اصول کلی حقوقی اصولی هستند که مشترکا در حقوق داخلی کشور­های مختلف وجود دارند و به رسمیت شناخته می­شوند مانند قاعده لزوم وفای به عهد و حسن نیت در اجرای قرادادها.در قراردادهای بازرگانی بین­المللی ممکن است به چنین اصولی استناد شود یا اینکه به هنگام بروز اختلاف مورد استناد قضات و داوران جهت صدور رای قرار بگیرد.[۱] باید به این نکته توجه داشت که این اصول و قواعد که عقلایی و مقبول طبع بازرگانان می­باشند، معمولا در تمامی کنوانسیون­های بین­المللی رعایت می­شود و به طور طبیعی به نفع طرفین در معاملات بازرگانی است.[۲] به علاوه اینکه اصولی همچون اصل برابری، اصل ارادی بودن و اصل لزوم، آزادی قراردادی طرفین را تااندازه زیادی تسهیل و از آن  محافظت می­نمایند.[۳]

 

همان طور که در این مجموعه اشاره گردیده برخی از سازمان­ها در جهت از بین بردن اختلافات در زمینه روابط تجاری بین­المللی و در جهت یکپارچه­سازی این روابط تدابیری خاص را نظیر تعبیه و اعمال مقررات متحدالشکل اتخاذ نموده ­اند، از جمله این موارد اصول قراردادهای تجاری بین­المللی یونیدروا[۴] که به وسیله موسسه  بین­المللی یکپارچه­سازی حقوق خصوصی منتشر شده است را می­توان نام برد؛ یونیدروا[۵]  که با عنوان موسسه بین­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی معروف است، یک سازمان میان دولتی مستقل با ۶۳ دولت عضو از پنج قاره دنیا، شامل ملت­های تجاری بزرگ می­باشد. اصول قراردادهای تجاری بین­المللی برای اولین بار در سال ۱۹۹۴ انتشار یافت و یک نسخه دوم وسیع نیز در سال ۲۰۰۴ انتشار یافت و نسخه سوم نیز در سال ۲۰۱۰ به چاپ رسید.اصول قراردادهای تجاری بین­المللی منحصرا به قواعد عمومی قراردادها نظیر قواعد و اصولی که در تمامی انواع قراردادهای(فروش، خدمات، اجاره و غیره) معمول هستند، مربوط می باشند. اصول قراردادهای تجاری بین­المللی بخش­هایی را در ارتباط با مسائلی همچون انعقاد، اعتبار، تفسیر، محتوا، اجرا و عدم اجرا که می ­تواند به تمامی قراردادها مربوط باشد را در خود جای داده است.[۶] فلذا بر آنیم تا در این بخش به اصول حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی که عموما در این مجموعه از یونیدروا نیز آورده شده ­اند، بپردازیم.

 

 

گفتار اول – اصل آزادی قراردادها[۷]

 

نظریه حاکمیت اراده که در قرون ۱۸ و۱۹ توسط فلاسفه طرفدار اصالت فرد مطرح شده است بیانگر آن است که همه چیز از اراده آزاد انسان ناشی می­شود. دولت نیز محصول قراردادی اجتماعی است، تعهد لطمه به آزادی فرد است و فرد جز با اراده مستقیم یا غیر مستقیم خود  ملتزم نمی­ شود. در تعهدات قراردادی اراده فرد به طور مستقیم منشاءایجاد تعهد است ولی در الزامات ناشی از قانون،این اراده به طور غیرمستقیم و در قالب اراده اکثریت دلالت دارد . به همین جهت قرارداد برتر از قانون شمرده می­شود. تعهدات ناشی از قرارداد همیشه عادلانه است زیرا در فرضی که فرد برای خود تصمیم می­گیرد تصور بی­ عدالتی ناممکن است.[۸]

 

اولین اصل شناخته شده در امور تجاری بین­المللی اصل آزادی قراردادهاست که بر اساس آن طرفین قرارداد آزادند که قراردادی را منعقد کرده و محتوای آن را تعیین نمایند. زیرا در حقوق تجارت بین­الملل فرض بر این است که طرفین از قدرت معاملاتی مساوی برخوردارند.[۹] آزادی قراردادها به عنوان اصلی اساسی در بافت تجارت بین­الملل می­باشد، اصل آزادی قراردادها بیشترین اهمیت را در متن تجارت بین­الملل دارد. تجار برای تصمیم ­گیری آزادند در این مورد که کالاها و خدمات خود را به چه کسانی عرضه کنند و یا آن­ها را از چه کسانی تهیه کنند و نیز در امکان توافق آزادند در باره شروط معاملات انفرادیشان، سنگ­ بناهای یک نظم اقتصادی بین­المللی رقابتی، بازارگرا و باز را تشکیل میدهد.[۱۰]

 

 

 

 

 

 

 

• نیازمند نبودن به شکل خاص[۱۱]

 

از نتایج اصل آزادی قراردادها اصل عدم نیاز به تدوین قرارداد در قالب و شکل خاص می­باشد که موضوع ماده ۲-۱ اصول یونیدروا نیز می­باشد؛

این اصل با مقتضیات معاملات تجاری بین­المللی که همان سرعت است متناسب می­باشد. البته اجرای این اصل مانع از آن نیست که در قوانین داخلی کشورها انجام تشریفات خاصی برای انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی الزامی دانسته شود. همانطور که طرفین در انعقاد قرارداد آزادی دارند، حق دارند با توافق یکدیگر آن قرارداد را اصلاح یا تعدیل یا اقاله کرده(اصل امکان اصلاح، تعدیل و اقاله قراردادها)، یا به اجرای آن پایبند باشند.[۱۲]

 

در هیچ یک از مواد این اصول مقرر نشده است که قرارداد، اظهارات یا هر عمل دیگری به شکلی خاص صورت پذیرد و یا مدلل شود. موارد مذکور به هر وسیله­ای از جمله شهود می­توان اثبات کرد. در توضیح این ماده  آورده شده است که این ماده بیانگر این اصل است که انعقاد قرارداد به طور عمده تابع مقتضیات شکلی نیست، در صورتی که قاعده مذکور اصلاحات بعدی یا خاتمه دادن به قرارداد با توافق طرفین را نیز شامل می­شود. به نظر می­رسد این اصل که در بسیاری از نظام­های حقوقی، اما نه در همه آن­ها یافت می­شود و در حقوق ما نیز ماده ۱۰ قانون مدنی مبین آن است، به طور خاص در زمینه روابط تجاری بین­المللی که در آن به دلیل وجود وسایل ارتباطی جدید، بسیاری از معاملات با سرعتی زیاد و با ترکیبی از روش­های مکالمه، دورنگار، قراردادهای مکتوب، پیام الکترونیکی ومکاتبات با بهره گرفتن از شبکه الکترونیکی منعقد می­شوند، مناسب باشد. اصل نیازمند نبودن به یک شکل خاص نسبت به اظهارات و سایر اعمال یکجانبه نیز اعمال می­شود. مهم­ترین اعمال مزبور اظهار اراده­ای است که از سوی طرفین در جریان تشکیل قرارداد یا اجرای تعهدات قراردادی صورت می­گیرد(برای مثال: دادن ایجاب، قبول ایجاب، تنفیذ قرارداد توسط طرفی که حق ابطال آن را دارد، تعیین مبلغ قرارداد توسط یکی از طرفین) و یا این اظهار اراده در زمینه ­های دیگر نیز انجام می­شود(برای مثال:اعطای اختیارات از سوی اصیل به نماینده، تایید اصیل نسبت به عمل انجام شده از سوی نماینده بدون داشتن اختیار عمل فضولی، اقرار متعهد به آگاهی از حق ذینفع تعهد، پیش از منقضی شدن مدت مرور زمان وغیره).[۱۳]

 

 

 

 

 

 

 

 گفتار دوم – مشخصه الزام آور بودن قرارداد[۱۴]

 

این اصل که موضوع  ماده ۳-۱ اصول یونیدروا نیز می­باشد مقرر می­دارد که قراردادی که به شکل معتبر منعقد می­شود برای طرفین الزام­آور است و فقط مطابق با شروط آن یا با توافق طرفین یا به نحو دیگری که در این اصول مقرر شده است می­توان آن را اصلاح کرد یا به آن خاتمه داد.

اصل الزام­آور بودن قراردادها یکی دیگر از اصول سودمند حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی است. البته بر خلاف تلقی سیستم حقوقی نوشته از این اصل، اصل الزام­آور بودن قراردادها در حقوق تجارت بین­الملل به معنای اجبار و الزام متعهد به اجرای عین تعهد نیست؛ زیراعملا در عرصه تجارت بین­الملل، چنین امری امکان­پذیر نخواهد بود. در واقع بر اساس این اصل متعهد یا تعهد خود را اجرا خواهد کرد، یا با جبران خسارت، متعهدله را در همان وضعیتی قرار می­دهد که اگر قرارداد اجرا می­شد، وی در آن وضعیت قرار می­گرفت.[۱۵]

 

 

 

 

 

گفتار سوم – اصل وفای به قراردادها[۱۶]

 

یکی از اصول کلی حقوق اصل وفای به عهد است که مورد شناسایی کلیه نظام­های حقوقی جهان می­باشد. به موجب این اصل هر کس مکلف است امری را که متعهد انجام آن بوده به مرحله اجرا در آورد و یا از انجام امری که موظف به ترک آن بوده خودداری کند. متخلف از اصل یاد شده ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از فعل یا ترک فعل خویش است. به موجب ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران: «اگر کسی تعهد اقدام امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است.»[۱۷] طبق این اصل طرفین قرارداد چه در سطح داخلی و  چه در سطح بین­المللی موظف به اجرای تعهدات قراردادی می­باشند.[۱۸]

 

ویژگی الزام­آور بودن توافق­های قراردادی به روشنی مبتنی بر این پیش فرض است که توافقی در عمل بین طرفین حاصل شده و هیچ یک از دلایل ابطال، بر این توافق حاصل شده تاثیر نگذاشته است.[۱۹]

 

چنانچه دادگاه مرجع حل و فصل اختلافات است و یا این احتمال می­رود که اختلاف نزد یک دادگاه ملی مطرح شود، در این صورت نیز طرفین می­توانند با اتکا به دو اصل پذیرفته شده در عمده نظام­های حقوقی یعنی «اصل آزادی قراردادی» و «اصل وفاداری به قرارداد»، نسبت به تعیین آثار قرارداد خود اقدام کرده و میزان حقوق و تعهدات هر طرف را از قبل تعیین کنند و مطمئن باشند که این انتخاب بعدا با مشکلی روبرو نمی­ شود. حتی طرفین می­توانند به جای انتخاب قانون یک کشور، بر اصول کلی حقوقی  و یا عرفی بازرگانی به عنوان یک قانون حاکم توافق نمایند. همانطور که اصل آزادی قراردادی این امکان را به طرفین می­دهد که نسبت به تنظیم محتوای قرارداد متناسب با نیازها و خواست خود اقدام کنند و از این طریق تاثیر قانون حاکم بر قرارداد را کاهش داده و زمینه را برای اعمال و بروز قانون حاکم محدود نمایند. اصل وفاداری به قرارداد نیز به طرفین گوشزد می­ کند که موارد مورد توافق باید رعایت شود و طرف دیگر نمی­تواند بعدا از اجرای آن خودداری کند و یا تقاضای تجدیدنظر در آن را داشته باشد.[۲۰]

 

هر چند برخی از حقوقدانان در حیطه تمسک به اصول حقوقی زیاده روی می­نمایند اما، عده­ای از حقوقدانان در زمینه پیروی از این اصل قائل به انعطاف پذیری هستند. جیسون وب یاکی در این زمینه می­نویسد: مطلوب این است که به عنوان موضوعی اساسی تعیین شود که چه چیزی منظور نظر اینجانب از اصل وفای به قراردادها می­باشد، منظور بنده از این اصل، اصلی بیش از حد انعطاف ناپذیر و اصلی شکل­گرایانه نیست که به موجب آن دولت­ها باید اکیدا و تحت هر شرایطی تعهدات مکتوبی را که نسبت به سرمایه ­گذاران دارند، بدون توجه به محتوای آن تعهدات، بدون توجه به اینکه به چه شدتی شرایط تغییر پیدا کرده­اند و یا بدون اهمیت دادن به اینکه کرنش چه اثرات مهلکی را ممکن است بر روی اقدامات دولت داشته باشد، پیروی نمایند.[۲۱]

 

[۱]-  دادخواه، محمدرضا،۱۳۷۹، حقوق بازرگانی بین­المللی علمی کاربردی، چاپ اول، تهران، انتشارات شهر آشوب،ص۱۱٫

[۲] – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫

[۳] – Nicole Kornet,2011, CONTRACTING IN CHINA: COMPARATIVE OBSERVATIONS ON FREEDOM OF CONTRACT,CONTRACT FORMATION, BATTLE OF FORMS AND STANDARD FORM CONTRACTS,MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE, WORKING PAPER No. 2011/06,p12.

[۴] – UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS

[۵] – UNIDROIT  (International Institute for the Unification of Private Law)

[۶] – STEFAN, VOGENAUER, 2010, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of international commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? , University of Oxford LEGAL RESEARCH PAPER SERIES, Paper No 34/2010, p4.

[۷]-  FREEDOM OF CONTRACT

[۸] – عابدی،محمد،۱۳۸۳،اجل در تعهدات و قرارداداها،رساله برای اخذ دکتری تخصصی در رشته حقوق خصوصی،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص۱٫

[۹] –  داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۴٫

[۱۰] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی۲۰۱۰، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۱۰٫

[۱۱] NO FORM REQUIRED

[۱۲] – داراب پور،پیشین،ص۵۴٫

[۱۳] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین،ص۱۰

[۱۴] BINDING CHARACTER OF CONTRACT

[۱۵] – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۵٫

[۱۶] pacta sunt servanda

[۱۷] – اسکینی، ربیعا،۱۳۶۷ ،وجه التزام در قراردادهای تجاری بین المللی، مجله حقوقی بین المللی،۹،ص۴۳٫

[۱۸] – ساورایی،پرویز،۱۳۷۹،شرط فورس ماژور در قراردادهای تجاری بین المللی،مجله تحقیقات حقوقی ،۳۱و۳۲،ص۱۹۴٫

[۱۹] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین، ص۱۲٫

[۲۰] – شیروی،عبدالحسین،۱۳۹۰،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۱۵۱٫

 

 

گفتار پنجم – اصل حسن نیت [۲](تعهد به همکاری)

 

این اصل که در اصول یونیدروا در سال ۲۰۰۴ و همچنین اصول یونیدروا سال ۲۰۱۰ در ماده ۷-۱  تحت عنوان حسن نیت و معامله منصفانه[۳] آمده است اشعار می­دارد که هر یک از طرفین باید منطبق با حسن نیت و معامله منصفانه در تجارت بین­الملل رفتار نماید، و در بند دوم این ماده نکته­ای بسیار کلیدی را گوشزد می­نماید و آن این است که طرفین نمی­توانند این وظیفه را خارج نموده و یا مستثنی نمایند، بنابراین نتیجه می­گیریم این اصل جزء اصول غیر قابل استثنا نمودن در حوزه قراردادهای تجاری بین­المللی است و در اینجا این استدلال که این اصول همچون ستون­های قراردادهای تجاری بین­المللی می­باشند که قراردادها بر روی آن­ها استوارند خودنمایی نموده و اثبات می­گردد، چرا که تبری از این اصول غیر ممکن می­نماید.

امروزه کمتر می­توان معاهده، کنوانسیون، قرارداد و یا توافقی را یافت که در آن به حسن­ نیت اشاره نشده باشد. رعایت حسن نیت در قراردادها و توافقات به قدری شایع است که حتی در صورت عدم درج آن در قراردادها به عنوان اصل پذیرفته شده تلقی می­گردد و طرفی که عملکردی مغایر با آن داشته، مسئول شناخته می شود.اهمیت حسن نیت در قراردادهایی که دارای ماهیت مستمرند، بسیار بیشتر از قراردادهایی مانند بیع است که در مدت بسیار کوتاهی اجرا شده و خاتمه می یابند. در واقع حسن نیت زیر بنای ایجاد و تداوم یک رابطه مستمر تجاری است.[۴]

 

از دیگر آثار یک قرارداد نسبت به طرفین، تعهد به همکاری در اجرای موفق یک قرارداد است. این موضوع در حقوق اروپایی با حسن نیت مطابقت دارد و طرفین یک قرارداد را مکلف می­نماید که نهایت همکاری را نموده و مانع از اجرای تعهدات طرف دیگر نشوند، حتی ممکن است شرایطی حاکم شود که طرفین عقد می­بایست لزوما همکاری بیشتری خارج از مفاد مقرر شده قرارداد داشته باشند، آن چنان که ماده ۳-۱-۵ اصول پیشنهادی یونیدروا با همین عنوان بیان می­دارد: « در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند» در حقوق ایران ذکری از این اصل یا قاعده مذکور در به میان نیامده است، لیکن اگر رعایت حسن نیت را از لوازم عرفی اجرای یک قرارداد بدانیم می­توان ماده ۲۲۰  قانون مدنی را مستند آن قرار داد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی مقرر می­دارد: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می­نمایند، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می­شود ملزم می­باشند.» در تبیین این موضوع باید متذکر شد که در مفاد هر قرارداد یک سری تعهدات وجود دارند که یا به صراحت قید می­شوند که به تعبیر به آن­ها تعهدات صریح گفته می­شود یا به طور ضمنی در قرارداد وجود دارند که تعهدات ضمنی خوانده می­شوند، در اصول پیشنهادی “یونیدروا” بند ۳ از ماده ۲_۱_۵ به این مضمون تاکید دارد که اصل حسن نیت و معامله منصفانه خود موجب ایجاد تعهداتی هر چند ضمنی برای تعهدات قرارداد می­باشند.[۵]

و از دیگر نتایج اصل حسن نیت، اصل رعایت عرف در دادن اخطاریه­ها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت،اصل رعایت عرف در دادن اخطاریه­ها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت طرفین نباید بنا بر اضرار یکدیگر داشته باشند و چنانچه بدین خاطر و یا با سوءاستفاده از حق، خسارتی به طرف مقابل وارد شد، خسارت وارده به طرف مقابل باید جبران شود، به گونه­ای که وی در وضعیتی قرار بگیرد که اگر قرارداد به نحو صحیح اجرا می­شد، طرفی که قرارداد را نقض نکرده در آن وضعیت قرار می­گرفت.البته پرداخت خسارت منوط به مقابله با خسارت و  جلوگیری از سرایت ضرر توسط شخص زیان­ دیده است.[۶]،[۷]

 

 

 

بند اول – اصل حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی

 

در نظام رومی _ ژرمنی اصل حسن نیت بسیار حائز اهمیت است. حسن نیت به عنوان یک اصل کلی حقوق در تمامی مراحل قراردادی از شروع مذاکره تا خاتمه قرارداد، دارای نقش اساسی است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی (حقوق نوشته) قواعد و قوانین وضع شده توسط قانون­گذار موجب گردیده که راه­حل تمام مسائل در قانون و اراده قانون­گذار جستجو گردد. و در این نظام آنچه مهم است، کشف مقصود قانون­گذار و طرفین قرارداد است. و بدین ترتیب اصول کلی همچون حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی جایگاه ویژه­ای پیدا کرده به طوری که هیچ کشور تابع این نظام را نمی­توان یافت که در آن به مفهوم حسن نیت اشاره نشده باشد.هر چند درجه توجه به این مفهوم در کشورهای مختلف متفاوت از یکدیگر است.[۸]

 

 

بند دوم – اصل حسن نیت در نظام کامن لو[۹]  

 

علی­الاصول اصل حسن نیت به عنوان یک اصل کلی که حاکم بر تمام مراحل قرارداد باشد در هیچ یک از کشورهای تابع کامن لو پذیرفته نشده است. از این­ رو این ادعا که ” در حقوق استرالیا نیز حسن نیت یکی از اصول اساسی حقوق این کشور به شمار می­آید و طرفین قرارداد باید در مرحله مذاکره و اجرای قرارداد و به طور کلی در هنگام اجرای حقوق و اختیارات خود صادقانه عمل کنند”[۱۰] منطبق با جایگاه واقعی بحث در این کشور نیست، در واقع در نظام حقوقی استرالیا اصلی تحت عنوان اصل کلی حسن نیت پذیرفته نشده است. اگر چه بعضی از حقوق­دانان و قضات کوشیده­اند با الهام از مقررات متحد­الشکل تجاری آمریکا زمینه ­های پذیرش حسن نیت در اجرای قرارداد را به عنوان تعهد ضمنی حکمی و نه اصل کلی فراهم سازند.[۱۱]

 

بند سوم – اصل حسن نیت در نظام حقوقی انگلستان

 

در حقوق انگلیس، پذیرش اصل حسن نیت با توجه به تاکید بر اصالت فرد، با دشواری­های فراوانی مواجه شده است؛ زیرا پذیرش این اصل موجب می­شود که هر فعل یا ترک فعلی مغایر با حسن نیت تلقی شود و بدین ترتیب نتایج حقوقی روابط طرفین را غیر قابل پیش­ بینی نماید.از سوی دیگر باتوجه به فقدان تعریف روشنی از حسن نیت، پذیرش آن بروز اختلاف در آراء دادگاه­ها را موجب می­شود.[۱۲]،[۱۳]

 

گفتار ششم – اصل غیر قابل معامله بودن حقوق دولت

 

یکی از اصول دیگری که در قراردادهای تجاری بین­المللی­ای که یک طرف آن دولت می­باشد باید مدنظر قرار گیرد این است که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می­ کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می­ کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می­توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قراداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی­تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[۱۴]

 

[۱] – شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،صص۱۶۸-۱۷۲٫

[۲] GOOD FAITH

[۳] Good faith and fair dealing

[۴] – شیروی، عبدالحسین، باباپور، محمد،۱۳۹۰، حسن نیت در توافقات عمومی، مجله حقوقی دادگستری،ش۷۵،ص۱۰٫

[۵] – حافظی احمدی، پیشین، ص۳۲٫

[۶]-  داراب­ پور،مهراب،۱۳۷۴،جنبه­هایی از حقوق بازرگانی بین­المللی،چاپ اول،تهران،نشر دانا،فصل دوم.

[۷] – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫

[۸] – گورانی، فاطمه، ۱۳۹۲، مطالعه تطبیقی اصل حصن نیت در حقوق ایران و قراردادهای تجاری بین­المللی، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران شمال،ص۸۰٫

[۹] Common law

[۱۰] – دیلمی، احمد، ۱۳۸۸، حسن نیت در مسئولیت مدنی، رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،ص۹٫

[۱۱] – گورانی، پیشین، ص۸۳

[۱۲]- گورانی،همان، ص۸۴

-[۱۳] اصغری آقمشهدی، فخرالدین و ابوئی، حمیدرضا، ۱۳۸۷، حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق انگلیس و ایران، حقوق خصوصی،ش۱۲،ص۲۹٫

ب)پذیرش مقررات یا قراردادهای نمونه از سوی تجار، شرکت­ها و موسسات

البته عده­ای از کشورها نیز به تدوین (مجموعه قوانین تجاری بین­المللی) نموده ­اند که از آن جمله می­توان به کشور چکسلواکی اشاره نمود که اولین کشوری بود که چنین مجموعه قوانینی را تصویب نمود. در این کشور، حقوق تجارت بین­المللی بنابر قانون شماره ۱۹۶۳/۱۰۱ تحت عنوان روابط حقوقی در مناسبات تجاری بین­المللی، مصوب ۴ دسامبر ۱۹۶۳ که کد تجارت بین­المللی نیز خوانده می شود، تدوین گردیده است. در حقیقت این اولین قانون تجاری بین­المللی جهان که مشتمل بر ۷۲۶ ماده است، قسمت اعظم مقررات حقوق تجارت بین­المللی را بیان می­ کند. این قانون هم شامل مقررات عمومی و هم شامل قواعد ویژه­ای در مورد قراردادهای کلاسیک چون بیع، مشارکت، وکالت، کمیسیون، دلالی و…، قراردادهایی که بر اساس مبادلات بازرگانی بین­المللی بوجود آمده مانند قرارداد وصول اسناد بانکی، قرارداد ضمانت بانکی و قرارداد کنترل نیز گنجانده شده است. ۱۳ سال پس از آن کشور آلمان اقدام به تصویب قانون تجارت بین­المللی نمود که در فصل پنجم به بعد آن در مورد قراردادهای تجاری بین­المللی، محتوای آن­ها، تغییر طرفین قرارداد، ضمانت­های اجرای آن­ها، تخلف از آن­ها و فسخ آن­ها سخن به میان آورده است. و پس از آن کشور­هایی چون لهستان و رومانی نیز اقدام به تصویب این دست قوانین نمودند.[۱]

هر چند ضوابط عینی و اصل حاکمیت اراده با توجه به ویژگی­ها و کارکرد خود می­توانند در تعیین قانون مناسب بر قراردادهای بین­المللی بسیار موثر واقع شوند؛ لیکن اوضاع و احوال کنونی در سطح جامعه جهانی بیانگر این واقعیت است که حتی زمانی که طرفین با توجه به اصل حاکمیت اراده، قانون مناسب با قرارداد خویش را تعیین می­نمایند این انتخاب و گزینش با محدودیت­های جدی روبرو می­باشد، نخست به دلیل وجود سیستم­های حقوقی متعدد و متفاوت در دنیا که به جهت ماهیت و محتوای خود سبب پیدایش قوانین گوناگونی می­گردند، که این مسئله دستیابی و اعمال قانون مناسب را پیچیده و مشکل می­نماید. این موضوع حتی در مواردی که قاضی با اعمال ضوابط عینی در صدد کشف و اعمال قانون مناسب می­باشد نیز مصداق دارد و قاضی را در برابر همین مشکل قرار می­دهد. دوم: که در واقع ناشی ازمسئله قبل می­باشد؛ چرا که انتخاب قانون مناسب از میان قوانین متعدد و سیستم­های حقوقی مختلف به طور حتم نیازمند وجود و حضور کارشناسان و متخصصان حقوقی به ویژه حقوق بین­الملل خصوصی که اشراف و آگاهی کامل بر محتوا و ماهیت و وجود این سیستم­ها و قوانین داشته باشند، می­باشد. و معمولا از یک سو تجار و بازرگانان چنین نیازی را حداقل تا بروز اختلاف ضروری نمی­دانند و از سوی دیگر دسترسی به چنین متخصصانی به آسانی امکان­پذیر نمی­باشد.[۲] با عنایت به مسائل مطروحه باید اذعان داشت که ناگزیر از تبیین و تعریف ملاک و معیارهای معین و مشخصی هستیم که بر اساس آن اگر امکان از بین بردن تعارض قوانین در مورد قانون مناسب میسر نشود حداقل سختی و پیچیدگی­های دستیابی به آن را کاهش داده و به حداقل ممکن برساند. از این رو به نظر می­رسد که بایستی هم در سطح داخلی، کشورها با تقنین قوانین مناسب نسبت به حل این معضل اقدام نمایند و در جامعه بین­المللی نیز این عقل جمعی به وجود آید که بر اساس این ضرورت مشترک وفاق جمعی حاصل شده و برای رفع آن اقدام شود.

 

اقداماتی که در قالب کنوانسیون­های رم یا لوگانو انجام گرفته از جمله اعمال مناسبی است که می ­تواند نقش موثر و بسیار مثبتی را در زمینه تعیین قانون مناسب ایفا نماید.اگر چه اصل تساوی و استقلال دولت­ها مانع از این خواهد بود که مفاد این کنوانسیون­ها را بر آن­ها تحمیل نمود لیکن بایستی تمام دولت­ها در جهت حل این مسئله که با توجه به ویژگی جامعه جهانی که در دنیای معاصر واهمیت انعقاد قرارداد­های بین­المللی،و رشد فزاینده آن­ها اهمیتی صد چندان دارد، اقدامی موثر به عمل آورند.برای به غلیان درآمدن احساس جامعه جهانی برای اجماع در تبیین راه حل مشخص و قطعی برای تعیین و اعمال قانون مناسب قراردادهای بین­المللی، نقش علمای حقوق بین­الملل به طور قطع موثر خواهد بود.اما تا رسیدن به مرحله ایده­ال به شرح مذکور، پیروی از قوانین مدل که در حال حاضر تقریبا دسترسی به آن­ها کار مشکلی نیست،راه حل مناسبی برای رفع تعارض در مورد قانون مناسب بر قرارداد­­­ها می­باشد.اگر چه وضع قوانین مناسب،صریح و روشن و به دور از هر گونه ابهام یا اجمال، می ­تواند تا رسیدن به نقطه ایده­ال و بسیار مطلوب در سطح بین­المللی، بسیار مفید و کارساز باشد.[۳]

 

علاوه بر این، وظیفه حقوقدانان به ویژه در سطح بین­المللی، صرفا به متحدالشکل نمودن قوانین ختم نمی­ شود، بلکه اقدام به تفسیر مشابه و مراعات آن از طرف همه کشور­ها به نحوی هماهنگ نیز ضرورت دارد. در اثناء تفسیر مواد کنوانسیون­ها باید به این امر مهم توجه داشت که با تکمیل قواعد مربوط به تجارت بین­الملل و انجام اصلاحات لازم، آن­ها را در جهت هماهنگی هرچه بیشتر  با زندگی روزمره جهانی و عندالاقتضاء پیشتازی در حل مشکلات مستحدثه یاری نمود.[۴]

 

این خصیصه­ای متداول از اقتصاد مدرن تولید انبوه است که قراردادهای صنعتی، توزیع و تحویل محصولات و خدمات به وسیله شروط و قیود استاندارد یک طرف قرارداد حاکم گردند.[۵] و این شروط و قیود که در بسیاری از مواقع به صورت قراردادهای نمونه بروز می­ کنند همان قراردادهایی هستند که از سوی تجار، شرکت­ها و موسسات تجاری مورد قبول بوده و ماهیت، ضرورت و منافعی همانند قوانین نمونه که در بالا به تفصیل به معرفی آن­ها پرداختیم  را دارا می­باشند و به جهت جلوگیری از تطویل کلام از توجیه مجدد وجود آن­ها می­پرهیزیم و برآنیم تا در گفتار پنجم مفصلا به معرفی انواع آن­ها بپردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – مزیت های استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه

 

اولین نکته­ای که در جهت روشن نمودن ذهن در تبیین  ترویج و همه­گیر شدن این قراردادها در دنیای بازرگانی اشاره نمود این است که امروزه استفاده از قراردادهای استاندارد رواج بسیاری یافته، به صورتی که برخی نویسندگان ادعا نموده ­اند بیش از   ۹۰درصد قراردادهای انعقاد یافته از طریق قراردادهای استاندارد انجام می­پذیرد.[۶] قرارداد­های ساخت کارخانه­ها و تاسیسات در خارج به طور معمول به شکل فرم­های نمونه منعقد می­شوند که با مقتضیات معامله مورد نظر تطبیق داده شده ­اند.[۷]

 

 

مسئله­ای که باید به آن توجه نمود این است که استفاده صرف از قرارداد­های نمونه در بسیاری از موارد مشکلات طرفین قرارداد را حل نخواهد کرد؛ بدین توضیح که قراردادهای استاندارد مانند دارویی نمی­باشند که برای هر قرارداد به طور

مطلق تجویز گردیده و مفید واقع شوند، بلکه باید این نوع از قرارداد­ها را با توجه به موضوع قرارداد و طرفین آن­ها استفاده نمود، برای نمونه برخی از این قرارداد­ها صرفا برای قراردادهای کوچک مناسب می­باشند، در صورتی که تعداد دیگری تنها مناسب قراردادها و پروژه­های بزرگ طراحی شده ­اند.

دلایل مختلفی را می­توان برای استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه مد نظر قرار داد که ازجمله می­توان به موارد ذیل اشاره نمود:

 

الف)نوع قرارداد با توجه به طبیعت کار تعیین می­شود.

ب) در بیشتر موارد الگو­های قرارداد توسط موسسات معتبر تهیه شده ­اند.

ج) متخصصین برای استفاده از الگوهای استاندارد فرصت بیشتری دارند، بنابراین به آسانی می­توان آن­ها را با مراجعه به پرونده­های حقوقی و منابع موجود تفسیر نمود.

به طور کلی رواج قرارداد­های استاندارد و شرایط عمومی در تجارت بین­الملل، ناشی از امتیازات و منافعی است که استفاده از آن­ها برای طرفین دارد. چون این متون از پیش تهیه شده ­اند و پر کردن جاهای خالی آن­ها ساده است، این امر موجب می­شود تا توافق در مورد شروط قرادادی و محتوای آن سریع­تر حاصل شود و لازم نباشد تا طرفین در مورد جزء جزءآن مذاکره کنند. وآن­ها بتوانند بیشتر بر مسائل مهم­تری از قبیل بهای قراداد و نحوه پرداخت آن، کیفیت کالاها و خدمات، موضوع قرارداد، نوع و میزان خدمات پس از فروش و مانند آن متمرکز شوند. چنانچه طرفین تصمیم داشته باشند تا در مورد جزءجزء مسائل قراردادی مذاکره کنند، این امر موجب طولانی شدن مذاکرات افزایش هزینه­ها و شکست مذاکرات می­گردد.

 

نکته دیگر اینکه قرارداد­های استاندارد، مخصوصا آن­هایی که توسط سازمان­های فراملی تنظیم شده ­اند، نشان دهنده عرف­های موجود درآن تجارت بوده و حاوی مهم­ترین شروطی هستند که باید در یک قرارداد پیش بینی شود. این قراردادها بادقت تنظیم شده و اصولا نحوه نگارش آن­ها ساده بوده و حاوی ابهام کمتری است، و طرفین می­توانند به آن­ها اطمینان نمایند، چرا که برای طرفین مشکل است تا قرارداد خود را به گونه­ای تنظیم کنند که علاوه بر شروط مهم قراردادی از لحاظ نگارشی و اصول قرارداد نویسی به کیفیت قرارداد­های استاندارد برسند که عموما به وسیله تیم­های بزرگ تحقیقاتی که از حقوقدانان ورزیده، تجار و صاحبان حرف تشکیل می­شود، تنظیم شده است و مرتب مورد استفاده و نقد و بررسی محافل حقوقی و تجاری قرار می­گیرند.

 

[۱] جرزی راژسکی،۱۳۶۴ ، تدوین تدریجی حقوق تجارت بین­المللی، ترجمه ناصر صبح خیز، مجله حقوقی بین­المللی،ش۲،صص۴۴-۴۶٫

[۲] – پشنگ پور، ارژنگ،۱۳۸۴،قانون حاکم بر قراردادهای بین­الملی،چاپ اول،تهران،انتشارات فردوس،ص۱۱۳٫

[۳] – پشنگ پور،همان،ص۱۱۴٫

[۴] – داراب­ پور،مهراب،۱۳۷۴،جنبه­هایی از حقوق بازرگانی بین­المللی،چاپ اول،تهران،نشر دانا،ص۱۰٫

[۵] – Sieg eiselen, 2011, THE REQUIREMENTS FOR THE INCLUSION OF STANDARD TERMS IN INTERNATIONAL SALES CONTRACTS, PER/PEL journal, volume14, NO 1, P.1.

 

همانطور که می­دانیم ما در حقوق داخلی نیز با عناوینی همچون قوانین تکمیلی و یا تفسیری مواجه می­شویم و در مقام تفسیر قوانین تکمیلی و تفسیری، مفسران و صاحب­ نظران قائل به این موضوع می­باشند که فلسفه وجودی قوانین تفسیری و تکمیلی جایی نمود پیدا می­ کند که طرفین قرارداد تعلل نموده و مواردی را در قرارداد مسکوت گذاشته باشند، چرا که روشن است که هر چقدر هم که طرفین بر قرارداد خود اشراف داشته باشند باز هم امکان دارد که جوانبی را مسکوت گذاشته و به آن نپرداخته باشند، بنابراین این نوع از قوانین در این موارد راهگشا خواهند بود؛ و اما می­دانیم که در حقوق داخلی ما می­توان بر خلاف قوانین تکمیلی و تفسیری اراده نمود و قراردادی را منعقد نمود، و در صورت بروز اختلاف اگر اراده طرفین با این قوانین در تعارض باشد این اراده طرفین می­باشد که در اولویت قرار خواهد گرفت. در قراردادهای تجاری بین­المللی نیز قراردادهای نمونه و فرم همین وضعیت را دارند و در صورت مغایرت با الحاقات  تاب برتری بر آن­ها را نخواهند داشت. به علاوه قوانین بین­المللی نیز بر این موضوع صحه می­گذارند، به عنوان مثال به موجب ماده ۱۹-۲ اصول قراردادهای تجاری بین­المللی ۱۹۹۴ شروط اضافه شده به قرارداد استاندارد نسبت به خود قرارداد الحاقی در اولویت می­باشد، همچنین است در اصول ۱۹۹۸اروپایی حقوق قراردادها.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار پنجم – انواع قراردادهای نمونه

 

قراردادهای نمونه را بر حسب مرجع تهیه کننده به سه دسته تقسیم می­نمایند:

الف)قراردادهای تهیه شده توسط فروشندگان

ب)قراردادهای تهیه شده توسط انجمن­های صنفی

ج)قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی.

و اما ما بیشتر برآنیم تا در این گفتار به قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی بپردازیم؛ سازمان­های بین­المللی متعددی نسبت به تهیه و ارائه قرارداد­های استاندارد و شرایط عمومی اقدام می­نمایند که از جمله این سازمان­ها می­توان به کمیسیون اقتصادی اروپا که وابسته به سازمان ملل متحد می­باشد اشاره نمود. و یا به فرم­های نمونه قراردادی همچون خطوط راهنمای تهیه بر طبق وام­های بین­المللی ترمیم و توسعه و اعتبارات انجمن توسعه بین­المللی که به خطوط راهنمای بانک جهانی مشهور است و همچنین به شرایط عمومی برای قرارداد­های کارهای عمومی و قرارداد­های عرضه که توسط صندوق توسعه اروپایی جامعه اروپا تامین مالی شده است و موسوم به(ای.دی.اف)می­باشد،اشاره­کرد.[۲]

و همچنین موسساتی همچون موسسه بین­المللی یکسان­سازی حقوق خصوصی، اتاق بازرگانی بین­المللی و فدراسیون بین­المللی مهندسان مشاور (فیدیک) را می­توان نام برد که در ادامه به چگونگی فعالیت­های این سازمان­ها اشاره خواهد شد.

 

بند اول – اتاق بازرگانی بین المللی[۳]

 

این نهاد از جمله نهادهای مهم بین­المللی است که توجه خاصی به تنظیم قراردادهای نمونه، برای فعالیت­های تجاری داشته است. کمیسیون حقوق و رویه بازرگانی[۴] این نهاد با بهره گرفتن از متخصصین و حقوقدانان مجرب ماموریت دارد که قراردادهای نمونه و یا بندهای قراردادی را تنظیم و انتشار دهد. تفکر اصلی در تنظیم این نمونه قراردادها، حفظ حقوق طرفین بدون توجه به جایگاه هر طرف (کارفرما یا پیمانکار، فروشنده یا خریدار) بوده است، در صورتی که در نمونه قراردادهایی که توسط برخی از سازمان­ها یا شرکت­های دولتی و حتی خصوصی تنظیم می­گردد، غالبا منافع یک نفر به عنوان (پیش فرض)در نظر گرفته می­شود.

 

اتاق بازرگانی بین­المللی یک سازمان بازرگانی جهانی است، ارگانی که با صلاحیت و اقتدار به نفع بازرگانان از تمامی بخش­ها، در هر  جای دنیا سخن می­راند. مجموعه قراردادهای نمونه یک مجموعه ابزار منحصر به فرد می­باشد که برای توافقات میان مرزی راهکارهای انعطاف­ پذیری را ارائه می­نماید؛این قراردادها:

 

موجز و کاربردی می­باشند؛

با ارائه شفاف از مجموعه­های جامع حقوق و تعهدات برای تمامی طرفین عادلانه و متعادلند؛

شامل معرفی تفصیلی و مبسوط ضمائم برای توضیح دامنه هر قرارداد و استفاده­های آن هستند؛

اطلاعات ارزشمندی برای کمک به پیش نویس نمودن مجموعه متنوعی از قراردادها را محیا می­نمایند؛

راه­حل­های  تهیه شده جایگزین جهت پوشش موارد خاص را پیشنهاد می­ دهند.

قراردادهای نمونه اتاق بازرگانی بین­المللی یک منبع ضروری برای وکلا و شاغلین به حرفه تجارت که می­خواهند به آسانی قراردادهایشان را تنظیم نموده و به مذاکره بپردازند می­باشد.[۵]

 

 

 

 

 

 

بند دوم – نمونه قراردادهای فیدیک[۶]

 

در سال ۱۹۹۹ فدراسیون بین­المللی مهندسین مشاور[۷]( فیدیک) که از قدیمی­ترین نهادهای تخصصی بین­المللی فعال در عرصه صنعت است، چهار نمونه قرارداد را منتشر کرد که به صورت گسترده در فعالیت­های صنعتی در سطح جهان به کار گرفته می­شود. در این چهار نمونه قرارداد نیز همانند نمونه قراردادهای اتاق بازرگانی بین­المللی منافع هر دو طرف قرارداد در نظر گرفته شده است و تنها به منافع یک طرف بها داده نشده است، هر چند ممکن است در بعضی از این دسته از قراردادها جانبداری از سوی یکی از طرفین قرارداد احساس گردد، اما در نهایت می­بینیم این نوع رویکرد در جهت پیشبرد اهداف قرارداد و به ثمر رسیدن آن می­باشد؛این چهار نمونه قرارداد که با عنوان نمونه قراردادهای فیدیک معروف شده ­اند،  عبارتند از:

 

 

 

 

 

 

 

۱- شروط قراردادی برای (قراردادهای )ساخت[۸]

 

این نمونه قرارداد برای کارهای سخت و مهندسی که توسط صاحب کار یا مهندس مشاور طراحی شده، تهیه شده است. چارچوب این مدل قرارداد مبتنی بر انجام کار توسط پیمانکار بر اساس طراحی ارائه شده توسط صاحب کار بوده، اگر چه ممکن است پیمانکار به ارائه برخی از عناصر طراحی کارهای مکانیک، برق و حتی ساخت متعهد شود.

 

 

۲- شروط قراردادی برای طراحی و احداث

 

این نمونه قرارداد برای کارهای صنعتی مکانیکی یا طراحی و اجرای کارهای ساختمانی یا مهندسی در نظر گرفته شده است. طبق چارچوب کلی این قرارداد، پیمانکار طبق شرایط صاحب کار طراحی واحد صنعتی و یا سایر پروژه­ها که ممکن است ترکیبی از کارهای مکانیک، برق، و یا احداث باشد را تهیه و خود آن را اجرا می­ کند، و پر واضح است که انجام این نوع از قراردادها مسئولیت پیچیده و سنگینی را برای پیمانکار در بر خواهد داشت.

 

۳- شروط قراردادی برای قراردادهای طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت (ای.پی.سی)/ کلید در دست [۱۰]

 

این نمونه قرارداد برای کارهای در چارچوب در دست ساخت نیروگاه با واحدهای فراوری، همچنین در کارهایی که یک طرف کل مسئولیت طراحی و اجرای پروژه­های زیرساختی با سرمایه­گذاری خصوصی که هیچ­ گونه کار تحت­الارضی در آن انجام نشده باشد یا خیلی کم باشد، کاربرد دارد. در چارچوب این نوع قرارداد، یک طرف مسئولیت کل فعالیت­های مهندسی خرید  و ساخت (EPC) ، تجهیز کامل واحد صنعتی تا مرحله آمادگی برای کار را به عهده خواهد داشت، و مشخص است که انجام این پروسه سنگین علاوه بر هزینه­بر بودن، حق­العمل معتنابهی را برای طرف مسئول قرارداد در بر خواهد داشت.

 

 

۴- نمونه های کوچک قراردادی [۱۱]

 

این نمونه قرارداد برای کارهای ساده و یا مستمر و یا کارهایی که دوره زمانی کوتاه و یا با ارزش مالی پایین تهیه شده است، و لذا صرفا برخی از موضوعات اساسی و شرایط عمومی قراردادها را پوشش می­دهد.[۱۲] بنابراین،این نوع از نمونه­های  قراردادی را نمی­توان در مورد پروژه­ها و طرح­های عمرانی عظیم که از ساز و کار قراردادی بسیار پیچیده با ارزش مالی بالایی برخوردار می­باشند، به کار گرفت.

 

 

 

مبحث دوم – روند انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی

 

قبل از ورود به بحث باید این نکته را متذکر شد که در کتب مختلف مخصوصا کتب بازرگانی که مرتبط با مذاکره و انعقاد قرارداد هستند برای این مراحل و مذاکرات دسته­بندی­های مختلفی را ارائه نموده ­اند، اما دسته­بندی­ای که در ادامه به آن خواهیم پرداخت نوعی دسته بندی ترکیبی و کامل می­باشد که می­توان آن را یکی از بهترین و مناسب­ ترین دسته­بندی­ها دانست. با توجه به مطالب فوق برای توافقات جهت انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی مراحل مختلفی را باید طی نمود که مراحل اصلی این توافقات را می­توان به صورت زیر بیان داشت:

 

 

 

۱ – مکاتبات رسمی طرفین[۱۳]

 

امری که امروزه و در دنیای حاضر غیر قابل چشم پوشی است وجود مکاتبات می­باشد، مکاتبات در امور اداری و غیر تجاری از ارزش فوق العاده­ای برخوردار می­باشد، چه برسد به امور تجاری که در آن طرفین باید تا جزئی ترین مطالب را در نظر بگیرند چرا که همین مکاتبات می­باشند که در بسیاری از موارد بروز اختلاف جنبه اثباتی پیدا می­ کنند، این مکاتبات در مورد موضوع معامله به منظور شفاف شدن جنبه­های مختلف معامله از جمله نوع کالا و خدمات، مبلغ، شرایط پرداخت، مدت اجرای تعهدات و…. می­باشد. و شامل اطلاعات و خواسته هر یک از طرفین قرارداد در رابطه با هر یک از این موارد خواهد بود.

 

 

۲- تنظیم یادداشت تفاهم­نامه[۱۴](تهیه پیش نویس اولیه)

 

در این مرحله نمایندگان طرفین چارچوب کلی توافقات در مرحله اولیه را ثبت می­ کنند. لازم به ذکر است که این سند برای طرفین الزام­آور نمی­باشد ولی در مراحل بعدی می تواند مستند و دلیلی برای هر یک از طرفین محسوب شود؛ لذا در نگارش این سند نیز باید دقت لازم به کار رود، چرا که هرگونه سهل­انگاری در این حوزه، می ­تواند زمینه ایجاد تعهد و مسئولیت برای طرفین اصلی قرارداد را فراهم نماید.

در تنظیم و انعقاد قراردادهای بین­المللی اولین گام تعیین اهداف و نحوه رسیدن به آن می­باشد. برای رسیدن به اهداف مورد نظر قرارداد ابتدا باید این موارد طراحی شده و سپس بر اساس آن پیش­ نویس قرارداد یا همان یادداشت تفاهم­نامه تهیه شود. پس از تعیین چارچوب کلی قرارداد، معمولا یکی از طرفین وظیفه پیدا می­ کند که پیش نویس اولیه قرارداد را برای مذاکرات قراردادی تهیه نماید. با وجود اینکه تهیه پیش نویس کاری سخت و هزینه بر است، بسیاری از طرف­های خارجی ترجیح می­ دهند این وظیفه را متقبل شوند. چرا که در این صورت تهیه­کننده پیش نویس موضوعاتی را که باید مورد مذاکره قرار گیرد را مشخص می­نماید و عملا  کنترل مذاکرات را بدست می­گیرد. تهیه­کننده، همچنین آهنگ مذاکرات را با کلمات و عباراتی که خود انتخاب کرده تعیین می­ کند، و از این طریق دخالت طرف مقابل در طرح موضوعات جدید محدود می­شود، زیرا اصولا طرف دیگر سعی می­ کند تنها نسبت به موارد طرح شده در پیش نویس اظهار نظر نماید تا اینکه مسائل جدیدی را به پیش نویس اضافه نماید. به طور خلاصه کسی که پیش نویس اولیه را تهیه می­نماید مطالب مورد نظر خود را بهتر در قرارداد می­گنجاند و حتی در صورتی که پیش نویس اولیه در طول مذاکرات تعدیل شود، باز مباحث اصلی حول محور همان ساختار و مفاهیمی است که ابتدا در پیش نویس مقرر گردیده است.[۱۵]

 

 

۳- تنظیم یادداشت توافق[۱۶]

 

در این سند با پیشرفت توافقات طرفین جزئیات بیشتری از معامله توسط طرفین به ثبت می­رسد. ولی این سند نیز مانند یادداشت تفاهم، برای طرفین الزام­آور نمی­باشد. ولی طرفین با قبول برخی از جنبه­های معامله، خود را در معرض تعهد قرار می­ دهند و می­توان از آن به عنوان مقدمه قرارداد یاد نمود.

 

 

۴- تنظیم موافقتنامه[۱۷]

 

این سند موضوعات اصلی مربوط به توافقات طرفین را به طور الزام­آور برای طرفین تبیین می­ کند و الزامات بنیادین طرفین قرارداد را در آن منعکس می­نماید، معمولا در صورتی که ابعاد معامله محدود باشد، کلیه موضوعات در موافقت­ نامه منعکس می­گردد و در صورت گستردگی ابعاد آن، موضوعات در اسناد دیگری منعکس خواهد گردید.

 

 

 

۵- تنظیم قرارداد[۱۸]

 

قرارداد مشتمل بر موضوعات اصلی و موضوعات فرعی مرتبط با قرارداد می­گردد. معمولا موضوعات اصلی در موافقت­­نامه و موضوعات فرعی به صورت ضمائم قرارداد می­گردد.[۱۹] و نکته­ای که بسیار حائز اهمیت می­باشد این است که مرحله تنظیم قرارداد را باید مهم­ترین مرحله در انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی دانست چرا که کوچک­ترین تعلل در زمان انعقاد قرارداد ممکن است موجب به وجود آمدن ضررهای جبران ناپذیری برای هر یک از طرفین گردد؛ جان کلام اینکه این مرحله از قرارداد خواستگاه واژگان حقوقی است و مقامی است که هر واژه برای خود شخصیتی خواهد آفرید و به منظور بیان اراده­ای در متن نقش خواهد ­گستراند.

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم: مذاکرات قراردادی

مبحث اول –کلیات مذاکرات قراردادی

 

تجارت در اقتصاد یکپارچه دنیا طرفین مذاکره­کننده را از فرهنگ­های متفاوت و سنت­های تجاری مختلف  با منافع متفاوت و گستره وسیعی­ از سبک­ها و تجربه­های مذاکراتی کنار هم می­نشاند. هر چند این تنوع غنی بنیانی از اجتماع تجاری پر جنب و جوش امروز است، ولی درصد احتمال سوء تفاهمات درخور توجه را که مانع از حرکت روان تجارت می­شود را افزایش می­دهد.[۲۰]  مذاکره یکی از عادی­ترین امور حرفه­ای در برقراری ارتباط است. باوجود این یکی از هنرهای بشری است که کمتر درک می­شود.[۲۱] تجارت پدیده­ای است درباره فرض نمودن و مدیریت ریسک که شامل ریسک حقوقی نیز می­باشد و این واقعیت در روند مذاکرات تبلور می­یابد. قراردادها می­توانند به عنوان آخرین نتیجه از یک روند انعطاف پذیر که در پی آن است تا تمامی ابهامات تجارت فراملی را مدنظر قرار دهد،انگاشته شوند.البته، روند مذاکرات قابلیت اجرای مقرره­های قراردادی در قالب حقوق حاکم مربوط را مد نظر قرار می­دهد.[۲۲]

 

 

اصل حسن نیت حوزه­های متنوعی از مناسبات طرفین قرارداد بین­المللی را در بر گرفته است، از جمله مذاکرات مقدماتی قرارداد، تشکیل و تفسیر قرارداد و اعمال ضمانت اجراهای آن.[۱] اصل مذاکره، انعقاد و اجرای قرارداد بر اساس حسن­ نیت و معامله منصفانه از چنان جایگاه و اهمیت رفیعی در تجارت بین­الملل برخوردار است که طرفین نمی­توانند باتوافق قبلی این اصل را مستثنی بنمایند.از نتایج این اصل، اصل رفتار هماهنگ طرفین در قرارداد است، بدین معنا که یک طرف قرارداد نمی­تواند ناهماهنگ با فهم و برداشتی عمل کند که خود باعث ایجاد آن در ذهن طرف دیگر شده و طرف  مقابل با اتکا بر آن به طور معمول و متعارف عمل کرده است و هیچ طرفی حق ندارد با این گونه رفتارها به طرف دیگر خسارت وارد کند.[۲]

 

در کلیه مقررات تقید و پایبندی به موازین اصل حسن نیت شرطی اصلی است. زیرا در اثر آن اولا: امکان رسیدن به توافق بیشتر می­شود و چنین موردی به بیان دیگر نوعی دادن امتیاز به طرف مقابل است، ثانیا: باعث ایجاد نرمش در روند مذاکرات جهت رسیدن به تفاهم می­گردد.ازاین رو طرفین سعی می­ کنند پیشنهادات غیرمنطقی و غیرقابل پذیرش ارائه ندهند و ثالثا: در مواقعی که شرایط و وضعیت به نفع صرفا یک طرف است مانعی برای ادامه مذاکره به وجود نیاید، رابعا: حسن پایبندی به قواعد مذاکره را تقویت می­بخشد. بطور مثال­: اگر یکی از طرفین قاعده دادن امتیاز به طرف مقابل را مختل سازد متهم به نقض اصل حسن نیت می­گردد.[۳]

 

 

 

 

مبحث دوم – راهبردهای  حاکم بر مذاکرات قراردادی

گفتار اول – راهبرد مذاکره اصولی

 

مذاکره اصولی راهی است برای رسیدن به مذاکره­ای که نه سخت است و نه ملایم. این روش، روشی است که بایستی در مورد موضوعات  بر اساس شایستگی و قدر و اعتبار آن­ها تصمیم گرفت نه از طریق پای­ فشاری بر روی آنچه که هر یک از دو طرف اصرار بر انجام یا عدم انجام آن دارد. روش مذاکره اصولی بیانگر این نکته است که هر جا که امکان دارد به دنبال منافع متقابل باشید و هر جا که منافع شما در تضاد قرار می­گیرد شما باید مصرا به دنبال آن باشید که نتیجه و حاصل مذاکره مبتنی بر نوعی معیار و میزان منصفانه، مستقل از اراده و خواست هر یک از طرفین باشد.این روش از هیچ نوع حیله و نیرنگ و یا وضع و حالت به خصوصی بهره نمی­گیرد.

 

مذاکره اصولی به شما نشان می­دهد که چگونه آنچه را که استحقاق آن را دارید بدست آورید و در عین حال آراسته و محجوب و نجیب باشید. روش مذاکره اصولی به شما این توان را می­دهد که جانب انصاف را رعایت کنید و در همین حال شما را در برابر کسانی که در صددند از منصف بودن شما بهره ­برداری کنند مصون و محفوظ می­دارد.[۴]

در مذاکره اصولی طراحی راهبرد مذاکره از اهمیت بسزایی برخوردار می­باشد و لازم است مذاکره­کننده قبل از شرکت در جلسات مذاکره، آن را مورد بررسی قراردهد. در غیر این صورت حضور وی در مذاکره حضوری انفعالی و متاثر از اقدامات و برنامه ­های طرف مقابل خواهد بود و قطعا در یک چنین وضعیتی یک مذاکره­کننده قادر نخواهد بود به قدر مطلوب از منافع طرف خود دفاع کند.

قدرت چانه­زنی عامل اصلی نحوه طراحی نوع راهبرد مذاکره محسوب می­گردد؛ زیرا هر طرف با ارزیابی دقیق از قدرت چانه­زنی خود و طرف مقابل و با در نظر گرفتن سایر عوامل قادر خواهد بود که استراتژی مناسبی را اتخاذ کند.

برخی از نویسندگان تعیین میزان قدرت چانه­زنی را مستلزم بررسی چهار عامل: توانایی­ها، ضعف­ها، فرصت­ها و خطرها[۵] دانسته ­اند. این عوامل با توجه به طرف مقابل می ­تواند متغیر باشد به عنوان نمونه ممکن است در مورد یک طرف مذاکره، نقطه ضعف عدم آشنایی کافی خریدار با محصول یا فروشنده و یا نیاز فوری وی به انجام معامله باشد.[۶] بنایراین، مذاکره موثر را این چنین تعریف می­نمایند: مذاکره موثر در یک جمله عبارت است از کار کردن در کنار هم با گروه یا گروه­های دیگر برای بدست آوردن نتایج موفقیت­ آمیز و سودمند مشترک.[۷]

همچنین موضوع قرارداد می ­تواند وضعیت این عوامل را نیز تغییر دهد به عنوان مثال عوامل چهارگانه فوق برای شرکت در یک قرارداد سرمایه­گذاری مشترک می ­تواند با یک قرارداد تجاری برای همان شرکت متفاوت باشد. ارزیابی فرصت­ها نیز می ­تواند بر اساس شرایط بازار و خارج شدن رقبا از صحنه صورت گیرد. حضور رقبای جدی در بازار یکی از خطراتی است که می ­تواند در تعیین قدرت چانه­زنی مذاکره­کننده تاثیر مستقیمی داشته باشد.[۸]

 

 

 

گفتار دوم – راهبرد برانگیختن یا ترغیب طرف دیگر

 

از راهبردهای مربوط به مذاکرات اصولی راهبرد برانگیختن[۹] یا ترغیب طرف دیگر می­باشد که برای سرعت بخشیدن به حصول توافق به کار می­رود. بدین طریق که یکی از طرفین پیشنهاد نهایی خود را که متضمن امتیازات ویژه­ای است ارائه می­دهد و برخورداری از این امتیازات را به قبول فوری آن­ها مشروط می­ کند.این امتیازات می­توانند یک و یا چند عدد از امتیازات زیر باشند:

 

 

نصب مجانی ماشین­آلات یا تاسیسات خریداری شده؛

تعمیر رایگان آن­ها؛

عدم افزایش قیمت محصولات تا یک سال بعد؛

کارآموزی رایگان یا تربیت متخصص برای طرف دیگر بدون دریافت هزینه.

اما نکته­ای که باید به آن توجه داشت این است که باید موافقت فوری طرف مقابل را با معامله پیشنهادی درخواست نماید.(بدیهی است که تاخیر در قبول این درخواست مانع از آن خواهد شد که ارائه­دهنده پیشنهاد بر سر گفته­های خود باقی بماند)[۱۰]

 

 

گفتار سوم – راهبردهای مذاکره­کنندگان اصولی

 

همیشه راهبردهایی وجود دارد که توسط مذاکره­کنندگان اصولی به کار گرفته می­شود و باعث موفقیت ایشان در مذاکرات گردیده و در نتیجه موجب تمییز آن­ها از دیگر مذاکره­کنندگان، نظیر مذاکره­کنندگان احساساتی و نرم و یا مذاکره­کنندگان عصبانی یا سخت و دیگر مذاکره­کنندگان می­گردد، که ما در زیر به معرفی این راهبردها خواهیم پرداخت:

مذاکره­کنندگان اصولی به جای اینکه به دنبال دشمنی و یا ایجاد دوستی باشند در جستجوی راه­حل هستند، طرفین به دنبال یک راه­حل قابل قبول برای خود هستند و نه صرف دستیابی به پیروزی در مذاکره، آن­ها باید منطقی امتیاز دهند و منطقی امتیاز بگیرند، مذاکره­کنندگان اصولی با اشخاص نرم و با مسائل سخت برخورد می­ کنند، ایشان راه حل­هایی را پیدا می­ کنند که منافع طرفین را تامین کند، باید به منافع خود فکر کنند نه به مواضع خود، این مذاکره­کنندگان به جای اینکه مواضع خود را دیکته نمایند و یا اینکه در پی پیشنهادات جدید باشند تا شاید طرف مقابل بپذیرد، زمینه ­های مورد علاقه طرفین را پیدا می­ کنند، آن­ها به جای اینکه صرفا به دنبال توجیه راه­حل­های خود باشند، باید تمامی راه­حل­های ممکن را پیدا کرده و بر راه حل مطلوب مشترکا توافق کنند،  باید در برابر اصول تسلیم باشند نه در برابر فشار و در نهایت ایشان به جای پافشاری بر مواضع خود، باید بر بکار گرفتن معیارهای منطقی پافشاری کنند.[۱۱]

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم: کلیات و اصول حقوق قراردادهای نفت و گاز

مبحث اول – ماهیت نفت و گاز

 

 

در این فصل از پژوهش بر آن شدیم تا به بررسی حقوق قراردادهای نفت و گاز به عنوان نمونه بسیار مهم و پر کاربرد قراردادهای تجاری بین­المللی پرداخته و کلیات و ساختار آن را مورد واکاوی قرار دهیم تا بتوانیم گامی در جهت شناساندن این حوزه از گستره حقوق برداشته باشیم؛ بنابراین این فصل را با بررسی ماهیت ساختاری هیدروکربورها آغاز می­نماییم تا در ادامه به بیان ماهیت حقوقی آن­ها متمسک گردیم.

نفت و گاز طبیعی به همراه زغال سنگ از باقیمانده لاشه جاندارانی که در گذشته­های دور و نزدیک زندگی می­کرده­اند، درست شده است. به همین دلیل است که این گونه مواد انرژی­زا را سوخت­های فسیلی نیز نام­گذاری کرده­اند.(نظریه منشاءآلی نفت) ­بر این پایه استوار است که نفت از تغییر شکل پیکر جانوران و گیاهان گذشته به وجود آمده است. مطالعات فراوان و کشفیات جدید درباره نحوه تشکیل نفت نشان داده است که موجودات دریایی، مخصوصا جانداران آبی به نام <پلانگتون­ها> تقریبا منشا اصلی نفت در دنیا می­باشند؛ پلانگتون­ها دارای اسیدهای آلی هستند که گفته می­شود مواد اصلی برای تشکیل نفت است. یکی از گروه­های عمده نفت­ ساز جلبگ­های دریایی هستند که معروف­ترین آن­ها انواع سبز و آبی و نوعی جلبگ به نام <دیاتمه> است. نظریه منشاء عالی زمانی کاملا تثبیت شد که گروهی از مواد آلی به نام <پرفرین­ها> در نفت کشف شدند. بررسی­های آزمایشگاهی نشان داده است که این مواد در دمای بیش از ۳۰۰ درجه سانتیگراد تجزیه می­شوند، بنابراین نمی­توان نفت را آنگونه که قبلا تصور می­شد، ناشی از عمل آتشفشانی یا واکنش­هایی که نیاز به حرارت زیاد دارند دانست.از طرف دیگر معلوم شده است که کلروفیل موجود در بافت­های گیاهی و همچنین هموگلوببین خون جانوران هر دو از دسته پرفرین­ها هستند. تمام این شواهد و دلایل نشان دهنده منشاء حیاتی مواد نفتی است.[۱۲]

 

کلیه مواد هیدروکربنی که در مخازن نفتی وجود دارند،    پترولیوم[۱۳] خوانده می­شوند، این کلمه در فارسی معادل مناسبی ندارد[۱۴] اما ترجمه تحت­اللفظی آن از لاتین به معنی سنگ نفت است که به مقادیر مختلف و به اشکال گاز، مایع و جامد در داخل طبقات زمین وجود دارد. از نظر شیمیایی دارای ترکیبی پیچیده از کربن، هیدروژن، گوگرد، اکسیژن و ازت است که عناصر نادر دیگری هم در ترکیب آن دخالت می­ کنند. بنابراین، نفت ترکیبی از هیدروکربون­ها با زنجیره­های بلند کربنی است که به دلیل پیوندهای کربنی، مقدار قابل توجهی انرژی در خود ذخیره می­ کند. به عبارت دیگر نفت، صرفنظر از ماهیت دقیق شیمیایی­اش به عنوان حامل انرژی در نظر گرفته می­شود، اما به  طور دقیق، از مخلوطی از هیدروکربورها با وزن مولکولی بالا تشکیل می­شود.[۱۵] حالت مایع آن به نفت خام معروف است که از مجموع هیدروکربن­های مایع سبک و سنگین ترکیب شده است. گاز طبیعی موجود در مخازن نفتی از هیدروکربن­های سبکتر که مهم­ترین آن­ها متان است، تشکیل یافته است. در مقابل، انواع نیمه جامد و جامد نفت از هیدروکربن­های سنگین ترکیب شده ­اند، مانند قیر.[۱۶]

 

 

 

مبحث دوم – تقسیم بندی صنایع نفت و گاز

 

صنعت نفت و گاز در یک تقسیم­بندی عام به دو بخش بالادستی و پایین­دستی تقسیم می­گردد. از این رو، شرکت­های نفت و گاز ممکن است تنها در بخش بالادستی که شامل فعالیت­های حفاری، اکتشاف، توسعه و تولید می­گردد، فعال باشند یا اینکه در بخش پایین­دستی که شامل انتقال، پالایش و بازاریابی محصولات تولیدی می­گردند نیز فعالیت داشته باشند.[۱۷] به تبعیت از همین موضوع عملیات نفتی به دو گروه عمده تقسیم می­شوند:”عملیات بالادستی”[۱۸] و “عملیات پایین دستی”[۱۹]. برخی نیز دسته سومی را تحت عنوان “عملیات میان­دستی “[۲۰] به این دو مورد افزوده­اند. دسته اخیر در واقع بخشی از عملیات پایین­دستی بوده، مربوط به انتقال نفت و گاز یا فرایند تبدیل برای مقاصد انتقال است.[۲۱]

 

 

 

مبحث سوم – حقوق قراردادهای نفتی

 

نخستین چاه نفت توسط ادوین ال.دریک حفر و در سال ۱۹۵۹ به بهره ­برداری می­رسد و بدین ترتیب  اکتشاف و استخراج نفت به صورت یک صنعت به شیوه جدید آغاز می­گردد و افراد گوناگون تلاش خود جهت حفر چاه و دستیابی به ثروت را آغاز می­ کنند.[۲۲]

نفت، صحنه مرکزی برنامه ­ریزی و سیاست داخلی و بین­المللی انرژی را برای بیش از یک صده تسخیر نموده است.[۲۳] منابع نفت و گاز توزیع جغرافیایی برابری در کره زمین ندارند[۲۴] و هیچ صنعتی مانند صناعت نفت متاثر از، و نیز موثر بر سیاست و روابط بین­الملل نبوده است، امری که بر انعقاد و اجرای عقود نفتی به وجه عام و قراردادهای منعقده در بخش بالادستی این صنعت بالذاته بین­المللی، به نحو خاص تاثیر مستقیم داشته است.[۲۵] صنایع نفت و گاز به دلیل ماهیت خاص خود، از جمله صنایعی هستند که نه تنها بازیگری استثنایی در معادلات سیاسی و اقتصادی بین­الملل محسوب می­شوند، بلکه نقش بسیار حیاتی در اقتصاد و سیاست داخلی کشورهای دارنده این منابع ایفا می­ کنند.[۲۶] صنعت نفت، صنعتی مرتبط با تجارت بین­الملل می­باشد که معمولا به وسیله استانداردهای خاص برای تنظیم اقدامات متنوعش حکمرانی می­نماید.[۲۷]

 

 

یکی از جلوه­های حاکمیت، صلاحیت انحصاری دولت­ها در بهره ­برداری از منابع طبیعی واقع در قلمرو آن­ها و به تبع آن بازداشتن دولت­های دیگر از استفاده آن منابع بدون رضایت دولت اخیر است. از جمله مهم­ترین منابع تحت حاکمیت دولت­ها، مخازن نفت و گاز می­باشد.[۲۸] دولت دارای حاکمیت مطلق نسبت به منابع سرزمینی بوده و این حاکمیت در چهره مالکیت دولت نسبت به این منابع رهنمون داشته، این امر به این معنا خواهد بود که تمامی عملیات ناظر به اکتشاف، توسعه، تولید و انتقال نفت و گاز بدون اجازه دولت ممکن نبوده و تمامی این عملیات تحت کنترل و نظارت مستمر و دقیق دولت به انجام خواهد رسید.[۲۹] و حقوق قراردادهای نفتی جولانگاهی از حقوق است که به بررسی این مبانی پرداخته و در جهت ایجاد تعادل و تعامل بین این مالکیت و حاکمیت از یک سو و تعهدات و حقوق سرمایه ­گذاران و شرکت­های بین­المللی نفتی از سوی دیگر در حرکت بوده و به سمت اعتلای روابط قراردادی طرفین قراردادهای بین­المللی نفت و گاز گام برمی­دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول – Lex Petrolea چیست؟

 

Lex Petrolea را می­توان با اجمال و تسامح نوعی حقوق نفت ترجمه کرد. بانیان این نظریه بر این باورند که الگوهای رایج قراردادهای نفتی و رویه­های متداول در معاملات نفتی و همچنین آرای داوری­های بین­المللی مربوط به پرونده­های اختلافاتی که موضوع آن­ها با قراردادها و پروژه­های نفتی پیوند داشته است، مجموعه ­ای از اصول حقوقی و رویه­های عرفی مشترک به وجود آورده­اند که به طور اختصاصی در صنعت نفت کاربرد دارد. بر اساس این نظریه می­توان مجموعه اصول عرفی و قواعد حقوقی تطبیق یافته با ماهیت و ویژگی­های صنعت نفت و گاز را با تکیه بر عرفی بودن آن به عنوان یک نظام حقوقی مستقل و خودکفا با آثار الزام­آور در داوری­ها و قراردادها و معاملات نفتی به کار بست.[۳۰]

 

البته از نظر علمی دایره شمول و حدود و ثغور حقوق نفت بسیار فراتر از قراردادهای نفتی و قطعا به مراتب فراتر از داوری­های اختلافات نفتی است. برای فهم و تفسیر تعهدات طرفین یک قرارداد نفتی نمی­توان تنها به متن قرارداد و ضمایم آن بسنده کرد، بلکه باید دانست که متن قرارداد و ملحقات آن، تنها یکی از مولفه­های رابطه­های حقوقی بین طرفین است و هر قرارداد نفتی در بستری از الزامات بالادستی حقوقی و قانونی منعقد می­شود که از آن به حقوق نفت تعبیر می­شود. منشا و منبع برخی از این الزامات، نظام حقوقی داخلی کشورها و خاستگاه برخی دیگر تعهدات بین­المللی دولت­ها در چارچوب حقوق بین­الملل است.اصولا می­توان گفت که حقوق نفت در مفهوم جامع خود چهار رکن اصلی دارد که با رعایت سلسله مراتب ابتدا در قانون اساسی، سپس در قوانین عادی،بعد در مقررات خاص مربوط به نفت و قراردادهای نفتی و بالاخره در تعهدات عرفی و متن قراردادهای بین­المللی منعکس می­شود.[۳۱]

 

 

 

گفتار دوم – نفت از آن کیست ؟

 

نظرات حقوقی مختلفی در خصوص مالکیت نفت و گاز در دنیا وجود دارد. برخی نظام­های حقوقی معتقد به مالکیت خصوصی این منابع می­باشند، همانند نظام حقوقی حاکم در ایالات متحده آمریکا، برخی دیگر از نظام­ها آن را متعلق به حاکم یا پادشاه می­دانند و در نهایت گروه دیگری هستند که آن را برای عموم مردم می­دانند. در فقه هم نظرات کم و بیش به همین منوال است. گروهی تابعیت معدن را تابع مالکیت زمین، گروه دیگر آن را از مشترکات عمومی و گروه دیگر آن را از انفال می­دانند.[۳۲]

امادر باب نظریه مالکیت خصوصی نفت و سیر تاریخی تکامل آن باید اشاره داشت که این نظریه در ابتدا در مجموعه قوانین انگلستان که ملهم از قواعد حقوق روم می­باشد و ناظر به این مطلب است که مالک هر زمین، مالک فضای محاذی آن نیز اطلاق می­گردد بنا گردید، بدین معنی که فضای هوایی و زیرزمینی نیز از آن صاحب عرصه است؛ این قاعده، قاعده «مالکیت در محل»[۳۳] نام دارد، طبق این قاعده مالک سطح زمین، مالک کلیه منابع موجود در زیر آن تا هر چه قدر که پایین رود محسوب خواهد شد.[۳۴] رفته رفته این نظریه به آمریکا راه پیدا کرد و همانند بسیاری از مبانی حقوقی در برخی کشور­های آمریکای لاتین نیز متداول گردید که از مهم­ترین این کشور­ها می­توان از کشور کلمبیا یاد کرد و پیرو این حرکت، قانون مدنی فرانسه نیز متاثر گردید و این موضوع به قانون مدنی ایران نیز تسری  پیدا کرد،اما در فرانسه و ایران با تصویب قانون معادن این نظریه نیز دگرگون گردید.[۳۵] فلذا با استثنا نمودن آمریکا و کلمبیا که در آن حق مالکیت هر شخص به مخاذن نفت واقع در زمین خودش بر طبق قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است. بنابراین شاید بتوان گفت که در تمام کشور­های دنیا کلیه معادن از جمله نفت و گاز چون در ارتباط تنگاتنگ با مصالح عامه مردم و منافع ملی می­باشند در نتیجه، بهره برداری از آن­ها در عداد اختیارات دولت قرار گرفته است.[۳۶]

در جریان دعاوی شرکت­های بین­المللی نفت علیه دولت­هایی که با خلع ید این شرکت­ها از منابع نفتی خود، آن­ها را از فعالیت در این حوزه­ها منع نموده بودند،این شرکت­ها مدعی مالکیت بر این منابع و ثروت­های خدادادی بودند و لذا خواستار پرداخت غرامتی معادل ارزش روز این مخازن به عنوان غرامت بودند.اما بیانیه­های سازمان ملل و آرای داوری بین­المللی مالکیت منابع نفتی را مشروع شناخت.

 

بر پایه اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی هیچ دولتی مجاز نیست بدون رضایت دولتی دیگر از منابع طبیعی آن بهره ­برداری کند و یا دولت مستقل دارای حاکمیت را از بهره ­برداری از منابع طبیعی خود باز دارد. یکی از این منابع طبیعی منابع هیدروکربنی­اند که در قلمرو سرزمینی یا دریایی کشوری قرار می­گیرد.[۳۷] به عبارت دیگر کشورها دارای حقوق حاکمه بر منابع طبیعی موجود در قلمرو سرزمینی­شان می­باشند؛ هر چند کشورهای صاحب منابع به جهات متعدد، اکتشاف، بهره ­برداری، فرآوری و توزیع محصولات مرتبط با بخش انرژی خود را به شرکت­ها یا سرمایه ­گذاران خارجی در قالب قراردادهای مختلف و در بازه زمانی مشخص واگذار می­نمایند.[۳۸] اما به نظر می­رسد اثر اصل حاکمیت ملت­ها بر منابع طبیعی آنان این است که دولت در این موارد می ­تواند با پرداخت هزینه­ های انجام شده به سرمایه­گذار و در جهت منافع و رفاه عمومی از آن­ها خلع ید نماید. نتیجه منطقی این اصل آن است که در دنیای امروز مالکیت بر منابع طبیعی کشورها توسط سرمایه­گذارن خارجی رویایی بر بادرفته است و دولت­ها به نمایندگی از ملت­ها تنها مالکان منابع و مخازن نفتی به شمار می­روند.[۳۹]