ماده ۲ قانون نفت مصوب ۹/۷/۱۳۶۶:

 

منابع نفت کشور جزءانفال و ثروت­های عمومی است و طبق اصل ۴۵ قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی می­باشد و کلیه تاسیسات و تجهیزات و دارایی­ها و سرمایه­گذاری­هایی که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکت­های تابعه به عمل آمده و خواهد آمد متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود،اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تاسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح این قانون به عهده وزارت نفت می­باشد که بر طبق اصول و برنامه ­های کلی کشور عمل نماید.

 

 

ماده ۲ قانون معادن مصوب سال ۱۳۷۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام:

 

در اجرای اصول چهل و چهارم و چهل و پنجم قانون اساسی مسئولیت اعمال حاکمیت دولت بر معادن کشور حفظ ذخایر معدنی و نیز صدور اجازه انجام فعالیت­های معدنی مقرر در این قانون و نظارت بر امور مزبور و فراهم آوردن موجبات توسعه فعالیت­های معدنی، دستیابی به ارزش افزوده مواد خام معدنی، توسعه صادرات مواد معدنی با ارزش افزوده، ایجاد اشتغال در این بخش و نیز افزایش سهم بخش معدن در توسعه اقتصادی و اجتماعی کشور به عهده وزارت معادن و فلزات می­باشد.

 

و همچنین کنوانسیون های بین المللی نیز نسبت به دارا بودن دولت­ها از حق حاکمیت بر منابع زیر زمینی خود و به تبع آن  بهره­وری مردم آن دولت از این مواهب را حق مسلم هر دولت و   ملتی می­دانند:

 

قطعنامه ۶۲۶ مجمع عمومی مورخ ۲۱ دسامبر ۱۹۵۲ که به طور مستقیم از حق کشورهای در حال توسعه در مورد منابع طبیعی خود بحث می­ کند، با بیان اینکه حق مردم استفاده آزاد و استخراج ثروت طبیعی و منابعشان مطابق حق حاکمیت آن­ها مطابق با منشور ملل می­باشد، به مسئله می ­پردازد.

 

مورد دیگر، قطعنامه ۱۴،۱۸۰۳دسامبر ۱۹۶۲ حاوی اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی است. بند ۱ ماده ۱ بیانگر این اصل است که حق مردم و ملت­ها در حاکمیت دائم بر منابع طبیعی می­باید در راه منافع توسعه ملی و بهبود وضعیت مردمان ملت مربوطه اجرا گردد.

 

 

 

 

گفتار سوم – تعریف نفت در قوانین داخلی ایران

 

تبصره ۱ ماده ۱ قانون تفحص، اکتشاف نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب ۲/۵/۱۳۲۶که نخستین قانون نفت ایران می­باشد نفت را چنین تعریف نموده است:

منظور از کلمه نفت در این قانون عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت و کلیه هیدروکربورهای مایع اعم از اینکه به حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت و خام و گاز طبیعی جدا شده و نیز فراورده­های مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هر گونه طریق دیگر اعم از آنچه اکنون معمول است وآنچه در آینده معمول شود بدست آید.

در قانون نفت مصوب ۸/۵/۱۳۵۳ نفت بدین گونه تعریف گردیده است:

نفت عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت، کلیه هیدروکربورهای مایع، اعم از اینکه بحالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شود وفرآورده­های مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی و یا هر گونه طریق دیگری اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید؛ در این حال منابع نفتی بدین ترتیب تعریف شده است که: عبارت است از کلیه منابع و ذخایر زیرزمینی اعم از اینکه در خشکی یا در مناطق دریایی واقع باشد.و در این قانون عملیات نفتی عبارت است از:اعم است از کلیه عملیات مربوط به اکتشاف،بهره برداری،پالایش،حمل و نقل و پخش،خرید و فروش نفت.

 

مطابق قانون نفت مصوب ۹/۷/۱۳۶۶:

 

نفت عبارت است از کلیه هیدروکربورها به استثنای ذغال سنگ به صورت نفت خام، گاز طبیعی، قیر و پلمبه سنگ­های نفتی و یا شن­های آغشته به نفت، اعم از آنکه در حالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی بدست آید.

 

فلذا،عملیات نفتی طبق قوانین ایران شامل هر دو بخش بالادستی شامل: اکتشاف، استخراج و تولید و هم بخش پایین دستی شامل: توزیع، تولید، پخش، تجارت محصولات فرعی، تهیه مشتقات و تصفیه و…. می­باشد.[۱]

 

 

 

 

 

 

مبحث چهارم – قراردادهای نفتی

گفتار اول –  تعریف قراردادهای نفتی

 

اکثریت قریب به اتفاق متون حقوقی قراردادهایی که به موجب آن یک شرکت خارجی با تامین سرمایه مورد نیاز در کشورهای نفت خیز اقدام به اکتشاف یا توسعه میادین نفت می­نمایند را قرارداد بین­المللی نفت و یا قراردادهای بین­المللی اکتشاف و توسعه می­نامند.[۲]

 

پروفسور دوپویی در تعریف قراردادهای بین­المللی نفتی آورده است که:این قراردادها قراردادهایی هستند که مشتمل بر    عناصری می­باشند که به کشورهای مختلف مربوط می­شود.[۳]

 

منظور از قراردادهای نفتی قراردادهایی است که برای کشف نفت و میادین نفتی و استخراج نفت از مخازن زمینی و تولیدات تنظیم می­شود، از یک سو ممکن است در یک قرارداد تمام عملیات نفتی با انجام مراحل کشف و تولید تمام شود و از طرف دیگر ممکن است شرکت نفتی تنها اقدام به عملیات محدودی نماید بدین مضمون که شرکت نفتی پس از استخراج نفت باید آن را به کشور صاحب نفت تحویل دهد و دستمزد خود را دریافت نماید.[۴]

 

قراردادهای نفتی توافق­نامه­هایی هستند که معمولا بین یک کشور یا دولت از یک طرف و یک یا چند شرکت نفتی دولتی و یا خصوصی خارجی و یا داخلی از طرف دیگر، برای انجام تمام و یا قسمتی از عملیات نفتی از قبیل اکتشاف، توسعه، استخراج، تصفیه، فروش و… با هم تنظیم و امضا می­شوند.[۵]

 

اساسا یک قرارداد متعارف نفتی به قراردادی گفته می­شود که بین دولت یک کشور (و یا شرکت ملی نفت آن کشور) از موضع حاکمیت با یک شرکت نفتی بین­المللی منعقد می­شود و با هدف اکتشاف نفت و به دنبال آن توسعه و بهره ­برداری از میدان­های احتمالی که کشف می­شود و عرضه محصولات تولیدی به بازار، شکل می­گیرد. و بر اساس آن هر یک از طرف­های قراردادی تعهداتی را بر عهده می­گیرند و متقابلا از منافعی نیز برخوردار می­شوند.[۶]

 

اجرای طرح­های صنعتی ازجمله در بخش نفت و گاز ویژگی­های متفاوتی نسبت به قراردادهای خرید کالا، محصولات تولیدی و ماشین آلات دارد.این قراردادهااغلب شامل خرید طیف کاملی از خدمات و محصولات به صورت در حال ساخت و یا  کاملا ساخته شده می­باشد.این نوع از قراردادها تنها منحصر به خرید کالاهای ملموس نمی­باشند،بلکه خرید خدمات،دانش فنی،فرایند و تکنولوژی را نیز شامل می­شود.[۷]

 

و النهایه اینکه بنابر قانون نفت ایران مصوب سال ۱۳۶۶:

قراردادهای نفتی ایران عبارت است از مقرراتی که بین وزارت نفت با یک واحد عملیاتی یا هر شخص حقیقی یا حقوقی منعقد می­گردد که طبق مقررات جمهوری اسلامی ایران و بر مبنای مقررات این قانون اجرای قسمتی از عملیات نفتی را به عهده گیرد.

 

 

 

گفتار دوم – انعقاد قراردادهای نفتی

 

در ایران با وجود اینکه پر سابقه­ترین کشور واگذارکننده امتیاز و بعدها از پیشروان تحولات حقوقی در زمینه نفت بوده است به دلیل محرمانه تلقی شدن قراردادها و اسناد، دسترسی به آخرین مدارک(اعم از مراحل انعقاد)، عملی تقریبا غیر ممکن است.[۸] اما بسیاری موضوع قراردادهای نفتی را عبارت از: اکتشاف، استخراج و فروش نفت می­دانند.[۹] ولی به طور کلی مرحله انعقاد قرارداد عبارت است از فعالیت­های مربوط به کسب حقوق قانونی جهت اکتشاف، توسعه و تولید نفت یا گاز در یک منطقه خاص، از مالک حقوق معدنی مربوطه. معمولا در صورت توفیق­آمیز بودن مذاکرات، شرکت نفت و گاز صاحب منافع معدنی می­گردد. منفعت معدنی، منفعتی است که به مالک آن حق می­دهد تا در عواید حاصل از نفت و گاز تولید شده سهیم گردد. در کشوری همچون ایالات متحده آمریکا که مالکیت شخصی منابع نفتی امری قانونی است این حقوق قانونی از طریق انعقاد یک موافقت ­نامه اجاره نفت و گاز با مالک یا مالکین حقوق معدنی بدست می­آید، اما در خارج از ایالات متحده این حقوق قانونی از طریق انعقاد یکی از انواع قرارداد بدست می­آید.[۱۰]

 

البته امروزه انعقاد قرارداد­های نفتی بسیار تغییر یافته­اند، قرارداد­های استخراج در مشارکت عمومی _خصوصی فراملی اثبات شده می­باشند.[۱۱] و یک گروه فراملی از حکومت­ها و شرکت­ها با یکدیگر نظارت بر امور مالی، استخراج، تولید و بازاریابی منابع طبیعی را به طور عمومی در درجات متنوع شریک می­شوند.[۱۲] چراکه صنعت نفت از جمله صنایع سرمایه­بر محسوب شده و توسعه منابع نفت و گاز نیاز به سرمایه­گذاری عظیم دارد و مراحل مختلف عملیاتی مانند اکتشاف، استخراج، بهره ­برداری و احداث تاسیسات جانبی نیازمند صرف هزینه­ های کلان ارزی و ریالی می­باشد.[۱۳]

 

انعقاد قرارداد با شرکت­های نفتی که علاقه­ به سرمایه­گذاری در زمینه اکتشاف و استخراج منابع نفتی و گازی دارند یا از طریق مناقصه عمومی و (غالبا بین­المللی) برای میادین و مناطقی که قبلا از طریق دولت باز بودن آن­ها اعلام شده است یا از طریق مذاکره مستقیم، صورت می­پذیرد. انجام مناقصه نیز می ­تواند به صورت مناقصه عمومی با انتشار در روزنامه­های داخلی و بین­المللی معتبر یا از طریق مناقصه محدود با ارسال دعوت­ نامه از طرف کشوری که قصد واگذاری انجام فعالیت­های اکتشافی را دارد، انجام می­پذیرد. در مناقصه تشریفات لازم برای انعقاد و نیز شرایط لازم برای شرکت­کنندگان قید می­شود. البته به منظور صیانت از حاکمیت ملی و اقتدار کشور میزبان (برگزار کننده) دولت حق رد درخواست و تقاضا یا پیشنهاد واصله برای امضای قرارداد نفتی با هر یک از شرکت­کنندگان را برای خود محفوظ نگه می­دارد، صرفنظر از اینکه نتیجه مذاکره مستقیم یا مناقصه چه باشد و در این گونه موارد اعلام می­شود که پیشنهاد دهندگان نمی­توانند ادعایی علیه مقام مسئول مذاکره یا مناقصه یا دولت در خصوص پرداخت غرامت یا بازپزداخت هزینه­ های به بارآمده در تهیه و ارائه پیشنهادات­شان داشته باشند.[۱۴] و اما در روش مذاکره مستقیم که از آن با عنوان گفتگوهای خصوصی نیز یاد می­شود، سرمایه­گذار بدون هیچ دعوت قبلی می­آید و درخواست بخش خاصی از زمین را می­ کند و سپس برای عقد قرارداد به طور مستقیم گفتگو می­ کند.[۱۵]

مسئله­ای که باید امروزه در قراردادهای نفتی در نظر گرفت این است که انتقال تکنولوژی یکی از مقوله­های بارز در قراردادهای نفت و گاز می­باشد.از یک سو کشورهای در حال توسعه نفتی درباره کنترل و اعمال کلیه فازهای عملیات صنعتی آن­ها نگران می­باشند که در نتیجه منجر به آگاهی آن­ها از نیاز به دست آوردن حداقلی از دانش تکنولوژی مرتبط گردیده است و از طرفی دیگر با استناد به قراردادهای امتیاز سنتی می­بینیم که واردات فیزیکی و موقت ماشین­آلات و تجهیزات و نیروی کار غیر بومی به کشورهایی که از آن آمده بوده ­اند باز فرستاده می­شدند یا تا زمانی که نیاز بوده بدون هر گونه انتقال مفید دانش فنی که کشورهای پذیرنده را درگیر نماید، در پست خود نگه ­داشته می­شدند. بنابراین، انتقال کامل چنین تکنولوژی ارزشمندی می ­تواند از اهمیت شرکت­های نفتی به عنوان تنها تامین کننده چنین تکنولوژی مهم اقتصادی برای کشورهای در حال توسعه بکاهد. و ممکن است این موضوع به سوی یک رقابت اقتصادی و تکنولوژیکی در این رابطه هدایت شود و دوباره استقلال کشورهای نفت خیز در حال توسعه را به شرکت­های نفت و گاز جهانی، که امری علی حده بوده و به طور فزاینده­ای نیز برای چنین شرکت­هایی سود­آور است، کاهش دهد.[۱۶] بنابراین انتقال تکنولوژی یکی دیگر از موضوعات مهمی است که باید در انعقاد قراردادهای نفتی به آن توجه نمود تا بتوان از طریق درج آن در قراردادهای نفتی به بهترین نتیجه ممکن در کسب دانش فنی دست یافت.

نکته­ای که در روند پس از انعقاد قرارداد حائز اهمیت می­باشد و در بخش­های پیشین به آن اشاره گردید مبحث مذاکرات مجدد می­باشد؛ مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه­گذاری نفتی نیز امری رایج است. به طوری که در فاصله دهه­های ۱۹۵۰ تا ۱۹۹۰، به ویژه بین سال­های ۱۹۶۸ تا ۱۹۷۵، مذاکرات مجدد مهمی در سطح دنیا در خصوص قراردادهای نفتی به وقوع پیوسته است. این مذاکرات نیشتر به درخواست کشورهای میزبان و با تهدید به ملی­ سازی و سلب مالکیت همراه بوده است. هر چند امروزه تقاضا برای مذاکرات مجدد در این نوع قراردادها شیب ملایم­تری پیدا کرده، اما همچنان موضوع از اهمیت به سزایی برخوردار است.[۱۷]

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – وجوه مشترک اصلی در انعقاد قراردادهای نفتی

 

تمامی موافقت­نامه­های نفت و گاز موضوع قواعد عمومی­ای می­باشند که حاکم بر قراردادها است. یک تعهد تبدیل به یک قرارداد می­شود؛ توافقی که از لحاظ حقوقی الزام­آور می­باشد. به طور کلی قراردادهای نفت و گاز باید دارای تمامی ملزومات موافقت­نامه­های الزام­آور حقوقی باشند.[۱۸]علاوه بر این، در قراردادهای نفتی نیز همچون بسیاری از قراردادهای داخلی و بین­المللی دیگر وجوه مشترکی وجود دارند که می­توان گفت تقریبا در تمامی آن­ها یکسان است.

از جمله این وجوه مشترک این است که:

به طور معمول شرکت­های خارجی که بر اساس قوانین و مقررات داخلی کشور میزبان قراردادی منعقد می­نمایند باید دفتر و شعبه­ای رامطابق باقوانین مربوطه ایجاد نمایند یا شرکتی را بر اساس قوانین مذکور تشکیل و ایجاد نمایند و به علاوه باید یک نماینده حقوقی مقیم در کشور میزبان با اختیارات کامل که الزام­آور برای شرکت می­باشد معرفی نموده و در طی مدت قرارداد در کشور میزبان حفظ نمایند.[۱۹]

ویژگی مشترک دیگر اینکه به منظور جلوگیری از هر گونه ضرر و زیان، یا تسهیل ورود دانش فنی به کشور، قراردادهای نفتی منحصرا با اشخاص حقیقی یا حقوقی، داخلی یا خارجی که دارای تجربه ثابت شده در زمینه دانش فنی لازم و توانایی مالی و اقتصادی برای انجام و اجرای تعهدات قراردادی خود هستند منعقد می­شود؛ وجه دیگر اینکه در قراردادهایی که پیمانکار شامل دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی می­شود، شخص مسئول برای انجام و اجرای عملیات باید مشخص شده و تعیین شود. کلیه اشخاص تشکیل­دهنده پیمانکار، مجتمعا و منفردا در برابر دولت برای انجام تعهدات ایجاد شده ناشی از قرارداد مسئول می­باشند.[۲۰]

 

• سایر وجوه مشترک در انعقاد قراردادهای نفتی

 

در مورد دیگر وجوه مشترک انعقاد قراردادهای نفتی می­توان به موارد زیر اشاره نمود:

طرف قرارداد از حق انحصاری اکتشاف و تولید نفت در یک محدوده جغرافیایی مشخص در حوزه حاکمیت دولت میزبان برخوردار است؛ دوره زمانی مشخص  و طولانی برای قرارداد در نظر گرفته می­شود؛ پیوستگی بین مراحل اکتشاف و توسعه و نیز توسعه و بهره ­برداری از میدان­های نفتی و وجود ریسک برای سرمایه­گذار و پذیرش آن از طرف وی وجود دارد؛ دسترسی و تصرف مالکانه سرمایه­گذار خارجی به تمام یا بخشی از نفت تولیدی برای بازاریابی، فروش و عملیات مرتبط با آن­­ موجود است.[۲۱] در کلیه قرارداد ۳ دوره مقدماتی، اکتشاف و استخراج پیش ­بینی شده است؛ در کلیه قراردادها شرکت­های نفتی می­باید از بخش معینی از منطقه اکتشافی طی مدت زمان مشخص چشم بپوشند؛اغلب شرکت­های نفتی بهتر از بسیاری از دولت­ها نفت خام را به بازار می­رسانند، بنابراین در اکثر قراردادها وظیفه بازاریابی به شرکت­های نفتی محول می­شود؛ تعیین تکلیف نمودن در مورد مالکیت ابزار و لوازم تولید پس از تمام شدن مدت قرارداد،البته بسیاری از صاحب­ نظران بر این باورند که با توجه به بلند مدت بودن قراردادهای نفتی این ابزار و لوازم فرسوده گردیده و کارایی لازم خود را از دست می­ دهند؛ در اغلب قراردادهای نفتی شرکت نفتی ملزم به دادن آموزش به نیروی انسانی کشور میزبان است و دولت کشور میزبان نیز با دقت وظایف شرکت نفتی را در این زمینه مشخص می­ کند؛ شرکت­های نفتی در اغلب قراردادها ملزم به خرید کالاها و خدمات تولید داخلی هستند و البته این امر مشروط به این می­باشد که کالاها و خدمات در شرایط رقابتی تهیه شوند.[۲۲]

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار چهارم –  کدام یک از قراردادهای نفتی کاراتر هستند؟

 

در بیان این مطلب که کدام یک از قراردادهای نفتی قراردادهای کاراتری می­باشند باید به این مهم اذعان داشت که هیچ یک از قراردادها را نمی­توان به طور مطلق به صورت قراردادی کامل  قبول نموده و آن را موثرترین نوع قرارداد نفتی دانست و یا برعکس قراردادی را به کل مذموم و بی فایده شمرد. هیچ کدام از قراردادهای صنعت نفت و گاز به خودی خود خوب یا بد نمی­باشد و بسته به شرایط طرفین قرارداد و نسبت آن­ها و اوضاع و احوال، ممکن است قراردادی خوب و قرارداد دیگر نسبت به آن بد باشد.[۲۳] این که چه نوع قراردادی تحت چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تامین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود به عوامل متعددی بستگی دارد.[۲۴] شرکت­های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت به انواع مختلف قراردادها علاقه نشان می­ دهند، اما همان­طور که اشاره شد این اقبال کشورها به این معنی نیست که نوع قرارداد انتخاب شده لزوما برترین مدل قرادادی است و می ­تواند منافع طرفین را تامین کند؛ مناسبات سیاسی در عرصه­های بین­المللی و قوانین داخلی کشورهای میزبان از جمله عواملی است که ممکن است انعقاد شکل خاصی از قراداد را تسهیل  کند و یا برعکس از انعقاد شکل خاصی از قرارداد ممانعت به عمل آورد. با این حال ممکن است به جهت انگیزشی، از نظر شرکت­های نفتی یک قرارداد مشارکت بسیار جذاب به نظر برسد در حالی که یک موافقت نامه امتیازی با نرخ مالیات بالا به رغم وجود ذهنیت تاریخی مبنی بر این که این نوع از قراردادها، قراردادهایی استعماری بوده و منافع فراوانی را برای شرکت­های نفتی به ارمغان می­آورند، فاقد جذابیت کافی باشد.[۲۵]

 

 

قراردادهای امتیازی از قدیمی­ترین وابتدائی­ترین قراردادهای نفتی هستند. تا قبل از ملی شدن نفت در ایران، قراردادهای نفتی امتیاز متداول بود. با تصویب ملی شدن نفت در سال ۱۳۲۹و سپس قانون نفت مصوب ۱۳۵۳ الگوی قراردادهای امتیاز از صنعت نفت رخت­ بربست و قراردادهای مشارکت و سپس قراردادهای پیمانکاری(مقاطعه کاری) با اشخاص داخلی یا خارجی(لایحه قانونی اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب ۱۳۳۱)ملاک عمل بود که تا به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی ادامه داشت . پس از انقلاب اسلامی نیز قراردادهای بیع متقابل مطرح گردیدند که البته وجود عواملی همچون محدودیت­های حقوقی جدید ناشی از برخی اصول قانون اساسی مانند اصل ۸۰ و یا اصل ۸۱، یا محدودیت­های مربوط به قوانین بودجه سالانه و همچنین به وجود آمدن  تحریم­ها که در سال ۱۹۹۵ از سوی دولت آمریکا شکل گرفته بودند نیز در به وجود آمدن این الگوی قراردادی  بی تاثیر نبودند.[۴]

 

قراردادهای امتیازی  در شکل سنتی آن تا پیش از دهه ۷۰میلادی و اوج­گیری حرکات ملی­گرایانه در میان کشور­های تولیدکننده نفت خام کاربردی فراوان داشته اند. تقریبا کلیه قراردادهای نفتی از اوایل قرن ۲۰ تا ۱۹۵۰ در مقابل پرداخت حق­الامتیاز مقطوع[۵] تنظیم یافته است که به موجب آن دارنده امتیاز از اختیار عمل وسیعی برخوردار بود.[۶] در این نوع قرارداد ابتدا دولت که مالک اصلی مخزن یا میدان نفتی مشخصی است آن را به شرکتی جهت سرمایه­گذاری واگذار می­نماید و شرکت مذکور به سرمایه­گذاری در عملیات اکتشاف، توسعه، بهره ­برداری و بازاریابی محصولات آن میدان می ­پردازد و کلیه هزینه­ های مربوطه را متقبل می­شود.در عوض شرکت مذکور مالک مخزن را از دو ناحیه جبران می­نماید؛اول با پرداخت حق­الارض یا بهره­مالکانه که تا اعاده منطقه امتیازی و لغو آن ادامه دارد و دوم با پرداخت درصدی از درآمد خالص مخزن به عنوان مالیات.

 

شرکت عامل در این نوع قراردادها بر منطقه امتیازی مخازن نفت و گاز، تولید و کل عملیات اعم از اکتشاف، بهره ­برداری، فروش، ارزیابی و….حاکمیت دارد. همچنین مالکیت شرکت بر مخازن نفت و گاز و تولید نافذ است.قراردادهای امتیازی در صورتی که عملیات اکتشافی به نتیجه­ای مثبت نیانجامد،معمولا بین ۵-۶ سال طول می­کشد و در صورت کشف ذخایر نفت معادل عمر آن وحدود۴۰-۲۵ سال دوام دارند.[۷] و اما نکته حائز اهمیت اینکه امروزه قراردادهای نوین امتیازی کاملا باب هستند و توسط بسیاری از دولت­ها از جمله بریتانیا، کانادا و استرالیا مورد استفاده قرار می­گیرند.[۸]

 

 

 

 

 

گفتار دوم – قرارداد دارسی(اولین قرارداد امتیازی)

 

قرارداد دارسی اولین و قدیمی­ترین قرارداد نفتی ایران  است که در قالب قراردادهای امتیازی سنتی شکل گرفته بود.درسال ۱۲۸۰هجری شمسی (۱۹۰۱ میلادی)ویلیام ناکس دارسی سرمایه­دار یهودی­الاصل استرالیایی تبعه انگلیس با همراهی میرزا آقا علی اصغر خان امین السطان، صدر اعظم وقت مظفرالدین شاه، امتیاز انحصاری اکتشاف، استخراج، حمل و نقل، پالایش و صدور نفت در تمام ممالک محروسه ایران به جز پنج ایالت شمالی را به مدت شصت سال بدست آورد. پس از تحصیل این امتیاز و به نتیجه رسیدن عملیات حفاری در مسجد سلیمان، ناگهان ارزش سهام دارسی بالا رفت و در سال ۱۲۸۵ هجری شمسی که انقلاب مشروطه به پیروزی رسید و اندیشه مخالفت با امتیاز دارسی نیزآغاز شد، اما عمر کوتاه مجلس اول، برقراری استبداد صغیر و معضلات مجالس پس از استبداد صغیر مانع از آن شد که امتیاز دارسی مورد توجه و بررسی قرار گیرد.[۹] در قرارداد دارسی به کرات می­بینیم که حقوق ایران از سوی شرکت پیمانکار نادیده گرفته می­شد برای مثال دارسی تعهد داشت که ۱۶ درصد عایدات را بابت حق­الامتیاز به دولت ایران بدهد. اما شرکت تا سال ۱۹۱۹ با توجه به معاذیر مختلف دیناری به هیچ عنوان به دولت نپرداخت و به تقاضای حکمیت ایران هم ترتیب اثر نداد. کمپانی با وجود منافع سرشاری که تا آخر سال ۱۹۳۲ برده بود از بابت حق­الامتیاز مجموعا کمتر از ده میلیون لیره به دولت ایران پرداخت، این مبلغ طبق بیلان­های منتشره در حدود ۱۳ درصد عواید شرکت می­شد.[۱۰]

 

 

 

گفتار سوم – قرارداد کنسرسیوم (حلقه­ای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید)

 

در زمان نخست­وزیری دکتر محمد مصدق، صنعت نفت ایران ملی گردید و پس از آن شرکت ملی نفت ایران به وجود آمد که صاحب امتیاز ملی بود، البته با ملی شدن صنعت نفت در ایران در سال ۱۳۲۹ روند معاملات نفتی ایران تغییر کرد و باعث به وجود آمدن بسیاری از مناقشات گردید. پس از قطع صدور نفت از آبادان و تعطیل شدن پالایشگاه نفت انگلیس و ایران، انگلستان در مقام مقابله اعلام کرد که اقدامات دولت ایران در ملی کردن نفت و تصرف تاسیسات حوزه امتیاز، غیر قانونی بوده و از این رو خریداران احتمالی نفت را از معامله با ایران بر حذر داشت، انگلستان دادخواستی به دیوان دادگستری لاهه داد و ایران را به لغو یکجانبه قرارداد و نقض مقررات حقوق بین­الملل متهم کرد.[۱۱] خلاصه اینکه پس از گذشت ۳ سال از به وجود آمدن شرکت ملی نفت ایران بود که نخستین رابطه قراردادی بین شرکت ملی نفت ایران و گروهی از شرکت­های بزرگ نفتی معروف به کنسرسیوم شکل گرفت. به موجب این قرارداد، ایران مالکیت ذخایر نفتی خود را حفظ می­کرد و حق خرید نفت به قیمت­های مناسب تا سال ۱۹۷۹ و اختیار تمدید قرارداد به مدت ۱۵ سال دیگر به صلاحدید انحصاری   کنسرسیوم به اعضای آن اعطا می شد.[۱۲] علی رغم اینکه مدت ۴۰ ساله­ای برای قرارداد فوق در نظر گرفته شده بود، پس از ۲۰ سال توسط طرفین ملغی گشته و قرارداد جدیدی تحت عنوان قرارداد کنسرسیوم ۱۹۷۳ جایگزین آن گردید و کمی پس از آن قراردادهای مشارکت و خدمت که به عنوان جدیدترین شیوه استفاده از تکنولوژی خارجی جهت استحصال از منابع نفتی باشد پدید آمد.[۱۳] و بدین ترتیب می­توان قرارداد کنسرسیوم را حلقه­ای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید دانست؛ البته ناگفته نماند که قرارداد کنسرسیوم پس از سپری شدن ۱۰ سال از تاریخ انعقادش دستخوش تغییراتی گردید و توافق­های جدیدی به شکل قرارداد الحاقی اول در دی ماه ۱۳۴۳ و قرارداد الحاقی دوم در تیر ماه ۱۳۴۶ و قرارداد الحاقی سوم در اردیبهشت ۱۳۵۰ جایگزین برخی از مقررات آن شد.[۱۴]

 

 

 

گفتار چهارم – قراردادهای مشارکت در تولید

بند اول – تعریف قراردادهای مشارکت در تولید

 

در تعریف قراردادهای مشارکت در تولید گفته­اند قراردادی است که مابین یک شرکت ملی نفت و یک شرکت نفت خارجی منعقد می­شود و به موجب آن شرکت خارجی مجاز می­شود در محدوده معینی و مطابق شرایط قرارداد به اکتشاف و استخراج نفت بپردازد و در مقابل، منافع تولید نفت بین دو شرکت تقسیم می­شود.در تعریف دیگری نیز به طور خلاصه این قرارداد توافقی عنوان شده است که به موجب آن دولت به عنوان مالک منابع طبیعی یک شرکت نفتی را به عنوان پیمانکار در خدمت می­گیرد و عایدات شرکت نفتی پس از کسر هزینه­ها مطابق توافق از پیش تعیین شده ما بین دو طرف تقسیم می­شود.[۱۵] در این نوع قرارداد همین که تولید شروع شد، پیمانکار حق دریافت بخشی از تولید صورت گرفته از منطقه موضوع قرارداد را بدست می­آورد که بر مبنای جدول میزان تعدیل مرتبط با عوامل و فاکتورهای اقتصادی – فنی و حجم هیدروکربن­های تولیدی تعیین می­شود. میزان سهم هر طرف و شیوه پرداخت در هر قرارداد تعیین می­شود. در این نوع قرارداد، پیمانکار مشمول پرداخت حق­الامتیاز نمی­باشد.البته گاه حق پیمانکار دریافت سهمی از ارزش تولیدات بوده و حق مالکیت بر مواد استخراج شده برای دولت حفظ می­شود.[۱۶]

 

بند دوم – پیدایش و توسعه قراردادهای مشارکت در تولید

 

در مرداد ماه سال ۱۳۳۶ نخستین قانون نفت ایران به تصویب رسید.هدف این قانون راه­گشایی برای اکتشاف و بهره ­برداری    نفت در خارج از حوزه قرارداد کنسرسیوم بود. به موجب این قانون، قراردادهای مشارکت بر اساس پنجاه_ پنجاه به امضا رسید که نخستین آن­ها قرارداد با شرکت ایتالیایی آجیپ مینراریا[۱۷] بود. قرارداد بعدی با شرکت آمریکایی پان امریکن پترولیوم و قرارداد سوم با شرکت کانادایی سافایر اینترنشنال پترولیوم امضا شد. در سال­­های ۱۳۴۳ و ۱۳۴۴ شش قرارداد مشارکت دیگر به امضا رسید. پنج تا از این قراردادها در دی ماه ۱۳۴۳ و یکی دیگر در تیر ماه ۱۳۴۴ امضا شد. سال دیگر هم قرارداد دیگری با شرکت فرانسوی اراپ[۱۸] منعقد گردید(آذر ماه ۱۳۴۵)، قراردادهای مشارکت همه بر مبنای پنجاه_ پنجاه طرح­ریزی شده بودند،اما قرارداد اراپ به لحاظ حقوقی در چارچوب دیگری طرح­ریزی شده بود که قرارداد پیمانکاری یا خدمت[۱۹] نامیده می­شد.هم قرارداد مشارکت و هم قرارداد خدمت در زمان خود یک نوع نوآوری تلقی می­گردند که پس از ایران کشورهای دیگر نیز از آن الگوها پیروی نمودند.[۲۰] و اما امروزه قراردادهایی که بیشتر از انواع دیگر قراردادهای نفتی در دنیا مورد استفاده قرار می­گیرند، قرارداد مشارکت در تولید[۲۱] یا موافقت ­نامه مشارکت در تولید[۲۲] است. این قرارداد در بسیاری از کشورها از جمله اندونزی، مالزی، چین، تایلند، آنگولا و نیجریه به کار گرفته می­شود.[۲۳]

 

 

 

بند سوم – تفاوت­های قراردادهای مشارکت در تولید و امتیازی

 

قراردادهای مشارکت در تولید و قراردادهای امتیازی تفاوت­های عمده­ای دارند که می­توان آن­ها را در سه دسته عمده تقسیم بندی نمود:

اول اینکه در قراردادهای مشارکت در تولید تا زمانی که نفت تولید نشده است شرکت تولید کننده مالکیتی نسبت به نفت ندارد؛ دوم اینکه شرکت طرف قرارداد فقط نسبت به قسمتی از کل نفت تولیدی مالکیت پیدا می­ کند ؛ سوم اینکه در این قراردادها به جای مشارکت در نفت، چنانچه در قرادادهای امتیازی معمول بود، مشارکت در تولید رواج یافت.[۲۴]

 

 

 

 

گفتار پنجم – قراردادهای ساخت، بهره ­برداری واگذاری (بی.او.تی)

 

قراردادهای «بی.او.تی» [۲۵]مخفف سه واژه Build, Operate and Transfer  و یا Build, Own and Transfer به معنای «ساخت،بهره ­برداری و انتقال(واگذاری)» و یا «ساخت،تملک و انتقال(واگذاری)» است و به مراحل اصلی پروژه­هایی که تحت این قالب به اجرا در می­آیند اشاره دارد.[۲۶]

علاوه بر تامین مالی ممکن است بهره ­برداری از طرح نیز بعد از اجرا مطرح باشد که در این صورت قراردادهای «ساخت،بهره ­برداری و واگذاری می ­تواند مورد استفاده قرار گیرد. در قراردادهای بی.او.تی، پروژه­ای با مجوز دولت توسط یک شرکت خصوصی ساخته می­شود و پس از ساخت برای مدتی مورد بهره ­برداری آن شرکت قرار می­گیرد و پس از انقضای مدت بهره ­برداری پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل می­گردد. به عبارت دیگر، دولتی به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکت­های خصوصی امتیاز می­دهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد تامین مالی یک طرح زیربنایی را عهده­دار شده، آن را اجرا کند و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه ساخته شده، بهره ­برداری کند و پس از سپری شدن مدت بهره ­برداری پروژه و حق استفاده از آن، آن را مجانا به دولت منتقل نماید.[۲۷]

 

به بیان دیگر، بی.او.تی به مجموعه ترتیباتی اطلاق می­شود که بین یک سازمان دولتی موسوم به اصیل با یک شرکت خصوصی یا کنسرسیومی متشکل از شرکت­های خصوصی منعقد می­شود و طی آن ساخت و بهره ­برداری از یک پروژه برای مدت معینی به شرکت سازنده واگذار شده و او مالک طرح و منافع حاصل از پروژه می­گردد و در نهایت مالکیت پروژه به دولت طرف قرارداد انتقال می­یابد. تامین هزینه­ های ساخت پروژه به عهده شرکت خصوصی یا کنسرسیوم است و در ازای هزینه­هایی که برای ساخت انجام شده است، دولت میزبان امتیاز انحصاری استفاده و بهره ­برداری از پروژه را برای مدت معینی به کنسرسیوم می­دهد تا وی از طریق فروش محصولات تولیدی و یا عرضه خدمات حاصل از پروژه هزینه­ های مزبور را مستهلک نماید. در پایان قرارداد هم کنسرسیوم متعهد است که پروژه مورد نظر را معمولا به طور رایگان و بدون دریافت وجه به سازمان دولتی واگذار یاانتقال دهد.[۲۸]،[۲۹]

 

 

 

 

 

بند اول – ماهیت قراردادهای بی.او.تی

 

این دسته از قراردادها جزء قراردادهای مشارکت در تولید می­باشند چراکه شرکت نفتی پیمانکار پس از انعقاد قرارداد و انجام فعالیت صاحب نفت خواهد گردید و همان­گونه که اشاره گردید نفت انتقالی به شرکت نفتی در ازاءمخارجی است که  شرکت نفتی تقبل کرده، البته با اندکی تسامح در تعریف این نوع از قراردادها، شاید بتوان آن­ها را مصداقی از قراردادهای خدماتی نیز دانست، با این تعبیر که مخارج انجام شده از طرف شرکت را نوعی از انجام خدمات دانسته و نفتی که به شرکت­ نفتی تعلق می­گیرد را مصداقی از اجرتی که در برابر خدماتی که توسط آن شرکت انجام می­پذیرد بدانیم.

 

 

بند دوم – مزیت­های استفاده از پروژه­های بی.او.تی

عمده­ترین دلائل استفاده از قرارداد­های بی.او.تی عبارتند از:

هدایت سرمایه­ بخش خصوصی به طرف طرح­های زیربنایی اقتصادی، جذب سرمایه­های خارجی، سرازیر کردن تکنولوژی و فناوری­های نوین به سوی کشور و استفاده از یک مدیریت کارآمد برای اداره و بهره ­برداری از پروژه­های زیربنایی از دلایل عمده استفاده از این قراردادها است.[۳۰]

 

گفتار ششم – قراردادادهای خدماتی(خدمت)

 

قراردادهای خدمت (که در نظام در نظام حقوقی ما از آن به عنوان قرارداد پیمانکاری یا اجاره خدمات یاد می­شود) یک رابطه قراردادی است که بر اساس آن در قبال خدمات انجام شده اجرت پرداخت می­شود.[۳۱]

در قراردادهای خدمت که در بخش بالادستی به کار گرفته می­شود، پیمانکار فعالیت­های نفتی اعم از اکتشاف، توسعه و یا تولید را برای دولت یا شرکت ملی نفت انجام می­دهد و قبول می­نماید که هزینه­ های انجام شده را به همراه «حق­الزحمه» از طریق خرید بخشی از نفت تولیدی به قیمت روز دریافت نماید. قرارداد خدمت مشباهت­ زیادی به قراردادهای مشارکت در تولید دارد و بسیاری از مفاد آن­ها به هم شبیه هستند. مهم­ترین فرق در نظام مالی قرارداد و حق پیمانکار بر نفت تولید شده است. در مشارکت در تولید بخشی از نفت تولید شده در نقطه معین جهت پرداخت سود به پیمانکار اختصاص پیدا می­ کند و پیمانکار مالک آن می­شود در حالی که در قراردادهای خدمت استحقاق پیمانکار به دریافت هزینه­ها و سود به پول(دلار) تقویم می­گردد و تعهد دولت در هر قسط به صورت مبلغی معین از دلار تعیین می­گردد. در ضمن طرفین موافقت می­ کنند که به میزان استحقاق پیمانکار، کارفرما به پیمانکار نفت و گاز به قیمت روز بفروشد تا کلیه بدهی­های دولت به پیمانکار مستهلک گردد.[۳۲]

 

سابقه به کار گیری قراردادهای خدماتی در صنعت نفت به طور عمده به دهه ۶۰ میلادی باز می­گرددد که به شکل­های متفاوتی رایج می­باشد:

قراردادهای صرفا خدماتی: این نوع از قرارداد در فعالیتهای اکتشافی کاربرد ندارد و تنها در فعالیت­های تولیدی مورد استفاده واقع می­شود.

 

قراردادهای خدماتی ریسک پذیر امروزه از محبوبیت کمتری در دنیا برخوردارند، اما با این حال در اکتشاف و تولید نفت و گاز مورد استفاده قرار می­گیرند.این قراردادها در کشورهایی از قبیل ونزوئلا، بولیوی، برزیل، کویت، عراق و ایران منعقد می­گردند. البته در جمهوری اسلامی ایران شکل خاصی از قراردادهای خدماتی رایج است که تحت عنوان قراردادهای بیع متقابل مشهور گردیده­اند. در حال حاضر این قراردادها در حال ورود به مرحله چهارم از تحولات خود هستند که قراردادهای نسل چهارم بیع متقابل نامیده می­شوند.[۳۳]

ازآنجا که قراردادهای بالادستی معمولا از نوع قراردادهای خدمت با ریسک است، سود پیمانکار به نحوی تعیین می­گردد که جوابگوی مخاطرات وی باشد. روش­های گوناگونی برای تعیین سود پیمانکار در نظر گرفته شده است. در برخی از قراردادها مثل قراردادهای خدمت در ونزوئلا و عراق در ازای هر بشکه نفت تولیدی در مدت معین(مثلا ۲۰سال) مبلغ معینی(مثلا دو دلار) به عنوان سود پیمانکار به وی پرداخت می­شود.[۳۴]

 

[۱] concession contracts

[۲] – حداد عادل، پیشین،ص۱۶٫

[۳] – امانی، مسعود، ۱۳۸۹، حقوق قراردادهای بین­المللی نفت، چاپ اول، تهران، انتشارات  دانشگاه امام صادق،ص۷۸٫

[۴] – محبی،محسن،۱۳۸۶،مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی:سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی،چاپ اول،تهران،موسسه مطالعاتی شهر دانش.

[۵] Fixed Royalty System

[۶] – تدینی، عباس، ۱۳۸۱، حقوق استخراج نفت از دریاها، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد،ص۱۴۰٫

[۷] – آرمان، بهمن، زمانی، علی، ۱۳۷۹، ایران نفت و قرارداد های بیع متقابل، تازه های اقتصاد، ۹۲٫

[۸] – اصغریان، پیشین، ص۲۴٫

[۹] – آژند،یعقوب و همکاران،۱۳۷۸،نفت در دوره رضا شاه؛تجدید نظر در امتیازنامه دارسی(قرارداد۱۹۳۳)،تهران ،وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی؛سازمان چاپ و انتشارات.

۱- موحد، محمد علی، خواب آشفته نفت دکتر مصدق و نهضت ملی ایران، جلداول، چاپ اول، تهران، نشر کارنامه، صص۲۹۶-۲۹۷٫

[۱۱] – بزرگ ­پناه،محمد،۱۳۸۳،بررسی ابعاد حقوقی انواع قراردادهای رایج در صنعت نفت بعد از جنگ جهانی دوم،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،ص۷٫

[۱۲] – رحمانی،تهمینه،۱۳۸۹،راهنمای کاربردی تنظیم قرارداد کنسرسیوم،چاپ اول،تهران،انتشارت  جاودانه.

[۱۳] –  بزرگ پناه، پیشین، ص۱۱٫

[۱۴] – بزرگ پناه، همان، ص۸٫

[۱۵] – امانی، پیشین،ص۱۰۲٫

[۱۶] – حداد عادل، پیشین، ص۱۶٫

[۱۷] AGIP MINRARIA

[۱۸] ERAP

[۱۹] SERVICE AGREEMENT

[۲۰] – بزرگ پناه، پیشین، ص۸٫

[۲۱] Production Sharing Contracts(PSC)

[۲۲] Produuction Sharing Agreements(PSA)

[۲۳] – اصغریان، پیشین، ص۲۴٫

[۲۴] -امانی، پیشین، ص۱۰۳٫

[۲۵] BOT

قراردادهای بیع متقابل در زمره روش­های قراردادی تجارت متقابل[۵] می­باشند، تجارت متقابل  به معاملاتی اطلاق می­شود که بر اساس آن، صادر کننده متعهد می­شود تا علاوه بر تعهداتی که معمولا در قراردادهای صدور کالا و خدمات پذیرفته می­شوند، تعهدات اضافی و متقابلی را در جهت منافع وارد کننده تقبل نماید.[۶] در قراردادهای بیع متقابل یک شرکت خارجی متعهد می­شود تا از طریق عرضه ماشین آلات، مواد، تکنولوژی، دانش فنی و دیگر کمک­های فنی، مالی و اقتصادی به کشور واردکننده کمک کند تا یک واحد اقتصادی و تولیدی راه­اندازی نماید و در مقابل موافقت می­ کند تا هزینه خود را از طریق بازخرید محصولات حاصل از پروژه مورد نظر مستهلک نماید؛ در این نوع قراردادها کالا و خدمات صادر شده و کالاهایی که متقابلا بازخرید می­شوند در یک فرایند تولیدی به یکدیگر مرتبط هستند.[۷]

در مجموع قراردادهای نفتی بیع متقابل را بیش از آنکه بتوان قرارداد متعارف نفتی دانست باید قرارداد تجاری برای خرید مجموعه ­ای از کالاها و خدمات با هدف اجرای یک طرح نفتی مهم برای کشور، از طرف و به نام شرکت ملی نفت[۸] و  با بهره­ گیری از فناوری پیشرفته و مدیریت برجسته طرف خارجی همراه با تامین مالی دانست.[۹]

 

قراردادهای بیع متقابل در پروژه­های بالادستی صنعت نفت و گاز ایران از زمان انعقاد اولین قرارداد در سال ۱۳۷۳هجری شمسی تا کنون که صنعت نفت و گاز جمهوری اسلامی ایران نسل سوم این قراردادها را در دستور کار خود قرار داده است مورد توجه و بحث بوده است.[۱۰] و امروزه استفاده قرارداد­های بیع متقابل برای توسعه بخش­های نفت و گاز یک مکانیزم تاسیس شده در ایران است.[۱۱]

و اما سازوکار بیع متقابل ایران برای توسعه میادین نفتی از طریق قراردادهایی عمل می­ کند که به موجب آن شرکت­های نفتی خارجی متعهد به تامین سرمایه و اجرای عملیات توسعه در رایطه با یک میدان نفتی یا گازی می­گردند؛ در مقابل، شرکت ملی نفت ایران بازپرداخت شرکت نفتی خارجی را از طریق فروش مستقیم نفت و گاز اختصاص یافته به آن به طرف­های ثالث، متقبل می­گردد.[۱۲] در قراردادهای بیع متقابل که یک نوع خاصی از قراردادهای خدمت است، پیمانکار مستحق دریافت هزینه­ها تا سقف مقرر است و چنانچه برای نیل به اهداف پروژه مجبور به انجام هزینه بیشتری شود، ریسک آن به عهده پیمانکار است.[۱۳]

و نظر به اینکه این قراردادها از جمله قراردادهای خدماتی می­باشد و در این قراردادها صراحتا مالکیت زمین و منابع زیرزمینی به دولت تعلق دارد، شرکت سرمایه­گذار خارجی از دیدگاه صرف حقوق خصوصی و بر اساس شرایط جاری در قراردادهای نفتی هیچ­گونه حق مالکیتی نسبت به زمین موضوع ندارد.[۱۴] و این به این معنی می­باشد که مالکیت تنها بر روی نفت موضوع قرارداد خواهد بود نه زمینی که نفت در آن واقع شده است.

 

قراردادهای بیع متقابل در آیین­نامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی مصوب ۹/۱۱/۱۳۷۹ هیات وزیران بدین شکل تشریح شده است:

بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه ­ای از روش­های معاملاتی اطلاق می­شود که به موجب آن سرمایه­گذار تعهد می­نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و  غیر نقدی) را برای تامین کالاها و خدمات مورد نیاز، شامل کالاهای سرمایه­ای یا واسطه­ای یا مواد اولیه یا خدمات، جهت ایجاد، توسعه، بازسازی و اصلاح واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار سرمایه­پذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینه­ های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه­پذیر دریافت کند[۱۵].

 

و همچنین بند ه ماده ۱۴ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل را در حوزه صنعت نفت و گاز بدین صورت صادر نموده است:

 

به منظور شناسایی و اکتشاف هرچه بیشتر منابع نفت و گاز در سراسر کشور و نیز انتقال و به کارگیری فناوری­های جدید در عملیات اکتشافی، در کلیه مناطق کشور (به استثنای استان­های خوزستان، بوشهر، کهکیلویه و بویر احمد) که عملیات اکتشافی مربوط با ریسک پیمانکار انجام و منجر به کشف میدان قابل تولید تجاری شود، به دولت اجازه داده می­شود در قالب ارقام مذکور در بند«ج» این ماده و پس از تصویب عناوین طرح­ها و پروژه­ها در بودجه­ های سنواتی توسط مجلس شورای اسلامی و تصویب شورای اقتصاد و مبادله موافقت­نامه با سازمان مدیریت و برنامه ­ریزی کشور، نسبت به عقد قراردادهای بیع متقابل توام برای اکتشاف و استخراج از طریق برگزاری مناقصات اقدام و پیمانکار را مطابق ضوابط قانونی انتخاب نماید.

 

 

 

 

 

 

بند اول – روند پیدایی و تحول قراردادهای بیع متقابل

 

ردپای پروژه­های بیع متقابل در صنعت نفت ایران را می­توان در قانون نفت که در سال ۱۹۷۹ و چند سال قبل از انقلاب ۱۳۵۷ ایران به تصویب رسید، پیدا کرد. این قانون محدودیت­های قابل توجهی را در مشارکت شرکت­های بین­المللی نفتی در عملیات­های بالادستی نفت و گاز القا نمود. ماده ۳ قانون نفت مقرر می­داشت که تمامی منابع نفت و گاز و همچنین خود صنعت نفت و گاز باید ملی شوند؛و همچنین هر گونه فعالیتی که مربوط به اکتشاف، توسعه، تولید و توزیع نفت  می­شد تنها باید به وسیله شرکت ملی نفت ایران به صورت مستقیم و یا به وسیله نمایندگان و پیمانکاران منتخب  آن صورت پذیرد. بر اساس این مقررات حقوقی، التزام  شرکت­های نفتی ایران در بخش­های اکتشاف، توسعه و تولید محدود به مواردی می­شد که شرکت­های خارجی به نفع شرکت ملی نفت ایران و به عنوان پیمانکار آن اقدام نموده باشند. انعقاد هر موافقات­ نامه­­ای همچون قرارداد­های امتیاز[۱۶]، مشارکت در تولید[۱۷] یا جوینت ونچر[۱۸]از طرف شرکت­های نفتی ایران که به صورت پیمانکار شرکت ملی نفت ایران متعهد نمی­شدند ممنوع شده بودند. در عوض نوعی از قرارداد خرید خدمات ریسک پذیر (ریسک-خدمت) از ماخذهای تقنینی رشد پیدا کردند و تعدادی از این قبیل قراردادها منعقد شدند.[۱۹] بنابراین،قراردادهای بیع متقابل از قراردادهای ریسکی خدمت میباشند.[۲۰]

 

رویه تحول در قراردادهای نفتی همانطور که در بالا تشریح گردید ادامه پیدا کرد تا اینکه نسل اول این قراردادها در سال ۱۳۷۳ منعقد گردید و نسل دوم قراردادهای بیع متقابل متعاقب قانون بودجه سال ۱۳۸۲  هجری شمسی شکل گرفت که بر اساس آن شرکت ملی نفت ایران مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل را با شرکت­های خارجی به صورت توامان برای اکتشاف و برای توسعه میادین نفت و گاز دریافت نمود. نسل سوم قراردادهای بیع متقابل متعاقب سومین بازنگری در این قراردادها توسط شرکت ملی نفت مطرح شد که بر اساس آن چندین قرارداد بزرگ در بخش بالادستی نفت و گاز یا شرکت­های بین­المللی منعقد شد. این نسل از قراردادهای بیع متقابل تلاش نموده است تا به نیازها و مقتضیات جدید پروژه­های بالادستی پاسخ مناسب داده، نواقص گذشته را رفع نماید[۲۱] البته ناگفته نماند که مجوز پیدایی قراردادهای بیع متقابل را باید در قانون بودجه سال­های ۱۳۷۲ و ۱۳۷۳ و قوانین بودجه دیگر سال­ها و همچنین قانون برنامه پنج ساله دوم اقتصادی، اجتماعی فرهنگی مصوب آذر ماه ۱۳۷۳ و قانون اجازه اجرای طرح­های اکتشاف و توسعه و بهره ­برداری در دریای خزر مصوب خرداد ماه ۱۳۷۹ جستجو نمود.

 

بند دوم – ویژگی­های قرادادهای بیع متقابل

 

قراردادهای بیع متقابل دارای چهار ویژگی اصلی هستند که باعث تمایز این نوع از قراردادها از سایر قراردادهای تجاری بین­المللی می­شود؛ اولین ویژگی این قراردادها بلند مدت بودن آن­هااست، این نوع قراردادها با توجه به حجمشان ممکن است بین سه تا چند سال به طول بیانجامد، که البته این تطویل مدت صرفا محدود به تاسیس پروژه نمی­باشد بلکه بازخرید محصولات تولیدی نیز روندی زمان­گیر است؛ ویژگی دیگر این نوع قراردادها سنگین بودن آنهاست که در بسیاری از موارد ازقبیل قراردادهای نفتی ایران ممکن است به صدها میلیون دلار برسد، و این هزینه­ها در بسیاری از مواقع محدود به تامین ماشین­آلات و مواد نیست و حتی سرمایه را نیز شامل می­شود؛ ویژگی دیگر آن­ها ارتباط تولیدی بین کالاهای صادراتی و محصولات بازخرید شده می­باشد  به عنوان مثال اگر موضوع بیع متقابل توسعه، استخراج و بهره ­برداری از یک میدان نفت یا گاز باشد، نفت و گازی که بعدا بر اثر فرایند توسعه و تولید موضوع قرارداد استخراج می­شود، از سوی صادر کننده اصلی بازخرید می­شود؛ویژگی دیگر وجود دو قرارداد مجزا می­باشد، قرارداد­های بیع متقابل حداقل از دو قرارداد مجزا تشکیل می­شوند. در قرارداد اول، صادر کننده تعهد می­ کند کالاها و خدماتی را در مقابل ثمن معینی جهت ساخت یا توسعه یک واحد اقتصادی ارائه نماید و در قرارداد دوم، صادر کننده متعهد می­شود که بخشی از محصولات تولیدی آن را بازخرید کند.[۲۲]

 

 

[۱] BUY BACK

[۲] – ابراهیمی، نصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج، نرگس،پیشین،ص۲٫

[۳] –  محدث، محمود، ۱۳۸۵، (سخنرانی)یک قرارداد نفتی از انجام تا فرجام، ضمیمه درس حقوق انرژی دکتر وحید در بخش مربوط به قراردادهای نفتی، کارشناسی ارشد حقوق اقتصادی دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،ص۸٫

[۴] – شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،ص۱۸۰٫

[۵] COUNTER-TRADE

[۶] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۸۳، انواع روش­های قراردادی تجارت متقابل، اندیشه­های حقوقی،۷،ص۵٫

[۷] – شیروی،عبدالحسین،۱۳۹۰،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت)،ص۳۴۱٫

[۸] NOC (National Oil Company)

[۹] – زنگنه، پیشین، ص۵۱٫

[۱۰] – ابراهیمی، نصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج، نرگس، ۱۳۹۱، انتقادهای وارده بر قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت و گاز ایران و پاسخ­های آن، فصلنامه حقوق،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۴،ص۱٫

[۱۱] – Abdolhossein Shiravi and Seyed Nasrollah Ebrahimi, 2006, Exploration and development of Iran’s oilfields through buyback, Natural Resources Forum ,NO 30,p.199.

[۱۲] –  شیروی،عبدالحسین،ابراهیمی،نصرالله،۱۳۸۸،اکتشاف و توسعه میادین نفتی ایران از طریق قراردادهای بیع متقابل، ترجمه مجتبی اصغریان،مجله حقوقی بین­المللی،۴۱،ص۲۴۸٫

[۱۳] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۳، حقوق نفت و گاز، تهران، چاپ اول، نشر میزان،ص۳۶۸٫

[۱۴]- ایرانپور، فرهاد، ۱۳۸۹، مالکیت و مفهوم آن در قراردادهای نفتی، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،دوره ۴۰،ش۱،ص۶۰٫

۱- روزنامه  رسمی شماره ۱۶۳۶۵ مورخ ۱۷/۲/۱۳۸۰٫

[۱۶] concessions

[۱۷] production-sharing

[۱۸] joint-venture

[۱۹] – Abdolhossein Shiravi and Seyed Nasrollah Ebrahimi, 2006, Exploration and development of Iran’s oilfields through buyback, Natural Resources Forum, NO 30.

[۲۰] – امانی، پیشین، ص۱۱۵

[۲۱] – ابراهیمی، نصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج، نرگس، ۱۳۹۱، انتقادهای وارده بر قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت و گاز ایران و پاسخ­های آن، فصلنامه حقوق،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۴،ص۲٫

ایکائو بر اساس کنوانسیون شیکاگو ایجاد شده و بسیاری از کشورهای دنیا به آن پیوسته اند. مقر دائمی ایکائو در مونترال ، کانادا است ، اما به طور موقت می تواند به محل دیگری منتقل شود. پیمان شیکاگو در ۹۶ ماده تدوین شده و در ضمن آن بر اصول کلی حقوق بین المللی و هوانوردی از جمله اصل حاکمیت دولت ها بر قلمرو و تابعیت هواپیما تاکید دارد. نپرداختن حق عضویت در این سازمان مانند سازمان ملل می تواند موجب تعلیق حق رای آن عضو شود. این اتفاق برای کشورهای لهستان ، اردن و نیکاراگوئه افتاده است. شورای ایکائو نهاد اصلی تصمیم گیری در این سازمان است و از نمایندگان ۳۳ کشور عضو ایکائو که توسط اعضای مجمع عمومی برای مدت سه سال انتخاب می شوند ، تشکیل می شود.

 

کشورهای عضو ایکائو آزادی های زیر را برای دیگر اعضا قائلند مگر موارد استثنا مثل ایران و رژیم اشغالگر صهیونیستی

آزادی اول : اختیار عبور از قلمرو هوایی دولت بیگانه بدون اینکه هواپیما حق فرود داشته باشد.

 

 

آزادی دوم :

اختیار عبور از قلمرو هوایی دولت بیگانه و حق فرود صرفا برای عملیات غیر بازرگانی مانند تعمیر و سوخت گیری هواپیما

 

آزادی سوم :

اختیار حمل مسافر ، بار و پست از کشور مالک هواپیما به کشور دیگر

 

آزادی چهارم :

اختیار حمل مسافر ، بار و پست از کشور طرف قرارداد به کشور مالک هواپیما

 

آزادی پنجم :

حق سوار کردن مسافر ، بارگیری محمولات پستی و کالای میان کشورهای مختلف

 

آزادی ششم :

حق سوار کردن مسافر ، بارگیری محمولات پستی و کالای میان دو کشور مختلف غیر

 

آزادی هفتم :

حق سوار کردن مسافر ، بارگیری محمولات پستی و کالا در داخل یک کشور غیر

 

 

۳-۵-۲- حقوق اصولی هواپیمایی کشورها که به تصویب رسیده است به شرح زیر می باشد :

دولت هر کشور مجاز است در محدوده کشور خود اقدام به فعالیت های هوایی کند. اما در روابط بین المللی و ارتباط هوایی نمی تواند پرواز نماید ، مگر آن که دولت ها متقابلا در زمینه ۷ نوع آزادی مربوطه به هوایی توافق کنند. عموما دولت ها با امضای پیمان های دو جانبه نسبت به این آزادی ها توافق می کنند.

 

۳-۵-۳- منشور ایکائو:

– اطمینان از رشد منظم و ایمن هواپیمایی کشوری بین المللی در سراسر جهان

– تشویق صنعت و طراحی هواپیما برای مقاصد صلح جویانه

– ترغیب توسعه خطوط هوایی ، فرودگاه ها و تسهیلات هوانوردی برای هواپیمایی کشوری بین المللی

– پاسخ به نیاز مردم جهان به حمل و نقل هوایی ایمن ، منظم ، کارا و با صرفه

– جلوگیری از تضییع اقتصادی ناشی از رقابت مضره

– حفظ حقوق دولت ها عضو و تامین فرصت مساوی برای اعضا ، برای برقراری سرویس هوایی بین المللی

– از بین بردن تبعیض میان کشورهای عضو

– افزایش ایمنی پروازها در ناوبری بین المللی

– ارتقا عمومی همه ابعاد هوانوردی

– و به طور کلی تعمیم و توسعه کلیه امور پشتیبانی هواپیمایی کشوری بین المللی
 

 

۳-۵-۴- اهداف ایکائو برای سال های ۲۰۰۵ تا ۲۰۱۰ :

–  سلامت و ایمنی پرواز

–  امنیت پرواز

–  حفاظت از محیط زیست

–  ارتقا کارایی عملیات هواپیمایی کشوری

–  استمرار عملیات هواپیمایی کشوری

–  قانون و مقررات و تحکیم حاکمیت قانون بر هواپیمایی کشوری

 

۳-۵-۵- ساختار و وظایف شورای ایکائو

 

ترکیب شورا

شورا ، یک عضو دایمی است که در مقابل مجمع ایکائو مسئولیت دارد. تعداد اعضای شورا ، ۳۳ عضو می باشد. البته لازم به ذکر است که در بیست و هشتمین اجلاس مجمع عمومی ایکائو در سال ۱۹۹۰ ، تعداد اعضا به ۳۶ عضو افزایش یافته است؛ ولی تاکنون پروتکل اصلاحی آن لازم الاجرا نشده است. بنابراین ، تا زمان لازم الاجرا شدن پروتکل مزبور ، باید تعداد اعضای شورا را همان ۳۳ عضو بدانیم.

اعضای شورا از سوی مجمع عمومی ایکائو به مدت ۳ سال انتخاب می شوند. اعضای شورا معمولا کشورهای هستند که از لحاظ حمل و نقل هوایی اهمیت زیاد و دارای ترافیک سنگین هوایی می باشند. همچنین برخی از اعضای شورا ، کشورهایی هستند که دارای تکنولوژی پیشرفته در امر تسهیلات هوانوردی می باشند. در انتخاب اعضای شورا همانند ارکان دیگر سازمان های بین المللی ، سعی شده است که مناطق عمده جغرافیایی نیز حداقل یک نماینده در آن داشته باشند.

اعضای شورای ایکائو نماینده کشور خود می باشند و بیشتر حافظ منافع کشور خود هستند ، هر چند انتظار می رود که به منافع کشورهای دیگر نیز توجه داشته باشند و نسبت به آنها نیز احساس مسئولیت کنند تا شورا قادر باشد در سطح بین المللی فعالیت کند. ریاست شورا توسط اعضای شورا و به مدت ۳ سال انتخاب می شود که مجددا نیز قابل انتخاب می باشد. اما باید دانست که رییس شورا به هنگام اتخاذ تصمیم ، از دادن رای محروم است.  به همین دلیل رییس می تواند از بین غیر اعضای شورا نیز انتخاب شود.

تصمیمات شورا با رای اکثریت اتخاذ می شود. البته شورا معمولا اختیاراتی به کمیسیون های مختلف که متشکل از اعضای خود شورا می باشند ، تفویض می کند. هر کشور ذینفعی می تواند از تصمیمات کمیسیون ها ، به شورا شکایت کند و چنانچه مساله مورد بررسی در یکی از کمیسیون ها ، به امور اعضا مربوط شود ، عضو مزبور حق شرکت در جلسات کمیسیون را بدون اینکه حق را داشته باشد ، خواهد داشت.

 

 

 

۳-۵-۶- وظایف و اختیارات شورا

 

۱- براساس مواد ۵۴ و ۵۵

الف : وظایف اجباری

 

– ارائه گزارش های سالانه به مجمع

– انجام دستورالعمل های مجمع

– تعیین ساختار و آیین نامه داخلی خود

– تعیین وظایف کمیته حمل و نقل هوایی

– تشکیل کمیسیون هوانوردی

– اداره امور مالی سازمان

– تعیین دبیرکل و اقدام برای انتصاب کارمندان لازم

– گزارش از موارد نقض کنوانسیون و عدم اجرای توصیه ها به دولت های عضو ایکائو

– تصویب استانداردهای بین المللی

– بررسی مسایلی که دولت های عضو به آن احاله می کنند

 

ب : وظایف اختیاری

 

– تشکیل کمیسیون های فرعی حمل و نقل هوایی براساس تشکیلات محلی یا شرکت های هواپیمایی

– تعیین اختیارات فوق العاده برای کمیسیون هوانوردی و لغو آنها

– انجام تحقیقات مهم در امور هوانوردی و ابلاغ این تحقیقات به کشورهای متعاهد

– بررسی وضعیت هایی که ممکن است موانع قابل اجتناب در راه پیشرفت هوانوردی ایجاد کند و انتشار آنها

 

 

۲- براساس دیگر مقررات معاهده

 

الف : اختیارات شبه قانون گذاری

–  وضع مقرراتی در خصوص این مسایل : دستگاه های مخابراتی و وسایل هوانوردی

–  مشخصات فرودگاه

–  قوانین مراقبت هوایی

–  صدور پروانه برای کارکنان و کادر فنی

–  قابلیت پرواز

–  ثبت و تابعیت هواپیما

–  دفاتر پرواز و مسافرت هواپیما

–  نقشه های مربوط به هوانوردی

–  مقررات گمرکی و مهاجرتی

–  مقررات مربوط به سوانح هوایی و مسایل مربوط به ایمنی

 

ب: اختیارات نظارتی

 

–  بدون اینکه بازرسی به عمل آورد یا بازرس تعیین کند براساس گزارشات واصله از کشورها در مورد مسایل مربوط به هدایت هواپیما ، آمار و حمل و نقل ، کرایه و صورت حسابهای مالی و.غیره … اعمال وظیفه می کند

–  ابلاغ موارد نقض معاهده از سوی یک دولت عضو به دیگر دولت ها

–  گزارش تخلفات به مجمع

–  ثبت معاهدات منعقده فی مابین اعضای ایکائو در شورا

–  ارائه پیشنهاداتی به منظور رعایت اصل عدم تبعیض در عوارض فرودگاهی و غیره …

 

ج : اختیارات شبه قضایی

 

–  بررسی و تحقیق در امور هواپیمایی به دو منظور :

اول : تحقیق در هر موردی که در امر هوانوردی و حمل و نقل هوایی ، حایز اهمیت بین المللی باشد.

دوم : بررسی مسایل مورد اختلاف دولت ها و صدور تصمیم مقتضی که این تصمیم قابل شکایت در یک محکمه داوری و یا دیوان بین المللی دادگستری خواهد بود. اگر این دو مورد را کشورهای طرف اختلاف نپذیرند می توانند خود داورانی تعیین کنند و سپس داوران مزبور ، یک سر داور تا به مساله رسیدگی کنند. رای دیوان و این محکمه قطعی و الزامی خواهد بود.

 

 

د: دیگر وظایف

 

این وظایف برخی شامل وظایف اجباری و برخی شامل وظایف اختیاری شوراست که قبلا ذکر شده است. اما برخی از مواردی که مذکور واقع نشده است عبارتند از حق انعقاد معاهده و قرارداد با دولت ها یا هیات های بین المللی مثل قرارداد فی مابین ایکائو و دولت کانادا در سال ۱۹۵۱ راجع به شخصیت حقوقی سازمان ایکائو و مزایا و مصونیت های سازمان.

 

 

۳-۵-۷- کمیسیون هوانوردی

این کمیسیون به مسایل فنی می پردازد که دارای ۱۵ عضو است که این اعضا توسط شورای ایکائو از بین افرادی انتخاب می شوند که کشورهای عضو معرفی کرده اند. اعضای کمیسیون باید در کار خود متخصص باشند. رییس کمیسیون نیز از سوی شورا تعیین می شود. یکی از مهمترین وظایف و کارهای کمیسیون هوانوردی ، تهیه و اصلاح استانداردهای بین المللی است. این استانداردها به مسایل گوناگونی از این قبیل مرتبط می شود :

عملیات هواپیما ، قابلیت پرواز هواپیما ، تاسیسات مورد نیاز همچون تاسیسات خدمات زمینی ، هواشناسی ، تحقیق و نجات ، نقشه های هوایی و ارتباطات هواپیما با برج کنترل و غیره …

کمیسیون هوانوردی بعد از اینکه اطلاعات لازم را تهیه کرد به شورای ایکائو و همچنین به دولت های عضو معاهده شیکاگو اطلاع می دهد. نکته مهم اینکه رعایت این استانداردها از سوی دولت های عضو اختیاری است نه اجباری و هر کشوری تا آنجا که برایش عملی باشد به آنها احترام خواهد گذاشت.

 

۳-۵-۸- کمیته حمل و نقل هوایی

 

این کمیته بیشتر با مسایل اقتصادی و فعالیت هایی که جنبه اقتصادی دارند می پردازد. ولی از آنجا که کشورهای عضو ایکائو تمایل چندانی به همکاری در زمینه های اقتصادی ندارند ، اختیارات این کمیته تا حد زیادی محدود شده است. کلیه تلاش این کمیته بر این است که کشورهای عضو را متقاعد کند که در مورد مقررات اقتصادی راجع به حمل و نقل هوایی به توافق برسند و مالیات های ناشی از ارائه خدمات خود به هواپیماهای بین المللی را کاهش دهند و همچنین از اخذ مالیات نسبت به سوختی که به هواپیماهای بین المللی در فرودگاه های خود می رسانند خودداری کنند. اما کشورها بیشتر تمایل دارند که این مقررات را فقط با توافق های دو جانبه اعمال کنند نه اینکه تابع مقررات ایکائو باشند. به ویژه در مسایلی مثل انتخاب متصدیان حمل و نقل هوایی ، صدور مجوز برای متصدیان مزبور ، مالکیت شرکت های هواپیمایی ، تعرفه های گمرکی و غیره …

 

 

 

 

۳-۵-۹- کمیته حمایت از سرویس های هوایی

 

گاهی اوقات کشورهای عضو معاهده که تصمیم دارند در تهیه و فراهم کردن تسهیلات هوانوردی با یکدیگر همکاری کنند ، با مشکلاتی مواجه می شوند که امکان همکاری را تقریبا از بین می برد. مثلا ممکن است تهیه برخی امکانات و تسهیلات برای برخی کشورها امکان پذیر نباشد و یا ممکن است نصب برخی تاسیسات برای کشورهایی غیر ممکن و یا بسیار مشکل باشد. مثلا رعایت مقررات و استانداردهای قابل اجرا در فضای فوقانی آب های آزاد امری مشکل و تقریبا غیر ممکن است و این مشکلات ممکن است به دلیل پرهزینه بودن فعالیت های مزبور باشد ، لذا کمیته حمایت از سرویس های هوایی که مرکب از ۹ تا ۱۱ عضو می باشد به شورای ایکائو کمک خواهد کرد تا اقدامات کشورها در خصوص مسایل فوق را هماهنگ کند و تسهیلات لازم را برای انجام امور محوله فراهم کند.(نواده توپچی، ۱۳۹۰ ص ۱۲۵-۹۹)

نظر نگارنده خلاف این است؛ زیرا در هر حال تعیین این موضوع که، به چه نوع وسیله ی نقلیه هوایی، هواپیما اطلاق می گردد، به مرکزی مربوط می شود که در خصوص هواپیما و امور هوانوردی فعالیت دارد و در این رابطه صاحب نظر است و این مرکز می تواند سازمان هواپیمایی کشوری باشد.  زیرا چنین تشخیصی ماهیتی کاملا فنی دارد.

به نظر نمی رسد در تعریف هواپیما بتوان آن راشامل همه ی وسایل نقلیه مشابه از جمله بالگرد دانست. به عبارت دیگر، هواپیما، نوع خاصی از وسیله ی نقلیه هوایی است و به هر وسیله هوانوردی موتوری اطلاق نمی گردد.  شاید بتوان آن را وسیله نقلیه هوایی بدون ملخ دانست که نحوه برخاستن و فرود آمدن آن به شکل افقی است؛ در حالی که بالگرد وسیله نقلیه ی هوایی ملخ دار و عمودپرواز است.  تعریف مندرج در قانون هواپیمایی کشوری نیز شفاف به نظر نمی رسد.  در هر صورت، تعریف هواپیما و وجه تمایز آن با بالگرد و سایر وسیله نقلیه هوایی، از موضوعات فنی است که به نظر می آید به موجب بند ۷ ماده واحده، مرجع اظهارنظر راجع به آن، هواپیمایی کل کشور است.

ایراد دیگری که در همین رابطه به ماده واحده وارد است، عدم شمول مفاد آن به ربودن بالگرد و وسایل نقلیه مشابه، به خصوص از نوع حمل مسافر است.  بالگرد از نظر فنی و ساختاری در مقایسه با هواپیما از دامنه عملیاتی و محدوده پروازی کمتری برخوردار است و با پرواز در ارتفاع پایین، مسافت کمتری را می تواند بپیماید؛ شاید ازاین جهت حساسیت ها نسبت به آن کمتر است.

اما می توان ربودن بالگرد حامل مسافر و سرنشین را تصور نمود؛ لذا همان خطری که در ربودن هواپیما وجود دارد، در ربودن بالگردهای مسافری نیز می تواند وجود داشته باشد.  اگر شخص یا اشخاصی به همان روش های مندرج در بند ۱ ماده واحده مبادرت به ربودن بالگرد حامل مسافر نموده و آن را از مسیر یا مقصد اصلی منحرف و یا مجبور به فرود در نقطه ای غیر از مقصد نمایند، عمل آنان به طور قطع مشمول ماده واحده نخواهد شد و بایستی در قوانین عمومی به دنبال مجازاتی برای آن گشت.  از این رو جا دارد ماده واحده به گونه ای اصلاح شود که شامل ربایندگان وسایل نقلیه هوایی مشابه نیز بشود.  (سلمان پور، ۱۳۹۱ ص۵۰-۴۹)

 

 

۴-۲- سوال دوم پایان نامه:

۲- آیا قوانین و مقررات داخلی ناظر بر جرم هواپیماربایی، به موضوع صلاحیت قضایی و قانونی ایران پرداخته اند؟ فرضیه مطرح شده این طور آمده است : قوانین خاص حاکم بر جرم هواپیماربایی به طور کامل به صلاحیت قضایی و قانونی ایران نپرداخته است و در این رابطه خلأ هایی وجود داشته که با تصویب ماده ۵ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ خلأ های قانونی تا حدی برطرف گردیده است.

۴-۲-۱- صلاحیت

صلاحیت جنبه خاصی از حاکمیت است و حاکمیت عبارت است از توانایی عمومی و حقوقی دولت.

صلاحیت به قدرت دولت بر اشخاص ، اموال و امور دلالت دارد.  (پوربافرانی، ۱۳۹۰ ص ۸)

صلاحیت سرزمینی

این امر که دولتی بتواند جرایم ارتکابی در داخل قلمرو حاکمیت خود را تحت تعقیب قرار دهد، تجلی منطقی اعمال حاکمیت یک کشور مستقل بوده و کاملا معقول است، زیرا مقامات یک کشور مسئول اجرای قانون و حفظ نظم در داخل کشور خود هستند.  (پوربافرانی، ۱۳۹۰ ص ۱۵)

اصل عینی صلاحیت سرزمینی

بر اساس این اصل برخی از دولت ها صلاحیت خود را به جرائم یا اعمالی که در کشوری دیگر شروع شده ولی در سرزمین آنها کامل شده یا به نتیجه رسیده است و یا برای نظم اجتماعی و اقتصادی داخل سرزمین آنها زیان آور بوده اعمال کرده اند.  (پوربافرانی، ۱۳۹۰ ص ۱۷)

صلاحیت عام یا جهانی :

جرمی که تابع صلاحیت عام و جهانی است تحت صلاحیت همه دولت ها قطع نظر از محل ارتکاب آن قرار می گیرد از جمله این جرایم جهانی : الف- دزدی دریایی ب- جرایم جنگی ( آشوری، ۱۳۸۶ ص ۶۳)

 

۴-۲-۲- صلاحیت در مقررات داخلی

در سال ۱۳۲۸ جهت سر و سامان بخشیدن به وضعیت حمل و نقل هوایی و قانونمند بودن آن قانونی تحت عنوان “قانون هواپیمایی کشوری” در ۳۵ ماده به تصویب مجلس شورای ملی وقت رسید که مواد ۳۰ و ۳۱ آن اختصاص به امر صلاحیت دارد. در اینجا به مسئله صلاحیت رسیدگی به جرایم ارتکابی در داخل هواپیما به موجب مقررات داخلی پرداخته می شود.

در ارتباط با جرائم ارتکابی در داخل هواپیما  چهار حالت متصور است:

• جرم در داخل هواپیمای ایرانی و در داخل ایران ارتکاب یابد.
• جرم در داخل هواپیمای ایرانی، در خارج از ایران ارتکاب یابد.
• جرم در داخل هواپیمای خارجی و در خارج از ایران ارتکاب یابد.
• جرم در داخل هواپیمای خارجی، در داخل ایران ارتکاب یابد.

موارد ۲، ۳، ۴ فوق الذکر در مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مزبور پیش بینی گردیده، لیکن از مورد ۱ سخنی به میان نیامده، فرض کنید یک فروند هواپیمای ایرانی حامل مسافرانی از کشورهای مختلف در حال پرواز است.  قبل از خروج هواپیما از فضای ایران یکی از مسافرین تبعه آمریکا و دارای سابقه ی کیفری اقدام به درگیری و قتل یکی دیگر از مسافرین تبعه ی دولت فرانسه می نماید.

در این حالت کدام دولت صالح به رسیدگی جرم ارتکابی است؟ دولت آمریکا، فرانسه یا ایران؟سکوت قانون هواپیمایی کشوری در این مورد شاید به دلیل قطعیت پذیرش صلاحیت سرزمینی توسط دولت ها و از جمله پیش بینی آن در قانون مجازات عمومی ایران بوده باشد.  به هر حال در این گونه موارد در مراجع قضایی ایران به عنوان محل وقوع جرم، صالح به رسیدگی هستند.

ماده ۳۰ قانون هواپیمایی کشوری، مورد دوم مذکور در بالا را پیش بینی کرده و چنین مقرر داشته: مقررات جزایی ایران نسبت به جرائمی که داخل یک هواپیمای ایرانی خارج از ایران ارتکاب شود وقتی اجرا می شود که متهم در ایران دستگیر شده باشد و متهم تبعه خارجی برای تعقیب به کشور خارجی رد نشده یا در موردی که متهم به علت ارتکاب آن جرم به ایران مسترد شده باشد.

مقنن در هر یک از دو ماده ۳۰  و ۳۱ که ناظر بر موارد مختلفی است صلاحیت های قضایی و قانونی ایران را به تنهایی پیش بینی و ذکر نموده به نحوی که در ماده ۳۰ به صلاحیت قانونی و در ماده ۳۱ به صلاحیت قضایی اشاره کرده و این بیانگر بی توجهی قانونگذار نسبت به مفهوم این دو اصطلاح و تفاوت آن ها با یکدیگر است.  البته با استناد به بند یک ماده ۵ ق.م.ا مصوب سال ۹۲ این نقیصه حداقل در خصوص عدم پیش بینی صلاحیت قانونی در ماده ۳۱ قابل رفع است، لیکن جا دارد در قانون هواپیمایی کشوری تجدیدنظری در جهت اصلاح نقائص موجود به عمل آید.  ماده واحده “قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز…” مصوب ۱۳۴۹ نیز اشاره به مسئله صلاحیت دارد.  بند ۸ ماده واحده در تعیین صلاحیت قضایی این چنین مقرر داشته: رسیدگی به جرایم مندرج در این قانون منحصرا در صلاحیت مراجع قضایی پایتخت است.  در مورد صلاحیت قانونی نیز ماده واحده مزبور، خود، میزان مجازات و اعمال آن را مقرر کرده است لذا ابهامی در این رابطه وجود ندارد.  (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص۱۲۰)

 

۴-۲-۳- مسئله صلاحیت در مورد هواپیماها:

نخستین تلاش برای مقابله با دشواری ها در مورد صلاحیت نسبت به جرایمی که در هواپیماهای در حال پرواز صورت می گیرند به تصویب کنوانسیون توکیو مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۶۳ در باره جرایم و دیگر اعمال ارتکابی در داخل هواپیما بود.  در ماده یک کنوانسیون جلوگیری از توقیف غیرقانونی هواپیما و هواپیما ربایی اینگونه تعریف شده است: توقیف یا کنترل هواپیماهای در حال پرواز یا شروع به این اعمال یا معاونت در انجام آن به طور غیرقانونی با زور یا تهدید یا هرنوع ارعاب دیگر.  بر طبق ماده ۶ دولت های طرف کنوانسیون مکلف اند متهم به هواپیماربایی را که در سرزمین آنها حضور دارد را توقیف نمایند و کسانی را که مشمول قرارداد استرداد نمی شوند، تحت پیگرد و محاکمه قرار گیرند.  تذکر این نکته نیز لازم است که به موجب ماده ۸ قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما مصوب ۴/۱۲/۱۳۴۹ رسیدگی به جرایم مندرج در این قانون و از جمله هواپیماربایی از لحاظ رسیدگی منحصرأ در صلاحیت مراجع قضایی تهران قرار دارد.  (آشوری، ۱۳۸۶ ص ۵۶)

 

۴-۲-۴- تعیین ترتیب احراز صلاحیت

دولت­های مستقل جهان پس از اجماع بر سر فعالیت­های مخل امنیت هوانوردی، به عنوان دومین اقدام مقتضی امنیت، به تدوین قواعدی برای تعیین دادگاه صالح جهت رسیدگی به جرائم از پیش تعیین شده دست زدند تا ملاکی برای تعیین کشور دارای صلاحیت رسیدگی بیابند.  در نخستین گام، کنوانسیون توکیو قواعد صلاحیت را بیان نمود که به لحاظ اهمیت عیناً ذکر می­شود. براساس فصل دوم این کنوانسیون که شامل مواد ۳و۴ می­باشد: «

ماده ۳ – ۱ – دولت ثبت‌کننده هواپیما  برای رسیدگی به جرائم و اعمال ارتکابی در هواپیما صالح می‌باشد.

۲ – هر یک از دول متعاهد – اقدامات لازم را برای احراز صلاحیت خود به عنوان دولت ثبت‌کننده در مورد رسیدگی به جرائم ارتکابی در هواپیمایی که‌نزد او به ثبت رسیده است معمول خواهد داشت.

۳ – این کنوانسیون به هیچ یک از صلاحیتهای جزایی که به موجب قوانین داخلی اعمال می‌گردد خللی وارد نمی‌کند.

‌ماده ۴ – دولت متعاهدی که دولت ثبت‌کننده هواپیما نباشد – نمی‌تواند به منظور اعمال صلاحیت جزایی خود در مورد جرم ارتکابی در داخل هواپیما‌در امر پرواز آن مداخله نماید مگر در موارد مشروحه ذیل:

‌الف – جرم در سرزمین آن دولت اثراتی ایجاد کند.

ب – جرم توسط یا علیه یکی از اتباع آن دولت یا مقیمین دائمی آن ارتکاب یافته باشد.

ج – جرم امنیت آن دولت را به مخاطره اندازد.

‌د – جرم ناقض قواعد یا مقررات جاری آن دولت ناظر به پرواز و یا مانور هواپیما باشد.

ه – اعمال صلاحیت – برای رعایت تعهدات ناشی از یک موافقتنامه چند جانبه بین‌المللی برای آن دولت ضروری باشد ».  (مظفری،۱۳۹۱ ص۲۵۵-۲۵۴)

کنوانسیون لاهه نیز در مواد ۳، ۴، ۵، ۶ و ۷  پیرامون صلاحیت­ها مبسوط بحث نموده است:

ماده ۳ – ۱ – از لحاظ این قرارداد – هواپیما از زمانی که درهای خروجی آن پس از سوار شدن مسافرین و بارگیری بسته شود – تا زمانی که یکی از‌درهای مزبور به منظور پیاده شدن آنان و تخلیه بار بازگردد – در حال پرواز تلقی می‌شود.‌  در مورد فرود اجباری – حالت پرواز تا زمانی که مقامات ذی صلاحیت مسئولیت هواپیما و مسافرین و اموال داخل هواپیما را به عهده گیرند – ادامه‌خواهد داشت.

۲ – این قرارداد شامل هواپیماهایی که در راه مقاصد نظامی یا گمرکی یا پلیس مورد استفاده قرار می‌گیرد – نمی‌شود.

۳ – این قرارداد فقط شامل مواردی است که محل برخاست و یا فرود واقعی هواپیمایی که در آن جرم واقع شده است – خارج از قلمرو دولت ثبت‌کننده‌آن هواپیما باشد – اعم از این که هواپیما پرواز بین‌المللی یا داخلی انجام دهد.

۴ – در موارد پیش‌بینی شده در ماده ۵ – هرگاه محل برخاست و محل فرود واقعی هواپیمایی که در آن جرم وقوع یافته است – در داخل قلمرو یکی از‌دول مشروحه در ماده مزبور باشد – مفاد این قرارداد مجری نخواهد بود.

۵ – علیرغم مفاد بندهای ۳ و ۴ این ماده – چنانچه مرتکب جرم یا مظنون به ارتکاب آن در سرزمین دولتی غیر از دولت ثبت‌کننده هواپیما یافت شود‌مواد ۶ و ۷ و ۸ و ۱۰ قرارداد بدون توجه به محل برخاست یا فرود هواپیما لازم‌الاجرا خواهد بود.

‌ماده ۴ – ۱ – در موارد زیر – هر یک از دول متعاهد جهت احراز صلاحیت خود در رسیدگی به جرم یا سایر اعمال قهری که از طرف مظنون به ارتکاب‌جرم علیه مسافرین یا خدمه پرواز ارتکاب یابد و مستقیماً به جرم مرتبط باشد – تدابیر مقتضی اتخاذ خواهد نمود:

‌الف – اگر جرم در هواپیمایی واقع شود که نزد آن دولت به ثبت رسیده باشد.

ب – اگر هواپیمایی که جرم در آن واقع شده – در قلمرو آن دولت فرود آید و مظنون به ارتکاب جرم هنوز در هواپیما باشد.

ج – هرگاه جرم در هواپیمایی وقوع یابد که بدون خدمه پرواز به اجاره شخصی درآمده که محل اصلی فعالیت او – و یا در صورت نداشتن محل اصلی‌فعالیت محل اقامت دائمی او – در قلمرو آن دولت باشد.

۲ – در موردی هم که مظنون به ارتکاب جرم در قلمرو یکی از دول متعاهد یافت شود و این دولت طبق ماده ۸ او را به هیچ یک از دول موضوع بند ۱‌این ماده مسترد ندارد – برای احراز صلاحیت خود در رسیدگی به جرم اقدام لازم معمول خواهد نمود.

۳ – قرارداد حاضر رافع هیچ یک از صلاحیت‌های کیفری که طبق قوانین ملی اعمال می‌گردد نخواهد بود.

‌ماده ۵ – دول متعاهدی که سازمانهای بهره‌برداری حمل و نقل هوایی مشترک یا مؤسسات بهره‌برداری بین‌المللی تأسیس می‌نمایند و هواپیماهایی که‌این سازمانها و مؤسسات به کار می‌برند دارای ثبت مشترک یا بین‌المللی باشند – برای هر هواپیما به نحو مقتضی دولتی را که از لحاظ این قرارداد احراز‌صلاحیت می کند و اختیارات دولت ثبت‌کننده را به عهده خواهد داشت – از میان خود تعیین می‌کنند و به سازمان بین‌المللی هواپیمایی کشوری اعلام‌می‌دارند و سازمان اخیر مراتب را به اطلاع کلیه دول طرف این قرارداد می‌رساند.

‌ماده ۶ – ۱ – هر یک از دول متعاهد که مرتکب جرم یا مظنون به ارتکاب آن در قلمرو او باشد – در صورتی که اوضاع و احوال را مقتضی تشخیص دهد‌مشارالیه را توقیف یا اقدامات دیگری برای مراقبت و اطمینان از حضور او معمول می کند. توقیف یا اقدامات دیگر طبق قوانین آن دولت به عمل‌خواهد آمد و بیش از مدتی که برای تعقیب کیفری یا انجام تشریفات استرداد لازم باشد ادامه خواهد یافت.

۲ – دولت مذکور بلافاصله به منظور کشف حقایق به تحقیقات مقدماتی خواهد پرداخت.

۳ – به شخص توقیف شده به موجب بند۱ این ماده امکان داده خواهد شد فوراً با نزدیکترین نماینده صلاحیتدار دولت متبوع خود تماس بگیرد.

۴ – هرگاه دولتی طبق مقررات این ماده شخصی را توقیف نماید – بلافاصله توقیف و اوضاع و احوال موجهه را به دولت ثبت‌کننده هواپیما و دولت‌مذکور در بند (ج) ماده ۴ و دولت متبوع شخص توقیف شده و در صورتی که مقتضی بداند هر دولت ذینفع دیگر اعلام خواهد نمود. دولتی که به‌موجب بند۲ این ماده به تحقیقات مقدماتی می‌پردازد نتایج تحقیق و قصد خود را دایر به اعمال یا عدم اعمال صلاحیت سریعاً به دول مذکور اعلام‌خواهد نمود.

‌ماده ۷ – دولت متعاهدی که مظنون به ارتکاب جرم در قلمرو او یافت شود در صورت عدم استرداد – مورد را اعم از این که جرم در قلمرو آن دولت‌ارتکاب یافته است یا نه – برای تعقیب کیفری به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود.‌این مقامات تصمیم خود را به همان طریقی که در مورد جرایم مهمه عمومی طبق قوانین این دولت مقرر است – اتخاذ خواهند نمود.]. در کنوانسیون مونترال نیز قواعد صلاحیت­ حدوداً بر همین مبناست و تفاوت­های موجود صرفاً به لحاظ تفاوت ساختار و محتوای کنوانسیون می­باشد لیکن قواعد کلّی تغییری پیدا نکرده است[ماده ۴ – ۱ – این کنوانسیون در مورد هواپیماهایی که برای مقاصد نظامی یا گمرکی یا پلیسی مورد استفاده قرار می گیرد – اجرا نمی شود.

۲ – این کنوانسیون – در موارد پیش بینی شده در بندهای فرعی الف و ب و ج و ه از بند ۱ ماده ۱ اعم از اینکه هواپیما در حال پرواز داخلی یا بین‏المللی باشد مجری خواهد بود به شرط آنکه:

الف – محل واقعی یا پیش بینی شده برخاست یا فرود هواپیما خارج از سرزمین دولت ثبت کننده هواپیما باشد.

ب – جرم در سرزمین دولتی غیر از دولت ثبت کننده هواپیما وقوع یافته باشد.

۳ – علاوه بر مفاد بند ۲ این ماده در موارد پیش بینی شده در بندهای فرعی الف – ب – ج و ه بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون حاضر در صورت پیدا شدن مرتکب یا مظنون به ارتکاب جرم در سرزمین دولتی غیر دولت ثبت کننده هواپیما نیز مجری خواهد بود.

۴ – در مورد دولت هایی که مشمول ماده ۹ و موارد پیش بینی شده در بندهای فرعی الف – ب – ج و ه بند ۱ ماده ۱ می باشند در صورتی که محلهای مذکور در بند فرعی الف از بند ۲ این ماده فقط در سرزمین یکی از دول مذکور در ماده ۹ واقع باشد مجری نخواهد بود مگر آنکه جرم در سرزمین دولت دیگری ارتکاب یافته و عامل جرم یا مظنون به ارتکاب جرم در سرزمین دولت دیگری کشف شده باشد.

۵ – در موارد پیش بینی شده در بند فرعی د از بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون حاضر مجری نخواهد بود مگر آنکه تاسیسات و سرویسهای هوانوردی در پروازهای بین‏المللی به کار برده شوند.

۶ – مفاد بندهای ۲ و ۳ و ۴ و ۵ این ماده در موارد پیش بینی شده در بند ۲ ماده ۱ نیز مجری خواهد بود.

ماده ۵ – ۱ – هر یک از دول متعاهد تدابیر لازم جهت اعمال صلاحیت خود برای رسیدگی به جرائم در موارد زیر اتخاذ خواهد نمود:

الف – اگر جرم در سرزمین آن دولت ارتکاب یافته باشد.

ب – اگر جرم علیه هواپیما یا در هواپیمایی که نزد آن دولت به ثبت رسیده است ارتکاب یافته باشد.

ج – اگر هواپیمایی که جرم در آن ارتکاب یافته است در سرزمین آن دولت فرود آید و مظنون به ارتکاب جرم هنوز در هواپیما باشد.

د – چنانچه جرم در هواپیما یا علیه هواپیمایی ارتکاب یافته است که بدون خدمه پرواز به شخصی اجاره داده شده باشد که محل اصلی فعالیت او و یا در صورت نداشتن محل اصلی فعالیت – محل اقامت دائمی او – در سرزمین آن دولت باشد.

۲ – هر یک از دول متعاهد نیز – برای اعمال صلاحیت خود جهت رسیدگی به جرائم مذکور در بند ۱ بندهای فرعی الف و ب و ج ماده ۱ و همچنین جرائم مذکور در بند ۲ ماده ۱ تا آنجا که مربوط به این جرائم باشد – در مواردی که مظنون به ارتکاب جرم در سرزمین یکی از دول متعاهد باشد و این دولت طبق ماده ۸ او را به هیچیک از دول موضوع بند ۱ این ماده مسترد ندارد – تدابیر لازم اتخاذ خواهد نمود.

۳ – کنوانسیون حاضر سالب هیچیک از صلاحیت های کیفری که طبق قوانین ملی اعمال می گردد – نخواهد بود.

ماده ۶ – ۱ – هر یک از دول متعاهد که عامل یا مظنون به ارتکاب جرم در سرزمین او باشد در صورتی که اوضاع و احوال را موجه تشخیص دهد مشارالیه را توقیف یا اقدامات دیگری برای مراقبت و اطمینان از حضور او معمول می نماید.توقیف یا اقدامات مذکور طبق قوانین آن دولت انجام خواهد گرفت و پیش از مدتی که برای تعقیب کیفری یا انجام تشریفات استرداد لازم باشد ادامه نخواهد یافت.

۲ – دولت مذکور بلافاصله به منظور کشف واقعیات به تحقیقات مقدماتی خواهد پرداخت.

۳ – به شخص توقیف شده به موجب بند ۱ این ماده امکان داده خواهد شد فورا با نزدیکترین نماینده صلاحیتدار دولت متبوع خود تماس بگیرد.

۴ – هر گاه دولتی طبق مقررات این ماده شخصی را توقیف نماید بلافاصله مراتب توقیف و اوضاع و احوال موجهه را به دول مذکور در بند ۱ ماده ۵ دولت متبوع شخص توقیف شده و در صورتی که مقتضی بداند به هر دولت ذینفع دیگر اعلام خواهد نمود. دولتی که به موجب بند ۲ این ماده به تحقیقات مقدماتی می پردازد نتایج تحقیق و قصد خود را دایر به اعمال یا عدم اعمال صلاحیت سریعا به دول مذکور اعلام خواهد نمود.

ماده ۷ – دولت متعاهدی که مظنون به ارتکاب جرم در سرزمین او باشد در صورت عدم استرداد مورد را اعم از اینکه جرم در سرزمین آن دولت ارتکاب یافته است یا نه برای تعقیب کیفری به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود.این مقامات تصمیم خود را با همان شرایطی که در مورد جرائم مهمه عمومی طبق قوانین این دولت مقرر است اتخاذ خواهند نمود.].  .(مظفری، ۱۳۹۱ ص۲۶۴-۲۶۱) .

 

در یک نگاه اجمالی، بحث صلاحیت به چند بخش تقسیم شده است:

الف- موارد شمول کنوانسیون­ها؛

ب- دادگاه صالح؛

پ- اقدامات اضطراری یا احتیاطی؛

 

موارد شمول کنوانسیون ها:

اولاً- هواپیما بایستی در حالت پرواز باشد ( خصوصاً در بحث امنیت هواپیما )؛ در این مورد تعریف حالت پرواز در سه کنوانسیون اخیر باهم تفاوت دارد؛ چراکه کنوانسیون توکیو حالت پرواز را از زمان روشن شدن موتورها به منظور پرواز، تا زمان خاموش شدن آن بعد از فرودآمدن هواپیما می­داند[ماده۱ بند ۳ : «از لحاظ این کنوانسیون یک هواپیما از زمانی که نیروی موتوری آن به منظور پرواز به کار می‌افتد تا زمانی که عمل فرود آمدن آن پایان یابد در حال‌پرواز تلقی می‌شود».]، در حالی که کنوانسیون­های لاهه و مونترال این موقعیت را از زمان بسته شدن درب­های خروجی پس از سوار شدن مسافر و بارگیری، تا زمانی که یکی از درب­ها به منظور تخلیه بار یا مسافر باز شود می­داند[کنوانسیون لاهه ‌ماده ۳ – ۱ « از لحاظ این قرارداد – هواپیما از زمانی که درهای خروجی آن پس از سوار شدن مسافرین و بارگیری بسته شود – تا زمانی که یکی از‌درهای مزبور به منظور پیاده شدن آنان و تخلیه بار بازگردد – در حال پرواز تلقی می‌شود ». و کنوانسیون مونترال ماده ۲: « از لحاظ این کنوانسیون:

الف – هواپیما از زمانی که درهای خروجی آن پس از سوار شدن مسافرین و بارگیری بسته شود – تا زمانی که یکی از درهای مزبور به منظور پیاده شدن مسافرین یا تخلیه بار باز گردد – در حال پرواز تلقی می شود – در مورد فرود اجباری – حالت پرواز تا زمانی که مقامات ذیصلاحیت مسئولیت هواپیما و مسافرین و اموال داخل هواپیما را به عهده گیرند – ادامه خواهد داشت ».].

ثانیاً- این کنوانسیون­ها شامل هواپیماهای دولتی من­جمله هواپیماهای نظامی، گمرکی و پلیسی نمی­شوند[بند الف و ب ماده ۳ کنوانسیون شیکاگو، بند ۴ ماده یک کنوانسیون توکیو، بند ۲ ماده ۳ کنوانسیون لاهه ، و بند ۱ ماده ۴ کنوانسیون مونترال.].