در اعتبار اسنادی وضعیت به گونه ای دیگر است در هنگام انتقال، انتقال دهنده/ ذینفع اول در مواردی کنار نمی رود. برای نمونه زمانی که ذینفع نخست، اعتبار نامه را به عنوان وسیله پرداخت به فروشنده اصلی انتقال می دهد. پس از آنکه ذینفع دوم با ارائه اسناد وجه اعتبار منتقل شده را دریافت نمود ذینفع نخست می تواند با ارائه صورت حساب تجاری خویش ما به التفاوت وجه اعتبار نامه اصلی و اعتبار منتقل شده را دریافت دارد. در این حالت اصلاح اعتبار منتقل شده منجر به برخی دشواری های عملی و نظری می گردد. بند (الف ) ماده ۱۰ «یو سی پی ۶۰۰» مقرر می دارد: ” به استثنای موارد اشاره شده در ماده ۳۸، اعتبار را نمی توان بدون موافقت بانک گشاینده، بانک تایید کننده ( در صورت وجود) و ذینفع اصلاح یا ابطان نمود”.

این امر منعکس کننده  این وضعیت ریشه در حقوق قراردادها دارد که مطابق آن هنگامی که قراردادی منعقد شده است تنها با توافق طرفین آن می تواند اصلاح گردد. در هنگام انتقال اعتبار دو یاگروهی از قراردادهای موازی به وجود دارند. منظور قراردادهای میان ذینفع نخست و بانک گشاینده و بانک تایید کننده (در صورت وجود) و قراردادهای میان ذینفع دوم و همین بانک ها است. ماده  ۳۸« یو سی پی ۶۰۰»، اصلاح اعتبار منتقل شده را در بندهای (ه) و (و) مورد بررسی قرار می دهد.

(ه): در تقاضای انتقال اعتبار باید اجازه ابلاغ اصلاحیه به ذینفع دوم و شرایط آن مشخص باشد. این شرایط باید به وضوح در اعتبار انتقال یافته قید گردد.

(و): اگر اعتبار به چند ذینفع دوم انتقال داده شود، عدم پذیرش اصلاحیه از سوی یک یا چند ذینفع دوم به منزله بی اعتبار شدن پذیرش ذینفع های دوم دیگر نیست که در این صورت اعتبار انتقال یافته اصلاح شده تلقی می شود.

برای سایر ذینفع های دوم که اصلاحیه را قبول ننموده اند، اعتبار انتقال یافته بدون تغییر و اصلاح باقی می ماند. این موارد از ماده ۳۸ «یو سی پی  ۶۰۰ » به طور صریح یا ضمنی قابل استنباط است:[۱]

• ذینفع نخست از این حق برخوردار است که بانک انتقال دهنده را از ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم منع کند. انتظار می رود اصلاحات مواردی غیر از آنچه که در بند (ز) ماده ۳۸ مقرر شده همچون قیمت واحد پولی را در بر گیرد. چرا که یکسان بودن موارد مقرر در بند (ز) در اعتبار نامه اصلی و بخش منتقل شده اعتبارالزامی نیست.
• ذینفع نخست تنها زمانی می تواند حق امتناع خویش  را اعمال کند که این امر(حفظ حق امتناع ) را در دستور خود به بانک اعلام کرده باشد.
• بانک انتقال دهنده ممکن است حفظ یا عدم حفظ حق امتناع ذینفع را در تصمیم گیری برای موافقت با انتقال به حساب آورد.
• اعتبار منتقل شده باید به وضوح شرایطی را که بر طبق آن اصلاحیه ها می تواند به ذینفع دوم ابلاغ گردد نمایان سازد.
• زمانی که اعتبار به ذینفع دوم انتقال می یابد و حق امتناع از ابلاغ اصلاحیه به او توسط ذینفع نخست حفظ شده است، ذینفع نخست می تواند این حق را در رابطه با هریک از اصلاحات به عمل آمده اعمال نموده یا از اعمال آن خوداری کند.
• در موردی که ذینفع نخست حق خود مبنی بر امتناع را محفوظ داشته است، واصلاحیه ای به بانک انتقال دهنده ابلاغ شود، بانک باید آن را به وی ابلاغ نماید و زمان مناسبی را در اختیارش قرار دهد تا تکلیف بانک را در رابطه با ابلاغ آن به ذینفع دوم تعیین نماید. اگر ذینفع نخست حق خود مینی بر امتناع را در زمان متعارف اعمال نکند، سکوت ذینفع حکایت از آن دارد که اصلاحیه باید به ذینفع دوم ابلاغ گردد.

ظاهرا بند های ( ه ) و ( و ) ماده ۳۸ بر هر گونه اصلاح نسبت به اعتبارنامه اعمال می گردد. با این وصف پیشنهاد می گردد که حق ذینفع نخست برای امتناع از تجویز ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم تنها باید نسبت به عبارات اصلاح شده ای اعمال گردد که در آن زمینه اعتبار منتقل شده نیازی به منعکس نمودن اعتبار نخست نداشته باشد. منظور از عبارات اصلاح شده شرایطی همچون میزان مبلغ اعتبار و غیره. که در در بند  ( ز ) ماده ۳۸ مشخص شده اند. برای حفظ حق امتناع ذینفع اول از ابلاغ اصلاحاتی به عرضه کننده/ فروشنده اصلی همچون، اصلاحات نسبت به ثمن یا تاریخ حمل مبنای تجاری وجود دارد. با وجود این برای ذینفع نخست معنا ندارد از این امکان برخوردار باشد که اصلاحات را نسبت به سایر شرایط از قبیل کیفیت و توصیف کالا بدون ارجاع به ذینفع دوم بپذیرد. اگر این اصلاحیه ها برای ذینفع دوم الزام آور نباشد پس آنگاه اعتبار منتقل شده منعکس کننده ی شرایط اعتبار اصلی، در نقض ماده ۳۸ نخواهد بود. به عبارت دیگر اگر این امر برای ذینفع دوم الزام آور باشد در نتیجه ی آن ممکن است ذینفع دوم خود را ناتوان از ارائه اسناد منطبق اعتبار یابد و به تبع آن از منفعت اعتبارنامه محروم گردد. اما این امر مایه ی تأسف است که قلمرو ماده ۳۸ ( بندهای  «ه » و « و » ) به روشنی بیان نشده است.

اگر ذینفع نخست حق خود را مبنی بر امتناع از تجویز ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم به موقع اجرا گذارد سپس اوست که باید نسبت به پذیرش یا رد اصلاحات تصمیم بگیرد. در این فرض  ذینفع دوم از وجود اصلاحات پیشنهاد شده و پذیرش آن بی اطلاع خواهد ماند و می تواند از اعتبار منتقل شده بر مبنای شروط اعتبار نامه اصلی استفاده کند. اگر ذینفع نخست ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم را اجازه دهد سپس هردو ذینفع باید به صورت جداگانه نسبت به پذیرش یا رد اصلاحات تصمیم بگیرند. بر اساس تصمیم آنها اصلاحات می تواند بر یکی یا هر دو اعتبار اصلی و منتقل شده اعمال گردد.

اگر پس از وقوع یک انتقال نسبت به اصلاح یکی از بندهای اعتبارنامه به جز مواردی که در بند  ( ز ) ماده ۳۸ تعیین شده است. در خواستی مطرح گردد چه مساله ای پیش خواهد آمد؟ برای مثال خریدار نهایی ممکن است تغییر کیفیت کالاها را درخواست نماید. این اصلاح خارج از دامنه ماده ۳۸ «یو سی پی »  قرار می گیرد. در این فرض خاص « ماده ۳۸ یو سی پی » برای برخورد با این موضوع در بر دارنده مقرره ی خاصی نیست. به نظر می رسد در این فرض باید «بند ( الف ) ماده ۱۰ یو سی پی » اعمال  گردد. البته  توافق بانک گشاینده، و بانک تایید کننده و ذینفع ها پیش از آنکه اصلاحات انجام شود الزامی است. به این ترتیب اعتبار منتقل شده همچنان شروط اعتبار اصلی را منعکس خواهد کرد.

۳-۴-۲٫ تغییرات احتمالی در متن اعتبار

بند ( ز) ماده ۳۸ « یو سی پی ۶۰۰ » مقرر می دارد: اعتبار انتقال یافته باید به درستی مواد و شرایط اعتبار از جمله تایید اعتبار را (در صورت وجود) منعکس کند به استثناء:

• مبلغ اعتبار
• هرگونه قیمت واحد مندرج در اعتبار
• تاریخ انقضاء
• تاریخ ارائه اسناد
• آخرین فرصت حمل یا دوره تعیین شده برای حمل

که هر یک از آنها یا جملگی را می توان کاهش داد یا محدود نمود. درصد پوشش بیمه ای لازم را می توان به اندازه ای افزایش داد که مبلغ پوشش مورد نظر در اعتبار یا این مواد را تأمین کند. نام ذینفع اول را می توان جایگزین نام متقاضی اعتبار نمود. اما اگر بر اساس اعتبار قید نام متقاضی در کلیه اسناد بجزء صورت حساب الزامی باشد، درج شرط مزبور در اعتبار انتقال یافته ضروری است. بنابراین مواردی که می تواند در اعتبار منتقل شده با اعتباراصلی متفاوت باشند از این قرار است:

• مبلغ اعتبار، هرگونه قیمت واحد مندرج در اعتبار. این امر به ذینفع نخست این امکان را می دهد که سود خود از معامله را دریافت دارد و آنچه را که باید به ذینفع یا ذینفع های دوم بدهد به آنها بپردازد.
• تاریخ انقضاء. ممکن است چنین به نظرآید که هدف از تغیییر این مورد قادر ساختن ذینفع بر تقلیل مدت باشد، به گونه ای که او بتواند در دوره زمانی که بوسیله اعتبار محدود شده است صورت حساب تجاری خود را ارائه نماید. با توجه به بند های ( ط ) و ( ی ) ماده ۳۸« یو سی پی ۶۰۰» چنین استنباط می گردد که برای نیل به این مقصود به انجام چنین کاری نیازی نیست. نخست  بند ( ط ) ماده ۳۸ « یو سی پی » شیوه ای را ایجاد می کند که بر مبنای آن بانک انتقال دهنده می تواند این صورت حساب تجاری و برات ها را از ذینفع اول درخواست نموده و اگر او نتواند در اولین درخواست آنها را فراهم نماید بانک می تواند اسناد را با صورت حساب تجاری و برات های ذینفع دوم به بانک گشاینده تسلیم نماید. بر اساس این شیوه، محدوده های زمانی به اجرای قرارداد توسط ذینفع اول ارتباطی ندارد. در ثانی عبارات بند ( ی ) این ماده  نشان می دهد که ذینفع دوم می تواند مدت کامل اعتبار را برای ارائه اسناد در اختیار داشته باشد. این شرایط بیشتر در ذیلا مورد بررسی قرار می گیرند. این امر روشن می سازد که محدوده ی زمانی که بر ارائه اسناد مطابق اعتبارنامه اصلی اعمال می گردد پس از انتقال اعتبار بر ذینفع نخست اعمال نمی گردد. تنها مقصود از کوتاه نمودن مدت به گونه ای که به وسیله بند ( ی ) ماده ۳۸  تجویز شده است ظاهرا برای یکسان ساختن اعتبارنامه با قرارداد فروش میان ذینفع نخست و دوم است در صورتی است که این قرارداد برنامه زمانی محدودتری را در بردارد.
• تاریخ ارائه اسناد. «بند ( ج ) ماده ۱۴ یو سی پی» به تاریخ بعد از حمل مربوط می گردد که ارائه باید در خلال آن صورت گیرد.
• آخرین فرصت حمل یا دوره تعیین شده برای حمل. این مورد دارای ماهیت متفاوتی است چرا که مستقیما بر زمان ارائه اسناد اثر نمی گذارد. اما مقصودی که این مورد به واسطه آن تجویز شده است ظاهرا با موارد پیشین یکسان است.
• درصد پوشش بیمه ای که باید مؤثر باشد. به کمک این مورد ذینفع نخست این اطمینان را به وجود می آورد که پوششی که به وسیله ذینفع دوم فراهم شده است برای تأمین پرداخت ذینفع اول مطابق اعتبار کافی خواهد بود. در همین راستا او مکلف به تهیه یک گواهی می باشد که به طور کامل ارزش محموله را برای متقاضی تحت پوشش قرار دهد.
• اسم ذینفع نخست می تواند جایگزین اسم متقاضی اعتبار گردد، اما چنانکه توافق شده باشد که اسم متقاضی می بایست در همه ی اسناد به جز صورت حساب تجاری ذکر شود، ذکر اسم او الزامی است. البته صورت حساب تجاری جایگزین خواهد شد. اگر ذکر اسم متقاضی الزامی باشد، بخشی از محرمانگی را که نظام انتقال برای حفظ آن طراحی شده است از میان می برد.
• برات ها. این اسناد در بند(ز) ماده ۳۸ مورد اشاره قرار نگرفته اند و از خود ماده چنین برداشت می گردد که هر یک از شرایط اعتبار که مربوط به برات ها باشد غیر قابل تغییر است. بند های (ط) و (ی) ماده ۳۸طور دیگری نشان می دهند.

۳-۵٫ ماهیت انتقال

برای تبیین هر عمل حقوقی ابتدا باید شرایط ویژه ی آن را بررسی نمود که ما نیز در بحث از شرایط انتقال به این امر پرداختیم. حال در پی آنیم که ماهیت انتقال اعتبارنامه و ضمانت نامه را تبیین نماییم. مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه های بانکی، انتقال ضمانت نامه ی بانکی را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه مجاز می داند[۲]. حال آن که انتقال اعتبار اسنادی با چنین محدودیتی مواجه نیست. این تلقی سبب شده است که انتقال هر یک از این اسناد ماهیت خاص خود را دارا گردد. در نتیجه ما نیز ماهیت این عمل حقوقی را در دو مبحث مطرح می سازیم . نخست به بیان ماهیت انتقال اعتبار اسنادی خواهیم پرداخت و پس از آن ماهیت انتقال ضمانت نامه ی بانکی را مورد بررسی قرار می دهیم.

۳-۵-۱٫ ماهیت انتقال اعتبارنامه

انتقال اعتبار اسنادی یک عمل حقوقی است و تحلیل آن برای درک حاکمیت آن بی گمان  سودمند خواهد بود چه این که پس از فهم ماهیت هر امر حقوقی است که می توان به تحلیل آثار و نتایج آن پرداخت. در ماده ۳۸ «یو سی پی ۶۰۰ » که به انتقال اعتبار اختصاص یافته است، بحثی راجع به ماهیت این عمل حقوقی به چشم نمی خورد و ناچار برای تحلیل آن باید ماهیت آن را از روح کلی حاکم بر مواد همچنین از اصول کلی حقوقی بدست آورد.

انتقال اعتبار در یک تقسیم بندی به دو گونه ارادی و قهری قابل تقسیم است در فرض انتقال قهری اعتبار با ابهام چندانی مواجه نیستیم چرا که در این فرض انتقال گیرنده قهرا «قائم مقام» انتقال دهنده می شود، در نتیجه موقعیت قراردادی انتقال دهنده به طور کامل به منتقل الیه، انتقال می یابد، بنابراین ماهیت آن را باید انتقال موقعیت قراردادی دانست. اما در باب ماهیت حقوقی انتقال ارادی میان حقوق دانان اتفاق نظر نیست و نظرات مختلفی پیرامون قضیه وجود دارد که به بررسی و نقد هر یک از این نظرات می پردازیم.

۳-۵-۱-۱٫ انتقال طلب

انتقال طلب، قراردادی است میان انتقال دهنده (دائن) و منتقل الیه(دائن جدید) مبنی بر واگذاری طلبی که انتقال دهنده بر ذمه مدیون دارد به منتقل الیه.[۳] ممکن است چنین بنظر آید که انتقال اعتبار گونه ای از انتقال طلب است بدین گونه که ذینفع نخست در انتقال اعتبار طلبی را که از بانک گشاینده دارد به شخص ثالثی (ذینفع جدید) منتقل کند. اما این عمل حقوقی با انتقال طلب منطبق نیست.

بدین صورت که در انتقال طلب، طلبکار قدیم باید انتقال را انشاء کند و طلبکار جدید باید این تحول را بپذیرد. زیرا هیچکس را نمی توان بدون رضای او صاحب حق و طلبی نمود. و در این جابه جایی طلب، نمی توان سهم طلبکار جدید را به عنوان یکی از اطراف قرارداد نادیده انگاشت. ولی در مقابل، رضای مدیون در تحقق و نفوذ انتقال طلب هیچ نقشی ندارد.[۴]

حال آنکه ابتکار انجام انتقال در دست بانک گشاینده (مدیون) است و اوست که با اعلام رضایت خویش به این عمل آن را اثر گذار می نماید. پس روشن می گردد که ماهیت این عمل حقوقی بر نهاد انتقال طلب منطبق نسیت، بلکه این نهاد را می توان به واگذاری حقوق و عواید ناشی از انتقال اعتبار منطبق دانست. چرا که در این فرض بر مبنای اصل کلی قابلیت انتقال حقوق، عواید ناشی از اعتبار آزادانه و بدون رضایت مدیون قابل واگذاری است. از این رو که در این عمل حقوقی  ذینفع نخست کماکان طرف قرارداد بانک گشاینده است و اعتبار اسنادی تنها به وسیله او قابل اجراست.[۵]

۳-۵-۱-۲٫ انتقال موقعیت قراردادی

انعقاد هر قرارداد معوض بی تردید موجد حقوقی و تعهداتی برای طرفین آنهاست. ممکن است یکی از طرفین بنابه دلایلی بخواهد که از این رابطه حقوقی بطور کامل کنار رفته و شخص دیگری را جایگزین خود نماید. از این عمل به انتقال موقعیت قراردادی تعبیر کرده اند[۶] که بر طبق آن یکی از طرفین قرارداد (انتقال دهنده)، حقوق و تعهداتی را که بر طبق یک قرارداد در مقابل طرف دیگر بدست آورده، به شخص ثالثی (انتقال گیرنده) انتقال دهد[۷]. در اعتبار اسنادی نیز ممکن است چنین فرض شود که درهنگام انتقال، ذینفع نخست موقعیت قراردادی خویش را به شخص ثالث(ذینفع جدید اعتبار) انتقال دهد و او را جانشین خود می سازد. این شباهت ظاهری نباید ما را به اشتباه اندازد، بدین خاطر که در نتیجه انتقال موقعیت قراردادی شخص ثالث جانشین انتقال دهنده شده و از تمامی حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد برخوردار می گردد[۸] و می تواند برای نمونه الزام متعهد به انجام تعهد را درخواست نماید[۹]. از دیگر آثار این عمل حقوقی انتقال تضمین های قراردادی است، بدین صورت که تضمین های که انتقال دهنده از آن ها برخوردار بوده به انتقال گیرنده منتقل می شود.[۱۰] اما در انتقال اعتباراسنادی ذینفع جدید بطور کامل از حقوق و تعهدات ذینفع نخست برخوردارنمی گردد. بلکه حقوق مشابهی بر طبق اعتبار نامه جدید برای او ایجاد می گردد که لزوما با حقوق و تعهدات مندرج در اعتبار اصلی یکسان نیست. در واقع با انتقال اعتبار رابطه حقوقی میان ذینفع نخست و بانک گشاینده ناشی از اعتبار نامه اصلی است که از میان رفته و با انتقال اعتبار رابطه جدیدی بین ذینفع دوم و بانک ایجاد می گردد در این اعتبار جدید ذینفع دوم صرفا از حقوق و تعهدات مندرج در آن برخوردار شده که ممکن است با حقوق و تعهدات اعتبارنخست یکسان نباشد. در تایید این امر بند « و ، ماده ۳۸ یو سی پی۶۰۰) قابل استناد است که مقرر می دارد: « اگر اعتبار به چند ذینفع دوم انتقال داده شود، عدم پذیرش اصلاحیه از سوی یک یا چند ذینفع دوم به منزله بی اعتبار شدن پذیرش ذینفع های دوم دیگر نیست که در اینصورت اعتبار انتقال یافته اصلاح شده تلقی شود. برای سایر ذینفع های دوم که اصلاحیه را قبول ننموده اند، اعتبار انتقال یافته بدون تغییر و اصلاح باقی می ماند.»

یکی از آثار انتقال موقعیت قراردادی این است که طرف قرارداد می تواند در مقابل منتقل الیه به تمامی ایراداتی که حق استناد به آن را در مقابل انتقال دهنده دارا بود، استناد جوید.[۱۱] اما عرف و رویه حاکم بر اعتبار اسنادی هیچ گاه این امر را در مورد پذیرش قرار نمی دهد و ایراداتی که در مقابل ذینفع نخست قابل استناد است نمی تواند در مقابل ذینفع جدید اعتبار مورد استناد قرار گیرد.

حال آنکه همچنان که گفتیم در انتقال موقعیت قراردادی بر مبنای این قاعده که « هر کس نمی تواند بیش از آنچه که دارا است به دیگری انتقال دهد»، طرف انتقال گیرنده در تمامی حقوق و تعهدات قرارداد قائم مقام منتقل الیه می شود و هدف از انتقال قرارداد چیزی جز این نیست، اما در اعتبار اسنادی تمامی حقوق و تعهدات به انتقال گیرنده منتقل نمی شود؛ بلکه حقوق و تعهدات مشابهی برای او ایجاد می گردد.

 

۳-۵-۱-۳٫ تبدل تعهد

از تبدیل تعهد در قانون مدنی ما تعریفی ارائه نشده است ولی می توان گفت که تبدیل تعهد عبارت است از جایگزینی تعهدی با اوصاف، تضمینات و وثائق جدید به جای تعهد سابق. به عبارت دیگر تبدیل تعهد عقدی است که به موجب آن تعهد موجود منتفی گردیده و تعهد جدیدی جانشین آن می شود.[۱۳] تبدیل تعهد ممکن است یا به اعتبار تبدیل دائن یا به اعتبار تبدیل مدیون و یا به اعتبار تبدیل خود تعهد صورت گیرد. در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن، طلبکار/ متعهدله قرارداد با رضایت مدیون/ متعهد قرارداد، جای خود را به شخص ثالثی می دهد.

بر این اساس بنظر می رسد انتقال اعتبار اسنادی را باید مشابه تبدیل تعهد به حساب آورد[۱۴] از این جهت که با انتقال اعتبار رابطه حقوقی میان بانک گشاینده و ذینفع نخست اعتبار از میان رفته و رابطه جدیدی میان ذینفع جدید اعتبار و بانک گشاینده ایجاد می شود[۱۵]. در تبدیل تعهد رضایت طرفین قرارداد برای  انجام آن ضروری است، در اعتبار اسنادی نیز چنین است و انتقال اعتبار زمانی انجام می شود که بانک گشاینده، ذینفع نخست؛ و ذینفع دوم به آن رضایت داشته باشند[۱۶]. تبدیل تعهد در انتقال اعتبار هم به اعتبار تبدیل متعهد است و هم به اعتبار تبدیل متعهد له، از طرفی به اعتبار تبدیل متعهد است، به این خاطر که با انتقال اعتبار تضمین های که ذینفع  در هنگام ارائه اسناد و دریافت وجه اعتبار باید می بایست ارائه می کرد بر عهده ذینفع جدید اعتبار قرار می گیرد و از سوی دیگر به اعتبار تبدیل متعهد له است به این دلیل که پس از انتقال اعتبار به جای ذینفع نخست، این ذینفع جدید است که محق به دریافت وجه اعتبار می باشد.[۱۷]

انتقال اعتبار را در حقوق آمریکا صراحتا تبدیل تعهد می دانند[۱۸] و شرح رسمی مقررات کد متحد تجارت در شماره (۲) در توضیح ماده ۱۱۲-۵ از باب پنجم این موضوع را به اینصورت بیان می کند « انتقال اعتبار را باید از واگذاری طلب اعتبار تمیز داد. انتقال اعتبار مشابه تبدیل تعهد یا جایگزین شدن ذینفعی به جای ذینفع دیگر است.»[۱۹]. در رد این توجیه برخی چنین استدلال کرده اند که از آن جایی که عموما اعتبارات اسنادی بصورت جزئی منتقل می شوند و ذینفع نخست همیشه بخشی از اعتبار را به عنوان منفعت خود از معامله برای خود حفظ می کند نهاد تبدیل تعهد نمی تواند به خوبی مبین ماهیت حقوقی انتقال اعتبار باشد چه در تبدبل تعهد رابطه حقوقی میان متعهدله نخست و متعهد می گسلد و رابطه جدیدی میان متعهد و متعهدله جدیدشکل می گیرد.[۲۰] این بحث در جایی نیز که اعتبار به صورت جزئی به چند ذینفع جدید منتقل شده و بخشی از آن برای ذینفع نخست نیز حفظ می گردد، نیز مطرح است. در رد این ایراد می توان چنین استدلال کرد که قرارداد انتقال اعتبار، اعتبار را به چند بخش تقسیم می کند، در آن بخش از اعتبار که به ذینفع یا ذینفع های جدید منتقل می شود تبدیل تعهد اتفاق می افتد. چرا که حقوق و تعهدات جدیدی بر مبنای اعتبار منتقل شده برای ذینفع یا ذینفع های جدید ایجاد می گردد. اما در آن بخشی از اعتبار که برای ذینفع نخست حفظ شده است هیچ اتفاقی رخ نمی دهد در واقع رابطه او با بانک گشاینده و حقوق و تعهدات او نسبت به بانک هیچ تغییری نکرده و مطابق با اعتبار اصل است. پایه و اساس این استدلال استفاده از تکنیک حقوقی انحلال عقود است که بر مبنای آن امکان منحل شدن یک عقد به چند عقد پذرفته شده است.

با جمع شرایط انتقال اعتبار ممکن است این پرسش بنظر آید که آیا ذینفع دوم پس از انتقال اعتبار در قرارداد پایه نیز قائم مقام ذینفع نخست محسوب می شود و در مقابل متقاضی اعتبار مسول انجام تعهدات قرارداد پایه خواهد بود. خطور این پرسش به ذهن از آن جهت است که اسناد لازم برای ارائه در اعتبار اسنادی از قبیل بارنامه، بیمه نامه و غیره، عموما توسط ذینفع جدید تهیه می شود. در پاسخ به این سوال باید گفت همانگونه که پیشتر آمد هویت و مشخصات ذینفع جدید بنا به دلایل تجاری محرمانه بوده و بر متقاضی اعتبار پوشیده است از این رو تصور این امر که فردی ناشناس در قرارداد پایه طرف متقاضی اعتبار قرارگیرد امری مضحک و غیر قابل پذیرش است. افزون بر این تبدیل تعهد خلاف اصل بوده در نتیجه  برای افزایش گستره آن نیاز به قصد انشا وجود دارد از این رو درفرضی که طرفین (ذینفع نخست و متقاضی) اعتبار قابل انتقال را گشایش نمودند و موضوع انتقال قرارداد پایه را مسکوت گذاشته اند صرفا ذینفع جدید را باید منتقل الیه اعتبار اسنادی به شمار آورد و در رابطه با تعهدات ناشی از قرارداد پایه ذینفع نخست را باید طرف متقاضی اعتبار به حساب آورد. اما این مانع از آن نیست که طرفین اعتبار اصلی همزمان با انتقال اعتبار، انتقال قرارداد پایه به ذینفع جدید را نیز قصد نمایند در این صورت پس از انتقال، ذینفع جدید از حقوق و تعهدات ناشی از اعتبار و قراردادپایه، هر دو برخوردار خواهد شد.

۳-۵-۲٫ ماهیت انتقال ضمانت نامه

ضمانت نامه های بانکی بین المللی همانگونه که از نامشان پیداست برای تضمین تعهدات قرارداد پایه صادر می شوند و وصف استقلال آن ها از قرارداد پایه تنها به دلایل تجاری و برای تسهیل کارکرد آن هاست، و رابطه آن ها با قرارداد پایه  از میان نمی رود همین ویژگی تبعی بودن سبب شده تا انتقال این سند تنها زمانی ممکن باشد که قرارداد مبنای آن نیز به ذینفع منتقل شود. «بند ( ت ) (۲) از ماده ۳۳ یو آر دی جی ۲۰۱۰ نیز صراحتا ضمانت نامه را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه قابل انتقال می داند. در این بند این امر بعنوان شرایط انتقال ضمانت نامه اینگونه بیان شده « ضمانت نامه وقتی انتقال می یابد که انتقال دهنده طی اظهاریه امضاء شده ای خطاب به ضامن اعلام نماید که انتقال گیرنده جانشین حقوق و تعهد است او در رابطه پایه شده است.»

بر این اساس برای انتقال ضمانت نامه بانکی به دو توافق نیاز است نخست ذینفع ضمانت نامه باید با متقاضی آن موافقت نماید که قرارداد پایه به شخص ثالثی (انتقال گیرنده) منتقل شود ودوم ذینفع ضمانت نامه (انتقال دهنده) باید با ضامن (بانک) توافق نماید که ضمانت نامه نیز به تبع قرارداد پایه به شخص ثالث (انتقال گیرنده) منتقل شود. در این حالت ذینفع نخست ضمانت نامه از رابطه حقوقی با بانک کنار رفته و ضمانت نامه با تمامی حقوق و تعهداتش به ذینفع جدید منتقل می گردد [۲۱]. از این رو باید ماهیت آن را بر مبنای انتقال موقعیت قراردادی تحلیل نمود[۲۲] که در نتیجه آن رضایت اطراف قرارداد برای انجام آن ضروری است و در ضمانت نامه نیز وضعیت به همین صورت است.[۲۳]

همانگونه که پیشتر گفتیم انتقال اعتبار اسنادی مشابه با تبدیل تعهد است اما با وجود مشابهت هایی میان این دو سند، انتقال ضمانت نامه را نمی توان تبدیل تعهد دانست. از این جهت که یکم : قرارداد پایه با تمام خصوصیاتش به همراه ضمانت نامه به ذینفع جدید منتقل می شود و او در حقوق و تعهدات بطور کامل جانشین ذینفع نخست می گردد و دوم: تمامی اصلاحیه هایی که ذینفع نخست و بانک ضامن در ضمانت نامه پدید آورده اند برای ذینفع جدید لازم الاتباع است.[۲۴] در نتیجه ذینفع جدید را باید در تمامی حقوق تعهدات راجع به ضمانت نامه قائم مقام ذینفع نخست بشمار آورد.

 

۳-۶٫ انواع انتقال

اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است به طور ارادی از ذینفع نخست در مقام انتقال دهنده، به ذینفع جدید در مقام انتقال گیرنده منتقل شوند ( انتقال ارادی). همچنین ممکن است به واسطه ی وقوع اتفاقاتی از قبیل فوت ذینفع یا ادغام شرکت و … این اسناد به حکم قانون منتقل گردند ( انتقال قهری ). در این بخش به بررسی این دو گونه از انتقال خواهیم پرداخت. البته مسائلی از جمله انتقال جزئی اعتبار نیز مطرح می باشد که در خلال بحث از انتقال ارادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۳-۶-۱٫ انتقال ارادی

یکی از مهم ‌ترین اصول حاکم بر حقوق  تجارت بین‌الملل اصل آزادی اراده و  لزوم احترام به آن است بازرگانان عموما روابط تجاری خویش را آزادانه و با قصد و رضای خویش شکل می‌دهند. این آزادی تا حدی است که طرفین حتی قانون ملی خویش را در مواردی کنار گذاشته و قانون دیگری را به روابط قراردادی خویش حاکم  می‌نمایند. این اصل در انتقال اعتبار نامه و ضمانت نامه نیز تبلور یافته است، بدین گونه که طرفین قرارداد اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه با توافق یکدیگر اعتبار نامه و ضمانت‌نامه را به اشخاص ثالث انتقال می‌دهند و شرایط و آثار آن را نیز تعیین می‌نمایند،[۲۵] مقررات حاکم بر این اسناد نیز آزادی اراده طرفین را دراین حیطه به رسمیت شناخته‌اند.

در بند «ب» از ماده ۳۸ عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی، انتقال اعتبار قابل انتقال را با این عبارت به درخواست ذینفع ممکن دانسته است. «اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری  که قابل انتقال بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر شود. اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع ( ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم) واگذار نمود». ماده ۱۱۲-۵ کد متحد تجارت آمریکا «یو سی سی » نیز انتقال ارادی اعتبار را مورد پذیرش قرار داده و سازوکار آن را معین نموده است[۲۶]. بند « پ» ماده ۳۳ مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی نیز انتقال ارادی ضمانت‌نامه را در صورت توافق طرفین قرارداد ضمانت‌نامه ( بانک ضامن و ذینفع ضمانت نامه) به این صورت امکان پذیر می‌داند: « ضمانت‌نامه قابل انتقال، ضمانت‌نامه ای است که ضامن آن را به درخواست ذینفع موجود (انتقال‌دهنده )در اختیار ذینفع جدید ی (انتقال‌گیرنده ) قرار می‌دهد»[۲۷]. پرسشی که به ذهن می رسد این است که آیا انتقال مکرر این اسناد قابل پذیرش است؟ در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی، دفعات انتقال ضمانت‌نامه با هیچ محدودیتی مواجه نیست مشروط بر اینکه ضمانت‌نامه به صورت قابل انتقال صادر شده باشد. در بند« الف» ماده ۳۳ این مقررات می‌خوانیم: « ضمانت‌نامه قابل انتقال ممکن است بیش از یکبار و برای کل مبلغ باقیمانده منتقل شود». اما اعتبارنامه‌های اسنادی را تنها برای  یک بارمی توان به شخص ثالثی منتقل نمود.  این امر یعنی ممنوعیت انتقال اعتبار اسنادی بیش از یک بار در عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی «یوسی پی۶۰۰» صراحتا بیان شده است، بند «د» ماده ۳۸ این مقررات در این باره مقرر می‌دارد: «اعتبار انتقال یافته را نمی‌توان به نام به درخواست ذینفع دوم به ذینفع بعدی انتقال داد».

البته مطابق همین بند اگر اعتبار انتقال یافته مجددا به ذینفع اول انتقال یابد این امر با محدودیتی مواجه نیست( در این مورد ذینفع اول، ذینفع بعدی محسوب نمی‌شود). همان طور که پیشتر آمد یکی از اهداف انتقال اعتبار اسنادی استفاده از آن به عنوان وسیله پرداخت است. فرض کنید که ذینفع اعتبار، به عنوان فروشنده واسطه عمل نموده، کالا را از فرد عرضه‌کننده خریداری و به خریدار نهایی فروخته است. در همین راستا خریدار نهایی به منظور پرداخت بهای کالا، اعتباری به نفع او گشایش نموده و فروشنده واسطه (ذینفع اعتبار ) به جای پرداخت نقدی بهای کالا به عرضه کننده، می‌تواند بخشی از اعتبار را (معادل ثمن قراردادی ) به او انتقال دهد. این گونه ی انتقال را انتقال جزئی یا بخشی از اعتبار خوانده‌اند، برای نیل به این مقصود در اعتبارنامه‌های قدیمی از عبارت «قابل انتقال» و« قابل تقسیم» تواما استفاده می‌شد. اما امروز با مجاز شمرده شدن انتقال جزئی در مقررات «یو سی پی۶۰۰»، صرف درج عبارت قابل انتقال وافی به این مقصود خواهد بود[۲۸].

بند «ب» ماده ۳۸ این مقرره بیان می دارد: اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع (ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمتی به ذینفع دیگر  (ذینفع دوم)  واگذار نمود». حال این پرسش به ذهن می‌رسد که اگر اعتبار به بخش‌های مختلفی تقسیم شده و هر یک به شخص ثالثی انتقال یابد، این امر ناقض بند (د) همین ماده در خصوص ممنوعیت بیش از یک انتقال خواهد بود؟ بخش نخست همین بند به درستی این تردید را از ذهن می‌زداید. در این بند می‌خوانیم: «اعتبار را می‌توان به چند ذینفع انتقال داد مشروط به آنکه برداشت یا حمل به‌دفعات از اعتبار مجاز باشد ». این امر بر این پایه منطقی استوار است که انتقال بخش‌های یک اعتبار به چند شخص متعدد، در نهایت و در صورت انتقال همه قسمت‌های انتقال، به انتقال یک اعتبار منتج می‌شود [۲۹] و وضعیت به گونه‌ای است که انگار صرفا یک انتقال به وقوع پیوسته، و این که زمانی عبارت بیش از یک انتقال صدق می‌کند که هر بخش از اعتبار از سوی ذینفع دوم آن بخش به شخص ثالثی غیر از ذینفع نخست منتقل شود. این پرسش را نمی‌توان در باب ضمانت‌نامه‌های بانکی مطرح کرد. به این خاطر که انتقال جزئی این سند در مقررات حاکم بر آن صراحتا مجاز است شمرده نشده و روح کلی حاکم بر مقررات متحدالشکل« یو آر دی جی ۷۵۸»، انتقال کلی این سند را تجویز نموده است.

۳-۶-۲٫ انتقال قهری[۳۰]

 

۳-۷-۱٫ آثار انتقال اعتبار

انتقال اعتبار عملی است که بر طبق آن شخص ثالثی (ذینفع جدید) بطور کامل یا جزئی جانشین ذینفع نخست اعتبار می گردد. این عمل با توافق هر سه طرف (انتقال دهنده، بانک گشاینده، و انتقال گیرنده) انجام می شود و همچنان که گفتیم ماهیتی شبیه نهاد تبدیل تعهد دارد در نتیجه با انتقال اعتبار رابطه ذینفع نخست اعتبار و بانک، به کلی از میان رفته و رابطه جدید میان انتقال گیرنده و بانک ایجاد می شود. در این حالت ذینفع جدید قائم مقام ذینع نخست اعتبار نامه بشمار نمی آید و حقوق و تعهدات وی صرفا از اعتبار نامه جدید ناشی می شود. این جایگزینی آثار مختلفی را در پی دارد از یک سو رابطه میان ذینفع نخست و بانک گشاینده از بین می رود و در نتیجه ذینفع نخست دیگر از مزایای اعتبار برخوردار نبوده و تعهداتش نیز در مقابل بانک  گشاینده ساقط می شود، بانک نیز در مقابل او تعهدی بر عهده ندارد، در مقابل ذینفع جدید هم از مزایای اعتبار برخوردار شده و هم تعهد مندرج دراعتبار نامه برعهده او استقرار می شود. بانک نیز از این پس در برابر او مطابق اعتبار متعهد محسوب می شود. گذشته از این آثار، آثار دیگری بر این عمل حقوقی مرتب است که به ترتیب به شرح هر یک می پردازیم.

۳-۷-۱-۱٫ از بین رفتن حقوق و تعهدات ذینفع نخست و بانک گشاینده  نسبت به یکدیگر

 

پیش از انتقال اعتبار ذینفع نخست در مقابل بانک گشاینده از این حق برخوردار است که در صورت ارائه اسناد منطبق با اعتبار و پذیرش آن از طرف بانک، وجه اعتبار را دریافت دارد. بانک گشاینده نیز مکلف است تا در صورت ارائه اسناد منطبق از سوی ذینفع وجه اعتبار را به وی بپردازد. و چناچه اعتبار تحت شمول مقررات کد متحد تجارت آمریکا باشد ذینفع در مقابل بانک گشاینده و متقاضی در هنگام ارائه اسناد باید این اطمینان را به آن ها بدهد که مرتکب هیچگونه تقلبی نشده است. همچنین در مقابل متقاضی باید تضمین نماید که برداشت وجه اعتبار مطابق  قرارداد منعقده انجام شده و مرتکب تخلف نشده است.[۱] همچنان که گفتیم با وقوع انتقال رابطه حقوقی میان ذینفع نخست و بانک گشاینده از بین می رود در نتیجه این دو در مقابل یکدیگر، از هیچگونه حقوق و تعهداتی برخوردار نیستند، این را باید نخستین اثر انتقال بشمار آورد.

۳-۷-۱-۲٫ ایجاد حقوق و تعهدات جدید برای ذینفع جدید و بانک گشاینده در مقابل یکدیگر

به محض انتقال اعتبار رابطه جدیدی میان ذینفع جدید اعتبار و بانک گشاینده ایجاد می شود.[۲] از این رو حقوق و تعهداتی مشابه حقوق و تعهدات قبلی میان آن دو پدیدار می‌شود .ذینفع حق می‌یابد تا با ارائه اسناد (از قبیل صورت‌حساب برات خویش ) مطابق با اعتبار جدید وجه آن را دریافت دارد. بانک نیز مکلف است تا در صورت انطباق اسناد وی، وجه اعتبارنامه را به او بپردازد[۳]. همچنین اگر اعتبار تحت شمول مقررات کد متحد تجارت آمریکا باشد ذینفع جدید باید تضمین‌های مقرر در« بند الف ماده ۱۱۰- ۵ باب پنجم» این مقررات را ارائه نماید. در واقع این تضمین‌ها از ذینفع  نخست به وی منتقل می‌گردد [۴]. این اثر که شاید مهم‌ترین اثر انتقال اعتبارات اسنادی است در همه مقررات حاکم بر آن مورد تصریح قرار گرفته است.

در مقررات کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی نیز تنها یکی از آثار انتقال اعتبار که همانا حق مطالبه وجه یا به تعبییر مصطلح در حقوق اعتبارات اسنادی « انتقال حق برداشت »اعتبار است، مورد اشاره قرار گرفته است. مطابق بند (۱) ماده ۹ کنوانسیون: « حق ذینفع دایر به مطالبه وجه تنها در صورتی قابل انتقال است که این امر در تعهدنامه اجازه داده شده باشد…»

در مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا نیز تنها به همین اثر انتقال اعتبار اشاره رفته است. مطابق بند (الف) ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا « مگر اینکه اعتبار مقرر نماید که اعتبار قابل انتقال است، حق ذینفع دایر به برداشت مبلغ اعتبار ….. قابل انتقال نمی باشد ».

در عرف ها و در رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی  (یو سی پی) انتقال حقوق و تعهدات به ذینفع دوم مورد اشاره قرار نگرفته است. اما در بند ک ماده ۳۸ چنین آمده است: ارائه اسناد از طرف یا توسط ذینفع دوم باید به بانک انتقال‌دهنده باشد.

این بند به طورضمنی دلالت بر انتقال این حقوق به ذینفع جدید اعتبار دارد. بدین صورت که زمانی ذینفع  جدید اعتبار می‌تواند اسناد را به بانک انتقال‌دهنده ارائه دهد که جهت ارائه اسناد برای دریافت وجه اعتبار به او منتقل شده باشد.

۳-۷-۱-۳٫ عدم امکان استناد به ایرادات در مقابل ذینفع جدید اعتبار

همان گونه که گفتیم انتقال اعتبار اسنادی ماهیتی شبیه تبدیل تعهد دارد در نتیجه پس از وقوع انتقال اعتباررابطه میان بانک گشاینده و ذینفع پیشین اعتبار به کلی از میان می‌رود و از این پس رابطه جدیدی بین بانک گشاینده و ذینفع جدید اعتبار به وجود می‌آید. پس ذینفع دوم قائم‌مقام ذینفع نخست اعتبار محسوب نمی‌شود و تمامی حقوق و تعهداتی که میان او و بانک گشاینده به وجود آمده است صرفا ناشی از اعتبارنامه جدیدی است که توسط بانک به نفع ذینفع جدید گشایش شده است و از لوازم این امر این است که ایراداتی که در مقابل ذینفع نخست اعتبار قابل استناد بود دیگر در مقابل ذینفع جدید قابل استناد نخواهد بود[۵] به این خاطر که این این ایرادات ناشی از رابطه میان بانک و ذینفع نخست اعتبار و فرع بر آن بوده و بدیهی‌است که با از میان رفتن اصل فرع نیز از میان می‌رود. رویه حاکم بر اعتبارات اسنادی نیز به درستی عدم امکان استناد به ایرادات را در مقابل ذینفع دوم اعتبار مورد پذیرش قرار داده است.[۶] قاطبه حقوق دانان نیز همین دیدگاه را نیز اتخاذ کرده اند[۷]

۳-۷-۲٫ آثار انتقال ضمانت نامه

در بحث از ماهیت انتقال ضمانت‌نامه بانکی دیدیم که این عمل حقوقی گونه ای از انتقال موقعیت قراردادی است که بر طبق آن ذینفع نخست ضمانت‌نامه از رابطه قراردادی با بانک به کلی کنار رفته و ذینفع جدید جایگزین او می‌شود. در این حالت ذینفع جدید ضمانت نامه قائم‌مقام ذینفع نخست بوده و حقوق و تعهدات او ناشی از ضمانت‌نامه‌ای است که میان ذینفع نخست ضمانت‌نامه و بانک ضامن وجود آمده است. این وضعیت آثاری را موجب می‌شود که به شرح آن می‌پردازیم:

۳-۷-۲-۱٫ جایگزین شدن ذینفع جدید به جای ذینفع نخست در حقوق و تعهدات ضمانت نامه و قرارداد پایه

ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی برای تضمین تعهدات مندرج در قرارداد پایه صادر می‌شود و به متعهدله قراردادی امکان می‌دهد تا در هنگام تخلف متعهد از قرارداد پایه وجه ضمانت نامه را مطالبه نماید. شیوه مطالبه وجه نیز ممکن است به صرف درخواست ذینفع یا درخواست همراه با اعلام کتبی تخلف و یا فراهم نمودن اسنادی از قبیل رأی دادگاه یا داور یا کارشناس دال بر تخلف متعهد باشد. بانک نیز مکلف است تا در صورت تحقق شرایط ضمانت نامه با مطالبه ذینفع، وجه آن را به وی بپردازد. مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی در آخرین تغییر خود در سال ۲۰۱۰ میلادی انتقال ضمانت‌نامه بانکی را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه امکان‌پذیر می‌داند[۸]. پس با انتقال قرارداد پایه و ضمانت‌نامه توأما ذینفع نخست از رابطه قراردادی کنار رفته بود و دیگر هیچ ارتباطی با بانک ضامن و ضمانت خواه پیدا نمی‌کند. ذینفع جدید نیز هم در حقوق و تعهدات قرارداد پایه  و هم در حقوق و تعهدات ضمانت‌نامه جایگزین او می‌گردد.

در همین راستا «بند (ج) از ماده ۳۳ یو آر دی جی »با این عبارات لزوم امضای نوشته حاکی از تخلف را بر عهده انتقال‌گیرنده می‌داند این ماده مقرر می‌دارد: « هر گونه مطالبه وجه و اعلام تخلف تحت ضمانت نامه انتقال یافته باید توسط انتقال‌گیرنده امضا شود. نام و امضای انتقال‌گیرنده به جای نام و امضای انتقال‌دهنده در هر سند دیگری نیز به جای نام و امضای انتقال‌دهنده به کار می‌رود مگر اینکه در ضمانت‌نامه به نحو دیگری پیش‌بینی شده باشد.

بنابراین ذینفع جدید حق می‌یابد تا در صورت تخلف متعهد قرارداد/ ضمانت خواه و تحقق شرایط ضمانت‌نامه وجه آن را از بانک مطالبه نماید و بانک نیز متعهد است تا در صورت احراز شرایط وجه ضمانت نامه را به وی بپردازد. یکی دیگر از آثار قائم‌مقامی انتقال‌گیرنده را  شماره یک بند (ت) همین ماده این گونه بیان می‌دارد: « ضمانت‌نامه انتقال‌داده‌شده شامل تمام اصلاحاتی که انتقال دهنده و ضامن تا زمان انتقال با آن موافقت کرده‌اند که نیز می‌باشد».

این امر، منعکس‌کننده این قاعده حقوقی است که «هیچ کس نمی‌تواند بیش از آنچه را که داراست به دیگری انتقال دهد». از این رو ضمانت‌نامه با لحاظ وضعیت و شرایط حین انتقال به همان صورت به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود. در نتیجه انتقال‌گیرنده باید ضمانت نامه را با اصلاحات موجود در آن بپذیرد. پرسشی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که آیا انتقال قرارداد پایه از سوی متعهد آن/ ضمانت‌ خواه به شخص دیگر، حقوق ذینفع سند را تحت شعاع قرار می‌دهد؟

فرض کنید شرکت پیمانکاری «الف» متعهد شده است تا ظرف یک سال آزاد راهی را در کشور «ب» احداث نماید. پس از گذشت شش ماه به لحاظ قطع روابط بین کشور متبوع شرکت «الف» و کشور« ب»، قرارداد احداث آزادراه به‌ شخص «پ» منتقل می‌گردد. به نظر می‌رسد از آنجایی که هدف از صدور ضمانت‌نامه تضمین تعهدات مندرج در قرارداد پایه است مطالبه وجه آن در فرض تخلف از تعهدات امکان‌پذیر است تغییر متعهد تأثیری بر کارکرد این سند نداشته باشد. به این خاطر که مبنای صدور این سند پیشگیری از تخلف از انجام تعهد است نه تخلف شخص متعهد[۹].

 

۳-۷-۲-۲٫ امکان استناد به ایرادات در برابر انتقال‌گیرنده

در انتقال ضمانت‌نامه بانکی انتقال‌گیرنده در تمامی حقوق و تعهدات قائم‌مقام انتقال‌دهنده می‌شود[۱۰]. یکی دیگر از مهم‌ترین آثار موجود در این زمینه، این است که بانک می‌تواند ایراداتی را که می‌توانست در مقابل انتقال‌دهنده به آنها استناد کند، در مقابل انتقال‌گیرنده نیز مطرح نماید این امر از آن جا ناشی می‌شود که حقوق و تعهدات مندرج در ضمانت‌نامه با تمامی خصایص و ویژگی‌های شان به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود، در نتیجه ایرادات قابل طرح نیز پس از انتقال کماکان باقی خواهد ماند.

 

 

 

[۱]  ن ک به بند الف ماده ۱۱۰-۵ کد متحد تجارت آمریکا

[۲]. Pawlowic,  Dean, Letter of Credit. A  Framework for Analysis of Transfe Assignment Negotiation and Transfer by Operation of Law, p 40

[۳]. Ellinger, Peter and Dora Neo, The Law and Practice of Documentary Letters of Credit, London: HART, 2010, p 286

[۴]. Pawlowic, Dean, op. cit., p 42

[۵]. Pawlowic, Dean, op. cit., p 40

[۶] Cromwell  v . commerce & Energy Bank، ۴۶۴ So.2d 721 ,736 (La.1985).

[۷]  Goode M.R،Reflection on Letters of Credit ، ۱۹۸۱، P 151-152 Also see Ryan H Reade، Jr.Who Should Be Immune From The “Fraud In The Transaction” Defense In a Letter OF Credit Transaction،۵۶ Booke . L. REV. 1990 P 126-127

[۸] . ن ک به شماره (۲) از بند (ت ) ماده ۳۳  یو آر دی جی ۷۵۸

 

۴-۱٫ قابلیت واگذاری عواید

ضمانت‌نامه بانکی و اعتبارنامه اسنادی از زمان گشایش تا هنگام تحقق شرایط موجود در آنها، حقوقی را برای ذینفع ایجاد می‌کنند، که همان مالکیت بر عواید این اسناد است. این حقوق تا زمان تحقق شرایط موجود در این اسناد قابل اعمال نیست. به طور روشن تر  این حقوق به طور معلق  ایجاد شده و پس از تحقق شرایط اعتبارنامه ضمانت‌نامه (معلق علیه) به صورت کامل اثرگذار می‌گردد[۴]. این حقوق در زمره حقوق مالی به شمار می‌آیند و اگر چه به صورت معلق ایجاد شده‌اند از تمامی خصایص حقوق مالی برخوردارند.

از جمله ی این خصایص این است که می‌توانند  به شخص ثالثی منتقل شوند[۵]. از این عمل به واگذاری عواید ضمانت‌نامه/ اعتبارنامه تعبیر شده است. واگذاری عواید این اسناد به این معنا است که ذینفع حق خود بر عواید این اسناد را به شخص ثالثی انتقال دهد، درحالی‌که اجرای اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه هنوز تحت اختیار او باقی بماند. در این حالت اوست که می‌تواند با پیروی از شرایط این اسناد از جمله ارائه اسناد منطبق اعتبارنامه و یا اعلام کتبی تخلف در ضمانت‌نامه  بانکی وجه آن را مطالبه نماید.[۶]

مبنای قابلیت واگذاری این حقوق می‌توان به اصل آزادی اراده و لزوم احترام به آن و همچنین اصل کلی قابلیت انتقال همه حقوق مبتنی دانست[۷]. اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباردر ماده ۳۹ عرف ها در رویه‌های  حاکم بر اعتبارات اسنادی با این عبارات بیان شده است: « به صرف آنکه اعتباری “قابل انتقال ” ذکر نشده باشد، به حق ذینفع در واگذاری عوایدی که ممکن است در چارچوب اعتبار و بر اساس قوانین حاکم حاصل شود، خللی وارد نمی گردد».

نکته حائز اهمیت است این ماده در رابطه با قابلیت انتقال عواید این است که عواید اعتبار در هر حال قابل واگذاری است ولو آنکه این امر در اعتبارنامه مورد تصریح قرار نگرفته باشد. دوم  اینکه این ماده شرایط و آثار واگذاری را صراحتا مشخص ننموده و آن را به قانون ملی حاکم بر اعتبار ارجاع داده است. این امر به واسطه تفاوت رویکرد نظام‌های حقوقی به انتقال عواید ( که گونه‌ای از انتقال طلب است ) ناهمگونی‌هایی را در این زمینه پدید می‌آورد و بهتر آن بود که این مقررات همنوا با هدفی که از تدوین آن دنبال می‌شود، که همانا یکنواخت سازی مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی است، شرایط و آثار انتقال عواید را به روشنی بیان می‌نمود.

باب پنجم قدیم کد متحد آمریکا در ماده ۱۱۶-۵ به موضوع انتقال و واگذاری اعتبار پرداخته بود: بند دوم این ماده به واگذاری عواید ناشی از اعتبار اختصاص یافته بود. این بند مقرر می‌داشت : «حتی اگر در اعتبارنامه صریحا آمده باشد که اعتبار غیرقابل انتقال یا غیرقابل واگذاری است، ذینفع می‌تواند پیش از اجرای تعلیقات اعتبار، حق بر طلب اعتبار را واگذار کند».

ایراد وارد به این ماده این بود که اصطلاح انتقال اعتبار و واگذاری عواید اعتبار را به طور مترادف و در کنار هم ذکر کرده بود[۸]، اما از این جهت که به هر کدام از این دو عمل حقوقی یعنی انتقال اعتبار و واگذاری عواید ناشی از آن مقرره خاصی را اختصاص داده‌ بود این ایراد را از میان می‌برد. در مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت مرز روشنی میان واگذاری عواید و انتقال اعتبار ترسیم‌شده [۹] و این دو تصرف ناقله در اعتبار، طی دو ماده به صورت جداگانه موضوع حکم  قرار گرفته است. بند «ب» ماده  ۱۱۴-۵ این مقررات قابلیت واگذاری را بدین شرح بیان نموده است: «ذینفع می‌تواند حق مالکیت بخشی یا تمام عواید اعتبار را به دیگری واگذارکند. ذینفع می‌تواند پیش از ارائه اسناد به عنوان واگذاری کنونی حق مالکیت بر عواید ی که معلق بر متابعت از شروط و تعلیقات اعتبار است، این عواید را واگذار کند.»[۱۰]. در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی شرایط و ضوابط انتقال سند و عواید ناشی از آن در ماده ۳۳ این مقررات بیان شده است اصل جواز قابلیت واگذاری عواید ضمانت‌نامه با این عبارات در بند « چ »این ماده مورد شناسایی قرار گرفته است. در این بند می خوانیم: « چه در ضمانت‌نامه قابلیت انتقال آن پیش‌بینی شده باشد یا نه، و به شرط رعایت قانون حاکم: ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود واگذار نماید ».

در پایان باید خاطرنشان ساخت همان گونه که فوقا بیان شد جواز قابلیت انتقال ریشه در اصل آزادی اراده طرفین دارد بر همین اساس طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر حق واگذاری عواید ناشی از این اسناد را از خود سلب نمایند [۱۱].

 

۴-۲٫ کارکردهای واگذاری عواید

اعتبارنامه و ضمانت‌نامه بانکی و حقوق ناشی از آن جزئی از سرمایه تاجر به حساب می‌آیند و همانگونه که در بحث از کارکردهای انتقال این اسناد دیدیم[۱۲]، بازرگانان می کوشند با انتقال این اسناد پیش فرارسیدن امکان مطالبه آن‌ها تحصیل مال و اعتبار نموده و آن را در کسب و کار خویش به کار گیرند. اما محدودیت‌هایی سر راه انتقال این اسناد وجود دارد، از یک سو برای انتقال این اسناد جلب رضایت بانک ضروری است. حتی اگر این اسناد به صورت قابل انتقال صادر شده باشند  (ن ک مواد ۳۳  یو آر دی جی ۳۸ یو سی پی) ، و از سوی دیگر انتقال اعتبارنامه اسنادی تنها برای یک بار مجاز می باشد (ن ک مواد ۳۸  یو سی پی). البته ضمانت‌نامه با این محدودیت مواجه نیست. در همین رابطه (ن ک مواد ۳۳  یو آر دی جی)، در این زمان ذینفع دوم خواستار تحصیل اعتبار از طریق انتقال اعتبارنامه باشد با مانع مواجه خواهد بود.  مشکل دیگری که وجود دارد این است که مطابق بند (ت)« یو آر دی جی ۷۵۸» ضمانت‌نامه تنها در فرضی قابل انتقال است که قرارداد پایه نیز به ذینفع جدید منتقل شود. این در حالی است که ممکن است ذینفع ضمانت‌نامه صرفا خواستار انتقال سند، به منظور تحصیل اعتبار باشد.

در این موارد بهترین راهکار برای نیل به مقاصد تجاری، استفاده از عمل حقوقی واگذاری عواید این اسناد است. چنانچه که در بسیاری از ضمانت‌نامه‌های بین‌المللی، ذینفع به منظور تحصیل تسهیلات اعتباری از بانک، حق خود نسبت به منافع احتمالی یا مسلم ضمانت‌نامه را به بانک اعطاکننده تسهیلات واگذار می‌کند. برای مثال بسیاری از صادرکنندگان کالا و خدمات در نتیجه بازار رقابتی موجود ناگزیرند کالا و خدمات خود را به صورت نسیه بفروشند. آنها در مقابل از خریدار می‌خواهند که از طریق بانکی معتبر ضمانت‌نامه‌ای دال بر پرداخت ثمن در در زمان معین به نفع آنان گشایش کند. از طرفی فروشنده خود نیز کالای مورد معامله را از سازنده می خرد و ممکن است این معامله به صورت نقدی انجام شود. از این رو فروشنده بعنوان ذینفع ضمانت‌نامه پرداخت ثمن، در مقابل انتقال حقوق خود نسبت به عایدی ضمانت‌نامه بانکی از وی اعتبار می‌گیرد تا قیمت کالا را به سازننده بپردازد.[۱۳]

 

۴-۳٫ شرایط واگذاری عواید

مقررات« یو سی پی ۶۰۰ »در ماده ۳۹ خود، موضوع واگذاری عواید اعتبار  را مورد حکم قرار داده است.[۱۴] این ماده صرفا اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباررا بیان نموده و شرایط و آثار مرتبط بر این عمل حقوقی را به قانون  ملی حاکم احاله نموده است. این نکته را می‌توان ایرادی بر این مقررات دانست، از این جهت که هدف و مبنای« یو سی پی » یکنواخت کردن مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی بوده است و از آنجایی که موضوع واگذاری طلب از یک نظام حقوقی به نظام دیگر تابع شرایط متفاوتی است، ارجاع این امر به مقررات ملی حاکم بر اعتبار، موجب ناهمگونی در این زمینه می‌گردد.

مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی« یو آر دی جی ۷۵۸» با اندکی تغییر، همچون «یو سی پی ۶۰۰» شرایط و آثار واگذاری را تابع قانون ملی حاکم می‌داند. در بند (چ) از ماده ۳۳ این مقررات می‌خوانیم: « چه در ضمانت نامه قابلیت انتقال آن پیش بینی شده باشد یا نه، به شرط رعایت قانون حاکم: (۱) ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود، واگذار نماید (۲). به هر حال ضامن مکلف به پرداخت عواید به  منتقل‌الیه نیست، مگر اینکه خود با آن موافقت کرده باشد».

کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت نامه نامه های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی پس از آنکه اصل جواز واگذاری عواید را در بند ( ۱) از ماده ۱۰ به رسمیت می‌شناسد. در بند (۲) از همین ماده مقرر می‌دارد: « چنانچه گشاینده یا شخص دیگری که متعهد به پرداخت است، اطلاعیه‌ای که از سوی ذینفع صادر شده، به شکل مقرر در بند( ۲ )ماده ۷ داده شده را دریافت دارد، مبنی بر اینکه ذینفع به نحو غیرقابل فسخ طلب اعتبار را واگذار نموده، پرداخت  به منتقل‌الیه، متعهد را تا حد مبلغ پرداختی از تعهد اعتبار بری خواهد ساخت».

بنابراین برای انجام واگذاری نیازی به جلب رضایت بانک نیست، اما برای اینکه این عمل حقوقی نسبت به بانک قابلیت استناد یابد، ذینفع باید اخطاری را مبنی برواگذاری عواید را که  به صورت غیر قابل فسخ بوده، به بانک ارائه نماید[۱۵]. شرایط اخطار نیز مطابق بند (۲) ماده هفتم همین مقررات می‌باشد. باب پنجم کد متحد تجارت آمریکا در ماده ۱۱۴- ۵ واگذاری عواید ناشی از اعتباررا موضوع حکم ساخته است. دربند (ب) این ماده اصل جواز واگذاری عواید ناشی از اعتبار مورد اشاره قرار گرفته است که پیش‌تر به آن اشاره شد. در ادامه، این ماده شرایط واگذاری عواید را به این صورت بیان نموده است:

« ماده ۱۱۴- ۵ (ج) گشاینده یا شخص معرفی شده تا زمانی‌که به واگذاری طلب اعتبار رضا نداده است، ملزم به شناسایی واگذاری طلب نیست. (د) گشاینده یا شخص معرفی شده نسبت به رضایت دادن یا خودداری از رضایت به واگذاری طلب اعتبار، تعهدی به عهده ندارد، لیکن نمی‌تواند به نحو غیرموجه از دادن رضایت به واگذاری  خودداری کند، مشروط بر اینکه منتقل الیه طلب، اعتبارنامه راه متصرف بود و ارائه دهد، و ارائه اعتبارنامه شرط ایفای تعهد اعتبار( پرداخت ) باشد.». مطابق ماده پیش‌ گفته در باب شرایط واگذاری عواید ناشی از اعتبار این نکته قابل ذکر می‌باشد : برای تحقق عمل واگذاری علیرغم سایر مقررات پیش گفته اخذ رضایت بانک گشاینده یا بانک تعیین شده لازم و ضروری است و چنانچه بانک گشاینده شخص معرفی شده از سوی وی با واگذاری موافق نباشد، قرارداد واگذاری عواید نسبت به وی قابل استناد نیست. رضایت بانک گشاینده او را متعهد می‌سازد تا وجه اعتبار را به منتقل‌الیه عواید بپردازد.

در این رابطه شماره (سه) از شرح رسمی  این ماده اینگونه  مقرر می‌دارد: « بندهای (ج) و (د)  با لازم شمردن اینکه گشاینده یا شخص معرفی شده باید با واگذاری عواید اعتبار موافقت کنند، نسبت به باب پنجم قدیم به عرف داخلی و بین‌المللی راجع به واگذاری عواید اعتبار نزدیک‌ تر شده‌اند … گشاینده یا شخص معرفی شده با  موافقت غیر مشروط با واگذاری عواید اعتبار متعهد می‌گردد. بارعایت حقوق مقدم اشخاص مذکور در بند (ه)، طلب اعتبار را به آن منتقل‌الیه بپردازد. در حالی که اگر این موافقت نبود، گشاینده یا شخص معرفی شده وجه اعتبار را به ذینفع یا انتقال‌گیرنده دیگر طلب می‌پرداختند ».[۱۶] باید دانست که رضایت بانک شرط صحت واگذاری عواید نیست، واگذاری عواید بین ذینفع و منتقل‌الیه عواید پیش از تأیید بانک نیز نافذ و مؤثر است و تأیید بانک صرفا موجب می‌گردد که قرارداد واگذاری عواید نسبت به او قابل استناد باشد.

مقررات« آی اس پی ۹۸ »در مورد واگذاری عواید ناشی از اعتبار تا حد زیادی بر مقررات باب پنجم کد متحد تجاری آمریکا در این زمینه انطباق دارد. بسیاری از قواعد این مقررات از کد متحد تجاری آمریکا بر گرفته شده است. نخستین نکته‌ای که در باب این مقررات باید مورد توجه قرار گیرد، این است که مطابق قاعده  ۰۶- ۶[۱۷] این مقررات در صورتی از قابلیت اجرا برخوردارند که با مقررات ملی حاکم بر اعتبار در باب واگذاری عواید معارض نباشند. به بیان دیگر این مقررات را باید در زمره مقررات تکمیلی به حساب آورد. این مقررات هم سو با ماده ۱۱۴- ۵ از باب پنجم کد متحد تجارت آمریکا، تأیید بانک گشاینده را در واگذاری عواید الزامی می‌داند. مطابق قاعده ۰۷-۶ واگذاری عواید زمانی در مقابل بانک گشاینده قابل استناد است که او عمل واگذاری را تأیید نماید[۱۸] . همچون « یو سی سی » در این مقررات، تأیید بانک گشاینده شرط صحت واگذاری نیست و واگذاری عواید پیش از تأیید بانک صحیح بوده و بین ذینفع و منتقل‌الیه عواید نافذ و معتبر است، بلکه این امر برای قابل استناد بودن قرارداد واگذاری در مقابل بانک لازم و ضروری است. نکته دیگر اینکه بانک گشاینده ملزم نیست تا قرارداد واگذاری را تأیید نماید.

طبق قاعده ۰۸- ۶ این مقررات بانک می‌تواند شرایطی را برای تأیید  عمل واگذاری عواید مقرر نماید، البته پیروی از این شرایط منوط به صلاحدید بانک گشاینده است[۱۹].

قواعد بین المللی حاکم بر این موضوع شرایط و آثار آن را به قانون ملی حاکم بر این اسناد احاله کرده اند. بنابراین برای بررسی شرایط واگذاری عواید این اسناد، ناگزیر از تحلیل این موضوع در نظام حقوقی ایران هستیم. در بحث از ماهیت این عمل خواهیم دید که این قرارداد بر مبنای انتقال طلب قابل تحلیل است که در نتیجه ی آن ذینفع سند (انتقال دهنده) طلب خود ناشی از اعتبار نامه/ ضمانت نامه را به شخص ثالثی (منتقل الیه) واگذار می کند. در نتیجه توافق این دو طرف برای انجام آن کافی بوده و نیازی به اخذ رضایت مدیون(بانک گشاینده/ ضامن) وجود ندارد[۲۰]. اما برای اینکه این توافق در مقابل مدیون(بانک) قابل استناد باشد، وی باید به وسیله اخطاری از سوی ذینفع دال بر واگذاری عواید از این قرارداد آگاه گردد.

همچنین نیازی به اخذ رضایت متقاضی/ ضمانت خواه وجود ندارد، از این جهت که (۱)- قرارداد اعتبارنامه/ ضمانت نامه مستقل از قرارداد پایه است و به خودی خود برای ذینفع آن حقوقی را ایجاد می کند که قابل نقل و انتقال است، و مهم تر اینکه متقاضی/ ضمانت خواه طرف این قرارداد محسوب نمی گردند. (۲)- اگر از زاویه ای دیگر به موضوع نگریسته شود، بدین صورت که ضمانتنامه/ اعتبارنامه در رابطه با قرارداد پایه صادر می گردند، و اصل استقلال نافی این رابطه نیست، باز هم باید گفت که رضایت متقاضی در این امر مدخلیتی ندارد، به این خاطر که اختیار اجرای اعتبارنامه/ ضمانت نامه در ید ذینفع این اسناد باقی می ماند که پس از واگذاری عواید نیز طرف او در قرارداد پایه محسوب می گردد. نهایتا اینکه بر مبنای ماهیت انتقال طلب متقاضی جایگاهی در این قرارداد ندارد تا رضایت او موجد اثر محسوب گردد.[۲۱]

۴-۴٫ ماهیت واگذاری عواید

طبق یک تعریف ساده واگذاری عواید ضمانت نامه/ اعتبار نامه عبارت است از « انتقال عواید ناشی از این اسناد از ذینفع سند به شخص ثالث، بدون انتقال خود سند»”[۲۲]. پیشتر در بحث از شرایط واگذاری عواید بیان شد،[۲۳] مقررات بین المللی حاکم بر این اسناد صرفا به بیان تعریف واگذاری و در برخی از آنها به بیان پاره ای از شرایط بسنده کرده اند و عموما ماهیت، شرایط و آثار آن را به قانون ملی حاکم بر اعتبار ارجاع داده اند. به همین خاطر برای تحلیل این عمل حقوقی باید به نظام حقوقی ایران مراجعه کنیم. در نظام حقوقی ایران اصل انتقال پذیری حقوق مالی، از دیرباز مورد پذیرش قرار گرفته است. در این باره تمایزی میان اقسام حقوق مالی چه حق بر مال، و چه حق بر شخص، وجود ندارد. از این رو هم حق بر مال، از قبیل مالکیت انتفاع و غیره و هم حق بر شخص از قبیل طلب، قابل واگذاری است. موضوع واگذاری عواید را حق ذینفع بر بانک ضامن/ گشاینده نسبت به عواید ضمانت نامه/ اعتبارنامه (که حق مالی بر شخص به شمار می آید) تشکیل می دهد، از این رو قابلیت انتقال آن در نظام حقوقی ما با هیچ مانعی مواجه نیست. برای انتقال طلب در نظام حقوقی ایران سازکارهای مختلفی پیش بینی شده است. یکی از این روش ها که در زمره ی عقود معین قراردارد و از پیشینه ی طولانی در نظام حقوقی و فقهی ما برخوردار است، عقد حواله است که بر طبق آن محیل (انتقال دهنده) طلبی را که بر ذمه محال علیه دارد به محال له (انتقال گیرنده) واگذار می نماید.[۲۴] از همین رو برخی از مؤلفان این قالب حقوقی را برای تبیین ماهیت حقوقی واگذاری عواید در حقوق ایران پیشنهاد کرده اند.[۲۵] به این ترتیب که ذینفع سند (محیل) عواید ناشی از سند را که دینی بر عهده ی بانک (محال علیه) است به شخص ثالث (محال له) واگذار می نماید.

با تحلیل احکام حواله خواهیم دید این عقد را نمی توان قالب مناسبی برای قرارداد واگذاری عواید دانست. نخست آنکه در عقد حواله، محال له باید از محیل طلب کار باشد و الا احکام حواله بر آن عقد بار نمی گردد[۲۶]. در حالی که در واگذاری عواید ممکن است ذینفع سند (محیل) به منتقل الیه عواید (محال له) بدهکار نباشد. برای نمونه عواید ناشی از سند را برای اخذ تسهیلات اعتباری به بانک خویش واگذار نموده باشد. دوم اینکه در عقد حواله محال علیه یکی از طرفین عقد محسوب شده، در نتیجه رضای او برای تحقق عقد الزامی است.[۲۷] حال آنکه مطابق عرف حاکم بر قرارداد واگذاری عواید رضایت بانک گشاینده/ ضامن (محال علیه) در تحقق آن نقشی ندارد، پس روشن شد که قالب حواله زیبنده این عمل حقوقی نیست.

یکی دیگر از اشکالی که می تواند برای تحلیل این عمل حقوقی مورد استفاده قرار گیرد، قرارداد انتقال طلب است. بنابر این تعریف، طرفین این قرارداد را طلبکار قدیم (ذینفع سند) و طلبکار جدید (منتقل الیه) تشکیل می دهد. طلبکار قدیم انتقال طلبی را که بر ذمه مدیون (بانک گشاینده) دارد، به نفع طلبکار جدید انشا می کند و او نیز با رضا و اختیار خود آن را می پذیرد. انتقال طلب را این گونه تعریف کرده اند: ” انتقال طلب، قراردادی است میان انتقال دهنده (دائن اصلی) و منتقل الیه (دائن جدید) مبنی بر واگذاری طلبی که انتقال دهنده بر ذمه مدیون دارد به منتقل الیه. در این قرارداد رضایت مدیون برای ایجاد و صحت آن شرط نیست، و حتی پیش از تایید آن توسط مدیون، این قرارداد بین طرفین آن (طلبکار قدیم و جدید) نافذ و معتبر است. عدم نیاز به رضای مدیون (بانک) از آنجا ناشی می شود که مدیون مکلف به ادای طلب خویش است در این راه برای او تفاوتی نمی کند که دین خویش را به شخص «الف» یا به «ب » بپردازد. مدیون خواستار برائت از دین خویش و پرداخت دین به هر شخصی که در مقام دائن باشد، موجب رهایی او از این تکلیف است. تغییر در دائنیین نیز بار تعهدات او را سنگین تر نمی کند. درست است که رضای مدیون در تحقق و صحت این قرارداد نقشی ندارد اما برای اینکه این قرارداد در حق او نافذ و معتبر گردد و قابلیت استناد یابد، باید از آن ( قرارداد انتقال طلب) آگاه گردد.[۲۸] دلیل این امر را می توان در فرضی جستجو کرد که طلبکار قدیم، طلب را، به طلبکار جدید انتقال داده است و مدیون را از این امر آگاه نساخته است، در این حین مدیون در مقام ایفای تکلیف خود برآمده و دین را به طلبکار پیشین می پردازد، طلبکار نیز ایفای او را می پذیرد. حال آنکه پس از انتقال طلب دیگر حقی بر مدیون نداشته تا بتواند طلب را دریافت دارد. در این بین اگر نفوذ قرارداد را در حق مدیون بپذیریم، او مکلف است دین را مجددا به طلبکار جدید بپردازد. روشن است که این امر مغایر عدالت و انصاف خواهد بود. در نتیجه، این قرارداد را نباید در حق او نافذ دانست مگر اینکه از وقوع آن مطلع شده باشد، به این دلیل که نافذ دانستن آن نمونه بارز تکلیف مالایطاق است. در تایید این امر می توان به ذیل ماده ۳۸ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ هجری شمسی استناد جست. در این ماده می خوانیم:” هرگاه مدیون بدهی خود را بعد از انتقال به دائن سابق تأدیه نماید منتقل الیه حق رجوع به او نخواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که قبل از تأدیه دین، انتقال را به اطلاع مدیون رسانده و یا اینکه مدیون به وسیله دیگری از انتقال مستحضر بوده است.” از این رو پس از اطلاع مدیون از وقوع قرارداد است که طلبکار جدید یگانه دائن او محسوب شده و او مکلف است دین را تنها به وی بپردازد.

در حقوق ایران آگاه ساختن مدیون از انتقال طلب بر عهده ی منتقل الیه است. اما بخش انتهای ماده ۳۸ قانون اعتبار نشان می دهد که آگاه شدن مدیون به هر طریقی که باشد قرارداد را نسبت به وی نافذ می گرداند پس انتقال دهنده نیز می تواند او را از این امر آگاه سازد اما بر اساس سازکار معاملات اسنادی از آنجایی که پس از واگذاری عواید، ذینفع این اسناد همچنان در اجرای معاملات اسنادی طرف بانک محسوب می گردد، و با بانک گشاینده/ضامن (مدیون) در ارتباط است به نظر می رسد این اوست که تکلیف مطلع ساختن بانک را از وقوع واگذاری عواید برعهده دارد. ملزم دانستن ذینفع به این کار در حقوق ایران نیز بر مبنای بخش آخر ماده ۳۸ مجاز بوده و همسو با پاره ای از مقررات حاکم بر این اسناد و عرف بین الملل است. از تاریخ آگاه ساختن بانک او مکلف است عواید را صرفا به منتقل الیه بپردازد .[۲۹] قرارداد انتقال طلب در حقوق ایران از زمره ی قراردادهای بی نام به شمار آمده و تحت حاکمیت ماده ۱۰ قانون مدنی ایران است[۳۰]. بنابراین اصل آزادی اراده درآن نقش مهمی را ایفا می کند و بسیاری از آثار آن را باید تابع اراده ی طرفین دانست. از تحلیل های فوق روشن می گردد که قرارداد واگذاری عواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه را باید منطبق بر نهاد قرارداد انتقال طلب دانست، و ویژگی ها و شرایط و آثار آن در هنگام احاله به قانون ایران بر این مبنا مورد بررسی قرار داد.

[۱] ن.ک. ماده ی ۳۸

[۲] Assignment

[۳] Transfer

[۴]. Mugasha,  Agasha, op. cit., p 226

[۵]  شهبازی نیا مرتضی، پیشین، ص ۱۱۴

[۶]. McGowan, George  B, p 666-670

[۷]. Kurkela, S Matti, op. cit., p 67

[۸] McJohn M Stephen,Assignability Of Letter Of Credit Proceeds: Adapting The Code To New Commercial Practices vol 25 , 1993,  P 258

[۹]. Hisert A, Georg, Letters of Credit and Article 9 .Mixing Oil and Water, 1999, American Bankruptcy Law Journal, vol 173, p 183-187

[۱۰] . در باب اصل جواز واگذاری عواید ناشی از اعتبار این مواد نیز بدین شرح صراحت دارند: (۱)  بند(۱) ماده ۱۰ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت‌نامه بانکی مقرر می‌دارد: مگر در صورتی که گشاینده و ذینفع در تعهدنامه یا در جای دیگری ترتیب دیگری را مورد توافق قرار داده باشند، ذینفع می تواند طلبی را که بر اساس تعهدنامه مستحق مطالبه آن شده ،یا ممکن است مستحق مطالبه آن گردد، به شخص دیگر واگذار کند. (۲) قاعده ۰۶-۶ آی اس پی ۹۸ نیز در همین رابطه مقرر می‌دارد: « در جایی که از گشاینده یا شخص معرفی شده خواسته شود که در خواست ذینفع مبنی بر پرداخت بخش یا تمام طلب اعتبار به منتقال الیه طلب، را تایید نماید، این قواعد در خصوص تایید واگذاری طلب اعمال خواهد شد، مگر اینکه قانون حاکم ترتیب دیگری را مقرر داشته باشد».

[۱۱] . ن ک به  بند یک ماده ۱۰ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارهای تضمینی

[۱۲] . ن ک به مبحث دوم از فصل سوم

[۱۳] . شهبازی نیا، مرتضی، پیشین، ص ۱۱۴

[۱۴] . ماده ۳۹ «یو سی پی ۶۰۰» : «به صرف آنکه اعتباری “قابل انتقال “ذکر نشده باشد، به ذینفع در واگذاری عوایدی که ممکن است در چهارچوب اعتبار و بر اساس قوانین حاکم حاصل شود، خللی وارد نمی گردد. این ماده صرفا به واگذاری عواید مربوط می شود و واگذاری حق انجام کار در چارچوب اعتبار را در بر نمی گیرد».

[۱۵]. Mugasha,  Agasha, op. cit., p 226

[۱۶]. The americam law instituts & national conference of commission on uniform states, Uniform commercial code, official text and comments, p 655-656

[۱۷]. قاعده ۰۶- ۶ آی اس پی ۹۸ « در جایی که از گشاینده یا شخص معرفی شده خواست شود که درخواست ذینفع مبنی بر پرداخت بخشی یا تمام عواید اعتبار به منتقل‌الیه، را تأیید نماید. این عقاید در خصوص تأیید واگذاری طلب اعمال خواهد شد مگر اینکه قانون حاکم ترتیب دیگر را مقرر داشته باشد .

[۱۸].  قاعده ۰۷- ۶ آی اس پی ۹۸ « مگر اینکه قانون حاکم ترتیب دیگ‌ری  را مقرر داشته باشد گشاینده یا شخص معرفی شده: (یک) ملزم نیست به واگذاری طلبی که آن را تأیید نکرده، ترتیب اثر دهد و (دو) ملزم نیست واگذاری را مورد تهدید قرار دهد.

[۱۹] مطابق قاعده ۰۸-۶ « گشاینده  یا شخص معرفی شده ممکن است تایید واگذاری عواید را منوط نماید به دریافت: (الف ) متن اصلی اعتبارنامه جهت بررسی اعتبارنامه یا درج عبارتی دال بر این تأیید واگذاری، (ب) گواهی امضای شخصی که به جای ذینفع امضا کرده است، (ج) تأیید اختیار شخصی که جای ذینفع امضا کرده است، (د) درخواست غیر قابل رجوع از سوی ذینفع  که به امضای وی رسیده بود باشد مبنی بر تأیید واگذاری این درخواست باید شامل اعلامات، تعهدات، تضمینات و سایر شروطی باشد که در فرم مقرر گشاینده  یا شخص معرفی شده که در  آن درخواست تأیید واگذاری می‌شود، می‌تواند درج شود، اموری از قبیل  (یک) تعیین مشخصات آن برداشتی که طلب مربوط به آن برداشت واگذار شده است، چنانچه اعتبارنامه برداشت متعدد را اجازه داده باشد (دو) نام کامل، شکل حقوقی ،محل و نشانی پستی ذینفع و منتقل‌الیه عواید (سه) مشخصات هر درخواستی که بر روش پرداخت یا تسلیم عواید اعتبار تأثیر می‌گذارد و (چهار) محدودیت راجع به واگذاری جزئی و منع واگذاری های متوالی (پنج) اظهارات راجع به  مشروعیت و تقدم نسبی واگذاری  یا(شش) حق استرداد مبلغ پرداخت شده به منتقل‌الیه توسط گشاینده یا شخص معرفی شده، در صورتی که گشاینده یا  شخص معرفی شده حق استرداد آن مبلغ را ازذینفع داشته باشد. (ه) پرداخت هزینه تأیید واگذاری و (و) اجرای سایر شرایط متعارف».

[۲۰] اصول قراردادهای تجاری بین المللی ( UPICC) که توسط موسسه بین الملل یکنواخت کردن حقوق خصوصی (UNIDROIT) تدوین گردیده در ماده ۹-۱-۷ در باب انتقال حق مقرر می دارد « توافق بین واگذارنده و طرف واگذاری کافی است.»

[۲۱] . برای توضیح بیشتر در این زمینه ن ک به ماهیت واگذاری عواید(مبحث آتی)، همچنین برای دیدن تحلیل های مشابه در تجارت بین الملل ن ک به: Bertrams, R, op. cit., p 262 و  R, Jack, op. cit., p 318

[۲۲] . شهبازی نیا، مرتضی، پیشین، ص ۱۱۴

[۲۳] . ن ک به شرایط واگذاری عواید(مبحث پیشین)

[۲۴] . تعریف عقد حواله طبق قانون مدنی ایران در ماده ۷۲۴ این قانون می خوانیم: « حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند. و برای دیدن ماهیت احکام و شرایط این عقد ن ک به کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی: عقود معین، جلد چهارم، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۸۴، ص ۲۵۰

[۲۵] . بنا نیاسری، ماشاالله، پیشین، ص ۹۰۴

[۲۶] . ماده ۷۲۶ قانون مدنی:«اگر در مورد حواله محیل مدیون محتال نباشد، احکام حواله در آن جاری نخواهد بود.

[۲۷] . ماده ۷۲۵ ق م در این رابطه مقرر می دارد: حواله محقق نمی شود مگر با رضای محتال و قبول محال علیه.

[۲۸] .توکلی کرمانی، دکتر سعید همان ص ۱۶۵

[۲۹] . Bertrams. R, op. cit., p 262

۴-۵-۲٫ واگذاری قهری عواید

هنگامی که بحث از واگذاری قهری یا انتقال قهری حقی از شخصی به شخص دیگر به میان می‌آید مسائلی از قبیل انتقال قهری حق بر اثر فوت شخص یا انحلال و ادغام شرکت به ذهن متبادر می‌شود، اما در اینجا باید متذکر شد که اصطلاح واگذاری قهری عواید اعتبارنامه / ضمانت‌نامه منصرف از این معنی است. این مفهوم در هنگام انتقال قهری اسناد مصداق پیدا نمی‌کند از آن جهت که پس از حدوث مواردی از قبیل مرگ، انحلال، ادغام و غیره نه تنها عواید و  حقوقی ناشی از سند بلکه خود این اسناد نیز منتقل می‌گردند. اصطلاح واگذاری قهری عواید شامل موردی است که قرارداد پایه به شخص ثالثی منتقل شده، اما بحثی از واگذاری عواید ناشی از این اسناد  ویا انتقال خود اعتبارنامه / ضمانت مطرح نمی‌شود. هنگامی که یک قرارداد منتقل می‌شود حقوقی که به طبع آن ایجاد شده‌اند، نیز به منتقل‌الیه قرارداد انتقال می‌یابد، برای نمونه اگر فروشنده‌ ی کالایی برای دریافت ثمن تضمینی را به دست آورد باشد، بدین‌صورت که شخص ثالثی از خریدار به طور تضامنی در مقابل فروشنده ضامن شده باشد در صورتی که فروشنده حق دریافت ثمن را به شخص دیگر انتقال دهد و در واقع جای خود را به شخص دیگری بدهد، تضمین‌ها برای انتقال گیرنده باقی خواهد ماند. درواقع تردیدی وجود ندارد که در انتقال قرارداد، این دسته حقوق تبعی (ضمان سنتی) به انتقال گیرنده منتقل می‌شود[۳] . پرسشی که به ذهن می‌رسد این است که آیا در هنگام انتقال قرارداد پایه، عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه (که مستقل از قرارداد پایه اند) نیز به منتقل‌الیه واگذار می‌گردند؟ گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند که عواید این اسناد به واسطه مستقل بودن آنها از قرارداد پایه به منتقل‌الیه قرارداد انتقال نمی‌یابد[۴] . اما این امر ناشی از درک نادرست این نویسندگان از وصف استقلال  است ،به ویژه در ضمانت‌نامه  های بانکی هیچ گاه نافی آن نخواهد بود که این اسناد به تبع قرار داد پایه صادر شده اند.

ضمانت نامه های بانکی برای تضمین تعهد موجود در قرارداد پایه صادر می گردند. پس اگر قرارداد پایه به شخص دیگری منتقل شود، دادن اختیار مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع آن بی معنا خواهد بود، چرا که تعهدی که ضمانت نامه آن را تضمین نموده انتقال یافته و تخلف از آن زیانی را به ذینفع نمی رساند تا بتواند ضمانت نامه را مطالبه کند .[۵] پس در  اینکه عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه درفرض انتقال قرار داد پایه به خودی خود به منتقل‌الیه انتقال می‌یابند، تردید روا نیست. حتی اگر  غیر قابل واگذاری بودن عواید در متن اعتبارنامه ‌/ ضمانت نامه تصریح شده باشد، اما ابهامی که در اینجا باقی می‌ماند این است که پس از انتقال قرارداد پایه اختیار اجرای اعتبارنامه /ضمانت نامه با چه کسی خواهد بود؟

در فرضی که متقاضی/ ضمانت خواه با انتقال موافق باشد ، منتقل الیه اختیار اجرای  این اسناد را به دست می‌آورد، در غیر این صورت به واسطه خطرات زیادی که متقاضی/ ضمانت خواه را تهدید می‌کند، عدم انتقال این اختیار ترجیح دارد. اما در هر حال رویه قضایی پاسخ روشن و قاطعی به این  مسئله نداده است و هر مورد را باید به فراخور شرایط بررسی نمود. در رای [۶]۲۶ ژوئن ۱۹۸۴ دادگاه بدوی فرانکفورت [۷]برمبنای سند واگذاری ،  دادگاه تجدید نظر چنین استنباط کرد که انتقال حقوق ناشی از قرارداد پایه منجر به واگذاری ضمانت‌نامه پرداخت،‌ شده بود. اما اظهار داشت که انتقال حقوق مربوط به قرارداد پایه تأثیر زیادی بر واگذاری ضمانت‌نامه ندارد. در پرونده[۸] ۲۶ فوریه ۱۹۸۷ واگذاری قهری عواید ضمانت‌نامه مورد شناسایی قرار گرفت. اما دادگاه قرارداد تضمین را نوعی  ضمانت اولین درخواست (منظور ضمان سنتی ) دانسته و آن را ضمانت نامه مستقل به حساب نیاورد. در همین زمینه دادگاه اظهار داشت که مقررات واگذاری قهری عواید نسبت ضمانت‌نامه‌های مستقل قابل اعمال می‌باشند .[۹] با این وجود دادگاه دوسل دورف [۱۰]در ۹ آگوست ۲۰۰۱ به طور مبهم حکمی را صادر نمود که بر طبق آن واگذاری تعهد تضمین‌شده هم حقوق ناشی از ضمانت نخستین درخواست و هم حقوق ناشی از ضمانت مستقل را به طور قهری در بر گرفته، که طبق آن منتقل‌الیه نه تنها حق می‌یابد که وجه ضمانت‌نامه را درخواست کند، بلکه به او این اختیار را می‌دهد تا نوشته حاکی از تقصیر را به بانک تسلیم نماید[۱۱] . در رای ۱۰ سپتامبر۱۹۹۷دادگاه بدوی یوترچ[۱۲] طلبکار حق خویش نسبت به دریافت ثمن را به بانکش واگذار نموده بود. دادگاه در حکم خود بیان داشت که حقوق ناشی از ضمانت‌نامه که این را تضمین نموده است به طور قهری به بانک انتقال یافته است[۱۳]. در این مورد ضمانت نامه بر مبنای تسلیم رأی دادگاه  قابل پرداخت بود در نتیجه خطرات پیش‌گفته برای ضمانت خواه به وجود نمی‌آمد.

قانون تجارت فرانسه در بند (۳ ) از ماده ۲۳۲۱ به طور روشن ابهامات موجود در این زمینه را از میان برده، در این رابطه مقرر می‌دارد: « ضمانت‌نامه مستقل به منتقل‌الیه قرارداد تضمین شده منتقل نمی‌شود مگر اینکه این امر به وسیله ذینفع و بانک مقرر شده باشد». به نظر می‌رسد راه حلی قانون تجارت فرانسه برای رفع این ابهامات بیان نموده، راه‌حلی مناسب است، به این خاطر که پذیرش انتقال قهری ضمانت نامه / اعتبارنامه به تبع قرار داد پایه آنها را به سندی قابل انتقال تبدیل می‌کند و متقاضی /ضمانت خواه  را که بر مبنای اعتماد به ذینفع نخست اقدام به گشایش این اسناد نموده در معرض خطرات سنگین قرار می‌دهد.

 

۴-۶٫ آثار واگذاری عواید

واگذاری عواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه همچون هر عمل حقوقی، واجد آثار متعددی است که طرفین درگیر در رابطه اعتباراسنادی/ ضمانت  نامه را تحت تأثیر قرار می دهد. مهم ترین مقررات حاکم بر این اسناد یعنی ” یوسی پی ۶۰۰” و” یو آر دی جی ۷۵۸” در بحث از واگذاری عواید آنچنان که باید به این مقوله نپرداخته اند. ماده ۳۹ یوسی پی ۶۰۰ صرفا به بیان تعریفی از این عمل حقوق اکتفا نموده و تعیین آثار آن را به قانون ملی احاله داده است . بند (چ) «ماده ۳۳ یو آر دی جی ۷۵۸» نیز از همین رویکرد پیروی نموده است پس، همچون شرایط حاکم بر این عمل حقوقی عمده ی آثار آن را باید بر طبق نظام حقوقی خودمان و عرف ها و رویه های بین المللی حاکم بر این اسناد مورد بررسی قرار می دهیم. در نظام حقوقی ایران ماهیت قرارداد واگذاری عواید برقرارداد انتقال طلب انطباق کامل دارد از این رو پس از وقوع انتقال طلب و آگاهی مدیون، او صرفا مکلف به پرداخت دین به منتقل الیه است. همچنین طلب منتقل شده با تمامی خصوصیات به منتقل الیه عواید واگذار می گردد، ازاین رو تمامی ایرادات در مقابل او قابل استناد است. یکی دیگر از آثار مهم در این زمینه که ویژه واگذاری عواید ناشی از این اسناد بوده و با انتقال طلب متفاوت است امکان اجرای اعتبارنامه/ ضمانت نامه به وسیله ذینفع این اسناد است و انتقال گیرنده عواید در آن نقشی ندارد از این رو آثار ناشی از این عمل حقوقی را در سه بند به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.

۴-۶-۱٫ تعهد بانک گشاینده/ ضامن به پرداخت عواید به منتقل الیه

پس از وقوع قرارداد واگذاری، این قرارداد میان طرفین آن یعنی ذینفع سند و منتقل الیه عواید صحیح و نافذ می گردد اما برای اینکه این قرارداد در مقابل بانک ضامن/ گشاینده نیز قابل استناد باشد ذینفع سند مکلف است به وسیله نوشته ای از واگذاری عواید آگاه سازد. از تاریخ آگاه شدن بانک، منتقل الیه عواید تنها طلبکار منحصر اوست[۱۴] و مکلف است عواید ناشی از سند را به او بپردازد.[۱۵] این اثر واگذاری عواید با این عبارت در بند(۲) ماده ۱۰ کنوانسیون سازمان ملل مورد لحوق حکم قرار گرفته است: « چنانچه گشاینده یا شخص دیگری که متعهد به پرداخت است، اطلاعیه ای که از سوی ذینفع صادر شده، به شکل مقرر در بند(۲) ماده ۷ داده شده، را دریافت دارد مبنی بر اینکه ذینفع به نحو غیر قابل فسخ طلب اعتبار را واگذار نموده، پرداخت به منتقل الیه، متعهد را تا حد مبلغ پرداختی از تعهد اعتباربری خواهد ساخت».

۴-۶-۲٫ قابلیت استناد ایرادات

به محض انعقاد قرارداد واگذاری عواید حق ذینفع برعواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه با تمام خصوصیات و ویژگی ها به منتقل الیه عواید انتقال می یابد. گفته شد که قرارداد واگذاری عواید پیش از نفوذ آن در حق مدیون (بانک گشاینده/ضامن) میان طرفین آن نیز نافذ و معتبر می گردد. در این حالت منتقل الیه عواید قائم مقام ذینفع اسناد به شمار می آید[۱۶] و از آنجایی که هیچکس نمی تواند بیش از آنچه را که دارا است به دیگری انتقال دهد، حق او نسبت به عواید ناشی از سند با تمام خصائص و ویژگی های خود، وارد دارایی او می گردد. بنابراین امکان دریافت این عواید معلق به تحقق شرایط اعتبارنامه/ ضمانت نامه است. پس اگر شرایط این اسناد محقق نشود برای نمونه ضمانت خواه تعهداتی را که در قرارداد پایه در برابر ذینفع ضمانت نامه دارد به درستی انجام دهد، ذینفع دیگر نمی تواند ضمانت نامه را مطالبه نماید بر همین اساس به دلیل عدم تحقق معلق علیه، حق منتقل الیه عواید نیز از میان می رود.

پس از اینکه بانک گشاینده/ ضامن از وقوع واگذاری عواید آگاه شد، می تواند در مقابل منتقل الیه عواید به تمامی ایرادات و دفاعیاتی  که در برابر دائن پیشین (ذینفع سند) قابل استناد بود، تمسک جوید[۱۷][۱۸]. برای نمونه اگر رابطه ی اعتباراسنادی باطل بوده بانک حق دارد به این بطلان در مقابل منتقل الیه عواید استناد کند یا اینکه اگر اسناد به صورت قابل فسخ صادر شده باشند و پیش از محقق شدن شرطشان فسخ شده باشند این ایراد نیز در مقابل منتقل الیه عواید قابل استناد است.

۴-۶-۳٫ اختیار اجرای اسناد توسط ذینفع

در واگذاری عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه، عواید ناشی از این اسناد به شخص ثالث منتقل می‌شود. سؤالی که در اینجا پیش می‌آید این است که اختیار اجرای این اسناد یا به عبارت بهتر مطالبه طلب ناشی از این اسناد با چه کسی خواهد بود؟ در واگذاری عواید آن چه که انتقال می‌یابد صرفا طلب ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه است که معلق به تحقق شرایط اسناد است، درواقع قرارداد انتقال طلب شروط ‌ویژه پرداخت را دگرگون نمی‌سازد. بنابراین وصول عواید زمانی امکان‌پذیر است که برای نمونه در اعتبار اسنادی، ذینفع (انتقال‌دهنده عواید ) اسناد منطبق با اعتبار را به بانک ارائه نماید و یا در ضمانت نامه بانکی ذینفع با اولین درخواست و یا تسلیم نوشته حاکی از تقصیر در صورت لزوم، وجه ضمانت نامه را مطالبه نماید[۱۹]. در تأیید لزوم همکاری ذینفع برای مطالبه وجه ضمانت نامه استدلال شده  است که ضمانت خواه  بر مبنای اعتمادی که به ذینفع سند دارد از بانک درخواست می کند که ضمانت‌نامه‌ای را به نفع او گشایش کند، او ذینفع سند را می‌شناسد و می‌داند که ضمانت‌نامه را به دلایل پوچ و واهی مطالبه نمی‌کند. همچنین اگر بپذیریم که به صرف واگذاری عواید امکان مطالبه ضمانت‌نامه به منتقل الیه عواید نیز انتقال می‌یابد ماهیت ضمانت‌نامه را دگرگون ساخت ایم و آن را به سندی قابل انتقال تبدیل نمود ایم، که با مبنا  و مقصود ضمانت‌نامه سازگاری نداشته و به واسطه آسان بودن شیوه مطالبه، خطرات سنگینی برای ضمانت خواه به وجود می‌آورد[۲۰]. ممکن است چنین استدلال شود که مطالبه های متقلبانه را می‌توان با گرفتن دستورهای موقت از دادگاه متوقف نمود. در پاسخ باید گفت که امکان گرفتن دستورهای موقت برای منع پرداخت با دشواری های فراوان روبرو است و دادگاهها برای اینکه اعتماد بین‌المللی به کارکرد اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه از میان نرود، رویکرد سختگیرانه‌ای را در قبال صدور این‌گونه دستورها اتخاذ نموده اند. به عنوان نمونه موردی را می‌توان مطرح کرد که بر طبق آن در انتقال و قرارداد تضمین، بانک منتقل‌الیه ممکن است وسوسه شود  تا وجه ضمانت نامه را صرف‌نظر از مبنای صدور آن ( که همانا تضمین تعهدات قرارداد پایه است ) به عنوان وثیقه برای بازپرداخت تسهیلات اعتباری اعطا شده است مطالبه نماید. در پرونده

HLC Engenharia E Gestao de Projectos V. ABN AMRO Bank & Others  خطرات ناشی از مطالبه به وسیله منتقل‌الیه عواید به روشنی نشان داده شده است. در این پرونده عواید ناشی از ضمانت‌نامه عندالمطالبه نخستین درخواست به بانک ذینفع که پروژه او را تأمین مالی کرده بود، واگذار شده بود. ذینفع ورشکست شده و عملیات تصفیه اش شروع‌ شده بود بانک ذینفع از وی خواسته بود تا ضمانت‌نامه را مطالبه کند اما او از این کار امتناع کرده بود. چرا که معتقد بود ضمانت خواه مرتکب تقصیری نشده بود. بنابراین بانک ( منتقل الیه عواید ) به این خاطر که سعی نماید تا هزینه‌های مالی خویش را بر ذینفع ورشکسته تحمیل نماید، ضمانت‌نامه را مطالبه نمود. در پرونده دیگری دادگاه علیه بانک دستور منع صادر کرد بر این مبنا که در مطالبه ضمانت‌نامه  مرتکب تقلب شده و اساسا محق به مطالبه نبود چرا که خود ذینفع از مطالبه امتناع ورزیده بود[۲۱]. در مواردی که دلیل حاکی از تقصیر، باید توسط اشخاص ثالث (رأی داور یا دادگاه ) فراهم آید خطر ناشی از مطالبه ناروا کاهش می‌یابد اما این امر برای از میان بردن اختیار ذینفع برای مطالبه و دادن آن به منتقل‌الیه عواید کافی نخواهد بود، چرا که ممکن است او برای امتناع از همکاری با منتقل‌الیه عواید دلایل قابل قبولی داشته باشد.

به عنوان نتیجه حق منتقل‌الیه عواید برای مطالبه ضمانت نامه به اختیار ذینفع بستگی دارد[۲۲]. بنابراین منتقل الیه عواید ممکن است از این حق برخوردار باشد که درخواست وجه ضمانت نامه را که از جانب ذینفع تنظیم شده است (به جای درخواستی که از جانب خودش تنظیم شده باشد)، تسلیم بانک نموده و وجه ضمانت نامه را دریافت دارد. اما در خواست مطالبه ضمانت نامه و عبارت حاکی از تقصیر در صورت لزوم باید منتسب به ذینفع/ انتقال دهنده باشد[۲۳]. به عبارت دیگر منتقل الیه عواید می تواند ضمانت نامه/ اعتبار نامه را به نمایندگی از ذینفع/ انتقال دهنده مطالبه نماید. در این صورت منتقل الیه عواید باید ثابت نماید که از سوی انتقال دهنده مجاز به مطالبه وجه بوده است. به نظر می رسد که اعطای اختیار نمایندگی به طور کلی و غیر قابل برگشت به منتقل الیه عواید توسط ذینفع واجد اثر نیست. چرا که تصمیم واقعی برای مطالبه وجه اعتبار نامه/ ضمانت نامه باید با مطالبه یا تسلیم نوشته حاکی از تقصیر ( در ضمانت نامه و ارائه اسناد منطبق در اعتبار نامه ) از سوی ذینفع اتخاذ شود و نمی تواند به صلاحدید منتقل الیه عواید واگذار گردد.

این گزاره به وسیله رأی مورخ ۲۳ سپتامبر ۱۹۸۸دادگاه پاریس مورد تأیید قرار گرفت. این رأی در رابطه با ضمانت‌نامه‌ای صادر شد که مدت اعتبار آن بین یک تا پانزده می ۱۹۸۸ بود. ذینفع حقوق خود نسبت به منافع ضمانت‌نامه را به بانک منتقل کرد و برای کمک به بانک منتقل‌الیه در وصول وجه ضمانت نامه درخواست مطالبه را نیز تنظیم، و برای بانک ارسال کرد. تاریخ ارسال آن به وسیله پست در یک می ۱۹۹۸ بود. دادگاه استیناف پاریس چنین  رفتاری را صوری و متقلبانه دانست و رأی به عدم تحقق مفاد ضمانت‌نامه داد. همچنین دادگاه مذکور اعلام کرد که مطالبه شخص منتقل الیه به شیوه فوق منجر به تغییر شدید مفاد ضمانت‌نامه می‌شود، زیرا در متن ضمانت نامه قید شده بود که قابل ظهرنویسی و انتقال نیست، در حالی که عملکرد انتقال دهنده و منتقل الیه در واقع آن را سندی قابل ظهرنویسی و انتقال تبدیل کرده بود. در همین رابطه به نقل چند پرونده دیگر می‌پردازیم:

در تاریخ ۱۲ مارس ۱۹۸۴ رایی از دادگاه فدرال آلمان صادر شده بود. این رأی راجع به یک ضمانت ‌نامه‌ای بود که در راستای اجاره ی طولانی مدت قطعه زمینی با کاربردی صنعتی در ایران صادر شده بود. ضمانت‌نامه مزبور در صورتی قابل پرداخت بودکه «الف» به عنوان ذینفع سند، ضمن ارائه درخواست کتبی برای مطالبه، تخلف کتبی ضمانت خواه از قرارداد پایه را نیز می‌بایست به بانک اعلام می کرد. پس از گشایش ضمانت‌نامه نام شخص «ب» به عنوان منتقل الیه عواید در ضمانت نامه درج شده و در آن آمده بود که هر یک از «الف» و «ب» می‌توانند ضمانت نامه را مطالبه کنند. نکته جالب این بود که ضمانت‌نامه ‌این امر را که نوشته حاکی از تقصیر ضمانت خواه است که باید از جانب چه کسی صادر گردد (الف یا ب ) مورد تصریح قرار نداده بود. در پاسخ به این ابهام دادگاه فرانکفورت در مورخه ۳۰ نوامبر ۱۹۷۷ چنین مقرر نمود: « به لحاظ حفظ مصالح ضمانت‌خواه به مطالبه ضمانت‌نامه، اعلامیه کتبی تخلف صرفا باید از جانب ذینفع نخست (شخص الف ) صادر گردد.» در نقض این رای دادگاه فدرال آلمان با استناد به قرارداد پایه که در آن ذینفع نخست (الف) به وکالت از شخص ب (منتقل الیه عواید ) قرارداد را منعقد نموده بود و در واقع شخص «الف» وکیل شخص «ب» محسوب می‌شد، اعلام داشت: « که شخص «ب» به‌عنوان منتقل‌الیه نه تنها حق مطالبه وجه ضمانت نامه بدون همکاری «الف» را دارد بلکه می‌تواند به اعلامیه کتبی تخلف ضمانت خواه را نیز خود صادر کند.»

در یک مورد مشابه دادگاه تجدیدنظر آمستردام در دو رای صادره در سال‌های ۱۹۹۱ و ۲۰۰۴ بیان داشت که  «منتقل الیه عواید  نمی‌تواند وجه ضمانت نامه را از جانب خودش مطالبه کند، بلکه درخواست واقعی و اعلامیه ی کتبی تخلف باید از جانب ذینفع‌/ انتقال‌دهنده صادر گردد. با این وصف در مقدمه رأی دادگاه تجدیدنظر آمستردام، منتقل الیه عواید را مجاز به مطالبه وجه ضمانت‌نامه به نمایندگی از ذینفع/ انتقال‌دهنده عواید دانست. رأی دیگر در تاریخ ۲۶ فوریه ۱۹۸۷ از دیوان عالی کشور آلمان صادر شد که در این پرونده قرارداد پایه به همراه ضمانت‌نامه به بانک ذینفع‌ منتقل شده بود. ذینفع/ انتقال‌دهنده ورشکسته اعلام شده بود. ضمانت‌نامه مورد بحث به عنوان ضمانت (ضمان سنتی ) قابل پرداخت به صرف درخواست، در مقابل ضمانت‌نامه مستقل قابل پرداخت به صرف درخواست تفسیر شده بود. دیوان عالی آلمان قاعده کلی را وضع نمود که منتقل‌الیه عواید ضمانت اولین درخواست در حقیقت محق است با اعلامیه کتبی تخلف را از جانب خودش تسلیم نماید.

این قاعده فقط در صورتی اجرا نخواهد شد که خلاف آن در ضمانت تصریح شده باشد یا شرایط خاص خلاف آن را اقتضا نماید. در این پرونده این شرایط ویژه وجود نداشت. در صدور این رأی دیوان عالی کشور آلمان بر این واقعیت تأکید کرد که ضمانت‌نامه یک ضمان تبعی اولین درخواست بود نه یک ضمانت‌نامه مستقل اولین درخواست. در مورد ضمانت نامه‌های مستقل اولین درخواست دیوان به رأی ۳۰ نوامبر ۱۹۷۷ دادگاه فرانکفورت و نوشته‌های حقوقی ارجاع نمود، اما خود موضع خاص در این زمینه اتخاذ نکرد. همچنین در رأی مورخ ۳۰ اکتبر ۱۹۹۷ دادگاه تجدیدنظر کلن اظهار داشت که در مورد ضمان تبعی اولین درخواست که منتقل الیه عواید محق به تسلیم اعلامیه کتبی تخلف از جانب خودش می‌باشد. همچنین بیان داشت که در این زمینه در باب ضمانت‌نامه‌های مستقل اولین درخواست اتفاق نظر وجود ندارد. با در نظر گرفتن شباهت بسیار میان ضمانت‌نامه مستقل نخستین درخواست و ضمانت اولین درخواست (ضمانت سنتی) آشکار می‌گرددکه منافع مشروع ضمانت خواه دقیقا یکسان است. دادگاه تجدید نظر در پرونده ۲۶  فوریه ۱۹۸۷ (مذکور در فوق) بیان داشت که اعلامیه کتبی تخلف باید از سوی ذینفع‌/ انتقال‌دهنده عواید ضمانت اولین درخواست صادر گردد.

رأی دادگاه بدوی آمستردام در تاریخ ۷ آوریل ۱۹۸۸ نمونه‌ای از اجرای درست واگذاری عواید ضمانت‌نامه توسط ذینفع، به بانک او را نشان می‌دهد . واگذاری عواید به بانک گشاینده اطلاع داده شده بود، ذینفع‌/ واگذارنده به وسیله نامه ای از منتقل‌الیه عواید/ بانک درخواست کرده بود تا وجه ضمانت نامه را مطالبه کند. نامه مزبور حاوی اعلامیه ای صحیح کتبی تخلف بود که از سوی او (ذینفع) صادر شده بود،که این امر منطبق با ضمانت‌نامه بود. درخواست متاخر برای مطالبه وجه ضمانت نامه که به وسیله منتقل‌الیه عوایدتسلیم ‌شده بود حاوی این عبارت بود: « بنا به نظر ما (منظور منتقل الیه عواید) ضمانت خواه مرتکب نقض قرارداد پایه شده بود ». اعتراض متقاضی مبنی بر اینکه این قاعده سازی نادرست انجام شده بود به درستی رد شد. دادگاه بیان داشت که ظاهرا منتقل‌الیه عواید بر مبنای درخواست پرداخت و اعلامیه کتبی تخلف که به وسیله ذینفع تنظیم شده بود وجه ضمانت‌نامه را به نمایندگی از ذینفع مطالبه کرده بود. دادگاه بدوی هارلم [۲۴]در رأی مورخ ۱۲ ژانویه ۱۹۹۳ این دیدگاه را بیان داشت که بر مبنای آن قاعده کلی که منتقل الیه عواید نمی‌تواند ضمانت نامه را بدون همکاری ذینفع‌ مطالبه کند بر ضمانت‌نامه‌های تمدید کن یا بپرداز اعمال نمی شود. از این جهت که منفعت منتقل‌الیه عواید در جلوگیری از انقضای ضمانت‌نامه بر منفعت ضمانت خواه (منظور مشخص بودن هویت شخصی که ضمانت‌نامه را مطالبه می‌کند) برتری دارد. این نظر را نمی‌توان پذیرفت. اگر شروط پرداخت محقق شده باشد

 

منتقل الیه عواید مستحق دریافت عواید ضمانت نامه است. البته روشن است که او نمی‌تواند اصلاح شروط پرداخت ضمانت‌نامه را درخواست نماید.

[۱] Dolan F J No 10-34، P 301

[۲] . Assignment by Operation of Law

[۳]. Bertrams, R, op. cit., p 267

[۴]. Westphaln, Craf Von, Die Bank garantie Im Internationalen Handelsverkehr, 2ed, Heidelberg, V. Recht Und Wirtschaft MBH, 1990 p 149

[۵]. Bertrams, R, op. cit., p 268

[۶]. RIW 1985, p 407, upheld by BGH, 22 April 1985, RIW 1985, p 650

[۷] Frankfurt

[۸] . NIW 1987, P 2075, idem OLG Koln, 30 Oktober 1997, WM 1998, p 707

[۹]. Bertrams, R, op. cit., p 263

[۱۰] dusseldorff

[۱۱]. Bertrams, R, op. cit., p 264

[۱۲] Utrecht

[۱۳]. Bertrams, R, Ibid., p 265

[۱۴] . ن ک به شرایط واگذاری عواید( مبحث سوم فصل چهارم).

[۱۵]. Kurkela, S Matti, op. cit., p 70

[۱۶]. Kurkela, S Matti, op. cit., p 67

[۱۷]. R, Jack, op. cit., p 320

[۱۸] اصول قراردادهای تجاری بین المللی ( UPICC) در ماده ۹-۱-۱۳ در مورد این اثر در باب انتقال حقوق قراردادی مقرر می دارد: متعهد می تواند کلیه ایرادهای قابل طرح از سوی او در مقابل واگذارنده را در مقابل طرف واگذاری طرح کند.

[۱۹]. Mugasha, Agasha, op. cit., p 226- 227

[۲۰]. Bertrams, R, op. cit., p 263

[۲۱]. Bertrams, R, Ibid., p 238

[۲۲]. Bertrams, R, Ibid., P 239

همین جهت نوبت به اجرای اقاله نمی رسد و اصولاً عقدی باقی نمی ماند تا وجود اقاله برای انحلال آن لازم آید. در این حالت، اقاله فقط آثار ناشی از انجام تعهد نسبت به آینده را زایل می کند، لیکن هرگاه در زمان اعمال اقاله تعهدات ناشی از عقد باقی باشد، اقاله این تعهدات را ساقط می کند و به تبع آن عقد هم منحل می شود. در مقابل، گروه دیگری از موضع گیری قانون مدنی انتقاد کرده و می گویند اقاله جایگاه وسیعی در حقوق دارد و محدود کردن آن به وسیله سقوط تعهد ناصواب است، خاصه اینکه در برخی موارد مانند اجرای تعهدات از سوی متعاملین اصلاً تعهدی وجود ندارد تا اقاله آن را ساقط کند. پس باید اقاله را وسیله انحلال عقد شمرد که ممکن است گاهی به تبع این اثر موجب سقوط تعهد هم بشود. ما هم دیدگاه قانون مدنی را رد و بر لزوم تعبیر اقاله به وسیله انحلال عقد تأکید می کنیم، زیرا عقد سبب ایجاد تعهد است. زوال عقد (سبب) می تواند با زوال تعهد (مسبب) ملازمه داشته باشد، ولی تصور عکس این حالت من حیث منطقی صادق نیست.

اقاله را در می توان مقام وسیله انحلال عقد با برخی نهادهای دیگر حقوقی مقایسه کرد. از جمله این نهادهای حقوقی: فسخ، انفساخ، بطلان، ردّ معامله غیر نافذ و رجوع است.

اقاله بیشترین شباهت و کمترین اختلاف را با فسخ دارد، چرا که اقاله خود از جنس فسخ است و به همین دلیل آن را در فقه و حقوق «تفاسخ» گفته اند. مهمترین وجه اشتراک اقاله و فسخ این است که هر دو بر عقد صحیح عارض شده و آن را از تاریخ وقوع خود بر هم می زنند و نه از تاریخ انعقاد عقد. مهمترین اختلاف آن دو نیز عقد بودن اقاله و ایقاع بودن فسخ است. همچنین اقاله خاص عقود لازم است، ولی فسخ در همه عقود اعم از جایز و لازم به کار می رود.

شباهت اقاله به انفساخ مانند شباهت اقاله به فسخ است؛ بدین معنی که هر دو بر عقد صحیح عارض شده و از زمان وقوع خود، عقد را منحل می کنند. تفاوت عمده آنها هم این است که اقاله انحلال ارادی، اما انفساخ انحلال قهری عقد می باشد. محل اجرای اقاله فقط عقود لازم است و حال آنکه انفساخ می تواند در همه عقود جریان پیدا کند.

اقاله و بطلان بیش از آنکه به هم شباهت داشته باشند، با هم اختلاف دارند. تنها وجه اشتراک آن دو سبب انحلال عقد بودن است، لکن وجوه اختلاف آنها فراوان است. اقاله عملی ارادی و بطلان عارضه ای قهری است. اقاله بر عقد صحیح عارض می شود و بطلان بر عقد باطل. اقاله از حین وقوع خود مؤثر است و بطلان از حین وقوع عقد. اقاله خاص عقود لازم است و بطلان مختص همه عقود و حتی ایقاعات. اقاله بر احترام به حاکمیت اراده طرفین عقد استوار است، لکن بطلان، ضمانت اجرای تجاوز به شرایط قانونی عقد است.

اقاله و ردّ معامله غیرنافذ از این جهت که هر دو سبب انحلال عقد و قابل تحقق در معاطات می باشند، مشابه و از جهات ذیل با هم اختلاف دارند: اقاله عقد و رد ایقاع است. اقاله مخصوص عقود لازم و رد مختص همه عقود و حتی ایقاعات است. اقاله از حین وقوع خود و رد از حین وقوع معامله مؤثر است. اقاله بر معامله صحیح و رد بر معامله غیرنافذ عارض می شود.

اقاله و رجوع هر دو از زمان وقوع خود بر عقد صحیح عارض می شود. اختلاف مهم آن دو نیز این است که اقاله عقد و حق است، اما رجوع ایقاع و حکم محسوب می شود.

اقاله پدیده ای تاریخی است و ریشه در حیات اجتماعی و اقتصادی بشر دارد و در حقوق رم و پس از آن به نحوی در سیستم حقوقی همه کشورهای جهان مورد توجه قرار گرفته است. به گونه ای که حتی کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ وین نیز از آن غافل نمانده و از اقاله به عنوان یکی از اسباب انحلال عقد نام برده است. اسلام هم با توجه به همین مقبولیت عمومی اقاله و عدم مباینت آن با مقررات شرع، حکم آن را تأیید و تنفیذ نموده است.

گفتار دوم شرایط صحت اقاله

آنچه در باب شرایط صحت اقاله بین همه فقهای عظام و حقوقدانان راجع به آن اتفاق نظر وجود دارد دو شرط قصد و رضا و اهلیت طرفین است. بدین معنی که جملگی وجود این دو شرط را برای صحت اقاله لازم شمرده اند. برخی از حقوقدانان از این نقطه اتفاق استفاده کرده و اشتراک اقاله را با معاملات، منحصر به همین دو شرط تلقی نموده و گفته اند چون اقاله معامله نیست، پس

در صحت و سقم آن فقط اهلیت و قصد و رضای طرفین مؤثر است و رعایت سایر شرایط اساسی صحت معاملات مقیده در ماده ۱۹۰ قانون مدنی درباره آن لازم نیست و فقد این شرایط، بطلان اقاله را به دنبال ندارد. اگرچه اقاله واقعاً معامله نیست تا رعایت شرایط اساسی صحت معاملات بر اساس ماده ۱۹۰ قانون مدنی راجع به آن الزامی باشد، ولی از آنجا که اقاله شباهت زیادی به معامله دارد، بویژه نتیجه ای که به بار می آورد، همان نتیجه ای است که از تمام معاملات به دست می آید، لذا رعایت کلیه شرایط اساسی صحت معاملات درباره اقاله لازم و در تعیین سرنوشت حقوقی آن مؤثر است.

جزئیات مربوط به شرایط اربعه صحت معاملات در اقاله نیز قابل توجه است. متعاملین می توانند قصد و رضای خود را به هر وسیله ای به یکدیگر اعلام کنند. به همین جهت، در بحث از ابزار اعلام قصد و رضا، اقاله به دو نوع «اقاله قولی» و «اقاله فعلی» تقسیم شده و بر اعتبار هر دو در فقه امامیه و نظام حقوقی کشورمان، خاصه با توجه به صراحت ماده ۲۸۴ قانون مدنی، تأکید می کنیم. با اینکه اقاله معامله نیست، ولی عیوبی که اراده موجه معامله را معلول می کند، اراده موجه اقاله را نیز معلول می نماید. بدین لحاظ، فقدان قصد، اقاله را باطل و فقدان رضا آن را غیرنافذ می کند. پس، اقاله مکره غیر نافذ است و او می تواند بعد از زوال سبب اکراه، اقاله را قبول یا رد نماید.

اقاله نوعی دخل و تصرف مالی است. به همین دلیل، طرفین برای اجرای آن باید از اهلیت معاملاتی برخوردار باشند، یعنی باید کبیر، رشید و عاقل باشند. اقاله صغیر غیرممیز و مجنون، باطل و اقاله صغیر ممیز و سفیه، غیرنافذ است و با اجازه بعدی ولیّ و قیم آنها نافذ می شود. حکم عدم نفوذ اقاله به دلیل نقص اهلیت متعاملین یا یکی از آنها ناشی از شباهت اقاله به معامله است. اقاله به اهلیت مستقل و ویژه نیاز دارد. صرف وجود اهلیت در زمان انجام معامله اصلی برای صحت اقاله کافی نیست. اعسار و ورشکستگی هم از عوامل حجر است و موجب سلب اهلیت می شود. معسر و ورشکسته نمی توانند معامله ای را که پیش از ابتلاء به عسرت و ورشکستگی واقع ساخته اند اقاله کنند، مگر با اجازه دیّان. بنابراین، اقاله معسر و ورشکسته غیر نافذ است و با رضایت طلبکاران نافذ می شود.

اقاله واجد دو موضوع است: یکی عقد مورد اقاله و دیگری موضوع عقد مورد اقاله. تعدد موضوع، یکی از ویژگیهایی است که عقد اقاله را از عقود دیگر متمایز می سازد. در بحث از شرایط صحت اقاله راجع به موضوع اقاله بیشتر به مورد معامله توجه می شود. چون در باب عقد مورد اقاله مهمترین مسأله معین بودن آن است، یعنی عقد مورد اقاله نباید مبهم باشد، پس اقاله یکی از دو عقد، بدون اینکه تصریح شود کدام یک از آنها به طور مشخص موضوع تراضی است، باطل می باشد. موضوع معامله نیز باید معین باشد؛ لذا اقاله یکی از دو مورد اتومبیل و خانه مورد معامله بدون تعیین، باطل است. علم به مقدار مورد معامله در اقاله لازم نیست، مگر طرفین به اقاله قسمتی از آن توافق کرده باشند که در این صورت علم به مقدار، جنس و وصف آن نیز لازم می شود والاّ اقاله باطل خواهد بود.

حکم شرط فزونی و کاستی در عوضین چیست؟ در جواب این مسأله دو نظریه فقهی و حقوقی مطرح می شود: یکی معتقد به بطلان شرط و اقاله و دیگری معتقد به صحت هر دو. استدلال طرفداران نظریه اول این است که مقتضای ذات اقاله برگشت بدون کم و زیاد عوضین به مالکین سابق است، چون شرط فزونی و کاستی تعادل عوضین را به هم می زند، پس خلاف مقتضای ذات اقاله است و به همین دلیل هم شرط و هم اقاله باطل خواهند بود. بالعکس، طرفداران نظریه دوم مقتضای ذات اقاله را انحلال عقد دانسته و بر این باورند که صرف بر هم خوردن عقد، مقتضای ذات اقاله را تأمین می کند. بنابراین، شرط فزونی و کاستی در عوضین با مقتضای ذات اقاله منافاتی ندارد و به همین جهت شرط و اقاله را صحیح می شمارند. مقایسه و مطابقه این دو نظریه ما را متقاعد به پذیرش نظریه دوم می کند، ولی بر استدلال آن تا حدودی انتقاد وارد است، چرا که مقتضای ذات اقاله اعاده عوضین به مالکین سابق است، ولی اعاده هر مقدار از آنها مقتضای اقاله را تأمین می کند. چون با وجود شرط فزونی و کاستی، عوضین کلاً یا جزئاً به مالکین سابق مسترد می شوند، لذا مقتضای ذات اقاله محقق می شود و کم و زیادی عوضین که آن هم ناشی از تراضی متعاملین است، خدشه ای به اقاله وارد نمی کند. وانگهی، عرف هم این طرز تلقی را پذیرفته و عمل می کند. پس، شرط فزونی و کاستی در عوضین از شروط صحیح است. برخلاف شرط فزونی و

کاستی، شرط تغییر در جنس عوضین به اتفاق آرا در فقه و حقوق اسلامی باطل است و عقیده مشهور این است که بطلان آن به عقد اقاله نیز سرایت دارد. چون شرط مذکور از شروط خلاف مقتضای ذات عقد تلقی می شود.

حکم شرط تأجیل در عوضین چگونه است؟ برخی از فقهای امامیه این شرط را خلاف مقتضای ذات اقاله تلقی و آن را باطل و مبطل اقاله می شمارند. برخی دیگر آن را متضمن آن چنان تغییری در ارزش عوضین که ماهیت اقاله را به معامله تبدیل کند و برخلاف مقتضای ذات اقاله باشد، تصور نکرده اند و بدین جهت شرط و اقاله را صحیح قلمداد نموده اند. در میان فقهای عامه نیز شافعی ها شرط و اقاله را هر دو باطل شمرده، ولی حنفی ها بین آنها تفاوت قائل شده اند. اینها شرط را باطل و اقاله را صحیح می دانند و مع الوصف، از جمع بندی نظریات فقهی و حقوقی متعدد در این باره برمی آید که: چون این شرط تأثیر چندانی بر ارزش عوضین ندارد تا تعادل آنها را زایل و موجبات تبدیل اقاله به معامله را فراهم کند و در نتیجه با مقتضای ذات اقاله تعارض پیدا نماید، بفرض اینکه تأثیر زیادی هم بر ارزش عوضین داشته باشد باز هم حداکثر در حکم شرط کاستی در عوضین خواهد بود که تأثیر منفی آن بر اقاله مردود است، لذا این شرط صحیح است.

بعضی از فقهای اسلامی گفته اند بقای عوضین شرط صحت اقاله است. در فقه امامیه این عقیده منتسب به یحیی بن سعید هذلی مؤلف جامع للشرایع است و علی الظاهر بجز او هیچ یک از فقها آن را نپذیرفته است. در فقه عامه هم فقط حنفی ها بقای مبیع را شرط صحت اقاله شمرده اند، در مقابل این نظریات معدود و پراکنده، اکثر قریب به اتفاق فقها، علما و اساتید حقوق تلف عوضین یا یکی از آنها را مانع تحقق اقاله نمی دانند. عرف هم اقاله تالف را معتبر می شناسد و بدان عمل می کند. مهمتر از همه قانون مدنی که ضمانت اجرا نیز دارد صراحتاً به موجب ماده ۲۸۶ جواز اقاله تالف را صادر کرده است.

مشروعیت جهت دراقاله از جمله مسائلی است که در فقه از بحث مهجور مانده و قانون مدنی نیز به آن توجه نکرده و اکثر علمای حقوق هم با غفلت از کنار آن گذشته اند. در میان اقلیت نیز برخی آن را از شرایط صحت اقاله شمرده اند و برخی دیگر نقش آن را در صحت و سقم اقاله

انکار کرده اند. آنچه مشروعیت جهت در معاملات را ایجاب می کند، مشروعیت جهت در اقاله را نیز ضروری می نماید. پس، مشروعیت جهت در اقاله نیز همچون معاملات لازم است. مبنای مشروعیت جهت در معاملات آیه شریفه «لاتعاونوا علی الاثم و العدوان» است. این آیه، عام الشمول می باشد، یعنی اعم از معامله و غیر آن است. لذا بفرض اینکه اقاله از هرگونه خصیصه معاملاتی عاری باشد باز هم مشمول لحن عمومی این آیه است و نفوذ آن در علم حقوق منوط به این است که متضمن مساعدت به اثم و عدوان نباشد و الاّ باطل خواهد بود. این حکم عدم مشروعیت جهت در اقاله بود، اما روشن است که چنانچه متعاملین در عقد اقاله شرط نامشروعی را درج کنند در این صورت وفق ماده ۲۳۲ قانون مدنی فقط شرط، باطل خواهد بود و بطلان شرط به اقاله سرایت نمی کند.

گفتار سوم مختصات اقاله

اقاله بسان دیگر عقود ویژگیهایی دارد. ما ویژگیهای اقاله را مختصات نامیده و آن را به دو بخش تقسیم می کنیم: مختصات ایجابی و مختصات سلبی. ویژگیهایی که می تواند در اقاله وجود داشته باشد و اجرا گردد «مختصات ایجابی» و ویژگیهایی که نمی تواند در اقاله وجود داشته باشد و اجرای آنها با مقتضای اقاله منافات دارد، «مختصات سلبی» نامیده می شود.

قائم مقامی، نمایندگی، حق حبس و مشروعیت اقاله در زمان خیار از مختصات ایجابی اقاله است. قائم مقامی بر دو قسم است: خاص و عام. «قائم مقام خاص» کسی است که در مال معینی جانشین دیگری می شود و «قائم مقام عام» کسی است که در کلیه اموال مربوط به دیگری جانشین او می گردد. قائم مقام به طور کلی مصادیقی دارد که عبارتند از: وارث، وصی، دائن و منتقل الیه.

وارث جانشین مورث خود در تمام حقوق و تعهداتش است. با وجود این، نه در فقه و نه در حقوق راجع به ارث اقاله اتفاق نظر وجود ندارد. بلکه مسأله بشدت مورد اختلاف است. در فقه امامیه اکثر فقها اقاله را حکم شمرده و توارث آن را نفی کرده اند. در مقابل اینها اقلیتی اقاله را همچون فسخ جزء حقوق تلقی و آن را قابل انتقال به وراثت می شناسند. فقهای عامه هم به دو

گروه تقسیم می شوند: شافعیها و مالکیها ارث اقاله را قبول و حنفی ها و حنبلی ها آن را انکار کرده اند. در حقوق هم وضعیت مشابهی حکمفرماست؛ یعنی عده ای اقاله را قابل توارث و عده ای دیگر آن را غیرقابل توارث می دانند. قانون مدنی درباره ارث اقاله مسکوت است، ولی از مفاد برخی مواد آن (۲۳۱، ۲۵۳، ۲۸۳، ۲۸۶ و ۴۵۵) می توان قابلیت توارث اقاله را استنباط نمود. مضافاً به اینکه عرف هم ارث اقاله را به رسمیت شناخته و به آن عمل می کند. پس دلایل اثبات ارث اقاله از انکار آن قویتر است.

در فقه، حقوق و قانون مدنی بحثی راجع به صلاحیت موصی”” له برای إقاله معامله ای که موصی سابقاً درباره موصی””به انجام داده، نشده است؛ ولی چون موصی”” له حسب اینکه موصی””به مال معینی باشد و یا بخش مشاعی از ماترک موصی، قائم مقام خاص و یا عام اوست و این عنوان او را متمکن به هرگونه تصرفی در موصی””به می کند و اقاله هم شکلی از تصرف مالی است، فلذا او قادر به اقاله معامله ای است که موصی قبلاً درباره موصی””به با دیگری انجام داده است.

دائن در برخی موارد می تواند قائم مقام مدیون باشد، اما فقه درباره کیفیت نقش دائن در اقاله معاملات مدیون ساکت است. در حقوق هم راجع به آن بحث چندانی نشده و بحثهای موردی عمدتاً مبین نفی صلاحیت اوست. لکن از نظر تحلیل حقوقی نقش او مثبت ارزیابی می شود و با استمداد از ماده ۳۶ قانون اعسار مصوب ۲۰/۹/۱۳۱۳ و تعبیراقاله به یک حق و اختیار مالی که می تواند مؤثر در تأدیه دیون مدیون باشد، دائن تحت شرایطی صالح به اقاله معاملات مدیون تلقی می گردد.[۱]

تردیدی نیست که منتقل الیه قائم مقام ناقل است و در کلیه حقوق و تعهدات راجع به مورد معامله جانشین او می شود. پس، او می تواند هرگونه تصرفی را که مایل باشد در آن انجام دهد. با وجود این، فقه و حقوق درباره صلاحیت منتقل الیه برای اقاله معاملات گذشته ناقل نسبت به مورد معامله مسکوت است و بحثهای پراکنده بعضی از حقوقدانان هم با استدلال به اینکه منتقل الیه خود در معامله سابق دخالتی نداشته و ماده ۲۸۳ قانون مدنی نیز اقاله را فقط از سوی متعاملین جایز شمرده و نه قائم مقام آنها، بر عدم صلاحیت او برای اقاله چنین معاملاتی تأکید دارد. واقعیت این است که حق اقاله را می توان برای منتقل الیه نیز همچون وارث، موصی”” له و دائن ثابت دانست، چون اقاله جزئی از حقوق و اختیاراتی است که منتقل الیه از طریق قائم مقامی ناقل نسبت به مال مورد معامله به دست می آورد و سکوت و ابهام ماده ۲۸۳ قانون مدنی از طریق ماده ۲۳۱ آن قابل رفع است. مزید بر آن در عرف نیز به اقاله منتقل الیه احترام گذاشته می شود. اگرچه در معاملات رسمی به منظور جلوگیری از وقوع اقاله های صوری و حفظ حقوق عمومی برخلاف عرف عمل می شود[۲].

نمایندگی صفت شخصی است که اقدام به انجام یک عمل حقوقی برای دیگری می کند. تفاوت نمایندگی با قائم مقامی در این است که قائم مقام به نام و به حساب خود، لیکن نماینده به نام و به حساب دیگری اقدام می کند. سود و زیان اقدام قائم مقام متوجه خود اوست، ولی سود و زیان اقدام نماینده متوجه کسی است که وی به نیابت از او اقدام می نماید، مگر اینکه مرتکب تفریط یا افراط شود. نمایندگی مصادیق زیادی دارد، از جمله آن وکالت است. امورات مربوط به افراد بر دو قسم است: امورات قابل توکیل و امورات غیر قابل توکیل. منظور از امورات غیرقابل توکیل، اموراتی است که مباشرت خود شخص در انجام آنها لازم است و او نمی تواند انجام آنها را به دیگری محول نماید. اقاله از امور قابل توکیل محسوب می شود، به همین دلیل، وکالت در آن جایز است. اقاله فضولی در فقه و قانون مدنی حکم روشنی ندارد؛ اما چون قانون مدنی احکام فضولیت را در عقود و معاملات به طور کلی بیان کرده و در جایی که فضولیت نمی تواند جاری شود، صراحتاً آن را باطل اعلام نموده مانند ماده ۸۴۱ که وصیت فضولی را باطل شمرده است بنابراین، اقاله فضولی همچون معامله فضولی غیرنافذ است. عرف نیز اقاله فضولی را غیرنافذ می داند و برخی اساتید حقوق هم به عدم نفوذ آن تصریح کرده اند.

حکم اقاله در زمان خیار چگونه است؟ این مسأله را فقط فقهای امامیه مطرح کرده اند. برخی آن را مشروع و برخی آن را نامشروع شمرده اند. ما از نظریه اول که دلالت بر مشروعیت اقاله در زمان خیار دارد، حمایت می نماییم؛ یعنی ذوالخیار می تواند عقد را با اعمال خیار فسخ منحل کند و یا برای این امر از طرف مقابل تقاضای افاضه کند. درخواست اقاله از سوی ذوالخیار حق خیار او

را ساقط نمی نماید و چنانچه درخواست او مورد قبول طرف مقابل واقع نشود، وی می تواند خواسته خود را از طریق اعمال خیار فسخ محقق سازد. علل مشروعیت اقاله در زمان خیار متعدد است: اولاً، تقاضای اقاله دلالت بر التزام متقاضی به عقد ندارد تا با اعمال خیار که به معنی فسخ عقد است، تعارض پیدا کند و از اعتبار ساقط شود، بلکه اقاله هم بسان خیار به مفهوم فسخ و برهم زدن عقد است. ثانیاً، دلایل مشروعیت اقاله عام است؛ بدین معنی که، اقاله را مقید به اجرا در خارج از زمان خیار نکرده است.

حق حبس از حقوق مترتب بر عقود و معاملات معوض است. فقه و به تبع آن قانون مدنی حق حبس را صرفاً در عقد بیع بحث کرده اند، لکن چنان که علما و اساتید حقوق راجع به اختصاص حق حبس به عقد بیع گفته اند، توجیه منطقی ندارد و بالعکس می توان از طریق وحدت ملاک و تنقیح مناط حکم ماده ۳۷۷ قانون مدنی را که متضمن جواز حق حبس در بیع است به کلیه عقود معوض تعمیم داد. اقاله نیز چون متعاملین را متعهد می کند تا عوضی را که در اختیار دارند به طرف مقابل مسترد کنند، عقدی معوض تلقی می شود و به همین جهت حق حبس در آن قابل اجراست.

در بحث از مختصات سلبی اقاله به بررسی حق شفعه، فسخ، اقاله و قاعده تلف مبیع پیش از قبض می پردازیم:

حق شفعه از ویژگیهای انحصاری عقد بیع است، چون اقاله بیع نیست و در حقیقت عدول از بیع است، لذا حق شفعه در آن جاری نمی شود. مع الوصف، در میان فقهای اسلامی ابوحنیفه اقاله را نسبت به اشخاص ثالث بیع می داند و بدین لحاظ آن را مفید حق شفعه دانسته است.

در فقه امامیه فسخ و اقاله اقاله مردود است، علی الظاهر تنها سید محمد کاظم طباطبایی مؤلف سؤال و جواب درباره امکان فسخ و اقاله اقاله ابزار تردید نموده است. بالعکس، در فقه عامه تعداد زیادی از فقهای مذاهب مختلف امکان فسخ و اقاله اقاله را مطرح و از آن جانبداری کرده اند. در حقوق نیز صاحبنظران معتقدند که اقاله عقدی لازم است، ولی برخلاف دیگر عقود لازم که اصاله اللزوم در آنها نسبی است بدین معنی که، قابلیت انحلال با خیار و اقاله را دارند در اقاله اصاله اللزوم مطلق است و اصلاً نمی توان آن را دوباره فسخ و اقاله نمود. استدلال موجد این ادعا این

است که اقاله وسیله انحلال عقد است و پس از وقوع اقاله، عقد منحل و تعهدات ناشی از آن ساقط و آثار آن نسبت به آینده زایل می گردد و چیزی باقی نمی ماند تا با اقاله اقاله احیا شود. ما هم فسخ و اقاله اقاله را نفی کردیم، لکن گفتیم که دلیل آن اطلاق ذاتی لزوم در عقد اقاله نیست؛ بدین معنی که اقاله ذاتاً عقدی قابل فسخ و اقاله است، چون مانند دیگر عقود زاده تراضی طرفین است و بعد از انحلال عقد، خود در روابط متعاملین به جای آن می نشیند.

فی الواقع، با وقوع اقاله ثانوی، اقاله اول منحل و عقد سابق به روابط طرفین برمی گردد. اما از آنجا که این طرز تلقی و خصوصاً عمل به آن موجب توسعه تدریجی قلمرو اجرای اقاله و استفاده از آن به جای معاملات مختلف می شود و این امر از یکسو، مخالف با فلسفه وجودی اقاله به عنوان وسیله انحلال عقود و معاملات است و از سوی دیگر، موجب تضییع حقوق عمومی و خصوصی می شود، لذا فسخ و اقاله اقاله ممنوع شده است. با وجود این، در برخی موارد باید اقاله را قابل فسخ دانست، مثل اینکه برای یکی از طرفین در اقاله شرطی شده باشد. طبعاً چنانچه پس از تحقق اقاله، مشروط علیه به تعهد خود وفا نکند عادلانه ترین راه جبران خسارت مشروط له شناسایی حق فسخ اقاله برای اوست.

قاعده تلف مبیع پیش از قبض مختص عقد بیع است. بسته به اینکه اقاله بیع تلقی شود یا فسخ، وضعیت اجرای قاعده مزبور در آن فرق می کند، چون اقاله فسخ و بر هم زدن بیع است و نه بیع دوباره، لذا مشمول قاعده تلف مبیع پیش از قبض نمی شود. بنابراین، چنانچه بعد از اقاله، عوضین یا یکی از آنها در ید مالک پیش از اقاله تلف شود، اقاله منفسخ نمی گردد.

[۱] رافعی، عبدالکریم بن محمد، فتح العزیزفی شرح الوجی ز ، مطبعه دارالفکر، بیروت، بی

تا؛