از اقسام شرط فعل است.

طبق ماده ۲۳۵ قانون مدنی، « هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. »

به عبارت دیگر در صورت فقدان وصف مبیع معین، عمل به شرط ممکن نیست. اگر در مورد مبیع کلی فی الذمه، وصف خاصی شرط شده باشد متعهد باید فرد دارای آن وصف را به متعهد له تسلیم کند، مگر آنکه فرد کلی با آن وصف، دیگر در خارج موجود نباشد.

۱-۲- شرط نتیجه

شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد است. اعم از آن که آن عمل حقوقی، عقد باشد یا ایقاع. مثل شرط خیار برای دوطرف یا یکی از آنان و یا برای اجنبی در ضمن عقد بیع و یا وکیل بودن بایع از طرف مشتری یا بالعکس در انجام دادن یک عمل و یا ملکیت یک عین معین برای یکی از طرفین عقد و یا برای اجنبی در اصطلاح فقها به این گونه شروط، شرط غایت هم گفته شده است.

قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴ « شرط نتیجه » را چنین تعریف کرده است. «شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود» طبق این ماده شرط نتیجه در صورتی صحیح است که حصول نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد. در این صورت نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود. برای مثال نمی توان در ضمن معامله ای شرط کرد که خریدار در تصرف خود غاصب باشد زیرا غصب یک واقعه حقوقی است نه نتیجه یک عمل حقوقی.

۱-۳ شرط فعل

شرط فعل آن است که در ضمن عقد انجام دادن و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص ثالث خارجی شرط شود. مثل انکه در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند و یا برای درک ثمن ضامن یا رهن بدهد و یا اینکه مبیع را تا مدت یکسال نفروشد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و در نکاح شرط شود که زوج همسر اولی خود را طلاق دهد.

هرگاه مشروط علیه از وفای به شرط تخلف کند، مشروط له می تواند به دادگاه مراجعه و اجبار مشروط علیه را تقاضا نماید.(ماده ۲۳۷ ق.م)

در این صورت دادگاه حکم به انجام شرط خواهد کرد و در صورت امتناع اگر فعل مشروط قائم به شخص مشروط علیه نباشد. یعنی بتوان آن را به وسیله شخص دیگری انجام داد. چنانکه فعل مشروط نقاشی یا تعمیر ساختمان است که دیگران نیز می­توانند انجام دهند، یا انتقال مال معین است که انجام آن بوسیله دیگری نیز امکانپذیر است. در این صورت برابر ماده ۲۳۸ ق.م قاضی می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم کند. اما اگر بدان گونه مشروط قائم به شخص مشروط علیه باشد، یعنی دیگری نتواند آن را بدان گونه که موردنظر بوده انجام دهد، مثل خلق یک اثر هنری بوسیله یک هنرمند برابر ماده ۲۳۹ ق.م مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.[۹]

۱- شروط باطل

شروط باطل طبق قانون مدنی بر دو قسم است ۱-  شروطی که باطل است ولی مبطل عقد اصلی نیست.

۲- شروطی که باطل و موجب بطلان عقد است. در توجیه این تقسیم بندی باید گفت شرط باطل اگر به ارکان اصلی عقد لطمه نزند فقط خود شرط باطل است و مبطل نیست ولی اگر همین شرط باطل در عقد تاثیر کند به گونه ای که به ارکان اساسی عقد خلل وارد کند و به تعبیر دیگر باعث شود عقد یکی از شرایط اساسی را فاقد شود در این صورت شرط هم باطل و هم مبطل است.

۲-۱ شرطی که باطل است ولی مبطل عقد نیست

برابر ماده ۲۳۲ ق.م شروط ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

۲-۱-۱ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. مقصود از گنجاندن شرط در قرارداد آن است. بر همین مبنا اگر انجام شرط مطلقا غیرمقدور باشد باطل تلقی می­شود مثلا شرط شود یک متعهد یک روزه ۱۰۰۰ کیلومتر بدود. بی شک این شرط غیرمقدور و باطل است چرا که دوندگان حرفه ای جهان هم نمی تواندد در یک روز چنین مسافتی را بدوند.

چون این شرط ضمن عقد به ارکان عقد لطمه نمی­زند نمی­توان گفت که آن را باطل می­سازد. اینجا باید اشاره شود که اگر بعد از وقوع عقد، شرط غیرمقدور گردد یا مشروط له بعدا از این امر مطلع گردد این وضع در عقد موثر است هرچند آن را باطل نمی کند ولی کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت (ماده ۲۴۰ ق.م)

۲-۱-۲ شرطی که در آن فایده نباشد. اگر شرط نفع و فایده ای نداشته باشد باطل است چرا که قانونگذار از اغراض بی پایه حمایت نمی­کند مثلا اگر شرط شود که یکی از طرفین هر روز یک سطل آب به دریا بریزد در بطلان چینی شرطی نباید شک کرد. در واقع متعاقدین از نعمت عقل محروم نباشند (که در این صورت عقد از اساس باطل است) می توان گفت قصد جدی نداشته اند. اصولا ملاک انسان متعارف است. ولی در مواردی هم که شرط جنبه تربیتی دارد مثل شرط پدر بر فرزند به اینکه مدتی در بیابان زندگی کند تا با سختی­های زندگی آشنا شود نمی­توان گفت این شروط باطل است.

۲-۱-۳ شرطی که نامشروع یعنی برخلاف قواعد آمره باشد نیز باطل است ولی مبطل نیست. علت این امر هم واضح است. افراد نباید هیچگاه با قراردادهای شان نظم عمومی جامعه را زیر پا گذاشته یا اخلاق حسنه را جریحه دار کند مثلا شرط برقراری روابط نامشروع بدون شک باطل است. جمله معرف « الممنوع شرعا کالممنوع عقلا» نیز برهمین اساس است.

۲-۲ شروطی که باطل و موجب بطلان عقد است.

برابر ماده ۲۳۳ قانون مدنی شروط ذیل باطل و موجب بطلان عقد است.

۲-۲-۱ شرط خلاف مقتضای عقد. هرعقد دارای لوازم و آثاری است. بعضی از این آثار مقتضای ذات عقد است. یعنی چنان با ماهیت عقد درآمیخته است که نمی­توان آن را از عقد تفکیک کرد. به عنوان مثال مقتضای بیع تملیک عین است یعنی ذات بیع تملیک است و بس حال اگر در بیع شرط شود که مبیع اصلا به خریدار منتقل نگردد، این شرط بر­خلاف مقتضای عقد و باطل است. این شرط از لحاظ این که به ارکان عقد لطمه می زند موجب فساد و بطلان آن می­گردد. این شرط این را می رساند که طرفین قصد واقع ساختن عقد را نداشته اند. البته اگر شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد، یعنی اگر قرارداد به طور مطلق و بدون قید و شرط واقع شود آن را اقتضا می کند و متعاملین بدان ملتزم هستند، اصولا این شروط صحیح و موثر هستند.

۲-۲-۲ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود.

یکی از شرایط صحت عقد معلوم بودن مورد معامله است. پس اگر شرط مجهولی در قرارداد شده باشد که جهل به آن موجب جهل به مورد معامله شود، شرط و عقد هر دو باطل هستند. شرط تادیه ثمن به هنگام ورود حجاج در فقه مشهور است چرا که این جهل موجب جهل به ثمن می شود و ثمن هم از ارکان اساسی هر بیع (عقد) است. اما اگر جهل به شرط جنبه فرعی دارد جهل به یکی از عوضین نباشد چنانکه علاوه بر ثمن معین و معلوم، شرط شود که مشتری یک قطعه زمین نامعین به مشتری بدهد، در این صورت می­توان گفت شرط باطل و عقد صحیح است. بعضی از فقهای امامیه هم گفته اند چون شرط قسطی از ثمن است، بنابراین شرط مجهول همیشه موجب غرر و جهل به مورد معامله و مفسد عقد است.

با توجه به اینکه موضوع تحقیق حاضر به طور خاص به بررسی این مساله می ­پردازد در مباحث آینده به تفصیل نظرات گوناگون را بررسی می­کنیم.

بند دوم : حقوق انگلستان

تعریف و اقسام شرط بطور کلی

۱-قوانین

حقوق انگلستان نمونه برجسته نظام حقوقی کامن لو است. بنابراین رویه قضایی نقش درجه اول را بازی می­ کند. ولی با این وجود نباید پنداشت که قانون جایگاهی در این نظام ندارد و حتی شاید بتوان گفت قانون موضوعه در این سیستم حقوقی از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است. چراکه قانون معمولا امری استثنایی است و بیشتر قوانین نیز قوانین حمایتی است. در قوانین انگلستان تعریفی از شرط ارائه نشده است. در قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹[۱۰] واژه شرط term بارها به کار رفته ولی تعریفی از آن ارائه نشده است.گویی در این نظام شرط مفهومی جدا از عقد ندارد هرجا صحبت از شرط است گویی شرط جزیی از قرارداد و مانند عوضین با آن برخورد کرده اند. بخش هشتم[۱۱] قانون فوق الذکر در جایی که ثمن کالا مبهم یا مجهول است.

قیمت متعارف[۱۲] را ملاک قرار داده است. ملاحظه می شود در قوانین موضوعه انگلستان نسبت به ثمن مبهم (که در حقوق ما رکن عقد است) سخت گیری نشده، بنابراین به نظر نمی­رسد قانونگذار انگلیسی به طریق اولی شرط مجهول را باطل و احیانا مبطل بداند.

۱- دکترین

بطور کلی در حقوق انگلستان که یک نظام غیرمدون و مبتنی بر آرای قضایی است تمامی شرایط قرارداد از اهمیت مساوی برخوردار نیستند.

طبقه بندی که نویسندگان  این کشور از شروط قرارداد کرده اند به قرار زیر است:

۲-۱- شرط مهم (Condition)

فرهنگ حقوقیBlack  شرط مهم را چنین تعریف کرده است:

یک قید یا عبارت در قرارداد- وصیت نامه یا سایر اسناد. [۱۳]

 

 

 

شرط مهم خود دوقسمت است:

-شرط مقدم           Condition Precendent

-شرط موخر         Condition Subsequnt

نقض این شروط مهم طرف متضرر را از تعهد قراردادی اش مبری ساخته علاوه بر اینکه به وی حق اقامه دعوا را برای دریافت خسارت می دهد[۱۴]

پاتریک عطیه نویسنده مشهور حقوق قراردادها و استاد اسبق دانشگاه آکسفورد درباره شرط مهم چنین می­نویسد:

این عبارت (شرط مهم) ابهامات زیادی را به همراه دارد. در یک معنی وسیع تر شرط گاهی اوقات در دو کلمه term , clause  به کار می­رود. و لی هر دو برمی­گردد به هر نوع قیود و شرایطی (Provision ) که در قرارداد گنجانده می­شود[۱۵].

درخصوص نقض این شرط و مبری ساختن طرف دیگر از اجرای تعهداتش دعوی (هدعلیه تاترسال)[۱۶]مثال خوبی است.

در این دعوا به خریدار یک اسب اجازه استرداد آن به دلیل نقض قرارداد از سوی طرف مقابل داده شد. هرچند که اسب بدون هیچ تقصیری از سوی خریدار شدیدا مجروح شده بود[۱۷].

۲-۲ شرط غیر مهم (Warranty)

واژه شرط غیرمهم معمولا برای اشاره به یک شرط قراردادی کم اهمیت تر مورد استفاده قرار می­گیرد. نقض چنین شرطی به طرف متضرر تنها حق مطالبه خسارت را می­دهد بدون آن که وی بتواند ( در نتیجه نقض طرف مقابل) خود را از تعهد قراردادی اش مبری بداند.

این که آیا شرط خاصی مهم است یا غیرمهم به قصد طرفین بستگی دارد.

در رابطه با این مساله در حقوق و رویه قضایی انگلستان دو دعوای پوسارد علیه سپایزر[۱۸] بتینی علیه گای اشاره کرد.

خواهان که آوازه خوان بود با خوانده توافق کرده بود که در اپرایی برای خواهان نقش اول را به مدت سه ماه به عهده بگیرد. خواهان پنج روز قبل از آغاز اپرا مریض شد و معلوم نبود که بیماری او چند روز طول خواهد کشید. خوانده یک فرد جایگزین پیدا کرده و از پذیرش خواهان هنگامی که حال وی پس از گذشت یازده روز بهتر شد خودداری کرد. دادگاه رای داد که خوانده حق داشته که قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند.

در دعوای بتینی علیه گای نیز خواهان که یک نقش غیراصلی را در اجرای برنامه ای برعهده داشت توافق کرده بود که شش روز قبل از اولین اجراء برای تمرین در محل کار خود حاضر شود. وی به دلیل بیماری سه روز دیر رسید و خوانده به قرارداد وی خاتمه داد. دادگاه رای داد که خواهان هنوز می توانسته است.

قرارداد خود را به اجرا گذارد و بنابراین خوانده نمی توانسته است به دلیل دیر رسیدن او قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند[۱۹].

البته دادگاه ممکن است شرطی را که طرفینCondition  نامیده اند. یک شرط غیرمهم بداند ویا بالعکس آن چه را که آنها Warranty نامیده اند شرط مهم محسوب کند.

۲-۳ شرط بینابین (Innominate term)

در حقوق قراردادهای انگلستان یک شرط در صورتی بینابین نامیده می شود که فقط پس از بررسی آثار آن ماهیت واقعیش معلوم گردد.

در سال ۱۹۸۱ دادگاه استیناف در دعوای Bunge Corp v Tradon اظهار داشت که حتی در یک قرارداد مشمول قانون بیع کالا نباید فرض شود که یک شرط لزوما شرط مهم یا غیرمهم است. بلکه مهم است یک شرط حد وسط (بینابین)، ( یعنی حق فسخ یا مطالبه خسارت) بستگی به ماهیت نقض دارد.[۲۰]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-اقسام شرط

۳-۱ شروط صریح

در انگلستان همه شروط به صراحت بیان نمی­شوند و بعضی از شروط ممکن است ضمنی باشند. در یک تقسیم بندی دیگر شرط تقسیم می شود به شروط صریح express و شروط ضمنی implied. شرط صریح شرطی است که به صورت آشکار بیان می­شود نحوه بیان هم می ­تواند تصریح طرفین قرارداد، مذاکرات مقدماتی، یا اندراج کتبی آن باشد.[۲۱]

۳-۲ شروط ضمنی

در مقابل شروط صریح قرار دارند که این شروط صریحا بیان نمی­شوند[۲۲].