1. ۱. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین ۴ ، ص ۴۴۳ و ۴۴۴

۲-عقد تبعی است :

 

زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .

 

۳-عقد لازم است ، منتها از یک سو :

 

زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد۱. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟۲

 

این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.۳

 

 

۴-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .

 

دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. ۴

 

بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد کند .۵

 

 

 

 

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، شماره ۲۷۹ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد ۲ ، ص ۷۱

 

1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص۱۹ به نقل از مبسوط سرخسی ج ۱۹،ص۱۷۰

 

1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص۱۹

 

1. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص ۲۳۴

درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.۱ موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . ۲

 

تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب (  موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.۳

 

اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .

 

نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .۴ درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.۵ ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .۶

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵

 

1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، ص ۴۵۳

 

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد۱۲،ص۷۵۵

 

1. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد ۲۶ صفحه ۱۸۵

 

1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۴

 

1. شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد ۴ ، ص ۴۳۱ ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص، ۴۴۲

۲-۴ کفالت طلب و کفالت ملاقات:

 

اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )

 

درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .۱

 

دوم : ضمان ملاقات ( کفالت ملاقات )

 

ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کندکه ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آنها را با هم روبرو کند آن وقت مدعی خود ترتیب کاررا می دهد .۲

 

 

 

۵-۲تفاوت کفالت با ضمان :

 

با اینکه ضمان به معنی خاص و کفالت ازافراد ضمان بمعنی عام است و گاه نیز این دو اصطلاح بجای یکدیگر بکارمی روند ، بین کفالت و ضمان این تفاوت مهم وجود دارد که ، در ضمان ازمدیون ، دین به ذمه ضامن منتقل می شود و مدیون دربرابر طلبکار بری می گردد . ولی درکفالت ، دین همچنان بر ذمه ی مدیون باقی می ماند و کفیل احضاراورا عهده دار می شود . درعقد ضمان چون دین منتقل می شود و مدیون برائت حاصل می کند ، تضمینها و، وثایق دین نیز ازبین می رود . ولی درکفالت ازمدیون ، همه عوارض واوصاف و تضمین های دین باقی است .۳

 

 

 

 

 

 

 

1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۵ به نقل از الشرح الصغیر، جلد ۳ ، ص ۴۵۲ .

 

1. لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت  ، ص۱۵ به نقل از مبسوط ، جلد ۱۹ ، ص ۱۷۲ ، رد المختار ، جلد ۵ ، ص ۲۸۷ ، فتاوی قاضیخان ، جلد ۳ ،ص ۵۲ ، الفتاوی العلمگیریه ، جلد ۳ ، ص ۲۵۶ .

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵

همچنین بعد از وقوع ضمان ، چون مضمون عنه ازدین بری می شود ، اذن اودرپرداخت دین مانند اذن بیگانه ای است که مدیون را به وفای به عهد می خواند. به همین جهت اذن در ضمان معیاررجوع ضامن به مدیون است نه اذن در پرداخت . لیکن درمورد کفالت ، اذن مکفول به پرداخت دین ، اذن مدیونی است که به دیگری داده می شود . این است که ، بر خلاف ضمان ، اذن در تادیه نیز سبب رجوع کفیل به مدیون می گردد . ( ماده ۴۴۶ )۱

 

یکی دیگرازتفاوت های ضمان و کفالت این است که ، ضمان عقد معوض است ، درحالی که کفالت عقد غیر معوض می باشد . بنابراین اقاله کفالت ، هیچ زیانی به مکفول نمی رساند و ، بر خلاف ضمان ، نیازی به رضای مدیون ندارد .۲

 

۶-۲تفاوت کفالت و وکالت :

 

باتوجه به این که مولفان از گذشته کفالت را در حکم وکالت می دانستند ، یعنی کفیل در حکم وکیل است ، و این نوشته موجب اشتباه می شود ، ممکن است بگویند : باتوجه به این که کفیل درمطالبه واحضار مکفول ، قائم مقام مکفول له است مانند وکیل است که او هم قائم مقام موکل خود می باشد ، پس کفالت اساسا قسمی ازوکالت است ، اما کفالت عقد لازم است ( دست کم از طرف کفیل ) و حال آنکه وکالت ، عقد جایزاست .۳

 

۷-۲متعلق کفالت :

 

درکتاب تذکره حکایت شده که قاعده در کفالت دین است ، بدین شرح که حاصل کفالت بدن التزام به حاضر کردن مکفول است به بدنش ، پس هر وقت حضوراو دردادگاه لازم بیاید باید کفیل اورا حاضر کند . واین دین لازم نیست که بر ذمه مکفول ثابت باشد و … بلکه ادعای حق بر شخص مکفول برای کفالت ازاو کافی است ، زیرا با ادعایی که شده حق حضور برای مکفول له بوجود آمده .۴

 

کفالت برای تمام مواردی که حضوردرمجلس حکم ضروری باشد از قبیل ادعای زوجه و یا کفالت برای حاضر کردن کفیل برای شهادت دادن برای اتلاف و …صحیح است . ۵

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵

 

1. همان

 

1. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص  ۲۸

 

1. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۱۸۶ و ۱۸۵ ،عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲، ص ۷۵۵ به نقل از فخرالاسلام

 

1. همان

قانون مدنی نیزبا پیروی ازفقه در ماده ۷۳۶ بیان میدارد : درصحت کفالت علم کفیل به ثبوت حقی بر عهده مکفول شرط نیست ، بلکه دعوای حق ازطرف مکفول له کافی است ، اگرچه مکفول منکرآن باشد .

 

۸-۲:کفالت به اعتبار زمان(کفالت حال ، مطلق ، موقت  ، موجل )

 

عقد کفالت به هر شکل که باشد صحیح است. اما درمورد کفالت حال اختلاف نظر وجود دارد. ( کفالتی که مدت را شرط نکنند ) دراین نوع ازکفالت به محض انعقاد عقد کفالت ، مکفول له احضارمکفول را از کفیل طلب می کند۱

 

اما به نظرموافقان درهمه ی موارد این طلب عبث و بیهوده نیست پس باید با تامل و تیزبینی ملاحظه شود. کفالت بصورت حال صحیح است و این حکم در سرائر است و این از جمله کسانی است که عمل نمی کند به چیزی مگر به امورقطعی و دلیل مشهور دررد کفالت حال به دلیل عمومات واصل عدم اشتراط پذیرفتنی نیست .۲

 

صحت کفالت موقت ( مدت دار) محل اتفاق است . چنانچه در کتاب روضه شهید ثانی آمده .(همان )  دراین نوع کفالت مدت باید معلوم و معین باشد. مجهول ماندن مدت یا اجل التزام سبب بطلانعقداست ، مانند مجهول ماندن مدت اجاره .۳

 

اگردرعقد کفالت مدت تعیین نشود ، کفالت مطلق است . و مکفول له هر وقت بخواهد می توانداحضار مکفول را تقاضا کند .

 

در ماده ۷۳۷ قانون مدنی به پیروی ازنظر مشهور در فقه کفالت بصورت مطلق و موقت است و در صورت موقت بودن باید مدت آن معلوم باشد . این ماده به خودی خود اشکالی ایجاد نمی کند ، زیرا می توان موقت را نیز دربرابرمطلق قرارداد . ولی اشکال دراین است که قانونگذاردرماده ۷۳۹ ، که در واقع دنباله ی احکام ماده ۷۳۷ است ، مقررمی دارد : درکفالت مطلق ، مکفول له هروقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند ،

 

 

 

 

 

1. شیخین در کتاب مقنعه و نهایه و ابن حمزه وسلار و قاضی با این استدلال که این طلب عبث و بیهوده است ،آن را باطل می دانند. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۱۸۹

 

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲صص۷۵۹ و ۷۶۰

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین جلد ۴ ص ۴۶۱

ولی در کفالت موقت قبل از رسیدن موعد حق مطالبه ندارد و نشان می دهد که بین کفالت موجل وموقت اشتباه کرده است . با این وجود ، چون نامعلوم بودن مدت در کفالت موجل و موقت باعث ابهام در تعیین حدود تعهد کفیل می شود ، حکم ماده ۷۳۷ درهردومورداجرامی شود . پس اگرمدت کفالت یک ماه باشد باید آغازوانجام آن معین باشد و قواعد اجاره را می توان درباره آن اجرا کرد . به هرحال مجهول ماندن موعد احضار، ازجهت اثرمستقیم درتعهداصلی باعث بطلانعقد می شود و ( بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی ) این شرط مجهول از قبیل نامعین ماندن مدت اجاره است .

 

( ماده ۴۶۷ قانون مدنی ) و نباید آنرا با مواردی که مطلوب فرعی عقد را مبهم می سازد ( مانند موعد تسلیم مبیع و تادیه ثمن ) و صدمه ای به عقد نمی زند قیاس کرد .۱

 

 

زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است[۱] و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.

 

ج: عجز سابق بر عقد

 

در این نوع از عجز دو وجه متصور است:

 

۱- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

 

زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج کرده است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می تواند به استناد خیار تدلیس[۲]، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.[۳]

 

در پاسخ به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده‌ است؛ گفته شده:

 

 

 

چون تدلیس به سکوت نیز رخ می دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.[۴]

 

 

 

اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.

 

۲- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

 

زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای بدست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ بنابراین زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می تواند با استناد به مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی،[۵] عقد نکاح را فسخ کند[۶] و معتقدند که در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی،[۷] قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.[۸]

 

این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.

 

دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی درباره او اعمال می شود.[۹]

 

برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.[۱۰]

 

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج

 

در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.

 

پاره ای به حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟[۱۱]

 

بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».[۱۲]

 

اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.[۱۳]

 

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج

 

عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است.[۱۴] در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً »[۱۵] و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».[۱۶]

 

حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است.[۱۷] حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:

 

الف- تنگی وسختی:

 

« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۱۸]

 

« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».[۱۹]

 

ب- گناه:

 

« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى‏ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».[۲۰]

 

نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.

 

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن

 

گروهی از فقها معتقدند که زن می تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.

 

نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود.[۲۱] وی در ملحقات عروه الوثقی بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.[۲۲]

 

نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می آید و مبدأ تحولی محسوب می گردد.

 

مرحوم شیخ انصاری نیز در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می گردد، در این صورت زوجه می تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.[۲۳]

 

میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‌ است.[۲۴]

 

به نظر می رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی علاوه بر وضع ماده ۱۱۲۹ که به زن اجازه می داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصویب ماده ۱۱۳۰ مشتمل بر سه بند نموده اند و نظر مشهور را برخلاف شیوه متعارف خود، رها ساخته اند.

 

از فقهای معاصر، حضرت امام خمینی (ره) همین عقیده را داشتند. این عقیده در پاسخ به پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی و ماده ۱۱۳۰ از ایشان به عمل آمد، ابراز شده است.

 

در نامه ای که از سوی فقهای شورای نگهبان خدمت حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد، آمده است:

 

در خصوص این مسأله که زن می تواند در صورتی که ادامه زندگی زناشویی موجب عسر و حرج باشد، با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق می کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می نماید؛ بین فقهای شورای نگهبان اختلاف است.

 

بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می گویند: « آن چه مستلزم حرج است، لزوم عقد نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهراً منتفی می شود. حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است؛ بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد ».[۲۵]

 

گروهی دیگر از فقها معتقدند که « انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و با ادله حرج، این انحصار برداشته می شود و مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم، زوجه را طلاق می دهد ».[۲۶]

 

حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ چنین فرموده است: « طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الّا با الزام وادار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرأت بود، مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».

 

امام خمینی در پاسخ خود به فقهای شورای نگهبان، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، معتقد به صدور حکم طلاق توسط دادگاه بر مبنای عسر و حرج زوجه، می باشد.

 

بند دوم: بررسی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

 

متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:

 

الف) متن اصلاح شده ۸/۱۰/۱۳۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی.

 

ب) متن اصلاح شده ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی.

 

ج) متن اصلاح شده ۳/۷/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید.

 

د) متن مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام.

 

علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ ۳۱/۵/۱۳۶۱، شورای عالی قضایی، با صدور بخش نامه ای به شماره ۲۶۵۱۷/۱ متن اولیه قانون مزبور را تغییر داد. بخش نامه شماره ۲۶۵۱۷/۱ شورای عالی قضایی به شرح زیر است:

 

« بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور

 

دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه

 

هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق، به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنانچه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازه صدور طلاق از باب ولایت، داده شود ».[۲۷]

 

در شرایط زمانی صدور این بخش نامه، متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، در مورد طلاق اجرا می شد. متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ سه علت را برای طلاق به درخواست زن ذکر کرده بود:

 

«۱- ‌‌‌‌در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء، ممکن نباشد.

 

۲- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.

 

۳- در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن، موجب مخاطره باشد».

 

مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسر و حرج به عنوان علت طلاق اشاره نکرده است؛[۲۸] اما مفهوم این اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده بود.

 

تغییری که بخش نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج بود. در تحولات حقوقی که پس از این بخش نامه صورت گرفت و در اصلاحیه های بعدی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همین مفهوم عام، مورد توجه قانون گذار قرار گرفت.

 

در جریان اصلاح قانون مدنی توسط کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۶۱ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز به صورت آزمایشی مورد اصلاح قرار گرفت.

 

عنوان کلی عسر و حرج، به عنوان مبنا و علت طلاق از سوی زن، در اصلاحیه سال ۶۱ قانون مدنی نیز مورد توجه قرار گرفت[۲۹] و قانون گذار در تمام اصلاحیه های بعدی ماده مذکور به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده کرده است. ماده ۱۱۳۰ اصلاحی در سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:

 

« در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.

 

در صورتی که به رأی محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسرو حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

 

به لحاظ اشکالات ادبی و شکلی مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانون گذار در سال ۱۳۷۰ ماده مزبور را به شرح زیر اصلاح کرد.

 

« در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

 

این ماده از نظر ماهوی با ماده قبلی تفاوتی ندارد و از لحاظ ادبی بهتر از ماده پیشین است.

 

قانون گذار با حذف بندهای سه گانه در ماده ۱۱۳۰ پیشین قانون مدنی و همچنین قرار دادن عنوان عسر ‌و حرج در این ماده وکلی‌ترکردن مسأله، قصد داشت بر‌اختیارات قاضی برای حل مشکلات زنان بیفزاید و موارد درخواست طلاق را محدود به چند مورد خاص نکند و در نتیجه راه برای نفوذ عدالت در قانون باز بماند؛ اما از آنجایی که مصادیق عسر و حرج در قانون مرزبندی مشخصی ندارد؛ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی موجب برخوردهای سلیقه ای محاکم و استنباط های گوناگون و در نتیجه تشتت آراء گردید. به دلیل ابهام و اجمال ماده ۱۱۳۰ پرونده های مربوط به طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه از طولانی ترین دادرسی های مدنی در محاکم به شمار می آمد.

 

در آخرین اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی توسط مجلس شورای اسلامی، بدون آن که متن ماده تغییر کند، تبصره ای برای سهولت در امر قضاوت، جهت تعیین برخی مصادیق بارز که شیوع فراوان در محاکم داشت، به آن ملحق شد که به تأیید شورای نگهبان نرسید. شورای نگهبان در تیر ماه سال ۱۳۷۹ مخالفت خود را با عنوان خلاف شرع بودن تبصره مذکور اعلام کرد. با این استدلال که « مصادیق عنوان شده، مصادیق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی باشد؛ بلکه همراه شدن بعضی از این عناوین با شرایط دیگر موجب حرج می شوند. علاوه بر این، در هر شرایطی نمی توان این مصادیق را، مصداق واقعی حرج دانست؛ زیرا گاهی هیچ یک از این خصوصیات برای فردی وجود ندارد؛ ولی در حقیقت دچار حرج می باشد و گاهی هم بالعکس. لذا عناوین مذکور مصداق تام حرج نمی باشند و به صراحت نمی توان گفت که اگر یکی از این عناوین در زندگی زناشویی پدید آید، حرج واقع شده است؛ بلکه تابع شرایط است ». پس از بررسی ایرادهای شورای نگهبان در کمیسیون قضایی مجلس و عدم پذیرش آن و با تأیید مجدد تبصره در مجلس، مصوبه فوق در راستای اجرای اصل ۱۱۲ قانون اساسی[۳۰] به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع با تغییراتی آن را تصویب نمود.[۳۱]

 

تبصره: « عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از: به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد:

 

۱- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

 

۲- اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی، که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

 

۳- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

 

۴- ضرب و شتم یا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه، قابل تحمل نباشد.

 

۵- ابتلاء زوج به بیماری صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.

 

موارد مندرج در این ماده، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید ».

 

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

 

قانون گذار در تبصره الحاقی، عسر و حرج را بدین صورت تعریف کرده است: « به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد».

 

برخی معتقدند که این تعریف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر می رسد؛ زیرا عسر و حرج در لغت به معنای ضیق، مشقت، سختی و دشواری می باشد و تعریف مذکور منطبق با معنای لغوی عسر و حرج است و عسر و حرجی که رافع تکلیف باشد صرف مشقت و سختی نیست و از آن جایی که تکالیف غالباً با مشقت و سختی همراه هستند، با این تعبیر بسیاری از تکالیف شرعی و قانونی برداشته می شود؛ بنابراین زوجه نمی‌تواند هر عسر و حرجی را مستمسک مطالبه طلاق قرار دهد. مشقتی که در تعریف ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی آمده است، رافع تکلیف نمی باشد و بایستی به قیودی نظیر غیر قابل تحمل و …، مقید گردد؛ یعنی عسر و حرج به حدی باشد که زندگی زناشویی را برای زوجه، غیر قابل تحمل سازد؛ زیرا همان طور که مجبور کردن زن به تحمل سختی های زیاد نادرست است، دادن مجوز انحلال نکاح به اندک بهانه ای نیز صحیح نمی باشد.

 

به این نکته یعنی ضرورت غیر قابل تحمل شدن زندگی در رأی شماره ۲۸۲۲ مورخ ۲۸/۱۲/۱۳۱۷ شعبه یک دیوان عالی کشور اشاره شده است: « ثبوت بد اخلاقی شوهر، تنها کافی برای این که حاکم او را در مقابل تقاضای زن مجبور به طلاق سازد، نبوده؛ بلکه بر طبق مورد دوم ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، برای احراز این حق، بد اخلاقی و سوء معاشرت باید به حدی باشد‌که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل نماید…».[۳۲]

 

تعبیر تبصره الحاقی از عسر و حرج مغایر با استحکام و استواری روابط خانواده دانسته شده و معتقدند که تعریف اولیه در مورد عسر و حرج که در بند دوم متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده بود، در‌ رساندن مفهوم عسر و حرج، کامل تر بود،[۳۳] چون سوء معاشرت شوهر زمانی مجوز درخواست طلاق توسط زن محسوب می شد که ادامه زندگی برای زن، غیر قابل تحمل شود.

 

قانون گذار در اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی که در سال ۱۳۸۱ صورت گرفت، اقدام به ذکر مصادیق عسر و حرج نموده است و پنج حالت صریحاً از مصادیق عسر و حرج به شمار آمده است و با توجه به حصری نبودن این مصادیق، در سایر موارد، تشخیص دادگاه، ملاک قرار داده شده است.

 

این مصادیق قبلاً در ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ذکر شده بود. پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده محتوای ماده ۸ به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد و با اصلاح ماده ۱۱۳۰ مواردی از شروط مذکور در قالب تبصره ای به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان شد.

 

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج

 

در بحث قاعده نفی عسر و حرج شخصی و نوعی بودن حرج مطرح است. یعنی آیا برداشتن حکم لزوم در عسر و حرج به واسطه حرجی است که بر شخص وارد آمده است؟ یا حرجی می باشد که نوع مردم آن را حرج می دانند؟[۳۴]

 

در این باره اختلاف نظر وجود دارد که در ذیل به برخی از این نظرات اشاره می شود.

 

 

گفتاراول :عقد کفالت در حقوق کشورامارات متحده عربی

 

۱-۱-۳کلیات:

 

فصل ۵ قانون مدنی کشورامارات متحده عربی راجع به قراردادهای با ضمانت شخصی است. درکشور امارات کلمه ضمان به مفهوم عام خود به کاررفته و کفالت را نیزدربرمی گیرد . وتفکیک دقیقی بین ضمانت و کفالت وجود ندارد.

 

 

 

طبق مفاد ماده ۱۰۵۶ قانون مدنی این کشور ، ضمانت الحاق تعهد یک فرداست به متعهد اصلی(ضم ذمه به ذمه ) ، و شخص ضامن دراجرای این تعهد مسوولیت دارد.

 

اینعقد ممکن است با بکارگیری ازالفاظ کفالت یا ضمانت ایجاد شود و یا کلماتی که معنای ضمانت داشته باشند .(ماده ۱۰۵۷ )

 

عقد ضمان با پیشنهاد وایجاب ازطرف ضامن و قبول مضمون له (متعهدله) منعقد می شودودرصورتی که مضمون له صراحتا قبول خود رااعلام نکند عقد تشکیل نمی شود. (ماده۱۰۵۸ )

 

درصورتی که شخص ضامن در عقد ضمانت شرایطی رااختیار کند که نفع و سود شخصی و یک طرفه خود را درنظر گرفته باشد عقد ضمانت باطل است . ( ماده ۱۰۵۹ ) ولی استفاده ازشروط معتبر دیگر یا محدود شدن عقد برای زمان مشخص دراین عقد معتبر است .(ماده ۱۰۶۰ )

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱-۳انواع ضمان :

 

۱)تضمین حضور یک فرد

 

کفالت ازیک فرد ، شخص کفیل را متعهد می کند درزمان مشخص شده مکفول رابه ذی نفع این کفالت (مکفول له ) تحویل دهد واگر این کاررا انجام ندهد دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت به نفع مدعی محکوم کند ،مگر در صورتی که ثابت شود کفیل توانایی احضار مکفول رابنا به دلایل خاصی که پس ازعقد ایجاد شده ندارد ،دراین صورت قاضی می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند .(بند ۱  ماده۱۰۶۸)

 

اگردرعقد کفالت شرط شده باشد که درصورت عجزکفیل ازاحضارمکفول ( کهازاوبرایکاریا هدف تعیین شده کفالت کرده ) باید به مکفول له (ذی نفع) غرامتی پرداخت شود یا به عبارت دیگر در عقد کفالت وجه التزام عدم انجام تعهد پیش بینی شده باشد ، کفیل باید آنرا بپردازد . قابل توجه است که اگرقاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده درعقد را ببخشد. (بند ۲ ماده ۱۰۶۸ )

 

اگرشخص کفیل تعهد کرده باشد ،در صورتی که فرد مورد کفالتش(مکفول) نتواند دینش را بپردازد اواین دین راپرداخت می کند ،باید دین مزبور را به مکفول له (ذی نفع ) پرداخت کند (ماده۱۰۶۹) .  به عبارت دیگر درکشورامارات متحده عربی شخص متعهد در عقد کفالت (کفیل) درصورت عدم تصریح عقد به وجه التزام عدم انجام تعهد ، منحصراً تعهد احضارمکفول را دارد وبا توجه به مفاد بند ۱ ماده ۱۰۶۸ در صورت احضار نکردن مکفول قاضی می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند. اما کفیل مختار است که با تحویل دادن مکفول یا پرداخت بدهی اوبه اینعقد خاتمه دهد(مفاد ماده۱۰۷۰). که این نظر موافق نظر بعضی ازفقهای امامیه است .۱

 

۳-۱-۳تسلیم مکفول :

 

کفیل باید مکفول را درمحل مورد توافق درعقد به مکفول له تحویل دهد واگربرای تسلیم محلی تعیین نشده باشد ،باید در محل انعقاد عقد تحویل دهد(۱۰۷۱) .

 

 

 

 

 

 

 

1. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد۲۶

اگرکفیل به علت غیبت مکفول دین او را بپردازد و یا ازعهده جریمه تعیین شده توسط قاضی برآید و بعداً مشخص شود که مکفول فوت کرده(قبل از پرداخت غرامت یا ادای دین ) وجوهات پرداخته شده به او عودت داده می شود(ماده ۱۰۷۲ ) .  بنابراین فوت مکفول در حقوق امارات موجب سقوط تعهد کفیل است.

 

درحالی که در عقد ضمان ،اگر ضامن قبل از پرداخت دین فوت کند ،ازماترک او پرداخت خواهد شد . ( ماده۱۰۸۴)

 

۴-۱-۳تزاحم ضمانت و کفالت

 

اگردرعقد مشخص نشود که ضمانت برای اموال است یا ضمانت ازشخص(کفالت) با توجه به ماده ۱۰۵۷ که این اجازه را برای مشابه بودن لفظ مورد استفاده درعقد قرارداده است ، وهیچ شواهدی نیزبرای اثبات این که ضمانت برای اموال است یا کفالت از شخص است وجود نداشته باشد ، چنین فرض می شود که ضمانت برای اموال است و اگرضامن ادعا کند که عقد کفالت بوده و متعهد له نیز ادعا کند ضمانت برای اموال بوده ، باید ضامن سوگند یاد کند .(ماده ۱۰۷۳ )

 

 

 

۵-۱-۳کفالت و ضمانت زن :

 

در صورتی که یک زن بدون اجازه شوهرش مبادرت به انعقاد عقد کفالت یا ضمانت کرده باشد ، شوهرش می تواند عقد را فسخ کند مشروط براین که درصورت مسئولیت همسرش به پرداخت دین یاغرامت ،میزان آن کمتر از یک سوم اموال همسرش نباشد.( ماده ۱۰۷۴)

 

۶-۱-۳ترامی ضمانت :

 

ممکن است فرد ضامن ،خود ضامن دیگری را داشته باشد در این صورت متعهدله می تواند در صورت تمایل برعلیه هر کدام از آنها اقامه دعوی کند و اگرمتعهد له برعلیه هریک ازضامن ها اقامه دعوی کرد حق اوبرای اقامه دعوی بر علیه ضامن دیگرازبین نخواهد رفت .(ماده ۱۰۷۸ )

 

۷-۱-۳آثارکفالت :

 

۱)بین کفیل و مکفول له :

 

کفیل باید پس ازاتمام زمان تعیین شده درعقد تعهد خود را انجام دهد .(۱۰۷۷ماده)

 

اگر تعهد مشروط باشد ،باید درصورت فراهم شده شرایط مندرج ، تعهد خود را انجام دهد .

 

هرگونه کفالتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد ،می تواند به موجب حکم دادگاه از اعتبار ساقط شود.

 

۲) بین کفیل و مکفول :

 

اگرکفیل به جای دین اصلی چیز دیگری به مکفول له بدهد،نمی تواند ازمکفول آن را بخواهد زیرا با دین اصلی که بر اساس آن عقد کفالت منعقد شده متفاوت است. (۱۰۹۳)

 

اگربراثر مصالحه کفیل با مکفول له ، کفیل مقدار کمتری ازدین اصلی را بپردازد نمی تواند برای بیش از این مقداربه مکفول خود رجوع کند .(۱۰۹۳)

 

۸-۱-۳اتمام کفالت :

 

کفالت به موجب موارد ذیل به اتمام می رسد : (۱۰۹۹)

 

۱) با تادیه دین

 

۲) با از بین رفتن تعهد اصلی ( دین مکفول) که فرد برای آن کفیل شده به علت های مختلف و قبل ازآنکه دعوای ادعای حق بر کفیل اقامه شده باشد .

 

۳) اگر مکفول له دیگر نخواهد از عقد کفالت برای احضار و یا برای مطالبه دینش استفاده کند ،( به عبارت دیگر این عقد نسبت به مکفول له جایز است ) .

 

۴) درصورتی که مکفول فوت کند .

 

۵) در صورتی که مکفول طبق شرایط عقد احضار شود و یا آنکه مکفول له با دلایل غیر قانونی ازتحویل مکفول خودداری کند .

 

۶)درصورتی که مکفول پیش ازموعد مقرر درعقد،توسط کفیل احضارشود .

 

۷) درصورتی که مکفول خودرابه مکفول له تسلیم کند .

 

بعلاوه هرگونه کفالت یا ضمانتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد به موجب حکم دادگاه می تواند ازاعتبار ساقط شود.(ماده۱۰۸۷)

 

 

 

گفتار دوم عقد کفالت در حقوق بحرین:

 

۱-۲-۳کلیات:

 

فصل دوم از باب چهارم قانون مدنی بحرین از ماده ۷۴۲ تا ماده ۷۶۸ راجع به عقد کفالت است. لازم به ذکر است که عقد کفالت درحقوق این کشور هیچ شباهتی با حقوق ایران ندارد. اما نظر به اینکه در قانون مدنی این کشور صراحتاً به عنوان عقد کفالت آورده شده، دراین فصل براساس اصل امانتداری و همچنین رعایت اصول مطالعات تطبیقی این واژه به همین صورت استفاده شده است.

 

درقانون مدنی بحرین عقد کفالت چنین تعریف شده است: کفالت عقدی است که براساس آن شخصی ذمه خود را به ذمه بدهکار دراجرا التزامی ضمیمه می کند، به این شکل که به طلبکار تعهد می دهد که دین را پرداخت کند، در صورتی که بدهکار آنرا پرداخت نکند. (ماده۷۴۲)

 

۲-۲-۳ارکان کفالت

 

عقد کفالت یک عقد تبعی است. برای انعقاد این عقد رضایت کفیل باید بصورت صریح و روشن باشد(ماده۷۴۳). برای انعقاد عقد کفالت رضایت مدیون شرط نیست حتی علی رغم مخالفت ویاعدم اطلاع شخص مدیون کفیل می تواند مبادرت به انعقادعقد کفالت کند(ماده ۷۴۵).

 

عقد کفالت دربحرین فقط درصورتی که به صورت مکتوب یا نوشته درآمده باشد معتبر است و قابلیت اثبات دارد هرچند که التزام اصلی که دررابطه بین مدیون و دائن است با غیرنوشته وکتابت بوجود آمده باشد . و نمی توان ازروی قرائن وامارات وظاهر چنین نتیجه گرفت که عقد کفالت منعقد شده است(ماده۷۴۳) .

 

درحقوق بحرین شخص مدیون باید فردی را که دارای خانواده و ساکن کشور بحرین است برای کفالت معرفی کند و کفالت ازافراد دیگر پذیرفته نمی شود .(ماده۷۴۴)

 

کفالت ازالتزامی که برای مدیون اصلی درآینده بوجود آمده صحیح است ولی باید میزان التزام کفیل مشخص شود. همچنین دینی که بصورت مشروط بر ذمه مدیون اصلی بوجود آمده نیز صحیح است(ماده۷۴۵) .

 

اگرکفیل مدت زمانی برای کفالت خود درعقد مشخص نکند می تواند درهرزمان که خواست ازعقدرجوع کند. البته باید به دائن بطور رسمی اطلاع دهد که ازکفالت خود برگشته است (ماده۷۴۶) .

 

کفالت درحقوق بحرین یک عقد تبعی است بنابراین درصورتی کفالت صحیح است که عقد اصلی که به موجب آن برای مدیون التزام(تعهد) بوجود آورده صحیح باشد. مگر اینکه کفیل مبادرت به تضمینشخصیت طرف عقد،شرایط ویا آثارالتزام اصلی کرده باشد که دراین صورت نمی تواند به این موضوع استناد کند(ماده۷۴۷).

 

کفالت بیشترازآنچه دائن ازمدیون مستحق است وهمچنین با شرایط شدیدتر ازدین کفالت شده صحیح نیست . ولی اگر با مبلغ کمتروشرائط سبکترباشد صحیح است (ماده۷۴۸) .

 

 

 

۳-۲-۳رابطه بین کفیل ودائن

 

کفیل بابرائت ذمه مدیون بری الذمه می شود و می تواند به همه مواردی که مدیون برای بری شدنش می تواند به آن استناد کند،استناد کند(ماده۷۵۲). همچنین اگردائن به مدیون مهلتی برای پرداخت دین خارج از توافق با کفیل بدهد دائن می تواند برای برائت خود به آن استناد کند.(ماده۷۵۳)

 

اگر مدیون مفلس شود(معسر) ودائن اقدام به گرفتن دین خود درزمان افلاس نکند حق رجوع به کفیل به میزانی که اگر در زمان افلاس اقدام می کرد آن مقداراز طلبش را بدست می آورد ندارد.(ماده۷۵۵)

 

دائن قبل از رجوع به مدیون حق رجوع به کفیل را ندارد. در صورت وجود اختلاف کفیل باید به این موضوع استناد کند.همچنین کفیل می تواند برای برائت ذمه خود و یا کم کردن مسئولیتش اموال مدیون اصلی را برای توقیف اموال و صدور اجراییه به دائن معرفی کند. البته اموالی که محل نزاع نباشد و در کشور بحرین وجود داشته باشند. به این ترتیبکفیل به هر نسبت که اموال برای دین دائن به او معرفی می کند به همان نسبت (به همان میزان) ازمسئولیتش که پرداخت دین مدیون است کاسته می شود . دائن دراین صورت باید برای اجرای مراحل قانونی اخذ دین اقدام  کند درغیراین صورت کفیل بری می شود. (ماده ۷۵۶)

 

 

 

 

 

 

 

۴-۲-۳ترامی کفالت:

 

کفالت ازشخص کفیل در حقوق بحرین پذیرفته شده است. دراین صورت دائن حق رجوع به کفیل کفیل را قبل از آنکه به کفیل بدون واسطه با خودش مراجعه نکرده ندارد. مگر آنکه بین کفیل ها تصریح به مسئولیت تضامنی شده باشد.(ماده۷۶۱)

 

۵-۲-۳تعددکفیل:

 

درصورتی که چند نفر با هم مبادرت به انعقاد عقد کفالت نسبت به دین واحد کنند و شرایطی برای میزان مسئولیت بین خود معین نکرده باشند دین بین آنها به صورت تساوی تقسیم می شود . ولی اگرکفالت ها با عقود جداگانه منعقد شده باشند هرکفیل مسئول پرداخت تمام دین است.(ماده۷۵۵)

 

اگر طبق قرارداد یا قانون کفیل ها مسئولیت تضامنی داشته باشند(ماده۷۵۵) و یا اینکه کفالت بصورت ترامی باشد(ماده۷۶۱) و یکی از آنها دین را هنگام فرا رسیدن زمانش پرداخت کند می تواند به هریک ازکفیل ها به میزان سهمش از دین رجوع کند .(ماده۷۶۴)

 

۶-۲-۳رابطه بین کفیل و مدیون:

 

کفیل وظیفه دارد قبل ازپرداخت دین به دائن، به مدیون اخطاردهد که دینش را بپردازد و همچنین درصورت طرح دعوا توسط دائن ، کفیل باید ازدادگاه درخواست کند مدیون را به عنوان ثالث به دعوا جلب کند در غیر این صورت حق رجوع به مدیون را از دست می دهد.(ماده۷۶۵)

 

کفیلی که دین را پرداخت کرده باشد می تواند به مدیون به میزان آنچه که پرداخت کرده رجوع کند. (ماده۷۶۶)

 

اگر مدیون ها در دینی متعدد باشند و رابطشان تضامنی باشد کفیلی که از آنها کفالت کرد می تواند به هرکدام به میزان تمام دین رجوع کند(ماده۷۶۸)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهار

 

بکارگیری از عقد کفالت برای اشتغال اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه :

 

تخمین زده می شود که حدود ۲۰ میلیون کارگر مهاجردرخاورمیانه وآفریقای شمالی مشغول به کارهستند۱. در بسیاری ازکشورها به وی‍‍ژه اعضای شورای همکاری خلیج فارس(GCC) تعداد کارگران خارجی ازکارگران بومی بیشتر است۲. اکثراین کارگران از ملتهای فقیرمی آیند و تحصیلات چندانی ندارند، آنها درکارهای ساخت و ساز وخدمات کارمی کنند وبرای اقتصاد کشورهای میزبان نقش حیاتی دارند. با این حال ، ازآنها بهره برداری فوق العاده شده ومورد سوء استفاده قرار می گیرند . از جمله دستمزدهای کم ، ساعات کاربالا وکاراجباری.

 

گاهی اوقات این سوء استفاده ها به صورت پولی است. مثلا از سال ۲۰۱۲ در کشورامارت متحده عربی ۷۵% کارگران خارجی خودشان مجبوربه پرداخت هزینه های استخدام بوده اند و ۷۷% آنها حتی هزینه های سفر به این کشوررا خودشان پرداخته اند با وجود آنکه طبق قانون داخلی کاراین کشوراین هزینه ها به عهده کارفرمایان است۳.دراین فصل سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار و ماهیت حقوقی آن بطور مختصرشرح داده شده. همچنین نقش این سیستم درسیاست های مهاجرت وکاردر کشورهای عربی حوزه خلیج فارس بیان شده است. قوانین کارهریک ازاین کشورها به تفکیک بررسی شده است ودر پایان مختصری راجع به شرایط کاراتباع خارجی درایران وفرانسه بیان شده است.

 

گفتار اول کلیات :

 

 

« اصل در طلاق رجعی بودن است و در مورد شک در رجعی یا بائن بودن طلاق، باید آن را محکوم به حکم طلاق رجعی دانست و رجعی بودن در طلاق یک فرض قانونی است »[۱] و « کسانی که بدون رعایت مقررات خانواده که مربوط به نظم عمومی است و از روی استحسان طلاق حاکم را بائن دانسته اند، توجه به حکم ماده ۹۴۳ قانون مدنی نکرده و به طور ضمنی او را از ارث محروم کرده اند ».[۲]

 

دکتر کاتوزیان در بحث رجوع از طلاق قضایی، عبارتی را آورده است که هرچند حکایت از رجعی بودن طلاق قضایی دارد؛ اما در ادامه دلایلی را مطرح می کند که رجوع توسط شوهر را منتفی می نماید.

 

ایشان معتقد است: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است. منتها در جایی که طلاق به درخواست زن انجام می شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند ».[۳]

 

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی

 

۱- اصل در طلاق ها، رجعی بودن است و طلاق بائن استثناء است و باید طلاق را جز در مواردی که صریحاً بائن اعلام گردیده، رجعی به شمار آورد.

 

۲- موارد طلاق بائن در شرع و قانون مدنی احصا شده است و در غیر این موارد، طلاق رجعی محسوب می‌شود.

 

۳- بائن دانستن طلاق قضایی، موجب می شود که زوجه در زمان عده طلاق، از نفقه و ارث محروم گردد.

 

۴- رجعی دانستن طلاق به لحاظ مصالح اجتماعی نیز قابل توجیه است؛ زیرا با رجعی بودن طلاق نهاد خانواده بیشتر تقویت می شود و در بقا و استمرار آن کمک می کند.

 

 

 

ب: رأی شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور

 

در خصوص رجعی دانستن طلاق قضایی دادنامه شماره ۵۷۲۲/۳۳ مورخ ۱/۴/۱۳۷۴ نیز مورد توجه است.

 

در جریان پرونده ای، خانمی دادخواستی به طرفیت شوهر به خواسته طلاق به دادگاه تقدیم کرد و اظهار داشت که خوانده در بدو ازدواج، با ایجاد بحث و مجادله و اذیت و آزار به قصد تخریب روحیه من و ابتلای به فساد اخلاقی، مرا در عسر و حرج قرار داده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوران و عدم حصول سازش بین آنها، ادامه زندگی را عسر و حرج تشخیص داد و با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حکم الزام زوج را به طلاق رجعی نمود و در عین حال، طلاق را در حکم بائن دانست که زوج حق رجوع ندارد و طی تجدیدنظرخواهی زوج، دادگاه پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرد و در شعبه ۳۳ مطرح شد.

 

 

شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور اعلام داشت:

 

طلاق بائن که در مقابل طلاق رجعی، زوج حق رجوع ندارد؛ شش قسم است و قسم هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین حکم دادگاه بدوی را نقض کرده و آن را رجعی شناخت.[۴]

 

بند دوم: طلاق بائن مشروط

 

دکتر مهرپور ضمن اعتقاد به بائن بودن طلاق قضایی، به این سؤال که اگر در ایام عده احیاناً علت و موجب حکم طلاق، رفع شود، آیا می توان حق رجوع را به مرد داد یا خیر؛ چنین پاسخ می دهد:

 

« اگرچه با توجه به مقررات قانونی موجود و با توجه به این که در این قضیه سابقه فتوا و نظر فقهی هم وجود ندارد، نمی توان نظر مثبت داد؛ اما رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده، استبعاد چندانی هم ندارد و همان گونه که در طلاق خلع و مبارات که جزء طلاق های بائن محسوب می شوند و وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او صورت گرفته است؛ اگر علت برداشته شود و زن در ایام عده، مال مبذول خود را پس بگیرد؛ مرد می تواند رجوع کند هیچ اشکالی ندارد که همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود و با وضع و اصلاح مقررات قانونی، تکلیف این موضوع را روشن کرد و طلاقی که بائن است؛ در صورت رفع علت طلاق، تبدیل به طلاق رجعی شود ».[۵]

 

دکتر روشن در خصوص ماهیت طلاق قضایی تعبیر دیگری را به کار می برد و طلاق قضایی را در حکم بائن می داند و معتقد است که « طلاق قضایی را از این جهت در حکم بائن می دانیم که در مدت عده، شوهر حق رجوع نداشته باشد؛ مگر با احراز مرتفع شدن علت طلاق توسط دادگاه ».[۶]

 

بند سوم: رجعی مشروط

 

معتقدین به رجعی مشروط بودن ماهیت طلاق قضایی، رجعی بودن یا بائن بودن طلاق قضایی را با توجه به ایراداتی که بر هر یک از این نظریات وارد شده است، نمی پذیرند؛ اما به رجعی دانستن آن تمایل بیشتری داشته و برای گریز از ایرادات وارده بر رجعی دانستن طلاق قضایی و همچنین حفظ بنیان خانواده، رجوع شوهر را به از بین رفتن علت بوجود آورنده درخواست طلاق برای زن و صدور حکم در دادگاه، مشروط می کنند.

 

الف: دیدگاه حقوق دانان

 

دکتر فاطمه علائی رحمانی معتقد است: « طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است؛ بنابراین ویژگی های مخصوص به خود را دارد و ماهیت آن را رجعی می داند که پس از وقوع طلاق، در صورت تمایل زوج به رجوع، وی باید ازاله علت پدیدآورنده صدور حکم را در دادگاه ثابت کند و با رفع علت و موجب حکم طلاق؛ در اثنای مدت عده، دیگر دلیلی قانع کننده مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست؛ « إذا زالَ المانِع عادَ المَمنُوع ».[۷]

 

سید علی علوی قزوینی نیز طلاق قضایی را ذاتاً رجعی دانسته ولی رجوع مرد را تا زمانی که سبب و موجب طلاق باقی است، بی تأثیر می داند.[۸]

 

یکی دیگر از نویسندگان چنین استدلال کرده است که « طلاق حاکم به خاطر عسر و حرج یک طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و طلاق بائن همان موارد شش گانه مصرح در فقه و روایات است و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین طلاق یک طلاق رجعی است که به واسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است ».[۹]

 

اشکالی که بر نظر نویسنده اخیرالذکر وارد می شود این است که از یک طرف ایشان می گوید‌که طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و از طرف دیگر می گوید‌که طلاق رجعی است که به واسطه عدم رجوع در حکم بائن است و مشخص نیست که ایشان مطابق آن چه که قبلاً گفته شد، طلاق را رجعی مشروط می دانند یعنی طلاق، ذاتاً رجعی است اما رجوع منوط به اجازه قاضی است یا این‌که طلاق را بائن می دانند که به دلیل آن که با تحقق شرایطی امکان رجوع در نظر گرفته شده، در حکم بائن است.

 

بر نظریه رجعی مشروط بودن طلاق قضایی، ایراداتی وارد شده است که با توجه به این‌که این دیدگاه به لحاظ رجوع مرد در مدت عده با نظریه بائن مشروط بودن طلاق قضایی تفاوتی ندارد، برخی از این ایرادات با اندک تغییراتی در مورد نظریه بائن مشروط نیز صادق است.

 

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط

 

۱- اگر طلاق رجعی است؛ به چه دلیل می توان رجوع شوهر را منوط به اذن حاکم نمود؟ طلاق رجعی همان طور‌که قبلاً بیان شد، عبارت است از: طلاقی که شوهر در مدت عده، حق رجوع دارد و رجوع جزء لاینفک طلاق رجعی است.

 

آیا می شود بخشی از آثارحقوقی و شرعی یک عنوان حقوقی را از آن گرفت و بخش دیگر آن را به رسمیت شناخت؟

 

۲- اگر حاکم آن قدر اختیار دارد که رجوع را که لازمه طلاق رجعی است از آن بگیرد؛ چرا این اختیار را نداشته باشد که طلاق را از ابتدا به صورت بائن واقع سازد؟

 

۳- یکی از موارد طلاق قضایی، طلاق به واسطه در عسر و حرج قرارگرفتن زوجه می باشد. حال در چنین موردی که علت وجود عسر و حرج برای زن رابطه زوجیت با شوهرش بوده و با وقوع طلاق این عسر و حرج از بین می رود؛ در فرضی که زن با شوهرش زندگی نمی کند چطور می توان اثبات کرد که عسر و حرج رفع شده یا خیر؟

 

۴- خود این نظریه ممکن است موجب عسر و حرج زن شود، چون زن با دوندگی و مراجعات مکرر به دادگاه و صرف زمانی نسبتاً طولانی، توانسته ثابت کند که دوام زوجیت او مستلزم عسر و حرج است؛ تا این که به واسطه وجود عسر و حرج، طلاق واقع شود. حال اگر طلاق قضایی رجعی مشروط باشد، زن بعد از طلاق هم باید این نگرانی را داشته باشد که ممکن است شوهر رجوع نموده و زندگی او را مجدداً به همان وضع مشقت بار برگرداند.

 

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق

 

همانطور که برخی فقها تعیین نوع طلاق صادره بر مبنای عسر و حرج را به دادگاه واگذار نموده اند، یکی از نویسندگان نیز اظهار داشته است‌که به عنوان یک راه حل ممکن است که تعیین نوع طلاق به حاکم واگذار شود. به عبارت دیگر حاکم با در نظر گرفتن شرایط موجود در هر پرونده، طلاق را به صورت رجعی و یا بائن واقع سازد.

 

همین نویسنده معتقد است: « لکن در شرایط فعلی که قضات محاکم مجتهد نبوده و شرایط اجتهاد را دارا نیستند باز گذاشتن دست آنها در این گونه موارد به مصلحت نمی باشد ».[۱۰]

 

بنابراین نظریه فوق با توجه به آن چه که در ادامه آمده است، از استحکام کافی برخوردار نیست و دلیلی جهت تأیید آن اقامه نشده است و دادن این اختیار به قضات، موجب تشتت آراء قضایی می گردد. نظریه فوق در میان حقوق دانان نیز طرفداری ندارد.

 

بند پنجم: طلاق بائن

 

برخی از حقوق دانان معتقدند‌که طلاق قضایی از انواع طلاق بائن است و شوهر نمی تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی باشد.

 

از حقوق دانان معتقد به این نظر می توان به دکتر امامی،[۱۱] دکتر مهرپور[۱۲] و دکتر صفایی[۱۳] اشاره کرد. دکتر کاتوزیان نیز با این که عنوان می کند: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است » در ادامه می افزاید: «رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است. در نتیجه شوهر نمی تواند از حکم رجوع استفاده نماید».

 

در واقع با این عبارت پایانی، رجوع کردن در طول مدت عده از شوهر سلب شده است و در واقع از حیث نتیجه با طلاق بائن تفاوتی ندارد.

 

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی

 

۱- رجعی دانستن طلاق قضایی نقض غرض است؛ چرا که مواردی که زن مجاز دانسته شده از دادگاه درخواست طلاق نماید محدود به موارد خاصی است و رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن، پس از طی مراحل مختلف دادرسی و أخذ حکم از دادگاه و تحقق طلاق، به یک باره با رجوع مرد مواجه می گردد و عقلایی نیست که زن قانوناً بتواند درخواست طلاق کند و با الزام شوهر به اجرای آن، شوهر بتواند رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد. به عبارت دیگر رجعی دانستن آن امری لغو است که با فلسفه طلاق قضایی ناسازگار است.

 

۲- در طلاق قضایی اراده مرد هیچ نقشی ندارد؛ بلکه طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن زن می شود و حتی در صورت امتناع او، حاکم مطابق قاعده « الحاکم ولی الممتنع »، طلاق را واقع می سازد؛ بنابراین چطور ممکن است اراده مرد که در تحقق طلاق نقشی نداشته در رجوع از آن طلاق، نقش اصلی را ایفا کند؟

 

۳- وقتی که قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده، بائن تلقی کرده است به طریق اولی، طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است باید بائن باشد.

 

۴- ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود و چطور می توان ادعا کرد که موارد طلاق بائن در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی احصا گردیده است در حالی که طلاق صغیره که بائن بودن آن اجماعی است در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی گنجانده نشده است.

 

۵- در روایات مربوط به طلاق حاکم، تعابیری وارد شده است که مؤید بائن بودن طلاق قضایی هستند. به عنوان مثال در روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: « کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما » که این تعبیر با رجعی بودن طلاق قضایی سازگار نیست؛ زیرا فرض امام نجات زن و رهایی او از مشکل است و تأمین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.[۱۴]

 

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه

 

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۷۹۲۵/۷ مورخ ۲۲/۸/۱۳۸۰ نیز اعلام داشته: « طلاقی که به موجب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود بائن است و نمی تواند رجعی باشد؛ زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است.[۱۵]

 

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران

 

در این زمینه نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران نیز قابل توجه است. این کمیسیون در مورد این سؤال که طلاق به درخواست زوجه و بدون موافقت زوج چه نوع طلاقی است؟ چنین اعلام می دارد: « ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در خصوص احصای طلاق های بائن مربوط به موارد عادی طلاق است ( مواردی که شوهر همسرش را طلاق می دهد ). مواردی که زوجه بدون موافقت زوج با مراجعه به حاکم درخواست طلاق می نماید در مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده است. طلاق زوجه غایب مفقودالأثر موضوع ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی با توجه به ماده ۱۰۳۰ همان قانون، رجعی است و طلاق به واسطه وکالت ضمن عقد تابع شرایط وکالت و طبیعت طلاق است؛‌ اما در مواردی‌که شوهر، مستنکف از دادن نفقه زوجه است و امکان الزام او به دادن نفقه وجود ندارد؛ طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است با توجه به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حاکم، زوج را اجبار به طلاق می نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به حکم حاکم طلاق داده می شود. در دو مورد اخیر ( مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ) چون زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و حاکم برای رهایی زوجه از این وضعیت غیر قابل تحمل، زوج را اجبار به طلاق می کند، رجعی دانستن این نوع طلاق ها فی الواقع به معنی عبث بودن اقدام حاکم و بقای زوجه در وضعیت اولیه است؛ لذا این نوع طلاق ها را نمی توان رجعی محسوب نمود ».[۱۶]

 

در پایان این قسمت لازم به ذکر است که برخی اصل اولیه در طلاق را بائن بودن آن می دانند و معتقدند که رجعی بودن طلاق امری برخلاف اصل و ثبوت آن، نیاز به دلیل دارد؛ چون هر حادثی مسبوق به عدم است و مقتضای استصحاب، بقای آن به همان وضع است؛ بنابراین زوجیت زائل شده، قابل برگشت نیست؛ مگر با اقامه دلیل و دلیل خاصی وجود ندارد که طلاق قضایی را رجعی تلقی کنیم.[۱۷]

 

بند ششم: رویه عملی محاکم

 

برخی محاکم تلاش می کنند طلاق قضایی را با الزام زوجه به بذل مال و گذشت از نفقه به صورت خلع درآورند که از اقسام طلاق بائن است. در چنین حالتی حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار، زن به مرد امکان رجوع می دهد.

 

الف: خلع بودن طلاق قضایی

 

طرفداران خلع بودن طلاق قضایی هیچ دلیل فقهی – حقوقی برای مدعای خود ارائه نکرده اند.

 

آن چه به نظر می رسد این است که آنها از یک طرف به بائن بودن طلاق قضایی اعتقادی نداشته و از طرف دیگر هم با توجه به این که رجعی دانستن ماهیت این نوع طلاق نیز نقض غرض، محسوب می شود؛ بنابراین سعی کرده اند تا این نوع طلاق را به صورت خلع درآورند تا به این طریق رجوع شوهر در مقابل بذل مالی از ناحیه زن از او سلب شود.

 

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی

 

همان طور که قبلاً گفته شد طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد مالی را به او می دهد و رضایت او را برای طلاق جلب می کند؛ بنابراین طلاق قضایی بایستی ویژگی های طلاق خلع را دارا باشد تا بتوان قائل به خلع بودن آن شد. در ادامه اشاره ای به ایرادات وارد بر خلع دانستن طلاق قضایی می کنیم:

 

۱- قراردادی بودن خلع

 

طلاق خلع، یک طلاق قراردادی و معاوضی است. به عبارت دیگر طلاق خلع از اقسام طلاق به توافق طرفین می باشد.

 

در طلاق خلع، رضایت شوهر، یکی از مبانی طلاق شمرده می شود و رضایت مرد، شرط تحقق آن است؛ اما در طلاق قضایی ممکن است شوهر به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد؛ در نتیجه، طلاق بدون رضایت زوج و با حکم دادگاه صورت می گیرد.

 

در این مورد دادنامه شماره ۱۰۴/۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۰ قابل توجه است که طلاق خلع را طلاقی می داند که به صورت معاوضه درآمده باشد؛ بنابراین اجبار شوهر به قبول بذل و اجبار زن به بذل مال مردود است.[۱۸]

 

همچنین در دادنامه شماره ۱۸۲۷/۳۳ مورخ ۱۹/۲/۱۳۷۰ چنین آمده است: « طلاق خلع بدون تراضی طرفین مشروعیت ندارد ».[۱۹]

 

۲- کراهت زوجه

 

همان طور که در ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی آمده است، طلاق خلع بر مبنای کراهت زن از مرد است و شرط است که کراهت فقط از ناحیه زن باشد اما در طلاق قضایی ممکن است کراهتی در کار نباشد.

 

صاحب جواهر مطلب بالا را با این بیان تأیید می نماید:

 

« اگر شوهر زن را به طلاق خلع طلاق دهد؛ در حالی که اخلاق آنان نسبت به یکدیگر خوب و کراهتی بین آنان نیست، خلع صحیح نمی باشد و شوهر نیز مالک فدیه نمی شود و اگر او را طلاق دهد شوهر می‌تواند رجوع کند در فرضی که طلاق رجعی باشد و الّا بائن است ».[۲۰]

 

با توجه به این که طلاق قضایی طلاقی است که اراده مرد در آن دخالتی ندارد و ممکن است که به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد و طلاق با حکم دادگاه واقع شود و همچنین ممکن است زوجه هیچ کراهتی نسبت به زوج نداشته باشد؛ بنابراین به نظر می رسد که طلاق قضایی نمی تواند یک طلاق خلع باشد.

 

علاوه بر آن چه گفته شد، باید توجه داشت که این رویه خلاف انصاف و عدالت است؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را که در زندگی دچار حرج و مشقت گردیده و برای رهایی از آن به حاکم پناه برده است،  به گونه ای ازگرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.

 

در نظریه شماره ۲۱۴۴/۷ مورخ ۶/۴/۱۳۸۶ در پاسخ به این سؤال که تفاوت طلاق ناشی از عسر و حرج با طلاق خلع چیست، چنین آمده است: « بین طلاق خلع موضوع ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی و طلاق ناشی از عسر و حرج موضوع ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تفاوت وجود دارد. صدور حکم و اجرای صیغه طلاق خلع بدون رضایت زوج و صرفاً به تقاضای زوجه فاقد وجاهت قانونی و شرعی است. به عبارت روشن تر در مواردی که زوج با قبول بذل، موافقت خود را با طلاق اعلام می کند و رأی و گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق موصوف صادر و قطعی شود؛ لکن زوج قبل از اجرای صیغه طلاق از توافق مزبور عدول کرده و با ردّ آن چه بذل شده از طلاق همسرش منصرف گردد، نمی توان زوجه را مطلقه نمود؛ در حالی که در خصوص ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، اگر عسر و حرج زوجه به نظر دادگاه ثابت شود، صدور حکم و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت زوج اگر حاضر به طلاق نباشد به تصریح ذیل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

 

همچنین در جریان پرونده ای خانمی دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به علت وجود عسر و حرج علیه شوهرش به دادگاه مدنی خاص سنندج داد و دادگاه با ارجاع موضوع به داوری و عدم سازش بین زوجین، این گونه حکم کرد که زوجه ۳۰ هزار تومان به عنوان مال المخالعه به زوج بپردازد و از بقیه مهریه‌اش صرف نظر نماید و زوج طلاق گوید. زوجه پرداخت ۳۰ هزار تومان را نپذیرفت؛ اما عدم دریافت مهریه را در مقابل طلاق قبول کرد؛ در حالی که زوج، حاضر شده است در مقابل بذل مهریه و دریافت ۳۰ هزار تومان مال المخالعه و دریافت جهیزیه زوجه که از مال خودش می باشد، طلاق بدهد.

 

دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین و اعلام ختم دادرسی و پذیرش ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی و این‌که بقای زوجیت موجب عسر و حرج است، زوج را ملزم به طلاق همسرش نموده؛ در صورتی‌که زوجه ۳۰ هزار تومان پرداخته و از بقیه مهریه خود صرف نظر نماید.

 

زوجه به این رأی اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمود. دادگاه اعتراض را نپذیرفته و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردید.

 

دیوان عالی کشور در رأی ۴۱/۲۰ مورخ ۲۱/۱/۱۳۷۰ اعتراض تجدید نظر خواه را، وارد دانسته و عسر و حرج زوجه را قابل قبول و محکوم کردن وی به پرداخت ۳۰ هزار تومان علاوه بر آن چه خود حاضر به بذل شده، موجه ندانست و رأی را در این قسمت نقض نمود.[۲۱]

 

با توجه به نظریات مختلفی که پیرامون ماهیت طلاق قضایی بیان شد و همچنین بررسی دلایل مذکور، به نظر می رسد که بائن دانستن طلاق قضایی با فلسفه این نوع طلاق، سازگاری بیشتری دارد.

 

هرچند نظریه رجعی مشروط یا بائن مشروط بودن طلاق قضایی دیدگاهی بینابین محسوب می شود که پذیرش آن تا حدی مشکلات مربوط به رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی را مرتفع می کند و گامی اساسی در حفظ بنیان خانواده برداشته خواهد شد؛ اما با توجه به ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی که طلاق را بر دو قسم رجعی و بائن دانسته و قسم سومی را ذکر نکرده است و همچنین ایرادات مطرح شده نسبت به این نظریه؛ نمی توان ماهیت این نوع طلاق را رجعی مشروط یا بائن مشروط دانست.

 

البته این نکته باید ذکر شود که در تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، رجوع در زمان عده را فقط با توافق کتبی طرفین امکان پذیر می دانست. طبق این تبصره، در موردی که طلاق به درخواست زن صورت می گرفت، مرد نمی توانست به تنهایی در مورد رجوع تصمیم گیری کند و به موافقت زن برای رجوع نیز نیاز داشت.

 

آن چه از ظاهرتبصره مذکور برداشت می شد، این بود‌که در طلاق هایی که به خواست مرد نیز واقع می‌شود، برای رجوع در مدت عده توافق کتبی طرفین لازم است و از این لحاظ بر تبصره، اشکال وارد بود.