۲-۱-  مقدمه

 

در این فصل  بطور مختصر به بررسی مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس و سایر جرائم با لحاظ قرار دادن

 

۱- قانون آئین دادرسی کیفری (‌ مواد ۹ و ۱۱ و ۱۲ )

 

۲-  قانون آئین دادرسی مدنی ( مواد ۵۱۵ و ۵۲۲ )

 

۳- قانون مسئولیت مدنی ( مواد ۱ و ۲ و ۶ )

 

۴- قانون ت.م.ت.ا.ا.ک ( ماده ۵ ) و چند قاعده فقهی ( از قبیل لاضرر – تسبیب – اتلاف ) می پردازیم

۲-۱- بررسی ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن قانون آ.د.ک

 

طبق ماده ۹ ق.آد.ک شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می کند مدعی خصوصی و شاکی نامیده 
می شود . ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد :

 

۱- ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است .

 

۲- منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود . »

۲-۲-فرق شاکی با مدعی خصوصی چیست ؟

 

طبق نظریه حقوقی شماره ۵۲۷۳/۷ مورخ ۱۲/۸/۸۶ شاکی کسی است که در اثر وقوع جرم مستقیماً  آسیب می بیند و این آسیب ممکن است مالی یا جانی یا حقی باشد که آنرا مطالبه ( دادخواهی یا شکایت ) می کند . اما مدعی خصوصی کسی است که از وقوع جرم متضرر شده و ضرر و زیان مالی خود را حسب مورد با تقدیم دادخواست یا بدون آن مطالبه کند . » بعبارت دیگر شاکی قبل از اقامه دعوای ضرر و زیان ناشی از جرم « شاکی خصوصی » و بعد از تقدیم دادخواست ضرر و زیان « مدعی خصوصی » تلقی می شود .

 

طبق تعریف ماده ۹ ق.آ.د.ک ضرر و زیانهای قابل مطالبه به دو قسمت تقسیم شده است که در خصوص هر دو مورد با ذکر مثال بطور مختصر نیز توضیح خواهم داد :

 الف ) ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است :

 

در جرم اختلاس ، مختلس با تصاحب وجوه سپرده شد به نفع خود یا دیگری به شاکی ضرر و زیان وارد می نماید زیرا اموال متعلق به شاکی را خلاف قانون و به نفع خود یا دیگری مورد سوء‌استفاده قرار می دهد . جرائمی مثل سرقت ، خیانت در امانت ، کلاهبرداری ، تحصیل مال از طریق نامشروع نیز به شاکی ضرر و زیان مادی وارد خواهد نمود .

 

ب ) منافعی که ممکن الحصول بوده در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود .

 

بعنوان مثال : چنانچه در اثر سانحه رانندگی اتوبوس مسافربری ، راننده آن قادر به کار کردن نباشد و شغل وی نیز رانندگی باشد ایشان می تواند بعنوان شاکی یا مدعی خصوصی منافعی را که در طول مدت توقف اتوبوس یا عدم کارکرد خود را از مرتکب ( مجرم یا مقصر در تصادف ) مطالبه نماید . زیرا کارکرد خودرو یا کارکرد راننده جزء منافع ممکن  الحصول بوده که در اثر تصادف و ارتکاب جرم از ناحیه متهم از بدست آوردن آن محروم مانده است . همچنین در موردی که شخص ، کارگر شاغلی را غیر قانونی توقیف کرده و مانع کار کردن او و دریافت دستمزد شود ، فوت منفعت محقق و ضرورت جبران آن را تحقق می یابد .

 

به نظر می رسد که منظور از « منافع ممکن الحصول » در بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک همین منفعت محقق و مسلم باشد و در مقابل آن ،‌ منافع محتمل وجود دارد و آن منفعتی که در صورت عدم وقوع جرم احتمالاً و نه قطعاً عاید زیاندیده می گردید . در منافع محتمل بین فعل زیانبار و عدم تحصیل منافع مورد ادعا رابطه علیت وجود ندارد .

 

بعبارت دیگر منافعی ممکن الحصول است که به احتمال قریب به یقین توسط شاکی بدست 
می آمده ولی بر اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر شده است .

 

قسمت دوم ) بررسی ماده ۱۱ ق.آ.د.ک :

 

طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک « مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت تشریفات آ.د.م می باشد . » صدور حکم جبران خسارات وارده در اثر وقوع جرم به استناد ماده ۱۱ قانون آ.د.ک مستلزم تقدیم دادخواست است .

 

 بنابراین در جرم اختلاس چنانچه شاکی بخواهد ضرر و زیان ناشی از جرم مذکور را مطالبه نماید مکلف است نسبت به تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اقدام نماید در غیر اینصورت دادگاه تکلیفی جز صدور حکم به رد مال ندارد .

 

 

بنابراین چنانچه در قانون صدور رای به جبران ضرر و زیان بدون تقدیم دادخواست احصاء شده باشد دیگر نیازی به تقدیم دادخواست نمی باشد و در سایر موارد طبق ماده ۱۱ ق.آ.د.ک مطالبه خسارت ناشی از ضرر و زیان مستلزم تقدیم دادخواست حقوقی با شرایط قانونی آن است .

بعنوان مثال صدور چک بلامحل یک عمل مجرمانه می باشد که برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم صدور چک بلامحل و مطالبه وجه چک باید طبق ماده ۱۵ قانون چک دارنده چک ضرر و زیان خود را از دادگاه کیفری مرجع رسیدگی ( به موجب دادخواست ) مطالبه نماید . »‌

۲-۳-شرایط مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم :

 

برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم شرایطی باید فراهم گردد تا مدعی خصوصی بتواند خسارات خود را مطالبه نماید این شرایط عبارتند از :

 

۱- ضرر و زیان ناشی از جرم باید مستقیماً یا تسبیباً توسط مجرم به شاکی وارد شده باشد تا قابلیت مطالبه پیدا نماید .

 

۲- دادگاه جزایی وقوع جرم را محرز بداند .

 

در مواردی که دادگاه وقوع جرم را محرز نمی داند ادعای مدعی خصوصی مبنی بر مطالبه ضرر و زیان ناشی از آن نیز مسموع نخواهد بود . زیرا جرمی واقع نشده تا ضرر و زیان ناشی از آن قابل مطالبه باشد .

 

۳- ضرر و زیان از نظر شرعی و قانونی قابل مطالبه باشد .

 

بعبارت دیگر مطالبه ضرر و زیان باید شرعاً و قانوناً بر عهده متهم قرار گیرد . بعنوان مثال مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرمی که خلاف شرع باشد مانند مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم ربا و یا وجوه باخته شده در قمار و یا خسارت ناشی از خرید و فروش اموال مسروقه ، قابل مطالبه نیست .

 

۴- احراز رابطه سببیت : برای درخواست ضرر و زیان از دادگاه جزایی لازم است رابطه سببیت بین جرم ارتکابی و ضرر و زیان از سوی دادگاه محرز گردد .

۲-۴- مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم با لحاظ قرار دادن ق.آ.د.م و ق.م.م

 

بررسی ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و تبصره ۲ همین قانون

 

طبق ماده ۵۱۵ « خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حقی یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تاخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید . »

 

طبق تبصره ۲ همین ماده خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی ، قابل مطالبه می باشد .

 

همچنین طبق ماده ۵۲۲ قانون مذکور « دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون ، مدیون امتناع از پرداخت نموده ، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار ، ‌دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند . »

 

مطابق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست .

 

عدم النفع به معنی آن است که افراد یا وسایل بصورت دائمی در فعالیت کسبی و درآمد نباشد مثلاً افراد بیکار هر چند جویای کار باشند ولی اگر به جهاتی توسط شخصی یا اشخاصی یک مدتی از کار بازمانند ، اینگونه افراد نمی توانند از سبب بیکاری خود مطالبه خسارت نمایند .اما اگر اشیائی که توسط مالکین آنها به طور مداوم مورد استفاده و بهره برداری قرار می گیرند و توسط شخص یا اشخاصی از 
بهره برداری جلوگیری بعمل آید در واقع مانع مالک جهت استفاده از منافع ممکن الحصول شده و مالک می تواند مطالبه خسارت زمان عدم امکان استفاده از اشیاء مورد بحث را بنماید .

 

لذا در منافع ممکن الحصول منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود داشته است ولی در عدم النفع منفعت و تحصیل آن بطور قطع و یقین وجود ندارد .

 

طبق نظریه شماره ۱۱۰۸۱/۷ مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی قوه قضائیه :

 

منافع ممکن الحصول منافعی هستند که مقتضی وجود آنها حاصل شده باشد مانند درختانی که شکوفه دارند و این شکوفه ها مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت به شمار می آید چرا که به حکم عادت در آینده ایجاد می شوند و اینگونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود می داند و چنانچه کسی اینگونه منافع را تلف کند باید خسارت ناشی از این اقدام را جبران کند و آن را از این جهت منافع ممکن الحصول نامیده اند که قطعی الوصول نیست . مثلاً شکوفه های درختان در عرف مقتضی وجود میوه است اما ممکن است که طوفان و سرما آن را ضایع کرده باشد اما منافعی هستند که به احتمال در آینده ایجاد می شوند مثل فوت شدن منفعتی که از انجام به موقع یک تعهد می توانست حاصل آید مثلاً خریدار آرد نتوانسته آن را به موقع تحویل بگیرد و شیرینی پخته و آن را بفروشد و قسمتی از سود احتمالی را از دست می دهد که این را عدم النفع می گویند یعنی مقتضی چنین منفعتی در عین وجود ندارد . دشواری دعوی عدم النفع در مشکل اثبات مسلم بودن منافع است و نمی توان مسیر متعارف امور را معیار احراز آن قرار داد . قانون نیز عدم النفع را نمی پذیرد چرا که در دید عرف مسلم نیست پس موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک قابل مطالبه هستند . »‌

۲-۵-بررسی مواد قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ در خصوص مطالبه ضرر و زیان

 

ماده ۱- هر کسی بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده 
لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد . »

 

ماده ۲- در موردی که عمل وارد کننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید و چنانچه عمل  وارد کننده زیان فقط موجب یکی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود .

 

ماده ۶- در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل کلیه هزینه ها مخصوصاً هزینه کفن و دفن 
می باشد .اگر مرگ فوری نباشد هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کارکردن در مدت ناخوشی نیز جزء زیان محسوب خواهد شد .

 

در صورتی که در زمان وقوع آسیب زیان دیده قانوناً مکلف بوده و یا ممکن است بعدها مکلف شود شخص ثالثی را نگاهداری نماید و در اثر مرگ و شخص ثالث از آن حق محروم گرددوارد کننده زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب تا مدتی که ادامه حیات آسیب دیده عادتاً ممکن و مکلف به نگاهداری شخص ثالث بوده به آن شخص پرداخت کند در این صورت تشخیص میزان تامین که باید گرفته شود با دادگاه است .

 

 

 

۲-۶- بررسی وجود تعارض یا عدم تعارض بین بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده ۶ ق.م.م ( منبع کتاب آ.د.ک زراعت )

 

در خصوص رابطه بین بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده ۶ ق.م.م بین حقوقدانها اختلاف نظر وجود دارد برخی معتقدند تعارض وجود ندارد و برخی معتقدند تعارض وجود دارد برخی حقوقدانها بنا به دلایل ذیل معتقدند تعارض وجود ندارد :

 

۱- منافع ممکن الحصول که امکان تحصیل آن منافع ، تقریباً قطعی است قابل مطالبه است راجع به ضمان محرومیت از کار میان فقهاء اختلاف است مشهور قائل به عدم ضمان هستند و مستند آن قاعده لاضرر است . اما بطور کلی کسانی که عقیده دارند هیچ ضرری و زیانی نباید بدون جبران بماند مسبب را مسئول می دانند و اعتقاد به پرداخت هر گونه ضرر و زیان دارند و مخالفین می گویند پرداخت خسارت باید دارای نص قانونی و شرعی باشد و در تعریف ضرر گفته شده ، ضرر ،‌کاستن از دارایی و پیشگیری از فزونی آن به هر عنوان است .

 

۲- اصولاً ضرری قابل مطالبه است که ورود آن مسلم باشد و ملاک ورود ضرر عرف و قانون باشد . بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و مواد ۵ و ۶ ق.م.م مبتنی بر اصل فوق و اصل جبران خسارت وارده و قاعده لاضرر می باشند و موضوع خسارت ناشی از عدم النفع مقید در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م صرفاً ناظر به ضرر و زیانی است که ورود آن مسلم نیست بعلاوه عبارت خسارت ناشی از عدم النفع عمومیت دارد و مواد استنادی صدرالذکر بعنوان قانون خاص ،‌ عمومیت عدم النفع را تشخیص می دهد و مواد مذکور قابل جمع بوده و قلمرو اجرایی آنها ورود مسلم ضرر و یا عدم آن طبق عرف و قانون می باشد .

 

برخی حقوقدانها معتقدند تعارض وجود دارد و در امور کیفری شخص متضرر می تواند منافع ممکن الحصول و عدم النفع را با توجه به صراحت قانون مطالبه نماید لیکن در امور حقوقی با توجه به تصویب تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م مطالبه آن میسر به نظر نمی رسد .

 

 

۲-۷- رویه قضایی ایران در خصوص مطالبه ضرر و زیان ناشی از اختلاس :

 

برخی از قضات معتقدند دادگاه از بابت صدور حکم مبنی بر محکومیت مختلس به جبران خسارات وارده ناشی از جرم مواجه با تکلیفی نمی باشد زیرا طبق ماده ۵ ق.ت.م.ا.ا.ک مختلس علاوه بر رد مال به انفصال از خدمات دولتی ( بطور موقت یا دائم ) به حبس از یکسال تا ۷ سال محکوم خواهد شد و چنین استدلال می نمایند که قوانین کیفری باید به نفع متهم تفسیر مضیق شوند . بنابراین مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس را مصداق عدم النفع می دانند و مطالبه آن را خلاف قانون و شرع دانسته و حکم به رد دعوی صادر می نمایند . ( رأی شماره ۸۴/۴۵۳ مورخ ۷/۶/۸۴ شعبه سوم حقوقی ابهر 
نیز موید این مطلب می باشد ) در مقابل برخی از قضات مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس را 
عدم النفع نمی دانند و معتقدند مختلس از محل وجوه تصرفی کسب منفعت نموده یا حداقل شاکی را از کسب درآمد و منفعت مسلم ممانعت کرده است ( رای شماره ۸۵/۶۸۱/۵ مورخ ۸/۱۲/۸۵ شعبه ۵ دادگاه تجدیدنظر استان زنجان نیز موید این مطلب می باشد ) و طبق بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ک و ق.م.م با تقدیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم اختلاس نسبت به مطالبه خسارات اقدام نمود .

 

 

 

 

۳ -۱– ضرر و زیان مادی و معنوی.

 

– بعضی از دانشمندان ضرر و زیان را به سه گروه تقسیم می کنند:۱-– ضرر و زیان مادی، ۲- ضرر و زیان جسمانی و ۳- ضرر و زیان معنوی.عده ای ضرر و زیان جسمانی را جزئی از ضرر و زیان مادی دانسته و در نتیجه ضرر و زیان را فقط به مادی و معنوی منحصر می دانند. نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری (سابق) روش ویژه ای برگزیده و ضرر و زیان ناشی از جرم را به شرح ذیل تقسیم کرده بودند:۱– ضررو زیان مادی.۲– ضرر و زیان معنوی.۳– منافع ممکن الحصول.به طوری که ملاحظه می شود نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان جسمانی را مسکوت گذاشته و در عوض منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته بودند.البته حکام مربوط به ضرر و زیان جسمانی در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ بیان گردیده است.در قانون فعلی قانون گذار با حذف ضرر و زیان معنوی فقط دو نوع ضرر و زیان مادی و منافع ممکن الحصول را قابل مطالبه دانسته است. 

۳-۲ ضرر و زیان مادی.

 

– ضرر و زیان مادی در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف نشده است. در قوانین مدنی و مسئولیت مدنی نیز در این مورد تعریفی دیده نمی شود. علی الظاهربه علت وضوح موضوع و این که به سادگی می توان افراد و امثال آن را تشخیص داد مقنن خود را از این تعریف بی نیاز دیده است.

به نظر می آید بهتر باشد ضرر و زیان مادی به کسر ثروت و دارایی تعریف شود.ضرر و زیان مادی ممکن است به واسطه از بین رفتن مال و یا فوت منفعت حاصل شود.از بین رفتن مال.- اتلاف یا از بین رفتن مال زمانی تحقق می یابد که مالی از حیّز انتفاع بیفتد؛ به نحوی که دیگر نتوان فایده مطلوب را از آن به دست آورد.از بین رفتن منفعت.- منظور از اتلاف منفعت این است که صاحب مال نتواند از ثمرات و نتایج مال خود بهره مند گردد. 

۳-۳– ضرر و زیان معنوی.

 

– بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق ضرر و زیان معنوی را چنین تعریف کرده بود: «ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی».تحول ضرر معنوی.- در زمان های گذشته ضرر و زیان معنوی را غیرقابل جبران می دانستند. به این دلیل دادگاه ها حکم به جبران ضرر و زیان معنوی صادر نمی کردند. صدمات و آسیب های وارد به بدن افراد، به ویژه نقص عضو را ضرر مادی دانسته و به این اعتبار به جبران آن حکم می دادند.علمای حقوق و قضات مدت ها معتقد بودند که کسر اعتبار و حیثیت و صدمات و روحی قابل تقویم نمی باشد و در نتیجه قابل جبران نیست. چطور ممکن است آبرو و حیثیت را با پول سنجید و در برابر آن مبلغی وجه قرار داد؟ آیا محکوم شدن بزهکار به پرداخت ضرر و زیان معنوی، فی الواقع برای مجنی علیه اعاده حیثیت می نماید؟ آیا توهین به شخصیت بشری نیست که حیثیت و اعتبار او با پرداخت پول جبران گردد؟

به نظر علمای سابق حقوق جزا پاسخ همه این پرسش ها منفی بوده و تصور می شد که پرداخت مبلغی وجه، ولو هنگفت، در حق مجنی علیه نه تنها آرام بخش تألمات روحی او نخواهد بود و اعتبار و حیثیت از دست رفته او را جبران نخواهد کرد بلکه توهینی است به شخصیت مجنی علیه؛ زیرا او در برابر آبرو و حیثیت خود پول دریافت می کند و با این عمل ناپسند ارزش و معنویت خود را از دست می دهد.ولی به تدریج دانشمندان جزایی به این نکته توجه کردند که پرداخت ضرر و زیان معنوی، هر چند به طور کامل اعاده حیثیت و اعتبار نمی کند مع الوصف تا اندازه ای آلام مجنی علیه راکاهش می دهد.(۱) به گفته ایرینگ حقوقدان معروف آلمانی عدم جبران ضرر

 

۱- آقای دکتر حسن فقیه نخجیری در این مورد نوشته است: «…تخصیص یک مقدار پول برای کسی که دردهایی را تحمل می کند به او اجازه خواهد داد که فی المثل به پزشک مشهوری مراجعه کند تا او را تسکین دهد مثلاً غرامت پرداختی می تواند به کسی که زیبایی چهره او دستخوش زشتی گردیده است اجازه دهد تا با مراجعه به جراح چیره دستی بتواند در حدود امکان در رفع نقص بکوشد…لازمه ترمیم یک زبان همیشه آن نیست که آن چه را که منهدم شده از تو بنا کنند بلکه اغلب آن است که به مجنی علیه امکان داده شود تا معادل آن چه را که از دست

معنوی و آزادی گذاشتن دست مجرم در ایجاد این گونه ضرر و زیان ها به مراتب زشت تر و غیرانسانی تر از اخذ آن است.(۱) عدم جبران ضرر و زیان معنوی سبب افزایش و ازدیاد این نوع ضررها می شود و حیثیت و اعتبار افراد را سخت به مخاطره می اندازد. به ویژه در جهان امروزی که ارزش و اهمیت زیان معنوی گاهی به مراتب بیش تر از ضررهای مادی است نمی توان ضرر و زیان معنوی را نادیده گرفت و اعتبار و حیثیت افراد را بلادفاع گذاشت.با توجه به طرز تفکر فوق در دنیای فعلی تئوری جبران ضرر و زیان معنوی تکامل گسترده ای یافته و در بسیاری از کشورها قابل مطالبه بودن آن در قوانین پیش بینی است.(۲)
ضرر و زیان معنوی در حقوق ایران.- بعد از استقرار رژیم مشروطیت و به ویژه از اوایل تأسیس دادگستری، جبران ضرر و زیان معنوی مورد توجه مقننین ایرانی قرار گرفت و در قوانین پیش بینی گردید و مجالی برای بحث های نظری باقی نگذاشت.برای نخستین بار در ماده ۲۱۲ مکرر قانون مجازات عمومی مسئله ترمیم خسارت معنوی پیش بینی گردید. به موجب ماده مذکور: «هر کس مرتکب یکی از جرم های مذکور در مواد ۲۰۷، ۲۰۸، ۲۰۸ مکرر و ۲۰۹ گردد علاوه بر مجازات مقرر به تأدیه خسارت معنوی مجنی علیه که در هر حال کم تر از پانصد نخواهد بود محکوم می شود…».ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۵ ۵ ۱۳۳۲ قدم را بالاتر گذاشته و به هر متضرری اجازه داد که از دادگاه تقاضای جبران ضرر و زیان

 

داده است به دست آورد از این رهگذر ترضیه خاطرش فراهم شود. نقش ضرر و زیان یک نقش ارضایی است مثلاً مجنی علیه می تواند با انجام یک سفر یا تفریحات دیگری که با پول دریافتی از خاطی جهت خویش فراهم می آورد دردهای جسمی خود را ترمیم و تلافی کند…». .۲-در مورد امکان و یا عدم امکان جبران خسارت معنوی دانشمندان حقوق به سه دسته تقسیم شده و سه نوع نظریه ابراز داشته اند. دسته ای طرفدار نفی جبران زیان معنوی هستند. عده ای برعکس دسته اول طرفدار بی قید و حصر جبران ضرر معنوی می باشند و دسته سوم مختلطی به وجود آورده اند و با جبران خسارت معنوی با شرایطی خاص و در موارد مخصوص موافق می نمایند.»معنوی بنماید. به موجب این ماده: «محکوم علیه علاوه بر خساراتی که به موجب مواد ۴۹۲ و ۴۹۳ اصول محاکمات جزایی باید بپردازد به عنوان هزینه دادرسی نیز به مبلغی که در ماده ۲ ذکر شده محکوم خواهد شد و به علاوه در صورت تقاضای متضرر از جرم دادگاه با توجه به نوع جرم و میزان آن و حیثیت طرف به عنوان خسارت معنوی پرداخت مبلغی که متناسب بداند محکوم خواهد نمود که به مشارالیه بپردازد.»در سال ۱۳۳۹ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری به تصویب رسید و قابل مطالبه بودن ضرر و زیان معنوی با وضوح و روشنی کامل در آن بیان گردید. بالأخره با تصویب قانون مسئولیت مدنی قواعد موجود در این باره توسعه بیش تری یافت و پرداخت ضرر و زیان معنوی در عرف محاکم ایران متداول گردید. ماده ۸ قانون اخیرالذکر اختصاص دارد به انتشارات خلاف واقع که به حیثیت و اعتبار و یا موقعیت دیگری زیان وارد می سازد. در این ماده می خوانیم: «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است.شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه نماید.»همچنین در ماده قانون فوق مقنن نوع دیگری از خسارت معنوی را پیش بینی کرده است و آن عبارت است از جبران ضرر معنوی دختری که در اثر اعمال حیله یا تهدید و یا سوء استفاده از زیر دست بودن حاضر به هم خوابگی نامشروع شده است. نیز در ماده ۱۰ همان قانون آمده است: « کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد می شود می تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران ضرر و زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیرعلاوه بر صدور حکم به خسارات مالی حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذر خواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید». هم اکنون با حذف ضرر و زیان معنوی از ماده ۹ ق. آ. د. ک تردیدی در قابل مطالبه نبودن آن باقی نمی ماند.بنابر این به نظر می رسد که مواد قانون مسئولیت مدنی در مورد مطالبه ضرر و زیان معنوی نیز هم اکنون کاربرد نداشته باشد.در عمل نیز دادگاه ها توجهی به مواد قانون مسئولیت مدنی نمی کنند و برخی آن رامنسوخ می دانند. 

۳-۴-ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی.

 

– علی رغم روش های متداول در بعضی از کشورهای جهان که ضرر معنوی را نوعی کیفر تکمیلی می دانند به تبع آن دادگاه ها حتی بدون درخواست ذی نفع جبران آن را مورد حکم قرار می دهند؛ در سیتسم حقوقی کشور ما ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد. حقی است برای مدعی خصوصی که اگر آن را مورد مطالبه قرار دهد دادگاه درباره آن رسیدگی خواهد کرد والا تکلیفی در مورد آن نخواهد داشت.منافع ممکن الحصول.- بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مانع ممکن الحصول ار که در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم شده است قابل مطالبه می داند.اصطلاح «منافع ممکن الحصول» شایان دقت است؛ زیرا اگر کلمه «ممکن» در برابر کلمه «محال» و در نتیجه «ممکن الحصول» در مقابل «ممتنع الحصول» قرار گرفته باشد قلمرو این نوع ضرر و زیان به طور غیرمعقول گسترش می یابد. زیرا هر آن چه که محال و ممتنع نباشد، لاجرم ممکن خواهد بود. در نتیجه امکان دارد که شخص در یک زمان معین و محدود موقعیت های مناسبی به دست آورد و منافع سرشاری تحصیل کند. مثلاً هرگاه کسی بازداشت غیرقانونی شود؛ بعد از استخلاص، می تواند علاوه بر مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی این ادعا را نیز داشته باشد که در صورت آزاد بودن می توانست با شرکت در مسابقات اسب دوانی و تیراندازی که در زمان بازداشت او برگزار گردیده بود جوایز بزرگی به خود اختصاص دهد. چنین امری «ممکن» است و «محال» نیست.به نظرنگارنده این معنی وسیع کلمه مورد نظر مقنن نبوده است و قلمرو و منافع ممکن الحصول نمی تواند تا این حد نامعقول و غیرمتعارف گسترش یابد. مراد از منافع ممکن الحصول مذکور در ماده ۹ ق. آ. د. ک. منافعی است که در زمان وقوع جرم منشأ حقوقی داشته و مدعی خصوصی از آن محروم شده است.این برداشت، مفهوم منافع ممکن الحصول را تعدیل می کند و دستور بند ۲ ماده ۹ را تا حدی به صورت معقول و قابل اجرا جلوه می دهد. 

۳-۵- ضرر و زیان جسمانی.

 

– این نوع ضرر و زیان عبارت است از صدمه و آسیب های وارد به بدن افراد انسانی، که از جهتی شبیه ضرر و زیان مادی و از لحاظی نظیر و ضرر و زیان معنوی است.

 

مقنن سلامت جسمانی افراد را مورد توجه خاص قرار داده و برای کسی که به دیگری صدمه یا آسیب بدنی برساند مجازات تعیین کرده است و به مجنی علیه اجازه داده است که از این حیث در مقام مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی برآید. طبق ماده ۵ قانون مسئولیت مدنی: «اگر در اثر آسیبی که به بدن یا سلامت کسی وارد شده در بدن او نقصی پیدا شود یا قوه کار زیان دیده کم گردد یا از بین برود و یا موجب افزایش مخارج زندگانی او شود وارد کننده زیان مسئول جبران کلیه خسارات مزبور است».

۳-۶-شرایط و اوصاف ضرر و زیان

 

کلیات.- مدعی خصوصی وقتی استحقاق دریافت خسارت دارد که ضرر و زیان دارای صفات زیر باشد:الف- ورود آن محقق باشد.ب- اختصاصی و غیرمتعارف باشد.ج- به آن قسمت از وضع حقوقی افراد که مورد حمایت قانون است وارد آمده باشد.د- با جرم ارتکابی رابطه سببیت داشته باشد.الف – ورود ضرر و زیان محقق باشد.- منظور از محقق بودن ضرر و زیان این است که ورود آن قطعی و مسلم باشد. ضرر و زیان احتمالی به لحاظ این که هنوز به وجود نیامده و تحقق آن مسلم نیست قابل جبران نمی باشد.ب – ضرر و زیان باید اختصاصی بوده و غیر متعارف باشد.- منظور از اختصاصی بودن ضرر و زیان این است که شخص یا اشخاص معین حقیقی یا حقوقی از آن متضرر شده باشند. بنابر این ضرری که جنبه عام و کلی داشته باشد قابل جبران نخواهد بود. همچنین ضرر و زیان ناشی از وقایع عادی و اعمال متعارف که در زندگی اجتماعی اتفاق می افتد قابل جبران نیست.ج- ضرر و زیان باید به آن قسمت از وضع حقوقی افراد که مورد حمایت قانون است وارد شده باشد.- مقنن فقط وضع قانونی و مشروع افراد را مورد حمایت خود قرار می دهد، به سخن دیگر هرگاه منافع مشروع افراد از بین برود قانون گذار به حمای زیان دیده می آید و ترمیم آن را دستور می دهد. این مطلببه وضوح از متن ماده یک قانون مسئولیت مدنی استنباط می گردد. به موجب این ماده: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»(۱)
۱- کمیسیون مشورتی آیین دادرسی کیفری اداره حقوقی در مورد دختری که در دوران نامزدی از نامزد مقتول خود رابطه سببیت.- برای درخواست ضرر و زیان از دادگاه کیفری علاوه بر شرایطی که ذکر شد وجود رابطه سببیت بین ضرر و زیان، ادعایی و جرم ارتکابی ضروری است؛ به عبارت دیگر ضرر و زیان باید معلول جرم باشد تا بتوان آن را در دادگاه جزایی مورد رسیدگی و حکم قرار داد.حامله بوده و بعد از سقط جنین به عنوان مدعی خصوصی وارد دعوای کیفری شده است چنین اظهار کرده است: «چون نامزدی علقه زوجیت نمی کند و نکاح محسوب نیست حمل در زمان نامزدی حمل ناشی از زنا خواهد بود (ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی) و در صورتی که فرض شود که زانی نیز در این مورد اقرار به نسب طفل در زمان حیات خود نموده است این اقرار مؤثر نمی تواند باشد زیرا عمل نفساً مخالف قانون بوده است (ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی) و در نتیجه نظر به این که طفل ناشی از زنا ملحق به زانی نمی شود مادر زانی نیز ولی دم محسوب نمی گردد تا دعوای خصوصی او در امر جزایی قابل استماع باشد».۱- برای اطلاع بیش تر درباره رابطه سببیت بین جرم ارتکابی و خسارت ادعایی، کثرت و تعدد علل، تئوری تعادل شرط ها و سببت تام، تأثیر رضایت مجنی علیه در مسئولیت مدنی مجرم، شرط عدم مسئولیت و یا محدود کننده مسئولیت و تأثیر آن در ترمیم زیان مجنی علیه مراجعه شود به کتاب: دعوای خصوصی در دادگاه جزا، تألیف آقای دکتر حسن فقیه نخجیری، ص ۲۳۷ به بعد.

۳-۷-طرق ترمیم ضرر و زیان

 

۳-۷-۱-ترمیم عینی.

 

 برگرداندن وضع متضرر به حالت قبل از وقوع جرم طبیعی ترین طریق ترمیم ضرر و زیان ناشی از جرم است. مثلاً اخذ مال مسروقه از سارق و رد آن به مالک اصلی یا حکم خلع ید از ملکی که مورد تصرف عدوانی قرار گرفته است نخستین و ساده ترین شکل ترمیم ضرر و زیان می باشد. این نوع جبران ضرر و زیان را ترمیم عینی می گویند. در صورتی که امکان ترمیم عینی وجود داشته باشد دادرس مکلف است آن را مورد حکم قرار دهد.ولی در بعضی موارد ترمیم عینی و اعاده وضع به صورت اول ممکن نیست. به ویژه در جرایم نسبت به افراد(۱) ترمیم عینی در اغلب موارد امکان عملی ندارد. در این گونه موارد چاره ای نیست، جز این که ضرر و زیان به طرق دیگر جبران گردد که پرداخت خسارت رایج ترین آن ها است. 

۳-۷-۲- پرداخت خسارت

 

پرداخت خسارت ساده ترین و معمولی ترین شکل ترمیم ضرر و زیان در دنیای فعلی است. این طریق برای جبران انواع مختلف ضرر و زیان – اعم از مادی، معنوی و عدم النفع – قابل اجراست. زیرا هدف از اقامه دعوای خصوصی این است که وضع مادی متضرر به حالت قبل از وقوع جرم برگردد و ضرر معنوی او تا حد امکان جبران شود و این هر دو با پرداخت خسارت امکان پذیر است.

 
۳-۸- میزان خسارت.

 

 خسارت باید با میزان ضرر و زیان مساوی باشد، یعنی نه بیش تر از آن باشد و نه کم تر از آن. تعیین میزان خسارت در مورد ضرر و زیان های مادی امر ساده ای است و محاسبه آن معمولاً اشکالی ایجاد نمی کند. اگر در تشخیص میزان آن تردید به وجود آید و دلایل و مدارک کافی برای تعیین میزان آن در اختیار نباشد می توان

 

۱-– جرایم نسبت به افراد، مانند: قتل و جرح و ضرب، توقیف و حبس غیرقانونی، جرایم بر ضد عصمت و تکلیف خانوادگی و غیره.۲-– شورای دولتی فرانسه علی الاصول از محکوم کردن مدعی علیه به اعاده وضع متضرر به حالت قبل از ارتکاب عمل خودداری می کند و حکم به پرداخت خسارت می دهد. علمای حقوق این کشور، با الهام از روش شورای دولتی، پرداخت خسارت را متداول ترین و ساده ترین طریق جبران ضرر و زیان می دانند.به کمک کارشناس میزان آن را تعیین و مشخص کرد.گاهی مقنن ضرر و زیان های قابل مطالبه را احصاء می کند؛ مانند ماده ۶ قانون مسئولیت مدنی که مقرر می دارد: «در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل کلیه هزینه ها مخصوصاً هزینه کفن و دفن می باشد. اگر مرگ فوری نباشد هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کار کردن در مدت ناخوشی نیز جزو زیان محسوب خواهد شد.

معدوم شدن وی گردد بعلاوه که این حکم با شرافت و حرمت ابوت در تنافی است،

و به جهت رعایت حرمت وی است که در قذف فرزند نیز حد بر او جاری نمی شود .

از سوی فقهای عامه نیز استحسان و استنباط مبتنی بر متغیر های فوق مشهود است ، موسی الحجاوی در این زمینه می نویسد :” لرعایه حرمته و لانه کان سببا فی وجود ه فلا یکون هو سببا فی عدمه .(۷)

این استدلال علاوه بر اینکه مبتنی بر فنون استنباط نیست و از متن مستندات روایی قابل استخراج نمی باشد ، خود را نقض و نفی می کند . زیرا همچنان که پدر سبب وجود فرزند است سبب عدم وی نیز می باشد . بنابراین ترجیح یکی از دو طرف معادله بر دیگری بلا مرجح  است ، و ترجیح بلا مرجح قبیح . صرف

ایجاد حق،حقی را برای ایجاد کننده درتعدی به حقوق مکتسب فرد به  وجود نمی آورد. همچنان که ایجاد حق مالکیت بر شئ برای فرد ، از طریق  هبه غیر

معوض، صلح یا عقود معارض دیگر ، واهب و مصالح را مجاز به تعدیات بعدی به حق مالکیت ایجاد شده نمی کند ،بنابراین در حق حیات به طریق اولی در مقابل سلب آن از سوی مسبب ایجاد این حق مسامحه نمی شود .

حال اگر تسلیم استحسان بشویم این حکم به مادر نیز قابل تسری است . مشهور فقهای اهل سنت بر خلاف فقهای شیعه ، مادر را نیز همچون پدر در صورت قتل فرزند معاف از مجازات می دانند که بعنوان نمونه به چند فتوا از فقهای ایشان اشاره می کنیم :

  

    کاشانی :”  شرط قصاص آنست که مقتول جزئی از قاتل نباشد بنابراین اگر پدر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و همین طور است اگر پدر ، پدر یا مادر و بالاتر ، نوه خود را بکشد ، یا مادر فرزند خود را بکشد . “ 

                                                    

   ابن قدامه :” شرط قصاص آنست که قاتل پدر مقتول نباشد . بنابراین اگر پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و پدر و مادر در این حکم با هم مساوی هستند .“

 

    فرغانی :” جد پدری و مادری و مادر و جده پدری و مادری از این جهت که در صورت قتل فرزند خود قصاص نمی شود ، یکسان هستند چه درجه ایشان دور باشد چه نزدیک . “

  

   شیرازی :” پدر و مادر اگر فرزند خود را بکشند ، قصاص بر آنها واجب نمیشود . “

                                                                                                                                                                 

     ادله ممنوعیت قصاص مادر به قتل فرزند به شرح زیر می باشد  :

۱)  روایتی که پدر را از مجازات قصاص به خاطر قتل فرزند معاف می کند شامل قتل فرزند توسط مادر هم میشود زیرا در این روایت کلمه (اب) بکار رفته است و این کلمه هم در مورد مادر و هم در مورد پدر بکار می رود .

۲)  آنچه که عامل بوجود آوردن چیزی است نمیتوان بواسطه معلول خود از بین برود و دراینجا پدرعامل بوجود آمدن فرزند است .بنابراین فرزند نمی تواند عامل بوجود آوردن خود یعنی پدر را از بین ببرد و قصاص بخاطر قتل فرزند توسط پدریکی ازمصادیق از بین رفتن علت توسط معلول می باشد . این علت در مورد مادر هم کاملا صدق می کند ، زیرا مادر نیز عامل بوجود آمدن فرزند است .

 

۱۰

۳)  یکی از توجیهات که در مورد عدم قصاص پدر ، در صورت قتل فرزند مطرح گردیده آن است که هر پدری فرزندش را پاره تن و جزئی از خود میداند بنابراین چنین کسی ممکن نیست در حالت عادی مرتکب قتل فرزند و از بین بردن پاره تن خود شود و ارتکاب چنین عملی اماره بر بی ارادگی و عدم تعادل روانی پدر در هنگام قتل است . اگر این استدلال را بپذیریم عینا در مورد مادر نیز صادق خواهد بود . زیرا  رابطه عاطفی میان مادر و فرزند نه تنها کمتر از رابطه عاطفی میان پدر و فرزند نیست بلکه شدیدتر از آن هم می باشد. پس به همان دلیل که پدر معاف از قصاص است مادر نیز باید معاف از قصاص باشد .

۴) تفسیر مضیق قانون به نفع متهم اقتضاء می کند که مادر نیز از مجازات معاف شود، زیرا فقهای شیعه وسنی، پدررا ازمجازات قصاص معاف می دانند و در مورد مادر اختلاف نظر وجود دارد . بنابراین حداقل باید قصاص مادر به خاطر قتل فرزند را بعنوان یکی از مصادیق شبهه دانست که به حکم قاعده دراء چنین مجازاتی را نمی   توان اعمال کرد.

گفتار پنجم  :

  

   قتل فرزند توسط مادر در فقه شیعه :

فقهای شیعه تقریبا اتفاق نظر دارند که اگر پدر یا جد پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود . اما این حکم در مورد مادر و سایر اقوام مقتول وجود ندارد که در زیر به برخی از فتاوی ایشان اشاره می کنیم:

 مرحوم محقق نجفی در این مورد میگوید :” مادر اگر فرزند خود را بکشد قصاص می شود و هیچ مخالفتی را در این حکم ندیدیم مگر اسکانی که با سخن

                                                   

فقهای اهل سنت هم رای شده و مادر را با پدر مقایسه کرده و از راه استحسان حکم  به معافیت وی از مجازات داده است . همچنین اقارب دیگر مانند اجدادو جدات مادری وبرادران وخواهران پدری ومادری و عموها و عمه ها ودایی ها و خاله ها نیزاگرنوه یا برادر یا  برادرزاده  یا خواهرزاده  خود را بکشند  قصاص می شوند ومخالفتی هم دراین زمینه ندیدیم مگر ابوعلی و فقهای اهل سنت که اجداد و جدات را معاف از مجازات می دانند . “

مرحوم ملا محسن فیض در این خصوص می فرمایند : “ پدر به واسطه قتل فرزند  قصاص نمی شود و دلیل آن نص و اجماع می باشد و نیز پدر سبب وجود

فرزند می شود پس شایسته نیست که فرزند سبب نابودی پدر گردد. همچنین اجداد وجدات به خاطر قتل نوه های خود بنا به قولی قصاص نمی شوند اما مادر بخاطر قتل فرزند قصاص می شود و این نظر اتفاقی فقهای شیعه است .”

مهمترین دلایل عدم معافیت مادر در صورت قتل فرزند به شرح زیر می باشد :

۱)  مجازات قتل عمد ، قصاص است ( کتب علیکم القصاص – النفس بالنفس و…) و موارد معافیت از قصاص در منابع شرعی و قانونی ذکر شده است . پس اگر در موردی دلیل خاصی برای استثناء وجود نداشته باشد باید به حکم عام عمل گردد .و در مورد مادر هم دلیل خاصی وجود ندارد و مشمول حکم  قصاص در قتل عمد می باشد .

۲)  روایت شرعی که پدر را استثناء کرده اند قابل تسری به مادر نمی باشد ، زیرا پاره ای از آنها واژه ” والد ” را بکار برده اند و این واژه ظهور در پدر دارد مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند :” لا یقتل الاب بابنه اذا

قتله و یقتل الابن  بابیه اذا قتل اباه : پدر در صورتی که  فرزندش را بکشد

قصاص نمی شود اما فرزند اگر پدرش را بکشد قصاص می شود . “

۱۲

به فرض آنکه روایت ، ظهور در پدر نداشته باشد پاره ای روایات کلمه”رجل”را بکار برده اند که در ظهور آن در پدر تردیدی نیست مانند روایت امام صادق (ع) که فرمودند : ” لا یقتل الرجل بولده اذا قتله :مردی اگر فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود .”

۳)  مرحوم شیخ طوسی علاوه بر دو دلیل فوق ، اجماع فقهای شیعه را نیز بعنوان مستند رای ایشان بیان می کند .

 

                                                

 

  قتل فرزند در حقوق خارجی

مجازات قتل فرزندتوسط پدر در حقوق خارجی کاملا متفاوت از حقوق ایران است.حقوق خارجی ازجمله سوئیس ،فرانسه،ایتالیا ،…  برخلاف حقوق ایران که قتل فرزند توسط پدررا به دلایل فقهی شامل تبعیض مجازات ازسایر مجازات های قتل عمد می داند ، این کشورها پدررا شامل تخفیف نمی دانند و برعکس تحت شرایطی برای مادر تخفیفاتی را در نظر دارند . از جمله :

 

ماده ۱۱۶ قانون جزائی سوئیس مصوب ۱۹۳۷ مجازات مادری که طفل نوزاد خود را در اثنای زایمان یا در حالی که هنوز تحت تاثیر زایمان است عمدا بکشد ، شش ماه حبس تادیبی یا حبس جنایی تا سه سال قرار داده است .

 

ماده ۳۰۲/۳  قانون جزایی فرانسه مقرر می دارد : ” مادری که پس از زایمان نوزاد خود را بکشد به حبس از ۱۰ تا ۲۰ سال محکوم می شود ، چه مباشر در قتل باشد و چه شریک باشد . اما این تخفیف شامل مباشرین و شرکای غیر مادر نمی شود . “

و همینطور بخش (۱) قانون فرزند کشی انگلیس مصوب ۱۹۳۸ ، و در موردی که مادر طفل  خود  را برای سرپوش  نهادن  بر رابطه  نا مشروع  به  قتل  می رساند، ماده ۵۷۸  قانون جزای ایتالیا دامنه این تخفیف را نسبت به کلیه کسانی که از فضاحت این عمل ( رابطه نامشروع ) در معرض هتک حیث قرار می گیرند ، گسترش داده است ، یعنی این تخفیف شامل پدر هم می شود .

                                                                                                  

 

دررابطه با این موضوع نظرات و انتقادات و جبهه گیری های مختلفی صورت گرفته است که برخی از این نظرات را بیان می کنیم ؛ برخی از حقوقدانان معتقد ند که از نظر حقوقی ،   توجیهی برای معافیت پدر و مادر در صورت ارتکاب قتل فرزند وجود ندارد زیرا عناصر و ارکان قتل همانگونه که درمورد غیر پدریا مادرمحقق است درمورد پدرومادرنیز محقق است و اگر در موردی ثابت شود که پدر یا مادر از حالت روانی کاملی برخوردار نیستند حسب مورد و براساس شرایط  موجود باید تصمیم گرفته شود ، نه اینکه بصورت قاعده کلی ارتکاب قتل از سوی پدر و مادر را اماره عدم تعادل روحی ایشان بدانیم در این مورد تفاوتی هم میان پدر و مادر وجود ندارد .

برخی دیگربه حالت تفریط سعی در تسری دادن آن به مادر هم هستند و بیان می دارند  که تفسیر مضیق قانون به نفع متهم اقتضا می کند که مادر نیز از مجازات قتل فرزند معاف شود زیرا در مورد معافیت مادر اختلاف است و اعتقاد دارند که قصاص مادر را باید از مصادیق شبهه دانست و به حکم قاعده  دراء  مجازات قصاص را اعمال نکرد .

گاهی مدعیان روشنفکری ، وقتی به اصل قصاص می رسند ، آن را خلاف حیات انسانی می دانندو ادعا دارند که باید بصورت کلی برداشته شود ، اما وقتی به اصل قانون قصاص نشدن پدر می رسند شکایت از آن دارند که چرا پدر در قتل فرزندش قصاص نمی شود .

برخی نیز با ذکر دلایل فرزند کشی از جمله : بیماری روانی والدین ، نا مشروع بودن کودک وقتل کودک به جهت مخفی نگاه داشتن این رابطه ، درگیری های خانوادگی ، فقرو نگرانی از آینده فرزندان ، ناقص الخلقه بودن

 

 

کودک ، سوء ظن پدر نسبت به نامشروع بودن فرزند ، جنون های آنی بواسطه

فشارهای عصبی ، دلیل عمده دیگر فرزند کشی را بازدارنده نبودن قانون در این زمینه دانسته اند .

عده ای خواستار تغییر در ماده  قانون مجازات اسلامی  شده اند و تغییر آن را مستلزم اجماع نظر فقها دانسته اند و اینکه مقررات جزایی در اسلام وجود دارد که به اقتضائات زمان تدوین و احیاء خود بستگی دارد . این گونه قوانین درزمان یا مکان خاص ، اقتضاء ایجاد و تدوین داشته اند و برخی ازاین مقررات با اوضاع و احوال فعلی انطباق ندارد .  مبنای معافیت پدرازمجازات قصاص در روایت از امام صادق (ع) و در فقه چیست ؟

مبنای معافیت پدرازمجازات قصاص کاملا تعبدی است و دلایل عقلی حتی در رابطه با تایید این روایت استحکام چندانی ندارد . اوامر الهی بدلیل مصلحت و نواهی خداوند بدلیل مفاسدی که در موضوع وجود دارد آمده است . همچنین باید بدانیم که مصالح احکام با عقل بشری قابل کشف نیست، تا از آن طریق عقل حکم به وجوب و یا نهی از امری کند . به بیان دیگر قاعده ( کلما حکم به الشرع حکم به العقل و کلما حکم به العقل حکم به الشرع ) کلیت ندارد تا اگر عدم  قصاص پدر به قتل فرزند با عقل بشری سازگار نبود، آن را انکار کنیم . و هر آنچه که شرع به آن حکم می کند الزاما عقل به آن حکم نمی کند . پس جای عقل دراحکام اسلامی با توجه به اهمیتی که درشریعت اسلام به آن داده شده چیست ؟

عقل در تحلیل و پذیرش اصول دین کاملا مستقل است و کارایی دارد . یعنی پذیرش اصل واصول دین مبتنی بر پذیرش عقل است واگرعقل درپذیرش اصول دین مجاب نشد ، انسان می تواند از پذیرش دین سرباز زند .

 

 

با توجه به این سخن آیا به طریق اولی عدم مطابقت  برخی از احکام با عقل    می تواند باعث عدم پذیرش آن احکام شود ؟

نئوکلاسیک‌ها با این استدلال که با وجود آزادی اراده، فرد ممکن است در شرایط یا اوضاع و احوال خاصی با اراده ناقص یا مختل شده، مرتکب جرمی شود[۳]، اصلی را به رسمیت شناختند که بنتام- از بنیان­گذاران مکتب سودمندی اجتماعی- پیشتر، سنگ­بنای آن را نهاده بود[۴]. این اصل در نوشتارهای علوم جنایی فردی­کردن کیفر، نام گرفت. این اصل در پیوند با عقاید مکتب تحققی و مکاتب دفاع اجتماعی تکامل یافت و امروزه در متون کیفری قوانین کشورها، تجلی این اصل قابل مشاهده است. با این مقدمه وارد مباحث این فصل می‌شویم.

مبحث نخست: تعریف

گفتار نخست: تعریف حقوقی

برای شناخت و درک مشخصه‌ های هر چیز می‌توان به پدید آورنده­ی آن شیء مراجعه کرد و تعریفی دقیق از آن را به دست آورد. بنتام به عنوان اولین فردی که به این اصل اشاره کرده و به آن اعتقاد دارد در کتاب نظریه‌های کیفرهای خود می‌نویسد: «مقداری آزادی عمل به قضات داده شود و این نه به منظور تشدید مجازات، بلکه برای کاهش آن در مواردی است که گمان می‌رود یک فرد نسبت به فرد دیگر دارای خطر یا مسئولیت کمتری است»[۵] بنتام با تبیین نظریه­ خود، اوضاع و احوالی که کاهش مجازات را موجب می‌شود را عواملی از قبیل طبقه­ی اجتماعی، پیشینه، وضع تندرستی، وضع مالی، آموزشی، روابط خانوادگی و وضع جهانی می‌داند.[۶]

بنابراین برای رفع مشکلات اصلی قانونی بودن جرم و مجازات، از جمله انعطاف­ناپذیر بودن آن، اصل فردی کردن به قضات اجازه می‌دهد با توجه به شخصیت و ویژگی‌های مجرم برای وی مجازاتی متناسب بین حداقل و حداکثر مجازات پیش ­بینی شده در قانون، در نظر بگیرند. فردی­کردن مجازات را می‌توان این­گونه تعریف کرد: تقنین، اعمال و اجرای مجازات متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمی، روانی و اجتماعی فرد مجرم، همچنین با توجه به موقعیتی که فرد در آن مرتکب بزه گردیده است و مؤلفه‌هایی از این قبیل که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی و یا ویژگی‌های مجنی­علیه، از طرف مقنن پیش ­بینی­شده و از سوی قضات اعمال می‌گردد و امکان دارد حسب مورد منجر به تخفیف تشدید، تعلیق مجازات و … شود.

اولین قانونی که این اصل در آن تجلی پیدا کرد قانون جزای سال ۱۸۱۰ ایتالیا می‌باشد که به قاضی اختیار داد با توجه به خصوصیات و شرایط حال مجرم بین حداقل و حداکثر پیش ­بینی شده در قانون مجازاتی برای او انتخاب کند.[۷] بدین ترتیب این اصل وارد قانونگذاری‌های سایر کشورها نیز شده و از سوی قضات اعمال و از سوی دست­اندرکاران اجرایی، اجرا می‌شود و ضمانت اجرای کیفری، دیگر حقیقتی مطلق و ثابت نیست بلکه واقعیتی است که می‌تواند با تأثیر از شرایط درونی – ذهنی بزهکار یا اوضاع و احوال پیرامونی – محیطی او نسبی و متغیر باشد از این رو قانونگذار باید ضمن پیش ­بینی جهت‌ها، کیفیت‌ها و شرایطی که جرم ممکن است در جریان آنها رخ دهد به دادرس اختیار دهد تا کیفر را متناسب با این شرایط یا اوضاع و احوال تعیین کند.[۸]

گفتار دوم: تعریف فقهی

همانطور که میدانیم انواع مجازات­ها در قوانین موضوعه ایران ومنابع فقهی به چهار دسته کلی حدود ، دیات ، قصاص و تعزیرات تقسیم بندی شده ­اند. در خصوص مجازات­های مستوجب حد و قصاص و دیه با عنایت به ویژگی­های ثابت و غیر قابل تغییر و دخل و تصرف بودن مجازات­های مذکور اصل فردی کردن مجازات در مورد آن­ها جز در موارد بسیار جزئی جریان ندارد لذا موضوعات عمده این نوشتار به بررسی جریان اصل مذکور در مورد مجازات­های تعزیری اختصاص دارد .با توجه به اینکه طبیعت و خصوصیت مجازات تعزیری بر شامل بودن طیف وسیعی از مجازات­ها و انتخاب و اعمال مجازات متناسب با خصوصیات مجرم و مصلحت وی و اصلاح و تادیب مجرم استوار است ، لذا هماهنگی و هم­معنایی عمیقی مابین مفاهیم فردی کردن مجازات و تعزیر وجود دارد و در این قسمت سعی کرده­ایم به تعریف مختصری از تعزیر بپردازیم.

بند نخست: در لغت

تعزیر از ریشه­ عزر به معنای منع­کردن و بازداشتن و نیز سرزنش­کردن آمده است.[۹]

تعزیر در اصل به معنای جلوگیری و بازداشتن است ، لذا تأدیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود؛ چرا که باعث بازداشتن مجرم از تکرار جرم می شود.[۱۰]

در قرآن کریم تعزیر به معنای نصرت و یاری­نمودن آمده­است. آیه ۹ از سوره فتح « و تعزّروه و توقّروه » و آیه ی ۱۲ از سوره مائده « و آمنتم برسلی و عزّرتموهم » این معنا را تداعی می­ کند. برخی از فقها نیز تعزیر را به معنای فوق گرفته­اند و معتقدند معنای تأدیب از همان معنا سرچشمه می­گیرد، زیرا ادب کننده­(تعزیرگر) در مقام یاری نمودن بزهکار برآمده و وی را از آن­چه به زیان اوست دور می دارد.[۱۱] و این یاری­رساندن به دو گونه است یا زیان را از شخص دور می­ کند و یا وی را از زیان رساندن باز می­دارد.[۱۲]

 

بند دوم: در اصطلاح

تعاریف متعددی از سوی فقها برای واژه­ی تعزیر بیان شده­است. صاحب ریاض این­گونه تعریف نموده که « و اذا لم تقدّر سّمی تعزیراً ، و هو لغه التأدیب[۱۳]» اگر مجازات معین نشد تعزیر است که معنای لغوی آن تأدیب است. صاحب شرایع نیز این تعریف را ارائه کرده است «کل ما له عقوبه مقدره سمّی حداً و ما لیس کذلک سمّی تعزیراً[۱۴] » هر آن­چه که مجازات معینی داشت، نامش حدّ است و آن­چه که به این صورت نباشد تعزیر نام دارد.

شهید ثانی در تعریف تعزیر می­نویسد «والتعزیر لغهً التأدیب و شرعاً عقوبهُ او اهانهُ لاتقدیر لها بأصل الشرع غالباَ[۱۵]» معنای لغوی تعزیر تأدیب است و معنای شرعی آن مجازات یا نکوهشی است که از طرف شرع تعیین نشده­است.

با توجه به مراتب فوق نتیجه می­گیریم که تعزیر همان رأفت و شفقت را در­بردارد و مقصود از آن رحمت است و هرگز به معنای تعذیب نیست. از این نظر، عقوبت های اسلامی(تعزیرات) که منظور از آن­ها پاک شدن جامعه از آلودگی­هاست، از نقطه­ی رحمت الهی سرچشمه می گیرد.[۱۶] بنابراین هدف از تعزیر پاک شدن گناهکار از آلودگی به گناه و بازداشتن وی از آلوده­شدن مجدد به گناه در اثر پاک شدن و اصلاح و تنبه است و این دقیقاً همان هدف اصل فردی بودن مجازات است، که در حقوق عرفی به دنبال آنیم.

 

 

مبحث دوم: مفاهیم مشابه

در این مبحث به بررسی مفاهیمی خواهیم پرداخت که در نگاه اول ممکن است با مفهوم اصل فردی­کردن مجازات در تعارض و یا هم معنا باشند؛ ولی پس از تحلیل مبانی هر یک از مفاهیم، درمی­یابیم که نه تنها این اصول با همدیگر تعارضی ندارند بلکه در مواردی تکمیل­کننده­ همدیگر نیز می‌باشند.

گفتار نخست: اصل شخصی بودن مجازات­ها

قبل از برقراری نظام‌های جدید مسئولیت مجرمین عملاً اعضای خانواده و بستگان آنان را نیز دربرمی­گرفت. وقتی شخص مرتکب جرمی خطرناک می‌شد- مخصوصاً وقتی اقدامی علیه جان سلطان یا امنیت کشور به عمل می‌آورد- نه تنها خود او را به سختی مجازات می‌کردند، بلکه اعضاء خانواده یا سایر اقوام نزدیک او را هم زندانی می‌نمودند و شکنجه می‌دادند تا اطلاعات لازم را درباره فعالیت‌ها و مقاصد شخص مجرم بدست آورند[۱۷]. گاهی نیز نه به خاطر کسب اطلاعات بلکه صرفاً به علت حس انتقام جویی، همه ی اعضای خانواده را به علت جرمی که یک نفر مرتکب شده بود، مجازات می‌کردند[۱۸]. مدتهای مدیدی مسئولیت جزایی جنبه ی جمعی و اشتراکی داشت، تا اینکه به همراه انقلاب فرانسه، اصل شخصی­بودن مجازات­ها پذیرفته شد و در مواد قانون اساسی و قوانین عادی منعکس شد و آن بدین معناست که عدل و انصاف اقتضا می‌کند که مجازات منحصراً دامنگیر شخص مجرم شود و به نزدیکان و بستگان او سرایت نکند[۱۹]. هر چند اصل شخصی بودن مجازاتها در حقوق کشورها پذیرفته شده است ولی مسلم است که محکومیت مجرم و تحمل مجازات از طرف او نسبت به اعضای خانواده او اثرات مادی و معنوی ناگواری دارد از جمله آنها مجازاتهای سالب آزادی نسبت به متکفل یک خانواده می‌باشد که زیانها و کمبودهای مالی برای همسر و فرزندان او را به دنبال دارد.

حال با بررسی اجمالی پیشینه و تعریف اصل شخصی­بودن مجازات، به مقایسه آن با اصل فردی­کردن مجازات می­پردازیم. همانگونه که در صفحات پیشین ذکر شد، فردی­کردن مجازات به معنای اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمانی و روانی و اجتماعی فرد مجرم می‌باشد و این مجازات را که متناسب با جرم و مجرم می‌باشد، بر خود مرتکب بزه اعمال و اجرا می‌کنیم، نه فرد دیگر اعم از اعضای خانواده یا … . بدین معنا این دو اصل تعارض و تشابهی با همدیگر ندارند و هر کدام در حیطه­ی تعریفی خود قابل اعمال است. به بیان دیگر می‌توان گفت، اصل فردی­کردن در روند و سیر تکاملی اندیشه‌های کیفری بعد از بوجود آمدن اصل شخص بودن مجازات، پدید آمده است.

قابل ذکر است که بررسی اصول یاد شده از دریچه­ی حقوق عرفی صورت گرفته است و در مکتب متعالی اسلام این اصول از هزار و چهارصد سال پیش در متون دینی قابل مشاهده است که در ادامه به تفصیل در مورد آن بحث خواهد شد.

گفتار دوم: اصل قانونی بودن مجازات­ها

اصل قانونی­بودن همان­قدر که در تعیین نوع جرم کاربرد دارد در تعیین نوع و میزان مجازات نیز معتبر است. هر کس علاوه بر اینکه باید بداند چه افعالی جرم است، باید از عواقب این افعال نیز آگاه باشد. علم به چندی و چونی مجازات شخص را به قبح و شدت کاری که در نظر دارد و از آن غافل است، آگاه می‌کند[۲۰].

قابل ذکر است که لازمه­ی آزادی‌های فردی و اجتماعی و جلوگیری از استبداد و خودکامگی قضاوت و ضرورت رعایت احترام به شخصیت انسانی ابنای بشر، رعایت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است. بنابراین لازمه­ی اجرای عدالت این است که هیچ فعل یا ترک فعلی جرم نباشد، مگر آنکه از قبل قانون آن را قابل مجازات داشته باشد[۲۱]. اصل قانونی بودن مجازات­ها همزمان برای مقنن، قاضی و مجری حکم، تکالیفی ایجاد می‌کند. بدین معنا که مطابق ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۰، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم، مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی­توان به عنوان جرم به موجب قانون متأخر مجازات نمود. و همچنین به موجب اصل سی و ششم قانون اساسی حکم به مجازات باید از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. مجریان حکم نیز اگر محکومی را سخت تر از مجازاتی که مورد حکم است مجازات کنند که مورد حکم نبوده، خود به موجب مجازات مقرر در قانون (ماده ۵۷۹ قانون تعزیرات) محکوم خواهندشد[۲۲]. ملاحظه می‌کنیم که اصل قانونی بودن مجازات­ها در تمامی مراحل عدالت کیفری ساری و جاری است. حال با توضیح مختصری که در مورد این اصل شد، به بیان وجوه تمایز و تفاوت­های این اصل با اصل فردی­کردن مجازات می‌پردازیم.

برخی از حقوقدانان قائل به این هستند که در مواردی اصل قانونی­بودن مجازات­ها تعدیل یافته و هدف فردی­کردن مجازات­ها تا حدی تأمین شده است. آنان این نکته را نیز متذکر می‌شوند که فردی­کردن مجازات معمولاً شامل حال «طبقه» یا «طبقاتی» از مجرمین می‌شود و در مواردی هم که قاضی با توجه به اختیارات خود می‌کوشد تا مجازات را با حالات و نیازهای مجرم متناسب سازد، اختیار و توانایی او در تأمین این هدف، محدود به حدود و مواردی است که در قانون معین شده است[۲۳] و در حقیقت این عده از حقوقدانان اصل قانونی بودن مجازات­ها را تعدیل یافته توسط اصل فردی­کردن مجازات، می‌دانند.

عده­ی دیگری از حقوقدانان نظر دیگری دارند، تعیین مجازات برای یک عمل مجرمانه، به صورت بازه­ای که شامل حداقل و حداکثر می‌باشد، خود تأمین­کننده­ اصل قانونی­بودن مجازات می‌باشد، و تعیین مجازات متناسب با شخصیت و ویژگی‌های جسمانی و روانی و اجتماعی متهم، در بازه­ی حداقلی و حداکثری تعیین شده توسط قانون، منافاتی با اصل قانونی بودن جرم و مجازات ندارد. و به بیان این عده، از آنجا که این امر از سوی قانونگذار انجام می‌شود، فردی­کردن کیفر با قانون­مندی جرم­انگاری و کیفرگذاری منافاتی نخواهد داشت[۲۴]. به نظر می‌رسد، با توجه به تعریفی که از اصل قانونی بودن ارائه شده و با عنایت به محوریت قانون در این امر، نظر گروه دوم، نزدیک به صواب باشد، همانگونه که کنگره­ی بین المللی حقوق جزا[۲۵]، در بحث اختیارات قاضی در تعیین مجازات، تفویض اختیارات گسترده به قضات برای اجرای سیاست، فردی­کردن مجازات­ها را ضروری دانسته است. از مهم­ترین تصمیمات اتخاذ شده در کنگره­ی هفتم و هشتم در سالهای ۱۹۵۷ و ۱۹۶۱ آن است که اختیارات قاضی منافاتی با اصل قانونی­بودن جرایم و مجازات­ها ندارد، اختیارات تفویضی به قاضی باید در چارچوب قانون باشد. قانونگذار باید مجازات­ها و اقدامات تأمینی را مشخص کند، قاضی در اجرای اختیارات خود باید به قانون و قواعد حقوقی توجه نماید، هنگام تعیین مجازات­ها و اقدامات تأمینی باید به شخصیت مجرم توجه داشت، قاضی باید دو تصمیم جداگانه بگیرد، یکی برای اصل محکومیت و دیگری برای تعیین مجازات[۲۶].

[۱]- صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، چاپ هفتم،کتابخانه گنج دانش، تهران، ۱۳۷۶، ص ۱۳۷٫

[۲]- راب وایت، فیونا هینر، جرم و جرم شناسی، ترجمه علی سلیمی، چاپ سوم،پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، تهران، ۱۳۸۶، ص ۹۵٫

[۳]- ژان پرادل، تاریخ اندیشه‌های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی ابرند آبادی، چاپ اول، انتشارات سمت، تهران، ۱۳۸۱، ص ۷۲٫

[۴]- رایجیان اصلی، مهرداد ،لایحه قانون مجازات اسلامی در پرتو اصول بنیادی حقوق کیفری، فصلنامه حقوق و مصلحت، شماره ۲ ، بهار ۱۳۸۸، ص ۶۱٫

[۵]- ژان پرادل، تاریخ اندیشه‌های کیفری، همان، ص ۶۴ ، به نقل از جرمی بنتام، نظریه­ کیفرها، ص ۸۳٫

[۶]- همان، ص ۶۴٫

[۷]- صانعی، پرویز ، حقوق جزای عمومی ،همان ، ص ۱۳۸٫

[۸]- رایجیان اصلی، مهرداد ،لایحه قانون مجازات اسلامی در پرتو اصول بنیادی حقوق کیفری ،همان ، ص ۶۱٫

[۹] -زبیدی در تاج العروس تعزیر را به معنای دوم یعنی ملامت و سرزنش آورده است. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه ،بخش جزایی، چاپ یازدهم، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، ۱۳۸۸، ص۱۹۶٫

-[۱۰] ابن اثیر، مبارک بن ابی الکرم، نهایه فی غریب الحدیث، جلد سوم، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی تا، ص۲۲۸٫

[۱۱] -راغب اصفهانی، المفردات فی غریب القرآن، با تحقیق محمد سید گیلانی، دارالمعرفه، بیروت، بی تا، ص۳۴۵٫

[۱۲] -قبله ای خویی، قواعد فقه ۲ بخش جزا، چاپ دوم، انتشارات سمت، تهران، ۱۳۹۰، ص۱۰۱٫

[۱۳] -طباطبایی، علی بن محمد، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، جلد دوم، مؤسسه­ی آل البیت، قم، ۱۴۰۴ هـ.ق، ص۴۵۹٫

[۱۴] -حلّی، جعفر بن حسن(محقق اول)، شرایع الاسلام فی الحلال و الحرام، یک جلدی، چاپ بیروت، چاپ سنگی، ص۳۴۴٫

[۱۵] -جبعی عاملی، زین الدین بن علی(شهید ثانی) مسالک الافهام، جلد دوم، چاپ افست، ص۴۲۳٫

-[۱۶] محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، بخش جزایی،همان، ص۱۹۸٫

[۱۷]- صانعی، پرویز ،حقوق جزای عمومی ، همان ،  ص ۱۴۳

[۱۸]- اصولاً از ویژگی‌های دوره انتقام خصوصی یا دادگستری خانوادگی، جمعی بودن مسئولیت و بی‌عدالتی در مجازات می‌باشد. رضا نوربها، زمینه­ حقوق جزای عمومی، همان ، ص ۶۷

[۱۹]- علی‌آبادی، عبدالحسین ، حقوق جنایی، جلد دوم، چاپ دوم، انتشارات فردوسی، تهران، ۸۵، ص ۱۲

[۲۰]- اردبیلی، محمدعلی ، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، چاپ نوزدهم،  نشر میزان، تهران، زمستان ۸۷ ، ص ۱۴۳

[۲۱]- باهری، محمد ، نگرش بر حقوق جزای عمومی، مقارنه و تطبیق رضا شکری، چاپ دوم، انتشارات مجد ، تهران، ۱۳۸۴، ص ۳۹۴

[۲۲]- ماده ۵۷۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۰ : چنانچه هر یک از مأمورین دولتی محکومی را سخت‌تر از مجازاتی که مورد حکم است مجازات کند یا مجازاتی کند که مورد حکم نبوده‌است به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه این عمل به دستور فرد دیگری انجام شود فقط آمر به مجازات مذکور محکوم‌می‌شود و چنانچه این عمل موجب قصاص یا دیه باشد مباشر به مجازات آن نیز محکوم می‌گردد و اگر اقدام مزبور متضمن جرم دیگری نیز باشد‌مجازات همان جرم حسب مورد نسبت به مباشر یا آمر اجرا خواهد شد.

همانگونه که اشاره شد، اصل تساوی مجازات­ها فقط یک تساوی حقوقی و اعتباری است و تأمین تساوی واقعی در مجازاتها ممکن نیست. تحمیل مجازات ظاهراً متساوی نسبت به دو مجرم مختلف الزاماً باعث سختی و مشقت متساوی برای آن دو نخواهد بود. زیرا تأثیر واقعی مجازات در مجرم به معیارهای مذکور بستگی دارد[۳]. برای مثال مجازات زندان برای شخصی که از آبرو و حیثیت اجتماعی برخوردار است و زندگی مرفهی دارد فوق العاده دردناک و سخت خواهد بود، در حالی که برای شخصی که فاقد خانه وزندگی و وسایل تأمین معاش است، محیط زندان یک محیط آرمانی خواهد بود.

به نظر برخی از حقوقدانان، دامنه­ی اصل تساوی مجازات­ها، به علت رعایت اصل فردی­کردن مجازات در عمل محدود می‌شود[۴]. با این توضیح که قانونگذار برای متناسب کردن مجازات با خصوصیات و نیازهای مجرم اختیارات وسیعی به قاضی داده است. از دو مجرمی که مرتکب جرم مشابه می‌شوند یکی ممکن است به حداقل و دیگری به حداکثر مجازات محکوم شود در مورد یکی ممکن است قاضی قائل به وجود کیفیات مخففه شود و در دیگری این کیفیات را محقق نداند. باید توجه داشت که در این موارد ظاهراً تخلفی از اصل تساوی مجازاتها صورت نمی­گیرد، زیرا بنا به فرض این افراد، به خاطر دارا بودن قصد مجرمانه متفاوت و یا شرایط نیازهای متفاوت مشمول واکنش‌های متفاوت نظام جزایی جامعه و فرآیند عدالت کیفری قرار می‌گیرند که در نتیجه به فردی کردن مجازات منتهی می‌شود.

گفتار چهارم: قراردادی کردن مجازات

اخیراً قوانینی در فرانسه به تصویب رسیده ­اند که اراده قانونگذار فرانسه در باب اعطای نقش به رضایت در قلمرو کیفری را نشان می‌دهد، به طوری که مجرم بتواند هم مجازاتی که علیه او صادر شده را با طیب خاطر بپذیرد و هم داوطلبانه در فرآیند جبران خسارت وارده به بزهدیده شرکت کند. رضایت بزهکار در وهله­ی اول برای تعیین جایگزین‌های تعقیب مدنظر قرار گرفت و به تدریج با پذیرش عدالت توافقی در کلیه ی مراحل رسیدگی متداول شد[۵].

توافق هم در مرحله‌ی صدور حکم و هم اجرای آن مطرح است، محکوم­علیه می‌تواند پیشنهاد کار عام­المنفعه را به عنوان یک کیفر جایگزین حبس بپذیرد. تعلیق مراقبتی همواره با شرایطی که دادگاه تعیین می‌کند. راهکار دیگری برای اجتناب از زندانی شدن است، مشروط به اینکه محکوم علیه بپذیرد دستورها و تکالیف تعیین شده را انجام دهد.

این توافق با ایجاب و پیشنهاد از سوی نماینده دولت و قبول از سوی مجرم است، بدین­سان، تلاقی اراده‌ها موجب الزامات متقابل برای دولت و بزهکار می‌شود[۶].

قراردادی کردن حقوق کیفری دو چهره دارد، بعضی در نگاه اول تفویض صلاحیت از جانب یک طرف به قاضی را می‌بینند که یک عدالت فوق العاده و بیش از اندازه را محقق می‌بخشد، این وضعیت کنار گذاشتن ارادی اختیار خود در مورد یک امر قابل محاکمه است این تفویض با این عنوان همچون جلوه ناکارآمدی یک عدالت است که به خوبی نمی­تواند نقش خود را ایفا کند ولی چهره دوم در جنبه­ی قراردادی کردن، در راه حل عدم مجازات مرتکبان جنحه‌های کوچک و صدور قرار منع پیگرد یا بایگانی شدن پرونده، خلاصه می‌شود، این چهره به عنوان پاسخ عدالت به جرم است که تنها ضمانت اجرای تعیین شده از ناحیه قاضی است. این راه­حل مسئول کردن دانستن مجرم در قبال قربانی جرم است. تدابیر یا اقدامات پیشنهادی معمولاً چه در جایگزین‌های تعقیب و چه در جایگزین‌های حبس، متمایل به جبران خسارت است[۷].

با توضیح مختصری که در مورد قراردادی کردن حقوق کیفری داده شد به مقایسه ی آن با اصل فردی­کردن مجازات می‌پردازیم. اصل فردی­کردن از جهات گوناگونی با قراردادی کردن حقوق کیفری، متفاوت می‌باشد. در قراردادی کردن سخن از ایجاب و قبول است مانند یک قرارداد مالی که دولت در این تأسیس، ایجاب کننده می‌باشد و مجرم و محکوم­علیه می‌تواند آن ایجاب را قبول کند. درحالی که در فردی­کردن مجازات، قرارداد و طرفینی، وجود ندارند و اراده­ی مجرم در تعیین نوع و میزان مجازات یا جایگزین‌های مجازات، موثر نمی­باشد، بلکه این دادرسی و قاضی است که با توجه به خصوصیات جسمانی و روانی و اجتماعی مجرم و سایر فاکتورهای موثر، خود اقدام به انتخاب نوع و میزان مجازات می‌کند. تفاوت دیگر اینکه، قراردادی کردن در مورد جرایم کوچک و جنحه­ای کاربرد دارد و در مورد جنایات، جرایم بزرگ، نمی­توان از این شیوه استفاده کرد و کنارگذاشتن ارادی اختیار خود در این موارد، جلوه­ای از ناکارآمدی یک سیستم عدالت کیفری است. درحالی که فردی­کردن مجازات محدودیت مذکور را نداشته و در مورد همه­ی جرایم، کاربرد دارد و دادرسی با توجه به ویژگی‌های فرد، مجازات تعیین می‌کند.

جهت گیری قراردادی کردن حقوق کیفری، بیشتر بر روی عدالت ترمیمی و جبران خسارت زیاندیده، جریان دارد و جنبه‌های اصلاحی مجرم از اهداف اولیه به شمار نمی­رود، چه بسا انتخابی که مجرم به عنوان نوع و میزان محکومیت خود می‌کند، از لحاظ اصلاحی هیچ­گونه تأثیری نداشته باشد، ولی در اصل فردی­کردن مجازات، تنبه و اصلاح مجرم از اهداف مهم می‌باشد که قاضی با توجه به شخصیت و ویژگی‌های مجرم، مجازاتی را انتخاب می‌کند که موجب اصلاح و بازدارندگی مجرم شود.

به عنوان نقطه­ی افتراق و تفاوت پایانی این دو نهاد می‌توان گفت، در قراردادی کردن حقوق کیفری، آنچه مورد ایجاب و قبول واقع می‌شود، بیشتر جایگزینی‌های مجازات است تا خود مجازات ولی در فردی­کردن مجازات، دادرسی ممکن است، نوع محکومیتی را که برای مجرم در نظر می‌گیرد از نوع مجازات و یا جایگزین‌های آن. به عنوان مثال در قراردادی کردن از جایگزین‌های حبس مانند کار عام المنفعه و برنامه اجتماعی – قضایی توأم با دستور مراقبت استفاده می‌شود[۸].

 

فردی­کردن مجازات به سه صورت تقنینی، قضایی و اجرایی، تحقق پیدا می‌کند که به یقین تحقق این اصل به مفهوم برقراری یا حفظ اصل تناسب بین جرم و متناسب کردن پاسخ به جرم ارتکابی[۹] در گرو تعامل سازنده­ای قوای مقننه و قضاییه و اتخاذ تدابیر شایسته در سه مرحله­ی قانونگذاری دادرسی و اجرای حکم است. در ذیل به تعریف و توضیح این مراحل می‌پردازیم.

 

مبحث سوم: انواع فردی­کردن مجازات

گفتار نخست: فردی­کردن تقنینی مجازات

در این نوع و مرحله از فردی­کردن، قانونگذار با پیش ­بینی حداقل و حداکثر و یا صرفاً حداکثر مجازات، امکان انتخاب مجازاتی متناسب با وضعیت جرم و مجرم فراهم می‌سازد و نیز معیارها و ملاک‌هایی را پیش ­بینی می‌کند که قاضی با در نظر داشتن آنها مجازاتی متناسب با جرم و مجرم تعیین کند. برای مثال قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ در ماده ۱۸، دادگاه را در صدور حکم تعزیری، ملزم به توجه به نکات زیر کرده است:

۱_ انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم،

۲_ شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیان‌بار آن،

۳_ اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم،

۴_ سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی.

دادگاه به موجب قانون، دارای اختیاراتی مانند اعمال مجازات در بازه­ی حداقل و حداکثر، تخفیف مجازات و معافیت از آن، تعویق صدور حکم، نظام نیمه­آزادی ، نظارت تحت سامانه‌های (سیستم‌های) الکترونیکی، تعلیق اجرای مجازات، اعطای آزادی مشروط ، اعمال مجازات­های جایگزین حبس از قبیل دوره مراقبت، خدمات عمومی‌رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی ، تشدید مجازات، اعمال مجازات­های تکمیلی و تبعی می‌­باشد. این مرحله از اصل فردی­کردن مجازات که در قالب متون قانونی به منصه­ی ظهور می‌رسد، فردی­کردن تقینینی مجازات می‌گویند. از نمونه‌های عینی این اصل می‌توان به ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۰، مواد ۴۵ و ۴۶ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲، قانون تعلیق مجازات سال ۱۳۴۶ اشاره کرد.

 

گفتار دوم: فردی­کردن قضایی مجازات

در ادامه­ی تجلی این اصل در متون قانونی، نوبت به مرحله­ی دادرسی و قضاوت برمبنای متون قانونی می‌رسد که در آن به قضات اجازه داده می‌شود با توجه به شرایط و اوضاع و احوال جرم و مجرم و ملاک‌های دیگر مقرر در قانون، مجازات متناسبی برای فرد تعیین کند[۱۰]. البته از آنجا که این امر از سوی قانونگذار انجام می‌شود، فردی­کردن قضایی کیفر با قانون­مندی جرم­انگاری و کیفرگذاری منافاتی نخواهد داشت[۱۱]. این موضوع در لایحه­ی قانون مجازات اسلامی نیز پیش ­بینی شده بود که متأسفانه در اصلاحات بعدی حذف شد. ماده ۵-۱۱۴ لایحه مقرر می‌داشت: « قانونی بودن مجازات منافاتی با فردی­کردن قضایی مجازات در مجازاتهای تعزیری و بازدارنده به ترتیبی که در قانون مقرر می‌شود ندارد.»

در مبحث آسیب­شناسی اعطای اختیارات به قضات این موضوع مطرح است که این روش از مجازات، تبعیض و خودرأیی در مقام تعیین مجازات را در پی دارد[۱۲]. برای پرهیز از این مشکل چاره­ای جز تربیت و پرورش دست اندرکاران نظام عدالت کیفری و ارائه­ الگوهای هدایت­گر از سوی مراجع قضایی وجود ندارد. به عبارت دیگر نیاز به انعطاف­پذیری در تشخیص مجازات امری انکارناپذیر است ولی این تشخیص باید سازماندهی گردد و به روش اصولی اعمال گردد[۱۳]. به نظر می‌رسد گذراندن دوره‌های جرم­شناسی و روان­شناسی و جامعه­شناسی­جنایی برای قضات و همچنین ارائه راهکارهای تفصیلی از سوی قانونگذار و استفاده از قضات مجرب برای تعیین مجازات متناسب با جرم و مجرم و بهره­ گیری از نظرات متخصصین علوم مذکور از جمله راه­هایی باشد که بتواند از پیش­آمد آفت مذکور جلوگیری نماید.

گفتار سوم: فردی­کردن اجرایی مجازات

این مرحله از فردی­کردن بعد از صدور حکم محکومیت برای مجرم آغاز می‌گردد و در صورت اقتضا و دارا بودن شرایط از مزایای نهادهایی چون تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط برخوردار خواهد شد[۱۴]. و بدین ترتیب تحقق اصل فردی­کردن مجازات بیش از هر چیز در گرو تدبیر و درایت قانونگذار و قاضی است. و از این طریق است که می‌توان به اهدافی که از مجازات انتظار داریم دست پیدا کنیم. اگر حمایت منافع اجتماعی را مقصد مجازات بدانیم باید آن را مقصد نهایی تلقی کنیم، زیرا برای رسیدن به این هدف باید وسائلی را قبلاً اختیار نمود. این وسایل عبارتند از: ترهیب عمومی- اصلاح مجرم- طرد مجرمین غیرقابل اصلاح. بنابراین باید گفت که منظورهای سه گانه­ی فوق مقصد آنی مجازات می‌باشند که بالنتیجه ما را به مقصد نهایی حمایت جامعه نمی­رساند[۱۵]. و مجازاتی توانایی اصلاح مجرمین را دارد که با توجه به ویژگی‌های شخصیتی و روحی و روانی و جسمانی و سایر فاکتورهای مؤثر، تعیین شده باشد. در غیر این­­صورت موجب می‌شود به اهداف عالیه­ای که منظور نظر است، دست یافته نشود.

علاوه بر اختیارات مقامات قضایی در فردی­کردن مجازات در مرحله­ی اجرا که شامل آزادی مشروط و … می‌باشد، شکل دیگری از تجلی این اصل در عفوها و تخفیف‌های خاص هویدا می‌شود. عفوهایی که با در نظر گرفتن خصوصیات شخص محکوم اعطا می‌شوند و نه مجرد جرم ارتکابی[۱۶]. ماده ۹۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ به عفو خاص توسط مقام رهبری اشاره دارد.

[۱]- صانعی، پرویز ،حقوق جزای عمومی ، همان ، ص ۱۴۱

[۲]- باهری، محمد ، نگرش بر حقوق جزای عمومی، مقارنه و تطبیق رضا شکری، همان ، ص ۳۹۶

[۳]- صانعی، پرویز ،حقوق جزای عمومی ، همان ، ص ۱۴۱

[۴]- همان، ص ۱۴۲

[۵]- فرانسوازآلت مئس، قراردادی کردن حقوق کیفری، افسانه یا واقعیت، ترجمه رضا فرج اللهی، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۵۴، بهار ۸۵ ، ص ۱۶۵

[۶]- همان، ص ۱۶۹

[۷]- همان، ص ۱۸۷

[۸]- ماده ۵۵-۱۳۲ قانون مجازات عمومی فرانسه برای کار عام المنفعه، ماده ۴-۷۶۳ قانون آیین دادرسی کیفری و ۳۶۰۴-۱۳۱ قانون مجازات عمومی برای برنامه اجتماعی قضایی با دستور مراقبت.

[۹]- نجفی ابرندآبادی، علی حسین، مباحثی در علوم جنایی، تقریرات درس جرم شناسی، دوره کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق (ع)، نیمسال دوم ۸۳-۱۳۸۲، ص ۱۵۳۰٫

[۱۰]- سالاری، محمد، بررسی حقوق ایران از منظر اصول بنیادین حقوق کیفری، فصلنامه حقوق و مصلحت، شماره ۴، پاییز ۸۸، ص ۷۴٫

[۱۱]- رایجیان اصلی، مهرداد ، لایحه قانون مجازات اسلامی در پرتو اصول بنیادی حقوق کیفری ، همان ، ص ۶۱

[۱۲]- یزدیان جعفری، جعفر ، اصل فردی کردن مجازاتها تبعیضی فاحش یا عدالتی عادلانه‌تر؟، فصلنامه فقه و حقوق، سال سوم شماره ۱۱، زمستان ۸۵ ، ص ۲۰٫

[۱۳]- همان، ص ۲۰

[۱۴]- آماده، غلامحسین ، اختیارات قضایی در تعیین مجازات، چاپ اول ، نشر دادگستر، تهران، زمستان ۸۹ ، ص ۱۷