با توجه به تعاریف ارائه شده می توان ۳ نوع حق را در نظر گرفت :

الف) قدرت یک شخص بر شخص دیگر، مانند حق قصاص ، حق حضانت ، و قدرت بستان کار بر طلبکار قدرت یک انسان بر انسان دیگر یک قدرت معنوی است.

ب) قدرت یک شخص مالک بر مال ، این حق از نوع قدرت مادی است که خود دو صورت دارد. قدرت مالک بر مال منقول مانند کتاب و قدرت مالک بر مال غیر منقول مانند زمین.

ج) قدرت شخص برمال و شخص دیگر با هم ، برای مثال هرگاه مستاجری خانه ای را اجاره کند از راه این عقد اجاره دو قدرت متفاوت به دست می آورد : یکی قدرت مستاجر برمنافع مال مستاجره که می‌تواند ازآن استفاده کند و دیگری قدرت مستاجر برموجر برای مثال هرگاه خانه به تعمیرات عمده نیاز داشته باشد و موجر از تعمیر آن کوتاهی کند می تواند او را به دادگاه بکشاند و وی را به تعمیر خانه ملزم می کند. باید گفت : منفعت یا مصلحت جوهره حق محسوب نمی شوند بلکه این امر غایت یا هدف مقصود از حق است و در واقع تعریف به هدف شده است .چون مزایایی که از اثبات حق به دست می آید در ذات حق نیست . منافع مادی که شخص از مایملک خویش به دست می آورد . ذات حق و جوهره حق محسوب نمی شوند . تعریف دیگر «حق عبارت از قدرت ارادی است که قانون در اختیار شخص قرار داده است و از این طریق مصلحت معینی را ایجاد می کند» .  در این تعریف سعی شده است بین (قدرت ارادی) و (مصلحت) جمع شود باید گفت همانطور که هیچ یک از قدرت ارادی و مصلحت به تنهایی جوهر و ذات حق نیستند جمع بین آن دو نیز بیان کننده جوهره حق نیست . تعریف دیگر نیز این می باشد«حق عبارت از امتیازی است که قانون در اختیار شخص قرارداده است و آن را از طرق گوناگون تضمین کرده است » . این تعریف نیز از سوی یکی از حقوقدانان بلژیکی به نام دابین بیان شده است . بیان مزبور اشکالات تعریف سابق را ندارد .از این رو مورد قبول عده ای دیگر از حقوقدانان قرار گرفته است .با این حال تعریف مزبور کامل نیست و تنها به بخشی از ماهیت حق یعنی امتیاز توجه کرده  بنابراین متعلق حق گاهی یک شی خارجی است و گاهی یک انسان و گاهی هر دو و هر حقی سه رکن اساسی دارد که عبارتند از : ۱-کسی که برای اوست (من له الحق).۲-کسی که حق علیه اوست (من علیه الحق )۳- آنچه متعلق حق است (موضوع حق) صاحب حق و کسی که حق به نفع اوست دارای حالات گوناگونی می باشد گاه صاحب حق شخص حقیقی است مانند ، حسن ،گاه صاحب حق شخص حقوقی ، شرکتها ، موسسات ،گاهی صاحب حق همه افراد جامعه هستند مانند حقوقی که ملت برحاکم اسلامی دارند.

تعریف ماهیت حق به عنوان اختیار و امتیاز قانونی هم با برداشت فقهای اسلام مطابقت دارد وهم با تحلیلهای صاحب نظران غربی مانند اسپینوزا که حق را به همان معنی و قدرت و توانایی می داند و می‌گوید آنجا که قدرت نیست حق هم نیست وکانت خصیصه حق را آن می داند که با قدرت براجبار توام است البته دایره شمول حق در اصطلاح برخی از فقها محدودتر از آن است که ما در نظر داشتیم . مطابق تعریف آنان حق «سلطنت فعلیه قائم بر تصور دو طرف است »«الحق سلطنه فعلیه لایعقل طرفیها بشخص واحد» پس سلطنت باید فعلیت داشته باشد و تصور آن قایم است به فرض وجود دو طرف ، یکی صاحب حق که از آن منتفع می‌شود و دیگری آنکه حق بر ذمه اوست و ادای آن را عهده دار می باشد . اشکال دیگر این تعریف آن است که ضرورت مشروعیت سلطنت را نادیده می گیرد و به فعلیت آن اکتفا می ورزد . کسی که به جبر زور به دیگری تسلط یافته است و او را به انجام عملی وامیدارد سلطنت فعلیه برآن دیگری پیدا کرده است پس برحسب این تعریف صاحب حق به شمار می آید و حال آنکه عرف این معنی را نمی‌پذیرد . حقوقدان مکتب رئالیسیم آمریکا می گویند حق تعبیری است که با بهره گرفتن از آن پیشگویهای خودرادرباره رفتاری که ممکن است دادگاه ها در پیش گیرند را بیان می کند .

همانطور که می دانید انسان موجود اجتماعی است و افراد نیازمند کمک هم نوعان خود می باشد و وضع جوامع بشری باید به گونه ای باشد که زندگی همه افراد در آن امکانپذیر باشد . زندگی به صورت اجتماعی زمانی به عرصه ظهور می رسد که بر جامعه قواعدی حکمفرما باشد آن قواعد طرز رفتار هر فرد را نسبت به همه و همه را نسبت به آن فرد معین می نماید و در غیر اینصورت هر کس به دلخواه خود رفتار می کند و نتیجه اش هرج و مرج می باشد که با وجود آن بقا جامعه و زندگی اجتماعی به خطر می افتد .لذا از قواعدی که برجامعه حکومت دارد همه باید اطاعت نمایند و سرپیچی از این قواعد موجب بروز اختلال در جامعه می‌گردد . از این رو با کسی که شانه از زیر بار قبول قواعد جامعه خالی می کند به یکی از دو صورت باید رفتار شود یا به اطاعت از قواعد باید اجبار شود یا از جامعه طرد شود به این قواعد در اصطلاح علمی (حقوق )گفته می شود و هدف آن تعیین حدودی برای آزادی مطلق افراد می باشد که درصورت رعایت آن حدود موجب عدم مزاحمت افراد به یکدیگر و زندگی راحت اجتماعی می شود .

آنجا که انسان با اختیار واراده خود کاری را انجام می دهد و یا از انجام آن خوداری می کند (حق وآزادی ) او شناخته می شود و در جایی که مکلف می باشد به حقوق و آزادیهای دیگران احترام بگذارد و از تجاوز به آنها خوداری کند (تکلیف) او محسوب می شود. هدف از طرح ( حقوق زنان )توسط گروهی از اندیشمندان از یک زاویه همان معنای دوم را دارد یعنی حقوق زن به معنای امتیازی و اقتداری است که زن در برابر دیگران دارد و مقصود از اعطای حقوق زنان توسط قرآن کریم همان سلطه و اقتداری می باشد که قرآن به آنان در برابر دیگران داده است و از زاویه دیگرمعنای اول را در بر می گیرد . حقوق به معنایی ضوابطی است که در اسلام برای استیفای این حقوق حاکم می باشد و چگونگی بهره گیری این حقوق توسط زنان مطابق ضوابط و مقرراتی که قرآن قرار داده است. .

گفتار دوم : حقوق مالی وغیر مالی

بند اول : حق مالی

حق مالی آن است که اجرای آن مستقیما برای دارنده ایجاد منفعتی نماید که قابل تقویم به پول باشد مانند حق مالکیت نسبت به خانه که مستقیما برای دارنده آن ارزش پولی دارد و یا حق طلب که پس از ادا پول می باشد و یا چیزی است که به پول تقویم می گردد ، مثلا کسی که متعهد است پنج تن آهن ساختمانی به دیگری بدهد ،آهنهای مزبور پس از تسلیم قابل تقویم به پول می باشد . حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است ، مثلا مالک می تواند حق مالکیت خود را به سببی از اسباب به غیر واگذار نماید یا از آن اعراض کند و همچنین است طلب از دیگری که بستانکار می تواند به غیر واگذار نماید و یا مدیون را از آن ابرا کند.

حق مالی بر دو قسم است : حق عینی ، حق دینی

۱) حق عینی : و حق عینی حقی است که شخص نسبت به عین خارجی دارد ، مانند حق مالکیت نسبت به عین یا منفعت ، حق انتفاع ، حق تحجیرامثال آن . کاملترین اقسام حق عینی مالکیت است که به اعتبار مزبور و انحصاری بودن آن درعرف با مال متحد می باشد ، چنانکه می گویند : خانه من و نمی گویند من برخانه حق مالکیت دارم ، برخلاف حقوق عینی دیگر که به اعتبار کامل و انحصاری نبودن آن در عرف با مال متحد نمی باشد ، چنانکه می گویند فلانی دارای حق ارتفاق ، انتفاع و تحجیر و امثال آن می باشد .

حق عینی تبعی نیز نمونه از حق عینی حقی است که شخص نسبت به عین خارجی برای تامین اجرای حق دینی خود دارد و آن در قانون مدنی ایران منحصر به رهن و معامله با حق استرداد می‌باشد، زیرا راهن و ناقل در مقابل استقراض مبلغی از مرتهن و منتقل الیه مال معینی را نزد او به وثیقه می‌گذاردکه هرگاه راهن یا ناقل در موعد مقرر دین خود را نپرداخت مرتهن و منتقل الیه بتواند از قیمت فروش مال مزبور طلب خود را استیفا نماید . اصطلاح حق عینی از حقوق غرب اقتباس شده است و در حقوق اسلامی نیز این حق عینی تبعی ، حق وثیقه نام دارد .

۲) حق دینی : آن حقی است که شخص نسبت به دیگری دارد ومی تواند ایفا آن را از او بخواهد و مدیون مکلف است آن را انجام دهد ، مانند آنکه کسی از دیگری یکصد هزار ریال طلب دارد که در اول فروردین ماه آینده به او بپردازد .طلبکار می تواند در سرموعد مقررآن را از مدیون بخواهد و مدیون و مکلف است یکصد هزار ریال را به بستانکار خود بدهد .

حق تقدم و تعقیب ازآثار حق عینی (اصلی یا تبعی ) تقدم آن بر حقوق دینی می باشد که صاحب حق می تواند نزد هرکس آن را بیابد استرداد آن را بخواهد . بنابراین هرگاه کسی که عین مال دیگری نزد اوست ورشکسته شود مالک آن مال را استرداد می نماید . به خلاف آنکه اگر کسی از دیگری یکصد هزار ریال طلبکار باشد و او ورشکسته شود ، دارایی مدیون به نسبت طلب بستانکار تقسیم می شود .

بند دوم : حق غیر مالی 

در مقابل حق مالی حق غیر مالی وجود دارد . حقوق غیر مالی حقوقی هستند که ارزش اقتصادی نداشته و قابل معاوضه با مال نیست . مانند حق بنوت ، حق زوجیت ، و امثال آن . بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد ، و این امر آن را حق مالی نمی گرداند ، مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه ، توارث برای زوجین می نماید که آن قابل تقویم به پول است . حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد و بعضی از آنان به سبب مخصوصی قابل زوال است : مانند زوجیت که به وسیله فسخ نکاح و طلاق منحل می گردد و بعضی دیگر دایمی و غیر قابل زوال است ، مانند بنوت که به هیچ وجه پدر و مادر نمی توانند نسب مزبور را از خود سلب نمایند. همچنان که بعضی از حقوق غیر مالی قابل اسقاط و بعضی غیر قابل اسقاط هستند . تمام حقوق غیر مالی رااز لحاظ آثاری که دارند ، نمی توان در یک دسته قرار دارد و شامل دو دسته می شود که عبارتند: ۱-حقوق غیر مالی محض ، ۲-حقوق غیر مالی مولد .

۱) حقوق غیرمالی محض

همانگونه که بیان شد ، حقوق غیر مالی محض آن دسته از حقوقی هستند که با وجود استعداد تولید منفعت غیر مستقیم ،فی نفسه واجد آثار مستقیم مالی  نیستند و برای صاحب خود منفعت مستقیم مالی ایجاد نمی کنند . اما بعضی از این حقوق هستند که بطور غیر مستقیم نیز نمی توانند برای صاحب خود آثار مالی تولید کنند . به عبارت دیگر دارنده آن حقوق به اعتبار آنها نه تنها بطور مستقیم بلکه بطور غیر مستقیم نیز مالی به دست نمی‌آورند. ما در این بحث این حقوق غیر مالی را حقوق غیرمالی محض نام نهادیم [۱۷]حق فرزند مبنی برداشتن نام ،حقی غیر مالی است که برعهده پدر و پدر در زمان اخذ شناسنامه باید برای فرزند خود نام انتخاب کند و حتی پدر طفل معلوم نباشد حق فرزند برداشتن نام و نام پدر محفوظ است به عنوان مثال اگرنام پدر معلوم نباشد در این صورت از نام فرضی به عنوان نام پدر او استفاده می شود .

حق فرزند پس از رسیدن به سن بلوغ مبنی برداشتن نام خانوادگی مستقل از نام خانوادگی پدر حقی است که در قانون مورد تصریح قرار گرفته اما نوع این حق ، در دسته حقوق غیر مالی معین نشده است . تبصره ماده ۴۱ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ در این مورد چنین مقرر داشته است : « نام خانوادگی فرزند همان نام خانوادگی پدرخواهد بود اگر چه شناسنامه فرزند در قلمرو اداره ثبت دیگری صادر گردد . فرزندان کبیر می تواند برای خود نام خانوادگی دیگری انتخاب نمایند» حق داشتن نام ، حق داشتن نام خانوادگی پدر و حق زوجه مبنی بر الزام زوج به نقص پیمان در ایلا ، حق حضانت ، حق زوج مبنی برالزام زوجه به بازگشت به منزل در صورت نشوز هر یک حقی غیر مالی است که تحت هیچ شرایطی منافع مالی برای صاحب این حق تولید نمی کند . بنابراین حق غیر مالی مذکور حق غیر مالی محض است . ممکن است این شبهه مطرح گردد که تعلق نام خانوادگی پدر برفرزند دلیلی بر رابطه پدر و فرزندی بوده و این رابطه تولید کننده وراثت است که حق مالی به وجود می آورد . اما در پاسخ باید گفت آنچه تولید کننده وراثت وارث بری فرزند از پدر می باشد . نسب است نه نام خانوادگی و حق داشتن نام خانوادگی فی نفسه تولید کننده وراثت نیست واگر اینگونه بود کسانی که نام خانوادگی مستقل از پدر دارند ، نباید ارث می بردند ، در حالی که از پدر ارث می برند ، بنابراین شبهه مذکور قابل اعتنا نیست .  

۲) حقوق غیر مالی مولد

در مقابل حقوق غیرمالی محض ، حقوق غیر مالی مولد قرار دارند این حقوق هر چند غیر مالی هستند،اما دارای آثار مالی می باشند و برای دارنده خود بطور غیر مستقیم منفعت مالی تولید می کند.  بنابراین حسب طبیعتی که دارنده حق دارای این استعداد هستند که آثار و تبعات مالی داشته باشند . به عبارت دیگر مولد حق مالی هستند . منظور از مولد دراین تقسیم بندی آن هست که تولید کننده غیر مستقیم منافع و آثار مالی می باشند . در این خصوص گفته شده است «بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد . مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه ، و توارث برای زوجین می نماید که قابل تقویم به پول است ». [۱۹]

در عبارت فوق گفته شده است بعضی از حقوق غیر مالی ممکن است حقوق مالی ایجاد کنند ، بنابراین لفظ«ممکن» در عبارت فوق به همان استعدادی در حقوق غیر مالی دلالت دارد که می تواند مولد آثار و منافع مالی باشند .به عبارت دیگر دسته ای از امور مالی هستند که تابعی از حقوق غیر مالی هستند و اقرار به آنها با این که اقرار مستقیم به امر غیر مالی است اما بطور ضمنی اقرار به امر مالی و تعهد مالی نیز محسوب می شود . در همین مورد گفته شده است بعضی از مسایل مالی تبعی هستند مانند نکاح و نسب . مثلا اگر زوج سفیه اقرار به نکاح کند اقرار به صداق و نفقه نیز کرده است و صداق و نفقه از توابع نکاح است و خود نکاح از امور مالی نیست لکن صداق و نفقه از امور مالی است . همچنین است اگر کسی اقرار به نسب کند ،تبعا اقرار به نفقه او هم کرده است .

گفتار سوم : انواع نظامهای مالی در نکاح

نظام مالی خانواده مجموعه ای از قواعدی است که رابطه مالی و اقتصادی زن بامرد و رابطه آن دو با اشخاص ثالث در مواردیکه مربوط به امور خانواده می شود را تعیین می کند . بررسی نظامهای مالی مشخص می کند که آیا عقد نکاح تاثیری در مالکیت هر یک از زوجین نسبت به اموالی که قبل از ازدواج داشته است دارد یاخیر؟ آیا با عقد ازدواج مالکیت اموال زن به مرد تعلق می گیرد یا بالعکس ؟ اداره اموال زوجین به عهده چه کسی خواهد بود ؟ زوج یا زوجه یا هر دو آنها؟ اگر بخواهیم نظامهای مالی خانواده را براساس یک تقسیم بندی منطقی تقسیم کنیم باید بگوییم نظامهای مالی خانواده به دو دسته قانونی و قراردادی تقسیم می شود  .

بند اول : نظام مالی قراردادی

نظام مالی قراردادی نظامی است که زوجین ضمن عقد نکاح در رابطه فیمابین خود تعیین می کند و در همه نظامهای حقوقی مورد مطالعه هر چند که قانونگذار نظام خاصی به عنوان نظام مالی قانونی پیش بینی کرده است اما زوجین را از توافق برخلاف آن منع نکرده است زوجین می توانند نظام مالی حاکم در روابط خود را نظام اشتراک اموال یا نظام جدایی اموال یا تلفیقی ازآن دو قراردهند . در واقع مقررات راجع به نظام مالی قانونی ، مقررات تکمیلی هستند که خلا قراردادی زوجین را پر می کنند و در مواردی که طرفین برای خود نظام مالی قراردادی تعیین کرده باشند . چنانچه که موضوعی پیش بیاید که در قرارداد راجع به آن تعیین تکلیف نشده باشد ، حل این موضوع به مقررات مندرج در قانون ارجاع می گردد . مبنای نظام مالی قراردادی اصل آزادی اراده است . بدیهی است که در انتخاب نظام مالی قراردادی باید حدود اصل آزادی اراده رعایت شود یعنی شروط قرارداد با اخلاق حسنه و نظم عمومی و قوانین امری نباید مغایر باشد. به عنوان مثال اگر زوجین نظام مالی خود را به گونه ای تنظیم کنند که حق تملیک از یکی از آنها سبب شود ، درحقوق کشور ما چنین شرطی باطل است . زیرا این شرط بر خلاف مقررات امری ماده ۹۵۹ قانون مدنی است که مقرر داشته است : « هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند » و همچنین در ضمن عقد ازدواج یا در ضمن عقد دیگری شرط شود که زوجه در معاملات نسبت به دارایی خود جلب موافقت زوج را بنماید این شرط چون مخالفت شرع نیست صحیح و لازم العمل است . ولی اگر شرط کند حق تصرف در دارایی خود را ندارد چون مخالف کتاب و سنت است باطل است و نافذ نمی باشد ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد : « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند .در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز متن مشابهی در این خصوص دارد که گفته می شود الهام بخش قانونگذار ایرانی در تنظیم ماده ۱۰قانون مدنی ایران بوده است.  .

متن ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه بدین شرح است : «قراردادهای که به صورت قانونی منعقد می‌شود . برای منعقد کنندگان به منزله قانون هستند این قراردادها نمی تواند فسخ شوند مگر با رضایت دو جانبه آنها یا به سببی که قانون تعیین می کند . این قراردادها باید براساس حسن نیت اجرا شوند.» به تجربه ثابت شده است که آزادی قراردادی بهترین راه تعیین نظم در روابط مالی است .به همین جهت قانونگذار سعی می کند که توافق طرفین به عنوان قانون حاکم در میان آنها باشد وحتی المقدور از وضع قوانین امری ومحدود کننده خودداری کند و محدودیت توافق طرفین را منحصرا در مواردی که نظم عمومی ایجاب می‌کند اعمال کنند . همانگونه که قبلا اشاره شد اصل آزادی اراده یا اصل آزادی قراردادی دارای حدودی است نباید در اجرای اصل یاد شده به این حدود تجاوز نمود .شروط ضمن عقد که در سالهای اخیر رسم شده است در قباله های نکاح شروطی ذکر کنند که در صورت که امضای زوجین مکلف به رعایت آن می‌باشند. امضا شروط ضمن عقد در واقع پناه بردن به نظام قراردادی اموال است. با توجه به اینکه شروط ضمن عقد قراردادهای فرعی هستند که میان طرفین عقد اصلی منعقد می شود . باید کلیه ی شرایط صحت قراردادها را دارا باشند . بدیهی است همانطور که طرفین قرارداد می تواند قرارداد را اقاله کند با تراضی طرفین و یا اسقاط آن از سوی مشروط له منعی ندارد . از جمله این شروط ضمن عقد ، شرط انتقال بخشی از دارایی مرد به زن در صورت طلاق است . متن شرط مندرج در قباله های نکاح چنین است : «ضمن عقد ازدواج زوج شرط نمود هرگاه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی ازتخلف زن از وظایف همسری یا سو اخلاق و رفتار اونبوده ، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه به زوجه منتقل نماید » به نظر می رسد که تهیه کنندگان قباله های نکاح ، این شرط را قرارداده اند تا وزنه ای تعادلی باشد در قبال حق مرد مبنی بر اینکه هر زمان بخواهد می تواند زن خود را طلاق دهد . اجرای مطلق العنان این حق مرد ، باعث سواستفاده‌ی برخی از مردان و تضییع حقوق زنان می گردد . واضعان این شرط خواسته اند که بدین وسیله مانع سواستفاده مردان از حق خود شوند به همین دلیل برای تعلق نصف دارایی مرد به زن دو شرط قایل شده ایم شرط اول اینکه طلاق به خواسته زوجه نباشد .شرط دوم اینکه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سواخلاق زوجه نباشد . شرط مزبور (شرط ضمن عقد) علیرغم اینکه تلاش قابل در جهت احقاق حقوق زنان است ، ایراداتی بر آن وارد است از جمله اینکه :

اولا طبق اصل قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد » براساس این اصل زن می تواند با اثبات سو استفاده شوهر از حق طلاق خود خسارت وارده به خود را مطالبه کند اما این شرط جبران خسارت زن را منحصرا از دارایی شوهر که در ایام زناشویی با زن به دست آورده ممکن دانسته است . این امر در عمل اشکالاتی به این شرح ایجاد می کند . اولا : اگر مرد در ایام زناشویی مال به دست نیاورد باشد خسارت زن جبران نشده باقی می‌ماند . این اشکال تنها در صورتی مرتفع می شود که گفته شود مبنای شرط یاد شده جبران خسارت نبوده است بلکه واضعان شرط فرضشان این بوده است که اموالی را که در ایام زناشویی به دست می آورند حاصل تلاش مشترک زوجین است . و در نتیجه هنگام جدایی باید هر یک از آن دو سهم خود را ببرد .اما اگر این فرض را بپذیریم ، مقید کردن انتقال نصف دارایی به دو شرط یاد شده توجیهی ندارد زیرا در این فرض زن حق خود را دریافت می کند نه خسارت ، و در نتیجه نیازی به اثبات سواستفاده مرد از حق خود نیست . علاوه براین فرض باید درجهت عکس هم باشد .یعنی اموالی هم که زن به دست آورده محصول مشترک زوجین تلقی می شود ، مگر اینکه گفته شود که در کشورما معمولا اموال به نام شوهر ثبت می شوند و کمتر اتفاق می افتد که اموال حاصله در مدت زناشویی به نام و در اختیار زن باشد ، اما این سخن درست به نظر نمی رسد چه امروزه در بسیاری از خانواده تمام یا قسمتی از اموال خانواده به نام زن می شود . ثانیا:در عمل جداکردن داشته های قبل از ازدواج از اموال به دست آمده بعد از ازدواج امری مشکل است زیرا در هنگام ازدواج طرفین دارایی های یکدیگر رابطور رسمی به یکدیگر اعلام و ثبت نمی کنند تاریخ و تنظیم اسناد در مورد اموالی که به ثبت می رسد نیز نمی تواند موید زمان به دست آمدن آن باشد چرا که بسیاری از موارد اموال یا با تاخیر به ثبت می رسند ، یا اینکه مال ثبت شده ، ازمحل اموال ثبت نشده ای مانند وجوه نقد که قبل از ازدواج به دست آمده بودند ، خریداری می کنند. . البته همانطور که گفته شد با توجه به اصل آزادی اراده و ماده ۱۰ قانون مدنی زوجین محبوس و محدود در شرط پیشنهادی درقباله های نکاح نیستند. آنها می توانند شروط ضمن عقد را آنگونه که خود مایل هستند در ضمن عقد نکاح بیاورند مشروط به اینکه با اخلاق حسنه و قواعد آمره مغایرتی نداشته باشد

[۱] –   عبدالله ،جوادی آملی ، فلسفه حقوق بشر ، قم ، اسرا ،۱۳۷۵، ص۷۵٫

[۲] – سوره یس ، آیه ۶٫

[۳] – یونس ، آیه۸۲ .

[۴] -انفال ، آیه۸ .

[۵] – علی اصغر، مدرسی ، حقوق فطری یا مبنای حقوق بشر ، تبریز ، نوبل ،۱۳۷۵،ص۲۷٫

[۶] – میرزامحمد حسین ،نایینی ، منیه الطلاب ، موسی نجفی خوانساری ، موسسه النشر الاسلامی ، ۱۴۱۸، قم ، ص۱۰۶٫

[۷] – علی اصغر، مدرسی، پیشین ، ص ۲۷٫

[۸] – محمد جعفر، جعفری لنگرودی ، مقدمه علم حقوق ، تهران ، گنج دانش ، چاپ دوم ،۱۳۷۱ ، ص۱۲٫

[۹] –  همان ، صص۱۵،۱۶٫

[۱۰] – همان ، ص۳۱۳٫

[۱۱] – dabin.

[۱۲] – محمد تقی ،مصباح یزدی ، حقوق و سیاست در قرآن ، نگارش محمد سهرابی ، قم،موسسه امام خمینی ،۱۳۷۷،ص۲۵٫

[۱۳] -باقر ، عاملی ، حقوق خانواده ،۰نشریه شماره ۲۰مدرسه عالی دختران ایران ، تهران ،۱۳۵۰، ص۱۰٫

[۱۴] – شیوا، شیر دل ، اصل تساوی زن ومرد درانحلال نکاح ، پایان نامه دوره فوق لیسانس دانشکده حقوق دانشگاه آزاد دامغان، زمستان ۱۳۸۸، ص۴۵٫

[۱۵] –  سیدحسن ، امامی، حقوق مدنی ، جلد چهارم، انتشارات اسلامیه ، چاپ۲۰، تهران ، زمستان ۱۳۸۸، ص۲۴۵٫

[۱۶] – همان ، ص۶٫

[۱۷] – علی ، مهاجری ، دعاوی مالی و غیر مالی در حقوق ایران و فرانسه ، انتشارات فکر سازان ، چاپ دوم ، تهران ، ۱۳۸۹ص ۴۸٫

 

[۱۸] – ماده ۱۷قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵«هر گاه ابوین طفل معلوم نباشد سند بانام خانوادگی ازادونامهای فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می گردد .تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به موجب اقرارنامه موضوع ماده ۱۲۷۳قانون مدنی یا حکم دادگاه یا مدرک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام خانوادگی طبق احکام مربوط به نام خانوادگی اصلاح خواهد شد .موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد ».

[۱۹] – عبدالله شمس ، آیین دادرسی مدنی ، جلد اول، چاپ دوم ، تهران ، نشر میزان ، ۱۳۸۱ ، ص ۲۵٫

[۲۰] – محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوق ، جلد اول ، انتشارات امیر کبیر ، چاپ پنجم ، ۱۳۷۴، ص۵۷۰٫

[۲۱] – سید علی ، حائری شاهباغ ، شرح قانون مدنی ، ج ۸ ، تهران ، چاپخانه آفتاب ، ۱۳۳۸ ، ص ۹۷۸٫

[۲۲] – ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول، شرکت سهامی انتشار ، چاپ پنجم ، تهران ۱۳۷۹، ص۱۴۵٫

ب ) نظام جدایی اموال

در نظام مال جدایی اموال هریک از زوجین مالک اموالی است که قبل از عقد نکاح داشته است . عقد نکاح تاثیری درمالکیت اموال آنها ندارد . مضاف بر این درآمدی که هر یک از زوجین بعد از عقد نکاح در طول دوران زندگی زناشویی به دست می آورند چه از راه ارث ، وصیت ، باشد یا به واسطه معاملات یا فعالیتهای اقتصادی متعلق به خود اوست و زوج دیگری ، حقی نسبت به آن ندارد . همچنین هریک از زوجین مستقلا مسئول اداره اموال خویش است . در حقوق کشورهای اسلامی از جمله کشور ما ایران نظام جدائی اموال حاکم است . قرآن کریم در سوره نسا آیه ۳۲ به این امر تصریح فرموده و استقلال هر یک از زوجین را نسبت به دارایی خود چنین بیان می کند : « للرجال نصیب مما اکتسبو وللنسا نصیب مما اکتسبن»یعنی مردان از آنچه کسب می کنند بهره ای می برند و زنان هم از آنچه کسب می کنند بهره ای می‌برند . ماده ۱۱۱۸ قانون مدنی ایران که برگرفته از فقه شیعه است مقررداشته « زن مستقلا می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند .» منظور از این دارایی اعم است از دارایی قبل از ازدواج و آنچه بعد از ازدواج به دست می آورد ، همچنین حقوق مالی که زن بر عهده شوهر دارد مانند نفقه ، مهریه و اجرت المثل نیز مشمول ماده فوق الذکر می باشد . «کار اقتصادی زن هم جز اموال او به شمار می آید و زن مجبور نیست آن را رایگان در اختیار شوهر بگذارد مگر کاری کند برحسب عرف و عادت از باب حسن معاشرت یا معاضدت وظیفه زن محسوب می شود که زن نمی تواند مزدی برای آن مطالبه کند .» است اسلام از ابتدا برای زن استقلال کامل شناخته است ، چیزی که در حقوق بسیاری ازکشورها تا چندی پیش وجود نداشت و بسیاری از کشورهای اروپایی برای زنان شوهردار نوعی حجر قایل بودند. شهید مطهری در خصوص حقوق مالی زن می گوید : « اسلام به شکل بی سابقه ای جانب زن را در حقوق مالی رعایت کرده است و از طرفی به زن استقلال و آزادی کامل اقتصادی داده و دست مرد را از مال و کار او کوتاه کرده است و حق قیمومت در معاملات زن را از مرد گرفته است و از طرف دیگر با برداشتن مسولیت تامین بودجه خانوادگی از دوش زن او را ازهرگونه اجبار و الزام برای دویدن به دنبال پول معاف کرده است.»

مبحث دوم :  شروط مالی ضمن عقد نکاح

خانواده با اینکه یک گروه اجتماعی به شمار می آید در حقوق ما فاقد شخصیت حقوقی است از این رو اموال خاصی ندارد و اموالی که مورد استفاده خانواده است در واقع متعلق به اعضای آن است و نیز تعهداتی که برای اعضا خانواده پدید می آید . تعهدات فردی است و تعهدات خانواده به عنوان یک شخص حقوقی واقع نمی شود . در اینکه آیا خانواده باید شخصیت حقوقی داشته باشد یا نه بین دانشمندان اختلاف نظراست ژان دابن در مقاله ای باعنوان « مساله شخصیت حقوقی خانواده »اظهار می دارد که خانواده از لحاظ یک فلسفه حقوق خوب و با توجه به طبیعت اشیا و مقتضای نظام حقوقی نمی تواند دارای شخصیت حقوقی باشد ، چه برای اینکه گروهی بتواند شخصیت حقوقی پیدا کند ، باید اعضای آن یک هدف مشترک داشته باشند یعنی برای تحقق بخشیدن به امری به طورمشترک فعالیت کنند و در خانواده چنین هدف مشترکی بین اعضای آن وجود ندارد . به خصوص هدف پدر و مادر از یک سو و فرزندان از سوی دیگر مشترک نمی باشد لیکن رنه ساواتیه دانشمند بزرگ فرانسوی در نوشته های خود از اعطای شخصیت حقوقی به خانواده سرسختانه دفاع می کند و طرحی شامل ۶۲ ماده به دستیاری او از طرف انجمن مطالعات قانونی فرانسه درباره شخصیت حقوقی خانواده در جریان جنگ جهانی دوم (۱۹۴۱-۱۹۴۲)تهیه شده است. ساواتیه برآن است که از یک سو خانواده در حقوق فرانسه از پاره ای جهات دارای شخصیت حقوقی است شوهر ریئس خانواده است . به موجب اصلاحی که در سال ۱۹۷۰در ماده ۲۱۳ قانون مدنی فرانسه به عمل آمده است : «شوهر دیگر ریئس خانواده به شمار نمی آید بلکه زوجین مشترکا ریاست خانواده را تامین می‌کنند آنان اقدام به تربیت فرزندان وآماده ساختن ایشان برای آینده می نمایند » و در پاره ای مواردی به عنوان نماینده خانواده اقدام می کند ، درانجمهای خانوادگی به نمایندگی خانواده خود شرکت می نمایند قانون او را موظف می دارد که دفترچه خانوادگی راحفظ کند و مطابق وضع روز نگهدارد . رویه قضایی فرانسه نیز خانواده را صاحب حقیقی بعضی از حقوق تلقی می کند مانند حق نام خانوادگی ، حق معنوی نسبت به خاطرات خانواده وغیر آن واز سوی دیگر به جاست که شخصیت حقوقی کامل برای خانواده شناخته شود . در حقوق ایران باتوجه به عرف و عادت و سنن که اساس خانواده را تشکیل می دهد شناختن شخصیت حقوقی برای خانواده در وضع خاص لازم به نظر نمی رسد زیرا قواعد حقوقی در اثر احتیاج جامعه به وجود می آیند .و در ایران هنوز احتیاجی در این زمینه احساس نمی شود . وانگهی شناختن شخصیت حقوقی برای خانواده در صورتی رواست که روح تعاون زندگی جمعی در خانواده قوی بوده و یکپارگی و وحدت کامل از لحاظ معنوی و مادی در بین اعضای خانواده وجود داشته باشد تاوقتی رویه های فردگرایی در خانواده وجود داشته باشد و اعضای خانواده طرز تفکر مختلف باشد و احساس مسولیت و منافع مشترک نداشته باشد قانونگذار نباید شخصیت حقوقی برای خانواده قایل شود. . خانواده قبل از اینکه عرصه مسایل حقوقی و قانونی باشد مهد اخلاق و عاطفه می باشد . از اینکه چگونه میزان مداخله دولت از جهت قانونی و نهادینه کردن مسایل خانوادگی تنظیم کنیم تا به ارکان اخلاقی و عاطفی خانواده لطمه وارد نیاید کاری بس دشوار است . بدیهی است اگر در این امر افراط گردد زوجین در روابط صرفا به مسایل قانونی توجه داشته باشندو در این خصوص جولان بدهند و ارکان اصلی خانواده یعنی ایثار ، عطوفت و از خود گذشتگی را به وادی فراموشی بسپارند از هدف اصلی خانواده فاصله گرفتیم . با تدوین قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۵، بیشتر تمایل بر این بوده که انحلال رابطه زوجیت به راحتی صورت نپذیرد . قوانین دیگری بعد از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی تدوین شده اند که قوانین ضمن حفظ اصول و مبانی اسلامی ، با مصلحت اندیشی از قبیل جلوگیری از آثار سوفرهنگی و اجتماعی ناشی از طلاق و پیشگیری از عوارض ناشی از فرزندان که طلاق و تفرقه به بار می آید نیز توام بوده است روش مداخله دولت در خانواده به منظور نظم دادن ، یا از طریق تدوین قوانین بوده یا از طریق درج شروط ضمن عقد نکاح و جهت دادن زوجین در آن سمتی که اهداف دولت را تامین می کند.

 

گفتار اول : تعریف شرط

شرط واژه عربی است و جمع آن « شروط » و «اشراط» است . این واژه گاه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می رود و همچنین در علوم مختلف معانی متفاوتی دارد که به شرح آن می پردازیم:

۱)در ادبیات وعلم نحو ، واژه شرط گزاره ای است که پس از ادات شرط می آید مانند :

اگر آن ترک شیرزای به دست آرد دل ما را                   به خال هندویش بخشم سمرقند و بخارا را

گزاره ای که پس از « اگر » آمده است، شرط نام دارد و آن چه پس از شرط می آید اجزای شرط نام دارد. اهل منطق به شرط، مقدم و به اجزای شرط ، تالی می گویند .

۲)در علم اصول ، آن چه از عدم آن چیز دیگری لازم می آید اعم از آن که از وجود آن وجود دیگری لازم بیاید یا خیر را شرط آن چیز می نامند و به تعبیر دیگر شرط چیزیست که چیز دیگری بر آن متوقف شود .البته توقف شی بر شرط چند حالت دارد . گاه وجود شی متوقف بر چیزی است مانند توقف معلول بر اجزای علت ، گاه وجوب امر متوقف به چیز دیگری است ، مثل وجوب حج بر استطاعت ، گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امریست ، مثل لزوم عقد خیاری که بر سقوط خیار متوقف است .

در عرف واژه شرط به معنای رسم و شیوه نیز استعمال می شود . [۱۲]

 در قانون مدنی از شرط تعریفی نشده است ولی بنا به آنچه که از مواد مربوط به شرط استنباط می‌شود می‌توان آن را به معنای التزام و تعهد تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود چنین شرطی آنچنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد شرط نیز تبعا منتفی خواهد شد .شرط سه قسم دارد.

الف- شرط صفت : که راجع به کمیت و کیفیت مورد معامله است.

ب- شرط نتیجه : اشتراط تحقق امری به صورت نتیجه در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض شرط کردن آن درضمن عقد نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود .

ج- شرط فعل : اعم از فعل و ترک آن که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم است شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد .

شروط فاسد : همان طور که در ماده ۲۳۳و۲۳۲ بیان شده است

بند اول : شروط باطلی که مبطل عقد نیست وعبارتند

۱٫شرطی که انجام آن غیر مقدور است : مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهدا کند در حالی که مشروطه علیه سوادی جز خواندن و نوشتن نداشته باشد . چنین شرطی در عین بطلان به صحت عقد لطمه ای نمی زند ، خواه یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل .

۲٫شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد : مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت یکسال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند . چنین شرطی که متضمن نفع و فایده عقلایی نیست باطل ولی موجب بطلان عقد نخواهد شد.

۳٫شرطی که نامشروع باشد : اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد یا مکلف باشد بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد . چنین شرطی باطل لیکن به صحت عقد خللی وارد نمی سازد .

[۱] – Geradcornu.vocabulirquridigue.

[۲] – Ommununaute.universal.

[۳] – منظور از نظام اشتراک اموال قانونی ، نظام اشتراک در عواید است که در قانون مدنی فرانسه به عنوان نظام اشتراک اموال پذیرفته شده است و بقیه نظامها در واقع نظام قراردادی تلقی می شوند .

[۴] – Gean-claudmont an.ierPiz.

[۵] – سید حسین صفایی ، اسدالله امامی ، پیشین  ، ص۱۷۶٫

[۶] – محمدرضا ، امیری ، حقوق مدنی نظام مالی خانواده ، نشرمیزان ، ۱۳۸۸چاپ اول ، تهران ، ص۲۴٫

[۷] – مرتضی ، مطهری ، مجموعه آثار (بخش فقه وحقوق) ، جلد اول ، انتشارات صدرا ، چاپ چهلم ، ۱۳۸۵ ،ص۲۲۰٫

[۸] –   Jeandaibin.

[۹] -Renesavatier.

[۱۰] – Societedetudeslegislativa.

[۱۱] – سید حسن ، اسعدی ، خانواده و حقوق آن ، انتشارات آستان قدس ، چاپ اول ، ۱۳۸۷، صص۵۹-۶۱٫

 

بند سوم : شروطی که باطل و مبطل عقد است

این شروط نیز دو دسته اند : ۱- شرطی که خلاف مقتضای عقد که خلاف مقتضای عقد مقتضای هر عقد و نتیجه و اثر مستقیم آن است ، نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده‌اند و اثری که طبق قوانین آمره برآن عقد مترتب است . مثلا مقتضای عقد بیع این است که محض وقوع عقد مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود حال اگر در بیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید ، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع بوده است و علاوه براینکه خود باطل است موجب بطلان بیع نیزمی شود : زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آورنده بیع منجر به سقوط هر دو و در نتیجه موجب بطلان شرط و عقد می گردد .

۲- شروط مجهولی که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود : صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین و یا همان مورد معامله به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد . مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارایی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار منحصرا به میزان نصف دارایی حین الفوت مورث از سهم الارث اوبه بایع پرداخت شود ، در اینجا چون دارایی حین الفوت مورث در کیفت و کمیت مجهول است و جهل به آن به ثمن معامله که یکی از عوضین است نیز سرایت می کند و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط صحت عقد مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود . اما اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد بود . سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده باشد شروط صحیح خواهد بود . احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده است . تنها به عنوان اشاره یادآوری می گردد که در صورت تخلف از شرط صفت مشروط له خیار فسخ خواهد داشت . در صورت تخلف از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفای شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد حاکم به خرج مشروط علیه انجام فعل را از شخص دیگری می خواهد و اگر این کار ناممکن و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی است که به وسیله غیر انجام آن میسر نمی شود مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت . همچنین در صورتی که انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد نامبرده اختیار فسخ عقد راداردلازم به ذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد به خلاف شرط نتیجه که با انعقادعقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت. .

 

گفتار دوم : رابطه عقد و شرط

قبل از اینکه به بحث رابطه عقد و شرط بپردازیم باید گفت که منشا ارتباط شرط اتصال آن به عقد مشروط است  به اعتبار آنکه از اراده طرفین عقد ناشی می شود . بنابراین اگر در انضمام شرط به عقدی تردیدی وجود داشته باشد . ناگزیر اعتباری برای شرط از ناحیه عقد نمی توان شناخت و توافق بر شرط باید توافقی مستقل وجدایی از عقد تلقی کرد که سنجش وضعیت حقوقی آن به لحاظ موضوع و خصوصیات آن باید به عمل آید و چنین توافقی از شروط ضمن عقد محسوب نمی شود و از موضوع بحث ما خارج است اما در ارتباط عقد با شرط می توان گفت گروهی معتقدند که شرط ضمن عقد مانند منشا در ضمن یک انشا دیگر است و رابطه که بین عقد و شرط وجود دارد رابطه اصل و فرع است و حاصل این امر بقا و التزام به شرط موجب بقا عقد می باشد . بر این اساس تحقق موضوع شرط در خارج موقوف است به بقا عقد به عبارت دیگرالتزام حاصله بر تقدیر حصول اثر عقد است نه به طور مطلق از این رو با فرض عدم صحت عقد ، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط منتفی است زیرا شرط التزامی است که مشروط به وجود عقد می‌باشد و با عقد التزام شرطی باقی نمی ماند ، مثل جز وابسته به کل که با از بین رفتن کل شرط از بین می‌رود پس بقای شرط منوط به بقای عقد است لیکن بطلان و زوال شرط تاثیری در عقد ندارد مگر اینکه از موارد ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکل عقد می گردد.

[۱] – سید مصطفی ، محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، انتشارات علوم اسلامی ، چاپ سوم ، چاپخانه وزارت ارشاد اسلامی ، پاییز۶۸، ص ۲۵۷٫

شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شده باشد ، چنانچه شرط شده باشد زن باکره یا شوهردارای درجه لیسانس یا دکتری باشد درصورت تخلف شرط کسی که شرط به نفع او شده باشد مشروط له می تواند نکاح را فسخ کند و اگر وجود صفت خاصی در مهر شرط شده باشد (مثل اینکه شرط شده باشد زمینی مهر قرار داده شده دارای مساحت معینی باشد ، یا خانه ای که به عنوان مهر تعیین شده در فلان محل واقع شود )و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است ، زن می تواند با بهره گرفتن از خیار تخلف شرط مهر را فسخ کند در این صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معین نشده باشد ، یعنی نکاح درست و غیر قابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد بود

ب) شرط نتیجه

شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شودماده ۲۳۴ قانون مدنی در اینگونه شرط نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد ، حاصل می‌گردد از این رو آن را شرط نتیجه می گویند ، مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جداگانه نیست و به محض تحقق نکاح نتیجه منظور به دست می آید . در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود از دیرزمانی در ایران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غیبت در مدت معین ، ترک انفاق ، گرفتن زن دیگر به وسیله شوهر ، سو قصد به حیات زن یا غیر اینها )یا حتی بدون هیچ قید وشرط ، خود را از جانب مرد مطلقه سازد. ممکن است حق توکیل هم به زن داده شده باشد . یعنی به موجب شرط ضمن عقد زن حق داشته باشد برای اجرا وکیل بگیرد . ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ و ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی این گونه شرط را پیش بینی کرده و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تایید نموده است در این مورد هرگاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید ، باید برابر قانون جدید ، به دادگاه رجوع کند و گواهی عدم امکان سازش برای طلاق بگیرد .

هرگاه در شرط نتیجه امری که تحقق آن مورد نظر بوده حاصل نشود چه ضمانت اجرایی برای آن مقرر است ؟ مثلا اگر انتقال مال معینی به شوهر به صورت شرط نتیجه ضمن عقد نکاح در نظر گرفته باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده یا متعلق به دیگری بوده و مالک انتقال آن را به شوهر اجازه نکند ، در این صورت تخلف از شرط نتیجه صدق می کند که باید ضمانت اجرایی آن را بررسی شود ، در قرادادهای مالی ، در صورت عدم حصول نتیجه ، مشروط له می تواند قراردادهای را فسخ کند اما در نکاح از آنجا که موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتیجه صریحا از موجبات فسخ به شمار نیامده است ، نمی توان برای مشروط له خیار فسخ قایل شد و فقط می توان به او حق داد که از متعهد مطالبه خسارت نماید.

ج) شرط فعل

شرط فعل آن است اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود چنانکه در نکاح شرط شود که اگر شوهر زن دیگری اختیار کند یا زن خود را طلاق دهد مبلغی بپردازد یا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معینی ساکن شود یا از شهر معینی خارج نکند .

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت شرط فعل ملحوظ می گردیده ضمانت اجرایی مشخصی منظور نداشته است در واقع معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در ضمن عقد نکاح شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟ برخی از حقوقدانان معاصر چنین پنداشته‌اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد به عبارت دیگر نکاح را با سایر معاملات قیاس نموده اند و آنچه که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷و ۲۳۹ قانون مدنی مقرر داشته است : « هرگاه شرط در ضمن عقد ، شرط فعل باشد اثباتا و نفیا کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا آورد و در صورت تخلف ، طرف معامله می توان به حاکم ، رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید.»۲۳۹ « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ، ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند ازجانب او واقع سازد طرف معامله حق فسخ معامله را خواهد داشت » در مورد نکاح جاری دانسته است . این استدلال مخدوش به نظر می رسد ، زیرا از نظر فقه عوامل جدایی زن و مرد در شریعت مشخص و محدود به طلاق ، فسخ و انقضا مدت و یا بذل و امثال آن است ، و در این میان فسخ به موجب خیار حاصله از تخلف از انجام تعهد در شریعت منظور نگردیده است . قانون مدنی نیز به پیروی از فقه عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده است و چنین خیاری را برای طرفین قرار نداده است . بنابراین  نمی تواند نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود . و به استنباط از مادتین ۲۳۷ و۲۳۹ چنین نظری داد . و ما در نکاح نیز حق فسخ نداریم فقط می توان اگر به او زیانی وارد شده است از جهت تخلف از شرط جبران آن را از مشروط علیه بخواهیم . [۲]

 

 مبحث سوم : شرط تملیک تا میزان نصف دارایی زن در صورت اقدام شوهر به طلاق

این شرط از جمله شروطی است که در فرم های چاپی سند ازدواج وجود دارد هدف اصلی از تدوین چنین شرطی از سوی دولت ، حمایت از زنی است که پس از سال ها زندگی مشترک به دلیل طلاق شوهر بی‌پناه مانده و برای حمایت وی لازم است که بخشی از دارایی مشترک که در طول زندگی مشترک ، با مساعدت وی به دست آمده است به او تملیک گردد و تا اندازه ای زحمات مشقاتی را که زن متحمل شده است جبران گردد . مفاد شرط مزبور به شرح زیر است « ضمن عقد نکاح عقد خارج لازم زوج شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری و یا سو و رفتار وی نبوده ، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید .» شرط مزبور به عنوان شرط فعل است و یک پیمان مستقل مانند صلح یا هبه یا تعهد به صلح یا هبه نیست ، تا به عنوان یک قرارداد اصلی مورد بررسی قرار گیرد ، بلکه بایستی به عنوان یک شرط ضمن عقد مورد تحلیل واقع شود . با ملاحظه در مفاد شرط با عبارتی از قبیل « تا نصف دارایی موجود » و همچنین طبق نظر دادگاه مواجه می شویم که سبب می شود در نحوه اجرای این شرط این شبهه به وجود آید که منظور از دارایی وجود اموالی و با چه خصوصیاتی مورد نظر می باشد و مقدار اموال مورد انتقال به طور دقیق چه میزان است ؟ زیرا واژه « تا »موجب متغیر شدن میزان می گردد و از طرفی معیار اختیارات دادگاه در تعیین میزان ، مشخص نیست . آیا ملاک آن مقداری است که زوجه مطالبه می نماید یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد و اگر هیچ یک از اینهاست دادگاه براساس چه معیاری به صدور حکم و تعیین میزان قابل انتقال مبادرت می ورزد ؟ ابهاماتی از این قبیل موجب می شود که شرط را مجهول تلقی کنیم و چنین استدلال کنیم که مطابق ماده ۲۱۶ قانون مدنی مورد معامله نباید مبهم باشد پس یک شرطی که به طور تبعی ضمن عقد دیگر درج می گردد ، متعلق آن بایستی از هر جهت معلوم باشد و متعلق شرط مذکور چون مجهول می‌باشد لذا شرط باطل است در قسمت های قبل در خصوص شروط باطل به مواردی اشاره کردیم که شروط مندرج در مواد ۲۳۳،۲۳۲ قانون مدنی از جمله شروط باطل می باشند که مبطل عقد نیستند و شروط اشاره شده در ماده ۲۳۳ قانون مدنی در زمره شروطی هستند که باطل و مبطل عقد می باشد و سرانجام در خصوص شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نمی شود . پس از بیان نظرات فقها و حقوقدانان به این نتیجه می رسیم که هرگاه شرط مجهول به علم منجر شود و قابل تعیین باشد ، صحیح است . بنابراین شرط « انتقال تا نصف دارایی » با وجود ابهام باید صحیح تلقی کنیم ، زیرا به هر ترتیب جهل به شرط انتقال تا نصف دارایی به علم می انجامد و دارایی موجود شوهر در زمان طلاق قابل تشخیص است و مقدار دارایی قابل انتقال هم با نظر دادگاه معلوم می گردد . البته در این خصوص نظر مخالف هم وجود دارد که اظهار می دارد شرط مزبور مجهول مطلق بوده و قابل تعیین نیست و باطل تلقی می گردد و استدلال آنها این است که متعلق این تعهد مبهم است و اینکه زوج به انتقال چه اموالی تعهد کرده ، مشخص نیست و تعیین مقدار قابل انتقال از سوی دادگاه ، هیچ گونه معیار و ضابطه ای ندارد و اینکه انتقال آن مقداری که زوجه مطالبه می نماید ملاک صدور حکم است یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد؟ در هرحال حتی اگر شرط مذکور را باطل بدانیم موجب بطلان عقد نکاح که یک عقد غیر مالی است نمی گردد . ممکن است تصور شود که شرط مذکور همان نظام اشتراک اموال موجود در حقوق فرانسه است به موجب مواد ۱۴۰۰به بعد قانون مدنی فرانسه اشتراک اموال به دست آمده در دوره ازدواج یک رژیم قانونی پذیرفته شده است که زوجین می توانند بر خلاف آن توافق نمایند . یکی از ویژگی های حقوق مالی در حقوق فرانسه اصل انتخاب رژیم مالی است به موجب این اصل به زن و شوهر آینده اجازه داده می شود تا با در نظر گرفتن وضع خاص خودشان و با تصوری که از آینده خود و پایان ازدواج دارند قبل از انعقاد عقد نکاح با انعقاد قراردادی خودشان را تحت یک رژیم خاصی در آورند . در واقع در حقوق فرانسه هرچند رژیم های مختلفی اعم از اشتراک و افتراق اموال وجود دارد اما همه اینها مدل یا قراردادهای نمونه هستند که صرفا برای تسهیل انتخاب اشخاص ذی نفع پیش بینی شده است و کسی نمی تواند این نمونه ها را بر زوجین تحمیل نمایند ، حتی زوجین می توانند با تقطیع این مدل ها ترکیب جدیدی به وجود آورند . بنابراین در رژیم قانونی اشتراک اموال ، اموالی که زن و شوهر در دوران زناشویی تحصیل می کنند اموال مشترک آنان محسوب می شود که پس از انحلال نکاح به انصاف بین آنان تقسیم می شود حال بینیم آیا شرط انتقال نصف دارایی نوعی اشتراک اموال است یا نه ؟بدون تردید رژیم مالی پذیرفته شده در حقوق ایران استقلال مالی زوجین می باشد که در فقه امامیه آمده است و در ماده ۱۱۱۸ متبلور شده است : « زن مستقلا می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند » شرط تنصیف دارایی با رژیم اشتراک اموال که یک نهاد حقوق غربی است ، تفاوت آشکاری دارد . باقبول این شرط هیچ گونه مال مشترک بین زوجین ایجاد نمی‌شود . و اصل استقلال و جدایی دارایی زوجین که در حقوق ایران پذیرفته شده خدشه دار نمی گردد اموال شوهر متعلق به خود او و اموال زن نیز از آن اوست. .

گفتار اول : شرایط تحقق شرط تملیک به نفع زوجه

تحقق حق زوجه برانتقال تا نیمی از دارایی زوج منوط به شرایط زیر است :

۱٫درخواست طلاق : زوج باید خواهان طلاق باشد .

۲٫عدم تاثیرزوجه در درخواست زوج به طلاق :.چنانچه سورفتار و.سو اخلاق زوجه موجب گرایش زوج به تقدیم دادخواست طلاق شده باشد شرط تنصیف تحقق نمی یابد . به عنوان مثال هرگاه زوج حکم دادگاه مبنی بر نشوز زوجه را دریافت کند یا حین رسیدگی به دادخواست طلاق مدعی تخلف زوجه از وظایف همسری یا سو رفتار وی باشد دادگاه باید به این ادعا رسیدگی نماید . البته اصل فقهی صحت دلالت بر صحیح بودن اعمال زوجه دارد و اصل برائت نیز وی را از شائبه تخلف از وظایف همسری یا سورفتار دور می سازد مع هذا رسیدگی دادگاه به این امر در صورتی است که زوج مدعی وقوع آن باشد . این شرط که در واقع عدم خطای زوجه است به نظر می رسد خطای زوجه امری است که باید با توجه به هدف از زوجیت و عرف بررسی شود مثلا یکی از اهداف عقد نکاح ، ایجاد زمینه های عملی و موثراست برای تحقق رابطه زوجیت است بنابراین اگر زوجه زندگی خانوادگی را ترک گوید یا خارج از حدود عرف تمام هم و غم خود را به کار در بیرون منزل اختصاص بدهد ، خطاکار است همچنین است چنانچه عملی منافی شئونات خانوادگی و به خصوص خلاف اخلاق انجام دهد یا ناشزه شده تکالیف ویژه زوجیت را در قبال شوهر انجام ندهد بدیهی است طولانی شدن مدت نشوز زوجه به دنبال طرح مساله طلاق توسط زوج ، به زندگی مشترک برگشته یا اعلام تمکین می کند ولی آیا خطای گذشته اماره ای برخطای هنگام طلاق محسوب می شود ؟ به نظر می رسد قاضی می تواند با توجه به اینکه گذشته آیینه آینده است و با امعان نظر به طولانی شدن مدت زمان نشوز و یا طولانی شدن مدت زمان ترک زندگی مشترک به طور کلی خطای زوجه ، آمادگی زوجه به ترک خطا بهانه و مستمسکی برای ایجاد مانع از طلاق تلقی کند و به آن توجهی ننموده خطای وی را محرز بداند البته توجه به نظر داورها در این مساله برای قاضی راه گشایی مناسبی می‌تواند باشد .

۳٫وقوع طلاق : شرط انتقال تا نصف دارایی صراحتا به زمان انتقال دارایی زوج اشاره نکرده است اما از مفاد شرط استنباط می شود که دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش در این خصوص نیز باید تعیین تکلیف نماید

۴٫تعیین میزان مال قابل تملیک توسط دادگاه : در این شرط « عبارت دارایی » امکان انتقال اموال زوج از درصدی بسیار نازل مثلا نیم درصد تا سقف پنجاه درصد در نظر گرفته است که تعیین این میزان به نظر دادگاه واگذار شده است . اگر چه در متن شرط ضابطه ای برای تعیین این درصد ارائه نشده است اما به نظر می‌رسد دادگاه باید در نظر گرفتن وضعیت مالی زوج تعداد عایله و فرزندان نقش زن در کسب اموال مدت زندگی مشترک و…… درصد اموال قابل انتقال به زوجه را مشخص نماید .

۵٫حاکمیت شرط بر اموال موجود حین طلاق : موجود بودن اموال حین طلاق ، شرط لازم برای اجرا شرط است . بنابراین شامل اموال از بین رفته ، اعم از تلف و مفقود شده نمی شود . همچنین آن چه موضوع شرط است . انتقال دارایی بوده و با این وصف دیون زوج نیز باید مدنظر قرار گیرد لذا محاسبه اموالی که باید به زوجه تملیک شود ، پس از کسر دیون از دارایی زوج صورت می گیرد . لازم به ذکر است که مهریه زوجه و نفقات معوقه نیز به عنوان دین از میزان دارایی زوج کسر خواهد شد .

 

گفتار دوم : جایگاه شرط تملیک در رویه قضایی

در راستای حمایت از زنان مطلقه از سال ۱۳۶۲ در نکاح نامه های رسمی شرط « الزام زوج به انتقال تا نصف دارایی به زوجه حین طلاق » درج گردید. اما ابهام و اجمال در عبارات شرط و محدوده موسع آن ، موجب شد قضات تمایلی به اجرایی آن نداشته باشد و مشکلاتی را در اجرای شرط پدید آورده است به گونه ای که نه تنها حمایت مالی از زنان حاصل نگردید بلکه بعضا به سرگردانی آنها منجر می شود به یک نمونه رأی در این خصوص آمده است توجه نمایید .

۱- مقدمه رای : خواهان آقای …دادخواستی تحت عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق به طرفیت همسرش تقدیم داشته و در راستای این خواسته زوجه با وکالت خانم…دادخواستی مبنی برمطالبه نصف دارایی مقوم به مبلغ ۵۰ میلیون ریال تنظیم نموده اند به لحاظ ارتباط موضوعی قرار رسیدگی توامان صادر گردید.

۲-ادله واظهارات طرفین : و در حین رسیدگی و تحقیق پیرامون میزان و محاسبه دارایی ارائه شده توسط زوجه پرونده بالینی و مدارک پزشکی که حکایت از بیماری افسردگی و درمان و بستری زوجه دارد از ناحیه زوج به محکمه ارائه و خواهان طلاق مدعی است همان طور که در متن دادخواست ذکرشده نیز مساعی خود را در طول چندین جلسه در جهت انصراف وی از طلاق معمول داشته که موثر واقع نگردید و با مدنظر قرار دادن پرونده بالینی و اقدام به خود کشی و اقرارزوجه مبنی براین که دو نوبت دیگر نیز به صورت غیر جدی اقدام به آن نموده و اجمالا حسن معاشرت و رفتار مناسب از ناحیه زوجه در زندگی کمتر وجود داشته و در نتیجه موضوع نصف دارایی منتفی خواهد بود .

۳-استدلال دادگاه : و چون از مجموع اظهارات و لوایح تقدیمی زوجین اثبات می گردد دوام زوجیت به صلاح آنها نمی‌باشد که بر این اساس قرار ارجاع به داوری جهت اصلاح ذات البین به عمل نتیجه ای از آن در جهت حفظ زندگی مشترک و جلوگیری از وقوع طلاق و جدایی حاصل نگردیده و از طرفی طلاق به ید زوج می‌باشد .

۴-استناد دادگاه : بنابراین خواسته قابل پذیرش تشخیص با توجه به بند ۴ ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ و بند ب تبصره قانون اصلاح مقررات مربوط مصوب ۱۳۷۰و مواد۱۱۳۳ و۱۱۴۳قانون مدنی ضمن گواهی عدم امکان سازش خوانده را به مطلقه شدن از قید زوجیت زوج با طلاق رجعی نوبت اول پس از دریافت مهریه و همچنین مبلغ ۵۰ میلیون ریال از بابت نحله محکوم می نماید . گواهی صادره ظرف ۳ماه پس از قطعیت رای جهت ارائه به دفاتر رسمی طلاق و ثبت و اجرای آن اعتبار دارد . رای صادره حضوری و ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظرخواهی در محاکم تجدید نظر استان …است .

دادنامه تجدید نظر (۱)

۱-استدلال دادگاه

«……دادگاه تجدید نظربا بررسی لیست اموال زوج و بعد از مشاوره اعتراض زوجه را در این خصوص وارد می داند زیرا : اولا در صورتی که زوجه دارای سو رفتار و سو معاشرت با زوج خود بوده باشد اصولا و مطابق ماده….از مقررات اصلاح طلاق نه تنها حق تنصیف دارایی او زایل خواهد شد بلکه از دریافت حق اجرت المثل و یا نحله محروم است و در این خصوص به زوجه عاصی الابزار شوهر ، حقی تعلق نخواهد گرفت در حالی که در دادنامه بدوی با احرازسورفتار زوجه و اسقاط حق او از دریافت نصف دارایی دادگاه اقدام به تعیین نحله نموده است که این اقدام مطابق موازین نیست و مغایر روح مقررات قانون اصلاح مقررات طلاق است .

ثانیا : اصولا اسبابی که به عنوان ادله مادی جهت توجیه سو رفتار زوجه احصا و امار شده است موید و مثبت چنین رفتار سویی از جانب زوجه نیست زیرا اظهار نظری که از طرف آقای ….از طرف زوج ارائه و زوج مدعی نوعی بیماری روحی و روانی زوجه است اولا : عمده اعتراضات درج شده اظهارات خود زوجین است و فقط موید افسردگی و گوشه گیری زوجه است بدون این که حالت خطر ناکی از زوجه گزارش شود و بدون این که دلیل ، موجود باشد که وضع روحی زوجه مخل در روابط زناشویی طرفین بوده است و چه بسا عدیده افرادی از زوجین در اجتماع دچار افسردگی و چنین نگرانی هایی باشند و در عین حال امور عادی زندگی خود را نیز انجام می دهند و به علاوه شخص گزارش کننده صرف نظر از این که مورد اعتماد نیست و در دادگاه حضور نیافته است تا نظریه اش را توجیه کند . اصولا مدرک تخصصی وی برای امر روان شناسی مجهول است به علاوه اظهار نظر آقای دکتر ..متخصص اعصاب و روان (صرف نظر از این که زوجه اظهار نظر سه نفر اطبا متخصص در امر روان و اعصاب ارائه نموده است ) اصولا حکایت از وجود حالت خطرناک در زوجه و رفتاری که به نوعی موید سورفتار در زوجه است نداشته و اصولا مشارالیه پزشک قانونی نیست و اشاراتی که در اظهار نظر آقای …و آقای دکتر ….مبنی براقدام به خودکشی زوجه گزارش شده اصولا به نقل از خود زوجه است مدلل و متکی به دلیل نیست به علاوه این که خود زوج در متن دادخواست و لوایح تقدیمی خود توضیح داده است اقدام به خود کشی زوجه صوری و جهت ترهیب و تهدید زوج بوده است نه یک اقدام بیمار گونه . به علاوه اظهارات گواهان زوجه حکایت از صحت رفتار و سلامت زوجه دارد و اظهارات زوجه و اظهارات گواهان طرفین علی الخصوص گواهان زوج به این حقیقت اشاره دارد که رفتار بیمار گونه زوجه ناشی از نوع کار زوج که عمدتا همکاران وی نسوان بوده و رفتاری که زوج با همکاران نسوان خود دارد که موجبات حساسیت زوجه را در این خصوص فراهم نموده است ولذا زوج درواقع مسبب وسبب  ساز روحیه همسرش گردیده واو باتوجه به درجه حساسیت زنان که نسبت به هرگونه مصاحبت زوج خود را با دیگر نسوان و رها کردن زوجه موجب تشدید نگرانی های زوجه گردیده است و دادگاه سو رفتار زوجه را در این خصوص احراز نموده است .

۲-نقض دادنامه بدوی در خصوص تعیین نحله و اسقاط حق بهره مندی زوجه از نصف دارایی

و لذا دادگاه آن بخش از دادنامه بدوی را که حکایت از تعیین نحله و اسقاط حق بهره مندی زوجه از نصف دارایی را دارد نقص و زوجه را مستحق دریافت نصف اموال و دارایی زوج می داند که ۱۹ قلم از قبیل ملک، ساختمان ، موبایل ، تلفن ، و…. می باشد .

۳-تایید دادنانه بدوی در مورد صدور گواهی عدم امکان سازش

در ادامه دادگاه با تایید اصل دادنامه که حکایت از صدور گواهی عدم امکان سازش دارد و اصلاح دادنامه از جهت حقوق مالی زوجه دادنامه صادره بدوی را تایید و مقرر می دارد که زوج ظرف ۳ ماه بعد از قطعی شدن رای جهت اقدام در طلاق زوجه اقدام کند والا صادره کان لم یکن خواهد شد و رای ظرف ۲۰ روز قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است .دادنامه دیوان :

«اعتراضات فرجامی آقای – زوج نسبت به دادنامه های اصلی و اصلاحی شماره … ۵/۱۲/۸۳ و…۱۶/۱/ ۸۴ شعبه تجدید نظر استان در قسمت مربوط به استحقاق زوجه فرجام خوانده به دریافت نصف اموال و دارایی احصاییه زوج مالا وارد است زیرا پرونده بالینی زوجه فرجام خوانده در بیمارستان ….که تصویر آن پیوست پرونده بوده و اظهار نظر پزشک روان شناس آقایان دکتر ….و….در پرونده مذکور که زوجه را مصاحبه روان شناختی نموده و اظهارات وی را در پرونده منعکس کرده اند مبین آن است که زوجه به جهت اقدام به خودکشی در بیمارستان مذکور بستری شده و در مصاحبه روانشناختی انجام شده توسط پزشکان مذکور نامبرده صریحا به سوظن خود به زوج ، پر خاشگری نسبت به وی و این که رفتار وی موجب آزار همسرش بوده و نیز قبلا برای ترساندن همسرش دو بار اقدام به خوردن قرص کرده یعنی خودکشی تصنعی و ساختگی اقرار نموده که مجموع اظهارات نامبرده در این مصاحبه های روانشناختی موید سو اخلاق و سو رفتار نامبرده نسبت به زوج می باشد چون دادگاه به لحاظ مجهول بودن صلاحیت علمی و تخصصی پزشکان روان شناس که مصاحبه های روانشناختی را با زوجه انجام داده اند و نیز در دادگاه نظریات خود را توجیه نکرده اند گزارش آنان را درباره زوجه موثر در مقام و قابل توجه و اعتنا ندانسته و به علاوه در توجیه رفتار بیمارگونه زوجه نسبت به زوج ، نحوه رفتار زوج با همکاران نسوان خود را عامل و مسبب آن اعلام داشته و زوج در لوایح تقدیمی خود ضمن انکار رفتار نامناسب و غیر خود با همکاران نسوان خویش و حتی نسوان دیگر با تقدیم دو برگ استشهادیه که تعداد کثیری اعم از مرد و زن به عنوان همکار آنرا امضا نموده اند جهت اثبات عدم صحت ادعای زوجه در خصوص مورد و عدم صحت سوظن وی نسبت به خود در مورد ارتباط غیر متعارف با زنان دیگر به گواهی مسجلین استشهادیه استناد نموده و همچنین جهت اثبات سو اخلاق و سو رفتار زوجه نسبت به خود تقاضا نموده که از فرزند مشترک آنان که در حال حاضر بیش از ۱۸ سال سن دارد در دادگاه تحقیق به عمل آید لذا برای روشن شدن قضیه و کشف حقایق امر ضرورت قانونی داشته که دادگاه در خصوص مدارک و درجه علمی و تخصصی پزشکان معالج زوجه یعنی آقایان…و…. موضوع را ازبیمارستان …استعلام و مدارک علمی و تخصصی آنان را مطالبه و در صورت لزوم ، پزشکان معالج یاد شده را به دادگاه احضار و راجع به مصاحبه روانشناختی انجام شده از طرف آنان و مطالب مندرج در پرونده بالینی زوجه و صحت و سقم آن از نامبردگان تحقیق و نیز از فرزند مشترک زوجین هم راجع به نحوه اعمال و رفتار والدینش با یکدیگر که قطعا بیش از هرکس دیگری از کلیه وقایع و جریانات فی ما بین والدین مطلع بوده و شاهد عینی کلیه وقایع و جریانات و اتفاقات انجام شده از ناحیه هر یک از والدینش می باشد تحقیق و همچنین از مسجلین دو فقره استشهادیه مدرکیه زوج راجع به نحوه برخورد وی با همکاران نسوان و چگونگی رفتار وی با آنان در محیط کار وخارج از آن تحقیق وسپس براساس تحصیل حاصله از تحقیقات مطلوب در مورد سو یا عدم سو اخلاق و رفتار زوجه و مالا استحقاق یا عدم استحقاق وی به دریافت نصف اموال و دارایی زوج انشا رای نماید بنابراین رای فرجام خواسته که بدون انجام تحقیقات مطلوب صادر گردیده فقط در قسمت مربوط به استحقاق زوجه به دریافت نصف اموال دارایی زوج به علت نقص تحقیقات مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نقض می‌شود و تجدیدی رسیدگی به تجویز بند الف ماده ۴۰۱ قانون مرقوم به همان دادگاه صادر کننده حکم منقوض ارجاع می گردد تا با توجه به بند الف ماده ۴۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی پس از انجام تحقیقات در موارد مرقوم اقدام به انشا رای نماید .»

دادنامه تجدید نظر(۲)

« دادگاه با بررسی های مجدد و اظهارات مقرون به واقع و بی طرفانه تنها فرزند مشترک که بالغ و رشید و کبیر می باشد عامل بیشتر درگیری ها و ایجاد تنش را چه در لایحه تقدیمی ثبت شده و چه به صورت حضوری در محضر دادگاه بدون حضور والدین اخذ گردیده ، مادر خود را مقصر معرفی نموده و در نامه ای که از دکتر …مدیر عامل مرکز درمانی …که زوجه در آن بستری بوده مبنی براین که آقای ..از همکاران روانپزشک بیمارستان و از اساتید می باشد و آقای ….متخصص روان شناسی بالینی و از همکاران آن بیمارستان است که صلاحیت پزشکان مزبور را تایید نموده و با توجه به سایر قراین و امارات موجود در پرونده دادگاه با احراز سو رفتار زوجه از نظریه قبلی خود مبنی براستحقاق زوجه به نصف دارایی زوج عدول نموده و با توجه به این که زوج به تقاضای این دادگاه متعهد گردیدکه مبلغ ۵۰ میلیون تومان به عنوان نحله به زوجه بدهد .لذا با اصلاح دادنامه تجدید نظر خواسته در قسمت میزان نحله از ۵ میلیون تومان به ۵۰ میلیون تومان به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی نتیجتا دادنامه تجدید نظر خواسته با اصلاح به شرح فوق تایید می نماید . رای صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است .»

[۱] – حسین صفایی ، اسدلله ، امامی ، پیشین ، ص۸۴ .

[۲] – سیدمصطفی ، محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، ص۳۳۰ .