همان گونه که در مطالب بعدی خواهیم دید، اکثر کشورها و نظام‌های حقوقی، وجود پاره‌ای صلاحیت‌های علمی را در قاضی شرط می‌دانند، لکن به نظر می‌رسد که در بحث از ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی چند نکته حائز اهمیت است و می‌تواند در مطالعات بعدی و ارائه‌ی راهکارهای عملی مؤثر و مفید واقع شود.

 

نکته نخست اینکه استانداردهای علمی لازم برای احراز منصب دادستان تابعی از دیدگاه حاکم راجع به نقش قاضی دادستانی در تصمیم‌سازی قضایی در پیگیری و یا عدم پیگیری جرایم اقتصادی به خصوص جرایم اقتصادی قدرت های جامعه است. برای نمونه در نظام های حقوقی کامن‌لا، فقط قدرت استنباط دادستان از قانون، معیار ارزیابی قضات دادستانی قرار نمی‌گیرد و آگاهی قاضی نسبت به علوم اجتماعی (عوامل مؤثر در زندگی اجتماعی و نظم جامعه و عدالت و انصاف) نیز مد نظر قرار می‌گیرد.

 

 

 

اما در کشورهایی که حقوق مدون دارند، ماهیت قوانین و نظام حقوقی و فلسفه حقوق زمینه احساس مستقیم و الهام قاضی را تا حد زیادی محدود می‌سازد. در این نظام بیش از هر چیز به منطق حقوقی توجه کرده و آرای محاکم را کاملاً با منطقی حقوقی آراسته می‌کنند تا در چارچوب تعلیم و تربیت مبتنی بر منطق حقوقی، کاملاً صحیح به نظر آیند، هر چند ممکن است از دیدگاه اکثر افراد جامعه، غیر عادلانه یا عجیب جلوه کنند. خلاصه اینکه در چنین کشورهایی، در احراز شرایط قضات بیشتر بر شیوه‌های تفسیری یا منطق تفسیری تأکید می‌شود و معلومات قضات را از این حیث می‌سنجند.

 

لکن به نظر ما، با عنایت به تحلیلی که از ماهیت حقوق ارائه کردیم، به نظر می رسد که در کشورهای حقوق نوشته نیز لازم است که قضات دادستانی، مناسبات اجتماعی، اقتصادی و مذهبی را به خوبی دریابند تا از این رهگذر چهره زیبا و دلربای عدالت و حقیقت را در میان آراستگی‌های کاذب زیاده‌خواهان و زرداران و زورمندان به خوبی بشناسند. برای تحقق این مهم مناسب است که در گزینش قضات به خصوص قضات دادستانی، سطح علمی و تجربی داوطلبان قضاوت را در این گونه مسائل نیز ارزیابی و بررسی کنند.

 

نظام اسلامی از این جهت بر نظر فوق مهر تأیید نهاده است که بر اساس مطالب پیش گفته هزینه کرد قدرت در نظام اسلامی، به منظور اقامه حق و دفع باطل و برپایی عدالت صورت می‌گیرد و شناخت حق از عهده ناآگاهان نسبت به مقتضیات زمان و مکان (علوم اجتماعی ،اقتصادی و …) بر نمی‌آید. [۳]

 

نکته دیگری که در تعیین معیارهای علمی قابل توجه است، جایگاه نظام آموزش حقوقی و وضعیت دانشکده‌های حقوق و حوزه علمیه است . بی تردید سطح علمی دانشکده های حقوق و شیوه‌های آموزش و نوع نگاهی که در این مراکز علمی نسبت به نقش حقوق و قانون در جامعه به دانشجویان می‌آموزند، در تعیین معیارهای علمی جایگاه محوری و تعیین کننده دارد.  امروزه در کشورهای مختلف جهان حقوق و قانون را یک امر متحول می‌دانند که بی‌وقفه و به سرعت متحول می شود و استادان و دانشجویان و فارغ‌التحصیلان نیازمندند که به طور دائم معلومات و رویکردهای خود را متحول و هماهنگ سازند[۴] . با وجود این متأسفانه در کشور ما، با وجود اهمیتی که آموزش ها و تحقیقات حقوقی دارد، به ویژه نظام حقوقی موافق با موازین اسلامی با بی‌مهری مواجه شده و یک حرکت منسجم و متداوم در این حوزه دیده نمی‌شود. به نظر می رسد که در بیشتر مبتنی بر اصول فقه است ، سایر منطق های تفسیری را نیز جدی تر مطالعه کنند و در این راه از تجربیات کشورهای دیگر و روش های منعکس شده در بطون آثار مکتوب فقها برای استخراج روش های تفسیری شایسته و صورت بندی یک منطق حقوقی منسجم و همگام با نیازهای روز استفاده کنند .  همچنین لازم است که جایگاه نظام حقوقی بر اساس مطالعات میان‌رشته‌ای در بین سایر علوم اجتماعی مشخص و تبیین گردد تا حقوقدانان چه در مقام پیشنهاد و اصلاح قوانین و چه در مقام تفسیر قوانین موجود بر اساس معیارهای علمی روابط اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی را بهتر بشناسند تا به این ترتیب، راه برای وضع و اجرای قوانین بر اساس نیازهای اجتماعی و مصالح عمومی گشوده شود.

 

حضرت امام نیز در موارد متعددی نقص مزبور و لزوم تلاش در این زمینه را گوشزد کرده‌اند:« در فکر این مسائل حوزه‌ها نبودند، یعنی حوزه‌ها دنبال همان احکامی بودند که رایج بین خودشان هست و محل ابتلای مردم است. مسئله دولتی در پیش نبوده که راجع به آن فکری بکنند. تازه این کار واقع شده است و حوزه‌ها هم دنبالش هستند که افراد تربیت کنند و من هم سفارش زیاد کرده‌ام و باز هم می‌کنم. لکن این مسئله البته مشکل است»[۵]  « حوزه‌های علمیه که باید قاضی جامع‌الشرایط تحویل دهند، از همه‌ امور به ویژه قضاوت به طور مأیوسانه بر کنار بودند، همت علمای اعلام و فقهای بزرگ مصروف به کتب عبادی فقه و بعضی کتب معاملات گردید و از تحویل صدها قاضی، قاضی جامع‌الشرایط عاجز بودند. ناچار برای کوتاه کردن دست قضات بی‌اعتنا به احکام  اسلام و احیاناً ضد اسلام از اعراض و نفوس ملت و معطل نماندن قضاوت که موجب هرج و مرج و هجوم به اعراض و اموال می‌گردید، عده ای از فضلای متدین که مسائل قضا را ول تقلیداً می‌دانستند، مجاز در امر قضاوت شدند و از حوزه‌ها خواسته شد که در تربیت قضات، عنایت بیشتری کنند که این امر مهم و حیاتی بر وجه شایسته، ولو در درازمدت، تحقق یابد و با جدیت شورای محترم قضایی تاکنون پیشرفت‌های چشمگیری شده است، لکن کافی نیست و لهذا از حوزه‌های علمیه تقاضا می‌شود که در این امر اهتمام بسیار نمایند که این واجب مهم کفایی، به حد کفایت برسد[۶]. »

 

همان گونه که پیشتر گفتیم و در کلام حضرت امام (ره) نیز نمایان است، تلاش علمی شایسته در مسئله قضا، بدان سان که در برخی ابواب فقهی مثل عبادات و معاملات صورت گرفته به عمل نیامده است،لذا لازم است در این باب ،علمای بزرگ در دروس خارج از فقه و اصول ، این مهم را مد نظر قرار دهند و مسئله منطق حقوق و قانون را در حکومت اسلامی ،آن چنان که شایسته است با توجه به جمیع جهات و با تیز هوشی به مداقه و بحث بنشینند.

 

در مقابل مطالب بالا ممکن است کسانی به کتابهایی که تحت عنوان اصول استنباط یا منطق حقوقی اسلام نوشته‌اند، به عنوان گام‌هایی در این راه استناد کنند. لکن به نظر می‌رسد که این قبیل کارها چند اشکال عمده دارد:

 

نخست آنکه مفاد و محتوای مطالب مذکور در این کتب برای استنباط احکام شرعی از منابع اسلامی تألیف شده‌اند، حال آنکه باید توجه داشت آنچه در استنباط احکام شرعی و تفسیر مراد معصومین یا حق تعالی به کار می‌گیریم حتی با فرض کار آمد بودن برای استنباط احکام از متن قانون که از حیث اعتبار محتوا با متون شرعی قابل قیاس نیست و کارایی لازم را ندارد. بنابراین به نظر میرسد که در این راه باید جایگاه قانون در نظام اجتماعی به طور کلی و جایگاه قانون در نظام اسلامی به طور خاص مشخص شود تا از این رهگذر ،روش متناسب با شان قانون شناسایی و از آن استفاده شود . ثانیا بسیاری از مطالب مذکور در این نوشته ها ،در عمل سودمند نیستند و موجبات دلزدگی نسل جوان و دانشجو را فراهم می کند.

 

بنابراین مناسب می‌بینیم که در اینجا به مناسبت درباره پاره‌ای از ویژگی‌های نظام آموزشی مناسب حقوقی و برخی کاستی‌های نظام آموزشی فعلی و تبیین جایگاه آموزش حقوق نسبت به پیگیری جرایم اقتصادی قضات دادستانی سخن بگوییم:

 

 

 

بند اول : تاثیرآموزش حقوق در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

ویژگی‌های حافظان هنجارهای اجتماعی و ارزش‌ها را تا حد زیادی می‌توان محصول نظام آموزشی کشور دانست. به این معنی که نیروی انسانی قوه قضایی در نظام آموزشی کشور آموزش ببیند و توانایی های لازم را برای تصدی مقام قضا یا اشتغال به وکالت یا سردفتری و … کسب می‌کند به بیان دیگر اگر جامعه‌ حقوقی و نظام آموزشی حقوق هر کشور قادر به تبیین هنجارهای و ارزشهای حقوقی نباشد، دست‌اندرکاران دستگاه عدالت که از میان همین جامعه و نظام بر می‌خیزند، در بهترین حالت به شدت دچار تشتت آرا و دیدگاه ها خواهند بود و مسلماً از چنین افرادی نمی‌توان ایجاد نظمی استوار و پایدار را توقع داشت و بی‌شک چنین افرادی نمی‌توانند در جایگاه حافظان عدالت و ارزش‌های مقبول حاکمیت عمل کنند، بنابراین به نظر می‌رسد که استواری دستگاه قضایی و نظام اجرای عدالت تا حد زیادی مرهون نظام آموزشی کشور است. لذا برای تبیین نقش نظام مزبور و ارائه راهکارها مناسب دیدیم که بررسی نظام آموزشی را در سه عنوان پیگیری نماییم:

 

۱- محتوای آموزشی؛ ۲- دانشجویان؛ ۳- استادان.

 

گرچه علاوه بر عوامل و مؤلفه‌های بالا، عوامل دیگری نیز در کارآیی نظام آموزشی تأثیرگذار هستند، لکن به دلیل خودداری از اطاله بحث، به عوامل فوق، که به نظر ما از سایر عوامل مهمتر هستند، می‌پردازیم و بعضاً ضمن، بحث، به سایر عوامل نیز اشاره‌ای گذرا خواهیم داشت:

 

۱-۱- محتوای آموزشی

 

همان طور که بارها در مباحث اشاره کردیم، آموزش حقوق از دو جهت دارای اهمیت است:

 

الف) معرفی هنجارها و ارزش‌هی اجتماعی در شکل قوانین و مقررات و بیان مبانی فلسفی، اجتماعی، فرهنگی و مذهبی آن؛

 

ب ) چگونگی به کار بستن قوانین و مقررات برای کنترل روابط اجتماعی و بازرسی آن.

 

بر همین اساس به نظر می‌رسد که محتوای کتب آموزشی باید به گونه‌ای باشد که از عهده‌ی هر دو رسالت بالا به خوبی برآید، به این معنا که در وهله نخست علاوه بر آموزش محتوای قوانین و مقررات باید مشروعیت یا عقلانیت آنها نیز به گونه ای مطلوب در کتب آموزشی تبیین شود تا دانشجویان درستی و کارآمدی قوانین و قواعد را باور کنند و بتوانند با آرامش درونی به عنوان سربازان عدالت در خدمت جامعه حقوقی باشند. برای تحقق این منظور پیشنهاد می شود که به مباحث فلسفی حقوق و فقه و مطالعات میان رشته ای در حقوق ،بیشتر توجه شود تا در مقابل موج مدرنیته و ارزش هایی که بعضا در فرآیند نوسعه ی اقتصادی به کشور وارد می شوند، آسیب پذیر نباشیم.

 

در وهله بعد باید شیوه استنباط و به کار بستن قواعد حقوقی به دانشجویان در قالب منطق حقوق یا روش های تفسیر و فن استدلال اموزش داده شود تا دانشجویان بتوانند در اختلافات حقوقی و حل مسائل، قاعده مناسب و شیوه کارآمد را برای حل و فصل دعوی بیابند. بی تردید آموزش حفظی در حقوق مردود است،زیرا ویژگی کار حقوقی به گونه ای است که در آن محفوظات و معلومات حقوقی ،بدون رشد قدرت تفکر و تجزیه و تحلیل مسائل کارایی نخواهد داشت.

 

 

 

با وجود این متأسفانه آزمون‌هایی که برای ورود به حرفه‌های قضایی در ایران برگزار می‌شود، به گونه ای که عملاً با محتوای آموزشی بحث شده در بالا منافاتی چشمگیر دارد؛ زیرا در امتحان ورودی قضاوت، وکالت، سردفتری، مشاوره و حتی کارشناسی ارشد حقوق، آنچه سنجیده می‌شود، محفوظات دانشجویان یا فارغ‌التحصیلان است، نه قدرت استدلال و تفکر ایشان که محور اصلی کار حقوقی را تشکیل می‌دهد و متاسفانه در همین راستا به دلیل سودآوری ،هر روز کتاب هایی نیز با همین صبغه و سبک و سیاق ،تالیف و در بازار منتشر می شود.

 

در پایان این مطلب ذکر این نکته ضروری است که در کشورهای پیشرفته در کنار آموزش شیوه‌های تفسیر و استدلال، به منظور سهولت دسترسی به قوانین و کاهش زمان فرایند استنباط و استخراج احکام حقوقی از شیوه‌ کدنویسی یا تهیه کدهای قانونی استفاده می‌شود که این امر به ویژه با توجه به گستردگی قوانین و مقررات چه از حیث حجم آنها و چه از حیث تنوع موضوعات و مسائل ،چه در امر آموزش و چه در مقام عمل بسیار مفید و راه گشاست.

 

۱-۲- دانشجویان

 

گزینش دانشجو برای تحصیل در رشته حقوق برای حکومت اهمیت بسیار دارد. زیرا همان طور که گفتیم، هدف از آموزش های حقوقی تدارک نیروهایی به منظور حفظ نظام ارزشی و هنجارهای اجتماعی است و مسلماً اگر اشخاصی که نظام ارزشی پشتوانه نظام حقوقی را قبول ندارند و در پی کسب جاه و مقام و زر و زور هستند به جامعه حقوقی راه یابند، حتی اگر تحت بهترین تعلیمات قرار گیرند و در شکل بخشی به قدرت تفکر ایشان هزینه گزاف صرف شود، در خدمت نظام حقوقی و پیشبرد اهداف اجتماعی نخواهند بود ،بنابراین لازم است در گزینش دانشجویان حقوق یا فقه و مبانی حقوق و طلبه هایی که خواستار تصدی مقامات قضایی هستند ،دقتی مضاعف صورت گیرد تا هزینه های اجتماعی نتیجه ای خلاف نامطلوب در پی نداشته باشند. به این ترتیب توصیه می شود که علاوه بر زمینه‌های هوشی و علمی عوامل زیر مد نظر قرار گیرد:

 

۱-۲-۱- علاقه

 

بی تردید عدالت خواهی و حق طلبی نیازمند این است که دانشجو واقعاً جوینده و طالب واقعی آنها باشد.  یعنی دانشجویی که برای مدرک و امثال اینها وارد دانشگاه و محیط علمی می‌شود، نه تنها خودش در بین راه سر خورده می‌شود، بلکه موجب کاهش انگیزه و رغبت دیگران نیز می‌گردد.

 

حضرت امیر نیز در نامه خود به مالک درباره صفات قاضی بر این صفات تأکیدی ویژه دارد:

 

« ]قاضی باید[ … تا رسیدن به حق به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات، در نگرش از همه بیش باشد … و در آشکار گشتن کارها شکیباتر بود…».

 

 

 

۱-۲-۲- ظرفیت و تزکیه

 

گذشتگان ما اعتقاد داشتند که باید در گزینش دقیق بود و علم را نباید در اختیار نا اهل و افراد کم ظرفیت قرار داد، زیرا چنین کاری تیغ به دست زنگی مست سپردن است.و پیامد آن برای مردمان چیزی جز ضرر نخواهد بود و چنین شخصی به دلیل فقدان ظرفیت ،خود را نیز به هلاکت می افکند.

 

راغب اصفهانی در این باره می‌گوید: «مسیح گفت: مگذارید حکمت را در غیر اهل او؛ پس ظلم کرده باشید بر حکمت، و منع مکنید از اهل آن، پس ظلم کرده‌ باشید بر ایشان، همچون طبیب حاذق باش که دوا آنجا نهد که سود دهد.» «از عالمی پرسیدند کدام علم ضرر او بیشتر است؟ گفت علمی که به سفله تعلیم دهند[۷]»

 

به عبارتی دانستن و دانش داشتن درباره هر چیز، برای هر کس روا و مفید نیست، به ویژه وقتی علم آموز ظرفیت آن را نداشته باشد. مولوی این مسئله را در جای دیگر چنین بیان می‌کند: به این ترتیب مشاهده می‌شود که آدم بی ظرفیت، در صورتی که از برخی اطلاعات و دانش‌ها آگاه گردد، موجب هلاکت خود و تباهی جامعه می‌شود.

 

 

 

۱-۲-۳- صبر و استادپذیری :

 

همان طور که می‌دانیم، علم آموزی و پرورش قدرت تفکر نیازمند صبر و تحمل و سخت‌گیری‌های استاد است.

 

اشخاص مغرور و نازپرورده، هر چند از هوش بالایی برخوردار باشند، نمی‌تواننددر محیط آموزش دوام بیاورند، به ویژه اگر خود را بالاتر از استاد و در نتیجه بی‌نیاز از راهنمایی‌ها و مطالب درسی بدانند. بی‌تردید این اشخاص همواره با پرخاشگری و بعضاً بی‌ادبی در پی خودنمایی هستند، در حالی که شرط علم آموزی فروتنی و روحیه تحمل آرا و عقاید دیگران است.  در محیط های واقعا علمی غرب ،دانشمندان کسانی را برای شاگردی واقعی می پذیرند و پرورش می دهند که واقعا شیفته علم و دانش با شند . شیفته بودن نیز با استاد پذیری رابطه مستقیم دارد : کسی که خود را علامه دهر می داند و همواره در این فکر است که آیا اینجا ضرر می کنم یا استفاده ،او شیفته نخواهد بود ،او عشق ندارد ، او مادی فکر می کند و فقط به فکر پیشرفت فردی است . یک استاد مجرب این را خوب  و سریع می فهمد و چنین افرادی را نمی پذیرد .

 

به عبارتی ایجاد و پیشرفت یک نظام علمی سازمان یافته درست به همین عامل یعنی استادپذیری وابسته است. یک نظام منسجم نیز باید رشد کند و رشد آن به جذب نیروهای جدید و پرورش آن وابسته است، به شرط آنکه نیروهای جدید استادپذیر باشند و آن سیستم علمی را به طور درونی بپذیرند و با همراهی و صرف نیرو و در جهت مشترک، قدرت و رشد آن سیستم را افزایش دهند؛ نه آنکه نیروها در جهت‌های مختلف به کار گرفته شوند و برآیند نیروها صفر یا منفی گردد، چنان که در بسیاری از محافل علمی ایران چنین است.

 

متأسفانه در حقوق ایران مسئله استاد ناپذیری به نحو بغرنجی آموزش‌های حقوقی را تحت تأثیر قرار داده است و به ویژه جدایی دستگاه دادگستری از دانشگاه و حوزه‌های علمیه و نفی افکار حوزویان و دانشگاهیان به صورت متقابل و همچنین نپرداختن به ریشه‌های علم و مبانی آن، در تشدید این امر تأثیری به سزا دارد.

 

۱-۲-۴- غرور :

 

یکی از آفات آموزش و پرورش غرور است که وجود آن نزد استاد و دانشجو موجب زوال نظام آموزشی می‌شود[۸].  یکی از معصومین در این باره میفرماید: «غرور و خودپسندی انسان را از علم‌آموزی باز می‌دارد».

 

غرور و خودپسندی نه تنها مانع تحقیق است ،بلکه انگیزه ی تحقیق و گام نهادن در راه سخت و ناهموار دانش را نیز در میان دانشجویان و اساتید از بین می برد .

 

راغب اصفهانی می‌گوید: «ابلیس گفت: سه حالت است که در هر که یافت شود، حاجت خود از او یافته‌ام؛ هر که علم خود بسیار شمارد و دین خود فراموش کند و به رأی خود مغرور و معجب گردد»[۹]

 

 

 

۱-۳- استادان:

 

اشخاصی که در مقام استاد وظیفه خطیر آموزش جوانان و نیروی انسانی مورد نیاز قوه قضایی را بر عهده می‌گیرند، باید ویژگی‌های یک دانشمند واقعی را دارا باشند. به ویژه در رشته حقوق که به منظور حفظ و حمایت از هنجارهای برگرفته از نظام ارزشی طراحی می‌شود، توجه به جنبه‌های اخلاقی و معنوی استادان از اهمیتی خاص برخوردار است. زیرا استادان در شکل گیری شخصیت اجتماعی و اخلاقی دانشجویان نقشی به سزا دارند . لکن در وضعیت فعلی ،به دلیل گسترش بی رویه ی مراکز آموزش عالی حقوق ، از اشخاصی در جایگاه استاد استفاده می شود که فاقد دانش تخصصی لازم ،قدرت تفکر و تحلیل و ساخت فکری منسجم و عشق و علاقه و پشتکار و استقامت هستند . برای مثال با وجود تأکیدات مکرر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر موافقت قوانین و مقررات با احکام اسلامی یا بهتر بگوییم، عدم مغایرت آنها با موازین اسلامی، دیده می شود که اساتیدی در دانشگاه‌ها و دانشکده‌های حقوق به تدریس مشغول هستند که حتی توان استفاده از منابع فقهی را ندارند و از همه بدتر اینکه این گروه به دلیل بی اطلاعی از روش استنباط و استخراج احکام اسلامی و پارادایم فکری حاکم بر روش شناختی حقوق و منطق حقوق اسلامی، با معیارهای غربی و بعضاً عوامانه خود، قوانین و مقررات اسلامی را به باد انتقاد و حتی به سخره می‌گیرند که این خود باعث بی‌اعتمادی و بی‌اعتقادی دانشجویان به نظام هنجاری اسلامی و سنتی مان می‌شود. متأسفانه در بازار نیز کتاب های کافی و قابل فهم برای دانشجویان نوشته نشده است که این مسئله نیز خود استقلال قوه قضاییه را متزلزل خواهد داد.

 

اساتیدی که با دروس اسلامی آشنایی دارند نیز بعضاً به خواندن متون فقهی و ترجمه آن در کلاس‌های درس اکتفا می کنند و توان استدلال و انتقال صحیح و ارزش ها را نداشته و به علت ناآشنایی با نظام‌های حقوقی جدید قدرت پاسخگویی به مسائل دانشجویان را ندارند و بعضاً به نفی تجربه‌های سودمند بشری می پردازند و … که این نیز موجب سردرگمی و گمراهی دانشجویان باهوش می‌شود.

 

بنابراین لازم است اساتیدی در نظام جمهوری اسلامی ایران پرورش یابند که هم با نظام های حقوقی جدید ،آن هم به صورت مبنایی آشنا هستند و هم نظام حقوقی اسلام را به خوبی می شناسند تا از این رهگذر بتوانیم ارزش ها و هنجارهای خود را به نسل آینده انتقال دهیم .

 

 

 

گفتار دوم: ویژگی‌های اخلاقی و شخصیتی قاضی

 

لزوم برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی قضات امری است که مقبول تمام نظام‌های حقوقی و ملت‌هاست. لذا به دلیل بداهت آن از بحث تفصیلی درباره آن خودداری می‌کنیم.

 

در اصل دهم اصول اساسی استقلال قضایی، مصوب ۱۹۸۵ آمده است:

 

«۱۰- اشخاصی که برای مشاغل قضایی انتخاب می‌شوند، باید پایبند به اصول اخلاقی و شایسته باشند»

 

همچنین لزوم شایستگی‌های اخلاقی قضات از اصل پانزدهم نیز به خوبی استنباط می‌شود، زیرا به موجب آن: «قضات دادگاهها ملزم به رعایت رازداری شغلی نسبت به مذاکرات و اطلاعات محرمانه‌ به دست آمده در جریان انجام وظایف خویش هستند و به غیر از دادرسی های علنی نباید افراد به ادای شهادت درباره این امور مجبور شوند»

 

در ماده ۲-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸ فرانسه (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) نیز بر این مطلب تأکید شده است که شخص داوطلب شغل قضاوت باید وضعیت اخلاقی مناسبی داشته باشد.

 

همچنین توجه به مسائلی اخلاقی در ادای سوگند برای تصدی قضاوت در فرانسه مورد عنایت قانونگذار بوده است. متن سوگند در فرانسه به قرار زیر است: «سوگند یاد می‌کنم که به خوبی و به طور دقیق وظایف خود را انجام داده و با دقت بسیار، اسراری را که از رهگذر مذاکره و مباحثه بدان‌ها آگاهی پیدا می‌کنم، حفظ کنم و در مجموع، به منزله یک دادرس با حفظ شئون و با درستکاری رفتار نمایی. (ماده ۶ دستورالعمل ۲۲ دسامبر ۱۹۵۸)

 

خاطر نشان می کنیم که اهمیت ادای سوگند در نظر قانونگذار فرانسه تا بدان پایه است که مقرر داشته است ،هر عمل قضایی دادرس بدون ادای سوگند محکوم به بطلان است.

 

از نظر فقهای اسلام نیز با عنایت به اینکه منصب قضاوت از مناصب جلیله‌ای است که از طرف خدای متعال برای پیغمبر(ص) و از طرف او برای ائمه معصومین و از طرف آنان برای فقیه جامع‌الشرایط ثابت است، برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی باید بی تردید در گزینش قضات با توجه جدی بررسی شود، به ویژه اینکه حضرت امام (ره) کراراً بر اهمیت جایگاه قاضی تأکید می فرمودند. و قضات را حافظ حیثیت اسلام معرفی می‌کردند[۱۰].

 

 

 

مبحث دوم: شروط لازم دادستان در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

دو پایه اساسی استقلال منصب دادستانی در بحث انتخاب قضات و شیوه‌های گزینش ایشان شکل می‌گیرد ، پرداختن به شروط لازم برای قضات دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی  از دو جهت حائز اهمیت است: انتخاب افراد شایسته و توانا برای پیشبرد و تحقق اهداف مد نظر در منصب دادستانی؛جلوگیری از اعمال سلیقه و نفوذ در انتخاب دادستان.ذیلاً برای اینکه اهمیت بحث نزد قانونگذاران کشورهای مختلف مشخص شود، شروط مزبور را در کشورهای انگلستان ، فرانسه و ایران بررسی خواهیم کرد:

 

 

 

گفتار اول : انگلستان

 

قوانین مصوب این کشور در زمینه تنظیم دادگاهها به ذکر شروط لازم برای تصدی منصب قضا نپرداخته‌اند. لکن قوانین دیگر و سنت‌های حقوقی بر این استوار است که قضات را از میان وکلای دست اندر کار امور حقوقی بر می‌گزینندو بدین منظور سابقه مشخص و معینی را نیز لازم می‌دانند. به این ترتیب شروط لازم برای انتخاب قاضی همان شروط لازم برای انتخاب وکیل است که به طور خلاصه عبارت اند از صلاحیت علمی و سیره و روش نیکو و رفتار پسندیده. (good behavior)

 

 

 

 

گفتار اول: مفهوم و ماهیت نمایندگی

در حقوق امروز و بویژه در دنیای تجارت، با توجه به گستردگی زمینه های فعالیت چه از جهت محدوده اجتماعی و چه ا زجهت نوع تخصص ها، مفهوم نمایندگی اهمیت بسیار دارد و گره گشای بسیاری  از مشکلات می باشد…. در اصطلاح حقوقی اگرچه نمایندگی درحقوق ایران به موجب قوانین ومقررات موضوعه تعریف نشده لیکن حقوقدانان تعاریف مختلف ازنمایندگی ارائه کرده اند که بابررسی آنهادرتعریف جامعی از نمایندگی می توان نمایندگی را رابطه ای حقوقی دانست که به موجب آن شخصی (نماینده) اختیار می یابد به حساب دیگری(اصیل) اعمال حقوقی یا مادی دارای اثر حقوقی را انجام دهد به گونه ای  که آثارناشی ازآن اعمال متوجه اصیل گردد.این تعریف باتوجه به بند۱ ماده ۱۰۱ اصول حقوق قراردادهای اروپایی و بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا از دیدگاه حقوق اروپایی نیز پذیرفته شده است.[۳]

 

 

 

در هیچ یک از متون قانونی، قانونگذار ایران تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است لیکن در مواد ۶۵۶و۱۱۸۳و۱۲۳۵ قانون مدنی و مواد ۳۲و۳۳و۳۳۵و۳۳۸و۳۷۸و۳۹۶ از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ به ذکر واژه نمایندگی یا عبارتی که افاده نمایندگی نماید پرداخته است. قانون تجارت بدون آنکه معترض مفهوم و ماهیت نمایندگی شود مواد ۳۹۵ الی ۴۰۱ خود را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است که این مقررات عموما مربوط به کسانی است که تحت امر یابه وکالت ازطرف صاحب تجارتخانه عمل می کنند. به عبارت دیگر این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی تجاری غیرمستقل است که درآن نمایندگان تجارتحت امروبه حساب صاحب تجارتخانه(اصیل) مبادرت به انجام کلیه ا مور مربوط به تجارتخانه می نمایند.[۴]

ماده ۱۹۶ قانون مدنی مقرر داشته :« کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است…» بنابراین قاعده حاکم بر قانون مدنی اصیل بودن است یعنی اصل بر عدم نمایندگی خواهد بود در حالیکه در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی کارگزاران بورسی خواهد بود.

گفتار دوم: ویژگی و اوصاف نمایندگی

الف) قابلیت نمایندگی

درنمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند. به عبارت دیگر، موضوع قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد….؛ همچنین از ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی در قابلیت نمایندگی در قلمرو اعمال حقوقی قابل استنباط است. در این ماده مقرر شده است:« هر معامله ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است،مگر اینکه فساد آن معلوم شود». منظور از وقوع معامله ،وقوع عرفی یا وقوع ظاهری معامله مزبور است. وکالت نیز از معاملات تلقی می شود و در هر موردی که این عقد واقع شد و وقوع عرفی یا ظاهری آن احراز خواهد بود،مگر اینکه به تصریح قانونگذار آن مورد خاص فاسد و نادرست باشد؛ بنابراین به استناد اصل صحت نیز می توان قاعده کلی بر قابلیت نیابت در همه امور جز موارد  استثنایی را استنباط کرد.

می توان گفت بنا به یک تفسیر از ماده۲۱۹ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی قابلیت نیابت استنباط می شود، براساس این تفسیر از ماده مذکور، طرفین عقد باید به مفاد و مقتضای آن احترام بگذارند و آن را رعایت کنند و این امر درباره عقد جایز و لازم یکسان است .براساس این نظر که در فقه نیز طرفدارانی دارد لزوم وفای هر عقدی اعم از لازم وجایز استنباط می شود؛ بنابراین در هر موردی که عقد وکالت منعقد می شود، طبق قاعده کلی مزبور باید مفاد آن را رعایت کرد. حتی در مواردی که قانونگذار فساد آن را تصریح کرده است یا فساد آن  معلوم شود ازمفاد اصل وفای به عقد خارج می شود. از سوی دیگر، اطلاق واژه «امر» در ماده ۶۵۶ قانون مدنی نیز موید چنین استنباطی است. در این ماده آمده است:« وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام(امری) نایب خود می نماید.» از اطلاق واژه «امر» نیز قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری استنباط می شود. نتیجه مطالب پیش گفته این است که هم در اعتقاد حقوقدانان و هم در مواد گوناگون قانونی، قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری جز موارد استثنایی استنباط می شود و با استعانت از این اندیشه، نظریه کلی نمایندگی، تایید و تقویت می شود.

 

ب) توانایی اصیل در انجام عمل موردنمایندگی

یکی از شرایط سه گانه موضوع نمایندگی در آثار فقهی که مورد اتفاق و اجماع فقیهان نیز هست، توانایی انجام آن توسط اصیل است تحلیل منطقی این شرط این است که نماینده، جانشین اصیل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند و در صورتی که اصیل خود توانایی انجام عملی را از نظر عقلی یا شرعی و قانونی نداشته باشد، چگونه می توان تصور کرد که جانشین وی چنین قدرتی را داشته باشد…. همچنین حقوقدانان در این باره که آیا توانایی اصیل در زمان انعقاد قراردادنمایندگی، شرط صحت عقد است یا کافی است در زمان اجرای نمایندگی این توانایی را داشته باشد، براین باورند که:« ظاهر ماده ۶۶۲ قانون مدنی نظر کسانی را تایید می کند که توانایی موکل را هنگام انعقاد عقد نمایندگی شرط می دانند، ولی برای منطبق ساختن این ظاهر با اصول حقوقی باید توجه داشت که مقصود از توانایی موکل در انجام کاری که به نیابت می دهد این نیست که به جای آوردن این نیاز به عقد و تمهید اسباب نداشته باشد بلکه کافی است که تمهید مقدمه و اسباب نیز در حد توان او باشد؛ چنان که مضاربه نیز یا اینکه مضارب هیچ کالایی برای خرید و فروش ندارد، به عامل برای معاملات مکرر نیابت می دهد و هیچ کس نیز در مقصود آن تردید نمی کند؛ زیرا صاحب سرمایه نیز خود توانایی حقوقی برای انجام آن معاملات را دارد؛بنابراین:

۱٫درموردی که موکل حقی را داراست،ولی شرایط اجرای حق فراهم نیامده است، وکالت درست است؛ برای مثال ،شوهری که حق طلاق زن را دارد و در طهر مواقعه به دیگری وکالت در طلاق می دهد.

۲٫در موردی که انجام عمل حقوقی منوط به کاری است و موکل برای هر دو وکالت می دهد، نباید او را نسبت به عمل حقوقی ناتوان پنداشت…

درنهایت باید به اینکه توجه داشت که در نمایندگی های قانونی، این شرط لازم الرعایه نیست؛ زیرا ناتونی اصیل در انجام موضوع نمایندگی، دلیل برتاسیس چنین نمایندگی است،ولی در صورتی که ولی یا وصی به انتخاب وکیل تصمیم بگیرند خود باید توانایی انجام موضوع نمایندگی را داشته باشند.از مجموع مطالب پیش گفته در فقه امامیه و حقوق ایران چنین استنباط می شود که  فقیهان و حقوقدانان یکی از شرایط موضوع نمایندگی راتوانایی اصیل در انجام موضوع نمایندگی می دانند، هر چند در زمان لزوم توانایی اختلاف نظر دارند.[۵]

ج-امین بودن نماینده

یکی از اوصاف مهم که راجع به نماینده تجاری مطرح می شود، وصف امانت است که آثاری مهم برآن بار می شود. بنابراین،بجاست درباره مفهوم امین و اینکه آیا نماینده تجاری، امین محسوب می شودیا نه، بررسی داشته باشیم.درمتون قانونی تعریفی از امانت به چشم نمی خوردوقانونگذاردر پاره ای مواردعده ای ازاشخاص را امین معرفی کرده است.لکن فقها وحقوقدانان درمقام تعریف امانت برآمده اند. ازجمله گفته اندامانت عبارت است ازآنکه مال بااذن صاحب آن یاکسی که اذن او معتبراست مثل وکیل صاحب مال یا اذن شارع در اختیار کسی  قرار می گیرد.ماده ۶۳۱ قانون مدنی نیز گویا حکم امانت را در همین قلمرو یعنی تصرف در مال دیگری، بیان داشته است.با وجود این، به نظر میرسد که امانت صرفا درخصوص اموال مطرح نیست و وصف مزبور در رابطه با ا عمال نیز مصداق پیدا می کند…

به بیان دیگر، هر گاه وکیل یا نماینده تجاری، وظایف آمده در، مواد ۶۶۷و۶۶۸ قانون مدنی را انجام دهد و خسارتی به بارآید، وصف امانت برای او ثابت است و مرتکب تعدی و تفریط نشده است و بنابراین ضامن نیست ولی هر گاه وظایف مزبور را انجام ندهد و وصف امانت در وی زائل شود، در صورت بروز خسارت، تنها در صورتی مبری می شود که رعایت امانت را در آن مورد خاص ثابت کند و اثبات نماید که تعدی و تفریط نکرده است.[۶]

ج) صداقت وامانت:

درستی وصحت عمل کارگزار بورس هم ازنظرمردم وهم ازنظردولت ومتولیان بورس اوراق بهاداراهمیت زیاد دارد بسیاری از افراد و صاحبان سرمایه های کوچک که اطلاع چندانی از اوراق بهادارگوناگون ندارند مجبورند به اظهارات واطلاعات کارگزار اعتماد نمایند درستی و سوءعمل یک کارگزار افراد را نسبت به سرمایه گذاری در اوراق بهادار بی اعتماد خواهد کرد بالعکس درستی صداقت و حسن شهرت یک کارگزار موجب می شود افراد با اعتماد زیاد و اطمینان خاطر به بورس مراجعه نمایند.[۷] درمورد کارگزاران بورسی که به عنوان نمایندگان خریداران و فروشندگان اوراق بهادار دربورس اوراق بهادار فعالیت دارند بند۱۳ ماده یک قانون بازار[۸] مقررداشته:«کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها معامله می کند» و ماده ۳۳ قانون موصوف نیز مقرر داشته:« شروع به فعالیت کارگزاری،کارگزاری /معامله گری و بازارگردانی به هر شکل و تحت هر عنوان، منوط به عضویت درکانون ورعایت مقررات این قانون و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.» در نتیجه اولین محدودیت درمبحث کارگزاری ونمایندگی دربورس محروم بودن اشخاص حقیقی ازدریافت مجوز کارگزاری دربورس بوده ودر واقع فقط اشخاص حقوقی خواهندتوانست مجوز کارگزاری دربورس رادریافت نمایند.که رعایت مفاد قانون بازاربورس اوراق بهاداروآیین نامه ها ودستورالعملهای اجرای توسط آنها بعنوان محدودیت بعدی نیز الزامی است در حالیکه در معاملات مدنی فقط رعایت شرایط اساسی معامله مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی[۹] بـعنوان شرایط عمومی قراردادها ومعاملات الزامی است درنتیجه تکلیف ماده۳۳ قانون بازاراوراق بهادارکه علاوه بررعایت شرایط عمومی قراردادها، کارگزاران بعنوان نمایندگان خریداران وفروشندگان اوراق بورسی مقررات مندرج درقانون بازار و آیین نامه ها ازجمله آیین نامه معاملات بورسی و دستورالعمل ها را رعایت نمایند، حکایت بر تشریفاتی بودن معاملات بورسی دارد که در فصل دوم مورد بحث قرار خواهد گرفت. در مورد ماهیت حقوقی رابطه کارگزار بورسی با مشتریان به موجب بند۱۳ ماده یک قانون موصوف می توان گفت که معاملات کارگزاران برای مشتریان و به حساب آنها انجام خواهد پذیرفت  و این ماهیت رابطه نزدیکی با ماهیت وکالت مدنی مذکور در ماده ۶۵۶ قانون مدنی دارد در نتیجه به نظر ماهیت نمایندگی در بورس اوراق بهادار وکالت خواهد بود.

کارگزاران موظف هستند همواره دستورات مشتریان خود را در اسرع وقت به مورد اجرا بگذارند همانگونه که در ماده ۱۱ آیین  نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار آمده است وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا ۷۲ ساعت از تاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد. کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده را ظرف مدت ۷۲ ساعت (سه  جلسه معاملاتی) از تاریخ معامله انجام داده و سهام را تحویل خریدار نماید. در صورتی که عمل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده وجود داشته باشد مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیر عامل بورس برسد در هر صورت معامله انجام شده قطعی به شمار می رود.[۱۰] دراین میان نقش کارگزاران بورس حائزاهمیت فراوان است.چنانچه کارکنان شرکت های کارگزاری،ضوابط مربوط به معاملات سهام رارعایت ننمایدوازاین بابت،خسارتی به سهامداران وارد شود، شرکتهای کارگزاری به عنوان یک شخصیت حقوقی مستقل، با در نظر گرفتن قواعد کسب و مسئولیت مدنی و اصل لاضرر و همچنین ارکان مسئولیت مدنی، مسئـول جبران خسارت هستند. فروش سهام غیر، معاملات بدون مجوز، پرداخت وجوه با تاخیر و نقل و انتقال بدون مجوز تسویه وجوه، حق تقدمهای سهم نشده، اشتباه در معاملات، تاخیردر انجام معاملات، اطلاع رسانی و پاسخگویی نامناسب، عدم رعایت نوبت درعرضه های اولیه، عدم رعایت تکالیف شرکتهای کارگزاری، مانند احراز هویت، عدم تحویل اوراق سهام به خریدار، عدم رعایت مصلحت سهام دار در طول دوره قرارداد،برای شرکتهایی که مجوز سبدگردانی اخذ کرده اند، عدم رعایت نوبت سفارش، عدم پیگیری انجام عملیات تسویه و… می توانند شرکت کارگزاری را ملزم به جبران خسارت نماید.[۱۱]

کارگزاران بورس اوراق بهادار بعنوان نمایندگان مشتریان به موجب ماده ۹۰ تا ۹۹ دستورالعمل اجرایی مکلف به احراز هویت مشتریان بوده و رعایت مقررات مبارزه با پولشویی نیز الزامی بوده همچنین بایستی احراز هویت اشخاص حقیقی و حقوقی با بررسی شناسنامه و کارت ملی و گذرنامه  و اساسنامه شرکت و شرکت نامه و آگهی آخرین تغییرات شرکت و نیز بررسی حساب بانکی شخص حقوقی و حجم معاملات ملکی آن انجام پذیرفته و کارگزاران مکلف به ثبت اطلاعات و مدارک به سوابق شناسایی مشتریان و اطلاعات و مستندات و سوابق مربوطه معاملات می باشند همچنین بایستی درخواست مشتریان در فرم های کاغذی یا الکترونیکی مخصوص بورس تنظیم شده و در دفتر ثبت سفارش مورد تایید سازمان بورس نیز منعکس گردد. کارگزاران نیزحق خودداری از دریافت درخواست های قانونی مشتریان را نخواهند داشت که تمامی این موارد علاوه بر تایید تشریفاتی بودن معاملات بورسی، محدودیت های دیگر معاملات بورسی محسوب می گردد در حالیکه در معاملات مدنی و تجاری مرسوم چنین الزاماتی وجود ندارد. ماده ۱۰۰ دستورالعمل اجرایی[۱۲] مقرر داشته « کارگزاران موظفند سفارش مشتریان را همواره با رعایت  صرفه و صلاح ایشان اجرا نمایند» این تکلیف نسبت به کارگزاران بعنوان نمایندگان مشتریان موجب می گردد در مواردی که کارگزار رعایت صرفه و صلاح مشتریان را ننموده باشد و این امر موجب ورود خسارت به مشتری گردد کارگزار مسئولیت جبران خسارت وارده  را علاوه بر مجازاتهای مقرر در مقررات مربوطه را خواهد داشت.

به طور طبیعی کارگزاران بهتر از هر شخصی از سیر صعودی یا نزولی روند معاملات و قیمت های سهام اطلاع داشته و با تحلیل های خاص هر نوع سهام بهتر از اشخاص معمولی آشنایی دارند. هر گونه سهل انگاری و قصور در رعایت صرفه و صلاح مشتریان با توجه به مکانیزم انجام معاملات در سامانه الکترونیکی معاملات قابل بررسی و اثبات خواهد بود و در صورت تبانی در انجام معاملات نیز به طریق اولی علاوه بر مسئولیت حقوقی جبران خسارت وارده، مسئولیت کیفری نیز در پی خواهد داشت همانطور که ماده ۵۰ قانون بازار اوراق بهادار در مورد سوءاستفاده از وجوه و اوراق بهادار مشتریان بورسی مقرر داشته است که:« کارگزار،کارگزار/معامله گر یا بازار گردانی که اوراق بهادار و وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده و وی موظف به نگاهداری آن در حسابهای جداگانه است، برخلاف مقررات و به نفع خود یا دیگران مورد استفاده قرار دهد به مجازاتهای مقرر در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهد شد.» و با عنایت به اینکه جرم  موضوع ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خیانت و امانت می باشد بنابراین قانونگذار ید کارگزاران بورسی را بعنوان نماینده امانی دانسته که خیانت در امانت نسبت به اوراق بهادار و وجوهی را که به آنهاسپرده شده رامشمول مجازات خیانت درامانت می داند که در نتیجه وصف امانی بودن یدکارگزاران بورسی قابل استناج بوده و می توان از آن بعنوان اصل امانی بودن ید کارگزاران بورسی نام برد.

همچنین بند ۱ ماده ۴۹ قانون موصوف در مورد اشخاصی که بدون رعایت مقررات قانون بازار اوراق بهادار و فعالیت کارگزاری که مستلزم اخذ مجوز است مبادلات نمایند یا خود را تحت هر یک از عناوین کارگزار، معامله گر یا بازارگردانی معرفی نمایند را قابل مجازات حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا پرداخت جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود بدست آمده یا زیان متحمل نشده یا اعمال هر دو مجازات دانسته است که بطور طبیعی خسارات وارده نیزازناحیه زیان دیده قابل مطالبه خواهد بوددرنتیجه مواد۴۹ و۵۰قانون بازاراوراق بهادار نیز از ضمانت اجراهای اصول نمایندگی وامانی بودن یدکارگزاران بورسی محسوب می گردد.واینک درخصوص سایر شرایط نمایندگان ازجمله شرایط عمومی واساسی انعقادقراردادهاکه درمورد اشخاص اصیل لازم الرعایه بوده بطورطبیعی درموردنماینده نیزتسری مییابد والاقراردادمربوطه بااشکال اساسی روبروخواهد گردید. آنچه درماده۱۹۰ قانون مدنی درمورد شرایط اساسی طرفین قیدگردیده عبارتست از:

• قصد طرفین ورضای آنها
• اهلیت طرفین

که این شرایط بصورت اجمالی نسبت به نماینده بررسی می گردد.

 

گفتار سوم: قصد نمایندگان طرفین معاملات بورسی و رضای آنها

برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند، مقصود خود را به هم اعلام کنندوانشاء آنان موافق یکدیگر باشدبه گونه ای که بتوان گفت درباره موضوع تراضی شده است. بنابراین برای عقد سه مقدمه وجود دارد:وجود اراده، بیــان واعلام اراده وتوافق دو اراده، منظور از قصد،قصدانشاء یااراده ایجاد عقد است.قصدانشاء عنصرسازنده عقداست که بایددرهمه قراردادها وجود داشته باشدوحتی بعضی ازحقوقدانان ازاینکه قانون مدنی آن راهم ردیف سایرشرایط صحت معاملات آورده است انتقادکرده اند،رضاهم اشتیاقی است که طرفین تعهد با توجه به نفع و ضرر شخصی درحال اعتدال پیدامی نمایند.فقدان این دوعنصربه ترتیب قرارداد را باطل وغیر نافذمی سازد.از طرفی براساس اصل آزادی قراردادهاکه جلوه ای ازاصل آزادی اراده است،اصولا اراده طرفین تعیین کننده تعهدات قراردادی آنهاست.با این حال اصل آزادی قراردادی محدود به حدودی است که این حدود، قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه هستند.درواقع قدرت سازندگی اراده در همه اعمال حقوقی به یک شکل نیست در برخی از این اعمال قانون گذار بنا بر مصالحی اختیار تعیین تمام شرایط و آثار عقد را به طرفین واگذار نکرده است.[۱۳]

 سابقا بیان شد که عقد به همکاری اراده دو طرف محقق می شود. از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن  ذاتا همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده و خلاقیت آن قرارداد شده است به این جهت ماده ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد:« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن هر چیزی که دلالت بر قصد کند»… با ملاحظه مقررات قانون مدنی به نظر می رسد که قانون بکار گرفتن وسیله خاص نظیر لفظ را برای اراده لازم نشمرده بلکه اعلام اراده را با هر وسیله ای که بتواند برآن دلالت کند ،قابل تحقق دانسته است.[۱۴] توافق اراده طرفین یکی از شرایط تاثیر اراده درخلق ماهیت اعتباری یا یکی ازشرایط صحت عقد است. منظورازتوافق اراده طرفین این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می کنندیکی باشددرصورتی که اراده طرفین باهم توافق نداشته باشد،عقدواقع نمی شود.لزوم توافق اراده طرفین را به عنوان یکی از شرایط تاثیر قصد،باتحلیل ماهیت عقدونیزاز برخی مقررات مربوط به عقود و تعهدات به طور کلی، ماده ۱۸۳و۱۹۴ ق.م ویامقررات مذکور در مباحث عقود معین، مثل ماده ۳۳۹ ق.م می توان استنباط کرد.[۱۵]

اصل این است که معامله برای شخصی که آن را انشا می کند، منعقد می گردد و آثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می کند، مگر اینکه متعلق به دیگری تشکیل شود(ماده ۱۹۷ ق.م) بنابراین قصد انشای نماینده اصیل،مانند قصد انشای اصیل، می تواند بوجود آورنده عقد باشد،نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون می تواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند. بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است   الف)نمایندگی به اذن اصیل که ممکن است مستقلا یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود؛(ماده ۶۵۶ و مواد بعدی ق.م)؛ ماده ۶۵۶  ق.م؛ مقرر می دارد: « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین طرف دیگری را برای انجام امری نایب خود می نماید.» ب)نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن یا انعقاد قراردادی بین شخصی به عنوان نماینده و شخص دیگری که نماینده می تواند به نیابت از او عمل کند برقرار می گردد.[۱۶] نیروی سازندگی اراده، از طبیعت انسان مایه نمی گیرد، اصلی است که ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی آن را ایجاب می کند و قانونگذار مبنای نظم قراردادی را بر آن نهاده است. پس، حدود حاکمیت اراده را بایستی در اصول مورد احترام قانونگذار جستجو کرد. این اصل در حقوق  کنونی مقید به مبنی بودن اثر اراده است: بدین معنی که اراده هر شخص این توان را دارد که برای او ایجاد التزام کند ولی درباره دیگران از این قدرت بی بهره است. به بیان دیگر در اراده « مقتضی» ایجاد التزام برای دیگران وجود ندارد، نه اینکه این متقضی با «مانع» استقلال اشخاص روبرو شود. برای اینــــکه «اراده» بتواند چنین نیروی اضافی را کسب کند، نیــــاز به عاملی دارد که صلاحیت سازندگی را به آن ببخشد. پس، جوهر نمایندگی را بایستی درعاملی جستجو کرد که سلطه تصرف در دارایی دیگران را به نماینده می بخشد. این عامل،در نمایندگی قراردادی، اراده اصیل است که ،چون درباره خود تصمیم می گیرد، توان اعطای چنین سلطه ای را دارد، نیابت نتیجه و اثر این سلطه است.ولی در نمایندگی قانونی، ریشه اقتدار، اراده نماینده حکم قانونگذار است که برای رعایت مصالحی، از جمله حمایت از مهجور و غائب و چنین، آن را مقرر می دارد. این مبالغه و اشتباه است که حاکمیت اراده نماینده به تنهایی مبنای ایجاد و التزام  برای اصیل تلقی شود. زیرا، در نمایندگی قراردادی، مجموع اراده اصیل(به عنوان اعطاء کننده اختیار) و نماینده (به عنوان کارگزار و علت مستقیم) چنین نتیجه ای را به بار می آورد. در نمایندگی قانونی نیز مجموعی از حکم قانون وحکومت اراده نماینده سبب نفوذ تصرف اودر دارایی اصیل می گردد.[۱۷]برای اینکه قراردادی به نیابت بسته شود و اصیل به التزامی که نماینده بر عهده گرفته است پای بند باشد وجود و جمع این سه شرط ضروری است:

• نماینده بایستی عقد را انشاء کند و در این کار قاصد و راضی باشد
• عقد به قصد نیابت از طرف دیگری واقع شود
• نماینده اختیار انجام عمل حقوقی را داشته باشد و در حدود آن اختیار بیان اراده کند.[۱۸]

آنچه در مورد قصد و رضای طرفین در معاملات بورسی قابل بررسی است عبارتست از اینکه مشتریان بورسی بعنوان اصیل قصد و رضای خود را با تنظیم فرم های کاغذی یا الکترونیکی سفارش خرید یا فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بعنوان نماینده بصورت مکتوب و رسمی اعلام می نمایند در همین ارتباط مواد ۲۲ آیین نامه معاملات و ۹۴ دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مقررداشته:« کارگزار موظف است برای دریافت درخواست مشتریان از فرم های کاغذی یا الکترونیک طبق فرمت بورس استفاده کند.»

درنتیجه هرگونه اشتباه درقصد و عیب در رضای اصیل نسبت به انجام معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش پیدا خواهد نمود و با توجه به اینکه بعد از ورود درخواستهای خرید یا فروش مشتریان در سامانه معاملات بورسی، معاملات بورسی بصورت اتوماتیک توسط سامانه الکترونیکی معاملات انجام می پذیرد بعد از ثبت درخواست مشتری در سامانه اشتباه در قصد نماینده و رضای او نیز منتفی گردیده و به موجب ماده ۲۱ آیین نامه معاملات بورسی اشتباهات سهوی کارگزاران در مورد معاملات تا حد مجازی که در دستورالعمل توقف معاملات تعیین شده قابل پذیرش اعلام شده که در نتیجه اشتباهات عمدی کارگزاران همانطور که قبلا بررسی و اعلام گردید موجب مسئولیت حقوقی و جزایی خواهد بود و بندهای ۱و۲ ماده ۳۰دستورالعمل اجرایی اشتباهات کارگزار براساس تقاضای خودش و  خطای معاملاتی متاثر از اشکال سامانه معاملات راحداکثرتاپایان روز برگزاری جلسه معاملاتی از ناحیه مدیر عامل بورس قابل تایید نداسته است که به نظر بایستی تا پایان روز برگزاری جلسه اشتباهات مذکور رفع و به موجب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرای معاملات بورسی با تایید بورس قطعیت یابد.

گفتار چهارم: اهلیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

در اصطلاح حقوقی، اهلیت عبارت است از شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف. از تعریف بالا دو گونه اهلیت استنباط می شود، یکی از اهلیت دارا بودن حق و تکلیف که اصطلاحا به آن اهلیت تمتع یا «حق تمتع» گفته می شود و دیگری اهلیت اجرای حق و تکلیف که ازآن با عنوان اهلیت استیفا یا حق استیفاء نام برده می شود…. هر انسان زنده دارای اهلیت تمتع است ولی برخی از انسانها اهلیت استیفاء ندارد.[۱۹]

همانطور که بیان شد، هر انسان از اهلیت تمتع برخوردار است، اما نمی تواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند، مگر این که اهلیت استیفاء داشته باشد(ماده ۹۵۸ قانون مدنی)[۲۰] درقرارداد هایی که نماینده به نام و حساب دیگری انجام می دهد، اهلیت به گونه ای که در قواعد عمومی قراردادها شرط شده است مطرح نمی شود.دراین فرض،نمی توان به طور کلی ادعا کردکه دو طرف عقدبایستی بالغ وعاقل ورشید باشند.کافی است که نماینده در همان کاری که به نیابت انجام می دهد صلاحیت قانونی داشته باشد.[۲۱] ماده ۶۶۲ قانون مدنی در این باره می گوید:«…. وکیل هم باید کسی باشدکه برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»درنیابت عهدی، اعطای نمایندگی تابع شرایطی است که بایدازآن پیروی شود…گفته شدکه عمل حقوقی بوسیله وکیل انجام می شود و اراده او در ایجاد اثر عقد دخالت دارد. اراده را چگونه می توان از موضوع آن جدا کرد و بطور مجرد در نظر آورد اهلیت شرط نفوذ اراده است و اعتبار هیچ قصدی رابدون توجه به موضوع آن نمی توان بررسی کرد،زیراخواه وناخواه اراده بایدبه امرعینی تعلق گیرد. وانگهی،‌اگر اراده وکیل قطع نظر از موضوع آن در نظر گرفته می شود چگونه اشتباه اودرموضوع عقدباعث بطلان یاعدم نفودآن می گردد؟از مفاد ماده ۶۸۲ نیز می توان لزوم اهلیت وکیل را استنباط کرد در این ماده آمده است که حجر وکیل موجب بطلان وکالت می شود.[۲۲]      در موضوع اهلیت کارگزاران بعنوان نماینده مشتریان جهت خرید یا فروش اوراق بهادار با عنایت به اینکه کارگزاران لزوما باید اشخاصی حقوقی باشند بنابراین حجر قابل اعمال نسبت به اشخاص حقوقی که باعث زول اهلیت آنها برای انجام معاملات بورسی خواهد گردید می توان از ورشکستگی شخص حقوقی نام برد.  ماده ۴۱۲ قانون تجارت ایران، از میان اشخاص حقوقی، فقط از شرکت تجاری نام می برد که در کنار تاجر حقیقی، می توان او را ورشکسته اعلام کرد… شرکتهایی که مشمول ماده ۴۱۲ قانون تجارت می شوند همانهایی هستند که در ماده ۲۰ قانون مزبور پیش بینی شده اند.[۲۳]

پس از صدور حکم ورشکستگی بلافاصله، بی آنکه لازم باشد حکم ابلاغ گردد آزادی تاجر محکوم علیه در اداره اموالش محدود می شود. در این مورد حکم ورشکستگی دارای اثر عام است و نسبت تمام اموال تاجر قابل تسری است.[۲۴] اداره حقوقی در نظریه شماره ۱۲۸۱-۲۱/۱۲/۱۳۴۲ چنین اظهار نظر کرده است: «از ملاحظه مواد مربوط به امر ورشکستگی و توقف تاجر و شرکتهای تجارتی مخصوصا مواد ۴۱۵ و۴۱۸ قانون  تجارت این نتیجه به دست می آیدکه آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شودکه محکمه مرجع رسیدگی به اعلام توقف تاریخ آن رادر حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد…»[۲۵] در نتیجه به نظر با ورشکستگی کارگزاران اهلیت آنها برای انجام معامله به عنوان نماینده  مشتریان زایل می گردد هر چند قانون بازار اوراق بهادار و آیین نامه ها و دستورالعمل های جاری در مورد ورشکستگی کارگزاران سکوت نموده ولی از وحدت ملاک قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار اوراق بهادار که نسبت به کارگزاران که عضویت آنها براساس ماده ۳۵ قانون بازار اوراق بهادار بدلیل تخلفات انضباطی تعلیق یا لغو گردیده می توان بهره جست و کارگزاران ورشکسته را تا رفع حجر آنها (نقض حکم ورشکستگی یا تصفیه کامل شرکت ورشکسته و اعاده اعتبار شرکت ) از فعالیت کارگزاری محروم نموده و مجوز فعالیت کارگزاری آنها نیز تودیع گردد زیرا هر گاه بر اثر تخلفات انتظامی بتوان به موجب قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار عضویـــت کارگزاران را تعلیق یا لغو نمود به طریق اولی می توان بعلت ورشکستگی که حکایت بر توقف کارگزاران در پرداخت دیون آنها را دارد عضویت آنان را جهت حفظ حقوق احتمالی مشتریان بورسی و سایر اعضاء بورس تعلیق نمود. ازبررسی مسائل پیش گفته روشن گردیداولین محدودیت اراده اصیل درانجام معاملات بورسی، توسط کارگزاربورس بعنوان نماینده خریداریافروشنده وعدم تجویزانجام معاملات بورسی توسط اصیل به موجب ماده۳آیین نامه معاملات بورسی و ماده۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار می باشد.

دخالت کارگزاران در معاملات بورسی به نمایندگی از سوی اشخاص اصیل در حقوق نمایندگی خوانده می شود که درنتیجه این قاعده حاکم در ضوابط بورسی را به نظر بتوان بعنوان اصل نمایندگی حاکم بر طرفین در معاملات بورسی استنتاج نمودو بر این اساس طرفین معاملات بورسی علاوه بر رعایت شرایط عمومی قراردادها مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناچار خواهند بود در جهت انجام معاملات بورسی به احد از کارگزاران عضو بورس، نمایندگی اعطاء نموده تا معاملات مد نظر، آنها توسط کارگزار مربوطه براساس مقررات بورسی جریان یابد. بنابراین بر خلاف معاملات متعارف که اصل بر عدم نمایندگی است، در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی خواهد بود و با عنایت به تحلیل بعضی از اوصاف نمایندگی، معاملات بورسی با توجه به امر قانونگذار نه تنها قابلیت نمایندگی را داشته بلکه نمایندگی نسبت به آن امری و اجباری است و ید کارگزار نیز امانی محسوب بوده و اصل امانی بودن ید کارگزاران نیز استتناج می گردد و همچنین شرایط عمومی قراردادها از جمله قصد و رضا و اهلیت نسبت به کارگزار همچون اصیل در معاملات تسری می یابد و کارگزار بورس در معاملات بورس اوراق بهادار بعنوان نماینده اصیل بایستی دارای قصد و رضا واهلیت باشد اشتباه در قصد مشتری بعنوان اصیل و کارگزار بعنوان نماینده با توجه به مکانیزم معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش یافته و عیوب رضا مرتفع می گردد و فقط با اعلام ورشکستگی کارگزاران که اشخاص حقوقی هستند اهلیت آنها زائل می گردد. بنابراین به نظر اولین اصل قابل استنتاج در ضوابط ومقررات معاملات بورسی اصل نمایندگی خواهد بود و اصل بعدی نیز اصل امانی بودن یدکارگزاران بورسی است که بر طرفین معاملات بورسی حاکمیت خواهد داشت.

مبحث دوم : اصل حسن نیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

گفتار اول: مفهوم وتعریف حسن نیت

حسن نیت در مقابل سوءنیت،مفهومی است اساسا اخلاقی که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است.این اصطلاح که در لغت به معنی قصد و نیت نیکوست، به عنوان روح تجارت حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف،رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص و  اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می شود.[۲۶]

The principle of good faith که در آثار حقوقی غالبا به« اصل حسن نیت» و بعضا به «قاعده حسن نیت» ترجمه شده« مفهومی سهل و ممتنع در نگاه اول معنایی آشکار و بدیهی دارد ولی در مقام توصیف و تطبیق به موارد سخت و دشوار می نماید.» نویسندگان بدون توضیح گفته اند« مفهوم حسن نیت که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می گیرد، به آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می شود متفاوت است.» آکسفورد آن را معادل Honesty می داند و در توضیح آن آورده: An act carried  out in good faith in one carried out honesty. بلاک (Black)ذیل این واژه به دوپرونده اشاره می کند بدین شرح که دردعوای Doyle v Gordon آمده «حسن نیت یک ویژگی غیرقابل درک وانتزاعی است بدون اینکه یک معنی فنی و تخصصی یا تعریفی در قوانین داشته باشد. این مفهوم، شامل،اعتقاد صادق، فقدان سوءنیت و فقدان طرح و برنامه برای فریب دادن یا دنبال منافع نامعقول بودن را در بر می گیرد….[۲۷]

برخی حقوقدانان درتعریف حسن نیت گفته اند:« کسی که اقدام به عمل حقوقی(مانند عقد و ایقاع) یا عمل مادی که منشاء اثر یا آثار حقوقی است می کند و به صحت عمل خود اعتقاد دارد او دارای حسن نیت است اگر در حین انجام دادن در صحت آن شک(موضوعی یا حکمی) وجود داشته باشد و به هر حال عامل در حین عمل در وضعی باشد که آن وضع قادر به ایجاد سوءظن نوعی(نه شخصی) گردد حسن نیت در این موارد وجود نخواهد داشت مثلا کسی که ساعت طلا را به ثمن بخس می خرد نمی تواند مدعی داشتن حسن نیت گردد.[۲۸]

 

 

 

ب- بازار اولیه (Primary Market):

منظور از بازار اولیه، بازاری است که اولین عرضه و پذیره نویسی اوراق بهادار جدید الانتشار در آن انجام می شود و منابع حاصل از عرضه در اختیار ناشر قرار می گیرد.[۲] وجه مشخصه بازار اولیه این است که درآن شرکت کنندگان دربازار(پس انداز کنندگان و سرمایه گذاران)دارائیهای مالی را مستقیما از منابع اولیه آن خریداری می کنند. بازارهای اولیه، واحدهای اقتصادی را قادر می سازند که نیازهای مالی خود را از طریق مراجعه به عموم و انتشار سهم تامین نمایند. با انتشار سهم قابل مبادله در بازار، شرکت علاوه بر تامین منابع مالی مورد نیاز خود، بازاری نیز برای معاملات سهام فراهم می سازد. منابع مالی که از طریق جمع آوری می شود شرکت را قادر می سازد تا منابع مورد نیاز خود را از طریق مناسبتری نسبت به شرکتهای سهامی خاص تامین نماید. شایان ذکر است که استفاده از این مزایا، هزینه های را در بردارد. به این صورت که شرکت، هزینه های مداومی را جهت اطلاع رسانی متحمل می شود و همچنین هزینه های که بطور مستقیم و غیر مستقیم به هنگام انتشار و عرضه سهام از نظر قانونی ، اداری، حسابرسی و حق خرید سهام، به عهده شرکت است.[۳] در بازار اولیه اوراق بهادار، اعم از سهام و اوراق قرضه، که از سوی یک بنگاه اقتصادی تازه منتشر شده است، خریداری می شود…. انتشار و صدور اولیه اوراق بهادار که دولت یا بنگاههای خصوصی در بازار بورس اوراق بهادار اقدام می کنند عرضه اولیه یا عرضه عمومی گفته می شود.

اطلاق عرضه عمومی به این دلیل است که این نوع اوراق برای پذیره نویسی و خرید در بازار بورس، در اختیار همگان است و حق خرید و فروش آن در انحصار عده  خاصی نیست.[۴] جالب توجه اینکه بازار اولیه را نیز می توان به سهام جدید تعدیل کننده وغیرتعدیل کننده تقسیم بندی کردسهام جدید تعدیل کننده به مقدار عرضه اضافی اوراق بهاداری اطلاق می شود که از قبل موجود باشد، در حالی که سهام جدید غیر تعدیل کننده، عرضه اولیه اوراق بهادار به عموم است . غالبا به سهام جدید غیر تعدیل کننده عرضه عمومی اولیه یا IPO اطلاق می شود.[۵]  عرضه اولیه (Offering Initial Public) اولین عرضه سهام در بورس است عرضه اولیه یک سری از فعالیتهای مرتبط با هم است که منجر به فروش سهام به عموم در ایجاد یک بازار عمومی بر روی آن سهام است و روش های مختلفی دارد.[۶] عرضه های عمومی سهام عمدتا در سه قالب حراج، عرضه با قیمت ثابت(عرضه باز یا عرضه همگانی) و روش ثبت دفتری انجام می شود که در ادامه به بررسی و تحلیل هر یک از آنها می پردازیم:

۱-روش حراج:

در روش حراج، به شخصی تعلق می گیرد که بالاترین قیمت را برای آن پیشنهاد می دهد. روش حراج به ویژه برای فروش اوراق بهادار یا کالاهای با ارزش نامعین، که برای افراد مختلف ارزش های متفاوتی دارد، روشی مناسب و مفید به نظر می رسد. این روش قیمت گذاری، طی قرون متوالی مورد استفاده قرار گرفته است. اگر چه ممکن است شکل و فرآیند آن با تعاریف و فرآیندهای امروزی، بسیار متفاوت باشد[۷]. هریک از انواع مختلف حراج،شیوه ارائه درخواست سفارش خاص خود را می طلبد. از سوی دیگر شیوه ارائه درخواست سفارش در حراج نیز به هدف درخواست کننده از مشارکت در حراج بستگی دارد. بسیاری از پژوهش های نظری، برتری روش های مختلف حراج را در قابلیت به کارگیری آن در شرایط مختلف می دانند. نوع حراج و همچنین محیطی که حراج در آن انجام می شود، بر کارایی حراج تاثیر خواهد گذاشت؛ برای نمونه، حراج هلندی اوراق بهادار با حراج هلندی کالاها، تفاوت بسیاری دارد.

۲-حراج انگلیسی:

در این نوع حراج عرضه کننده یک « قیمت پایه» برای دارایی خود تعیین می کند. سپس مشارکت کنندگان در خواست های سفارش خود را ارائه می دهند و هر درخواست می تواند قیمتی بالاتر از سفارش قبلی را با فواصل قیمتی از پیش تعیین شده ای پیشنهاد کند. زمانی که دیگر کسی سفارش بالاتری ارائه ندهد، حراج پایان می یابد ودارایی به درخواست کننده با بالاترین قیمت واگذار می شود.درحراج انگلیسی، ارائه درخواست می تواند به اشکال مختلفی انجام شود که اولین شکل آن حراج مطلق است . در این روش، اوراق بهادار به خریداری که بالاترین قیمت را پیشنهاد کند،بدون هیچ گونه ملاحظه ای تخصیص می یابد. حالت دیگر، حراج با قیمت پایه است که در آن کف درخواست یا قیمتی که مورد پذیرش عرضه کننده اوراق است، تعیین می شود.[۸]

علیرغم این پیچیدگی ها، حراج های انگلیسی همیشه به عنوان بهترین گزینه برای عرضه اوراق بهادار محسوب نمی شوند. زیرا قیمت اوراق  معمولا به صورت پله ای افزایش می یابد وارائه درخواست با هر قیمتی مجاز است، بنابراین هر شخصی می تواند درخواست های موجود را ملاحظه کند. در نتیجه، درخواست کنندگان تلاش می کنند قیمت ها را پایین نگه دارند تا بتوانند اوراق بهادار را کم تر از ارزش ذاتی آن خریداری کنند.بنابراین عرضه کننده عایدی کم تری به دست خواهد آورد. از طرف دیگر، حراج انگلیسی موجب می شود،درخواست کنندگان تحت تاثیر اقدام دیگران قرار گیرند و حتی به ارائه درخواست  خرید به قیمتی بالاتر از ارزش ذاتی اوراق مبادرت کنند. علاقه درخواست کنندگان به برد در حراج(پیروزی در رقابت) باعث می شود بسیاری از آنان به پرداخت مبالغ بسیار بالاتر از ارزش واقعی اوراق رضایت دهند که نتیجه نهایی آن، حصول عایدی بیش تر برای ناشران اوراق بهادار است.[۹]

۳-حراج هلندی:

 این روش، نوع جدیدی از عرضه عمومی اولیه است که به تازگی توجه زیادی را به خود جلب کرده است. شاید بتوان علت این امر را تا حدی استفاده از اینترنت و نیز منصفانه تر بودن آن دانست. در این روش حراج هلندی، حراج گذار ابتدا با اعلام قیمت بالایی برای هر سهم، با علم به اینکه هیچ درخواستی درآن قیمت ارائه نمی شود، حراج را آغاز می کند. سپس قیمت های پایین تری را پیشنهاد می کند تا فردی تصمیم بگیرد تعدادی از سهام را خریداری کند و این فرآیند تا جایی ادامه می یابد که تمام سهام به قیمت آخرین در خواست به فروش برسد. به طور مثال، به درخواست کنندگان یک ماه فرصت داده می شود تا با مراجعه به وب سایت، تعداد اوراق و قیمت درخواستی خود را ارائه کنند. درخواست های سفارش در رایانه ثبت و جمع آوری می شود، و در پایان مهلت زمانی تعیین شده، حراج، به شکلی که در بالا ذکر شد، انجام می شود.[۱۰]

 

 

۴-روش حراج با سفارش مهر و موم شده:

 این روش نوعی از حراج است که در آن درخواست کنندگان به طور هم زمان، در خواست های خود را بدون داشتن هر گونه اطلاعی از میزان درخواست سایر مشارکت کنندگان به حراج گذار ارائه می کنند. معمولا درخواست کننده  با بالاترین قیمت پیشنهادی، به عنوان برنده حراج اعلام می شود که به دو روش به صورت حراج اولین قیمت و حراج دومین قیمت انجام می شود.[۱۱]

۵-روش حراج اولین قیمت:

در این روش، هر درخواست کننده یک سفارش مهر و موم شده را به عرضه کننده ارائه می دهد و بالاترین درخواست در حراج برنده می شود . معمولا روش مهر و موم شده دارای دو مرحله مجزا است. یکی مهلت زمانی تعیین شده که طی آن مشارکت کنندگان سفارش خود را ارائه می دهند و دیگری مرحله بررسی و تصمیم گیری که در آن سفارش ها باز و برنده تعیین می شود. بدیهی است که در روش حراج اولین قیمت،درخواست کننده همواره قیمتی پایین تر از میزان ارزش گذاری خود (قیمت ذهنی خود) برای اوراق بهادار، پیشنهاد می کند. اگر این شخص با قیمت ذهنی خود یا بالاتر از آن به ارائه سفارش بپردازد و در حراج برنده شود، آن گاه پرداخت وی برابر با بیش تر از میزان ارزش گذاری خواهد بود و بازده مورد انتظار وی صفر و حتی منفی خواهد شد. از آن جا که درخواست ها،پایین تر از میزان ارزش تعیین شده توسط خود سرمایه گذاران است، روش حراج با سفارش مهر وموم شده اولین قیمت، ساز و کار مناسبی برای افشای تقاضا نیست.[۱۲]

به علاوه بایدبه این نکته مهم توجه داشت که درحراج اولین قیمت، جمع آوری اطلاعات درباره درخواست های رقبا پیش ازتصمیم گیری درمورد پیشنهاد خود، برای درخواست کننده ها یک مزیت محسوب می شود. بنابراین،محرمانه نگه داشتن درخواست ها در این شکل از حراج ضروری به نظر می رسد.

۶-روش حراج دومین قیمت:

در این روش، هر درخواست کننده سفارش مهر و موم شده ای را به عرضه کننده ارائه می دهد. درخواست کننده با بالاترین قیمت برنده می شود، ولی وجه قابل پرداخت برای وی دومین قیمت درخواستی بالا و نه قیمت درخواستی خودش خواهد بود.[۱۳]

می توان نشان دادکه در این روش حراج، ارائه درخواست خرید به قیمت ذاتی، یک استراتژی غالب است. فرض کنید درخواست کننده ای وجود دارد که ارزش اوراق بهادار مورد نظر خود را به قیمت X تعیین می کند. هم چنین فرض کنید بالاترین قیمت درخواستی،Y باشد. اگر X بیش تر ازY باشد، آن گاه این درخواست کننده به میزان X-Y سود می برد، اما در صورتی که به میزان ارزش گذاری خود ارائه درخواست کند، سود او صفر خواهد بود. اما اگرX کم تر از Y باشد، بهترین کاری که این فرد می تواند انجام دهد این است که درخواست خود را به قیمتی پایین تر از Y ( برای میزان ارزش گذاری خود) ارائه کند که در این حالت نیز هیچ سودی دریافت نمی کند. بنابراین این شخص با ارائه قیمت درخواستی برابرX که برابر با میزان ارزش گذاری خود است،عمل می کند. بنابراین ،در بعضی مواقع روش حراج دومین قیمت به عنوان ساز وکارنشان دهنده میزان تقاضا نیز نامیده می شود.

این روش در مقایسه با روش حراج اولین قیمت و حراج انگلیسی، دارای مزایای رقابتی خاص خود است. در روش حراج انگلیسی، استراتژی ارائه سفارش درخواست کنندگان به شدت تحت تاثیر روش بستن حراج است. این که حراج در فواصل زمانی ثابتی انجام شود، نقش کلیدی در حراج ایفا می کند. اما در روش حراج با سفارش مهر و موم شده، استراتژی های ارائه درخواست درخواست کنندگان تحت تاثیر روش بسته شدن قرار نمی گیرند. در حراج اولین قیمت، درخواست کنندگان با قیمت پایین تر از ارزش گذاری خود به ارائه درخواست می پردازند، و بنابراین، این روش حراج ساز و کار افشاکننده تقاضا نیست. اما، همانطور که گفته شد، روش حراج دومین قیمت میزان تقاضا را هم نشان می دهد.

۷-عرضه با قیمت ثابت:

عرضه با قیمت ثابت یکی از روش های قدیمی عرضه عمومی محسوب می شود به طوری که قبل از معرفی روش ثبت دفتری، اغلب کشورها در عرضه های اولیه آن را مورد استفاده قرار می دادند و هنوز هم در بسیاری از کشورها به ویژه به صورت ترکیبی مورد استفاده قرار می گیرد. در این روش شرکت تامین سرمایه با هماهنگی ناشر، قیمت معینی را به عنوان قیمت عرضه تعیین می کنند. این قیمت در پیش نویس امید نامه گنجانده می شود و بین دو هفته تا دو ماه قبل از تاریخ عرضه اعلام می شود. شرکت تامین سرمایه امید نامه را بین سرمایه گذراان بالقوه توزیع کرده و درخواست های خرید را جمع آوری درخواست های خرید از سرمایه گذاران صورت می گیرد.

بدین ترتیب سرمایه گذاران از قبل از قیمت عرضه آگاهی دارند و می توانند طی مدت زمان تعیین شده در امیدنامه، درخواست های خود را تکمیل و به شرکت تامین سرمایه ارائه کنند. سرمایه گذاران همچنین باید با توجه به قیمت تعیین شده وجوه مربوطه را به حساب شرکت تامین سرمایه واریز کنند. پس از جمع آوری درخواست ها، واگذاری سهام به سرمایه گذاران با هماهنگی ناشر انجام می شود. اگر میزان تقاضا از میزان سهام قابل عرضه بیش تر باشد، سهام ممکن است به صورت تصادفی، سهمیه بندی، یا  تناسبی بین درخواست کنندگان تقسیم می شود تا جایی که کل سهام قابل عرضه به عموم واگذار شود. به علاوه شرکت تامین سرمایه فهرست درخواست هایی که واگذاری به آنها انجام نشده است، را تهیه واعلان می کند و وجوه مربوط را بلافاصله به آنان عودت می دهد.

بدیهی است که در بازارهای مالی، سرمایه گذاران نهادی همواره دارای مزیت اطلاعاتی و تجربه بیش تری نسبت به سرمایه گذاران خرد هستند. این سرمایه گذاران زمانی که ارزش گذاری مورد انتظار بالاتری از قیمت سهم داشته باشند، تقاضای خود را افزایش می دهند. برعکس، سرمایه گذاران خرد به چنین اطلاعاتی دسترسی نداشته و بنابراین نمی توانند تقاضای خود رامتناسب با ارزش گذاری ارائه دهند. در نتیجه، در صورت استفاده از این روش، هنگامی که ارزش سهم پایین تر از قیمت تعیین شده باشد، بیش ترین تخصیص به سرمایه گذاران خرد انجام می شود. لذا برای تحریک سرمایه گذاران غیر مطلع به مشارکت در عرضه اولیه، باید قیمت سهام اندکی پایین تر از ارزش واقعی آن تعیین شود تا پذیره نویسی به طور کامل انجام شود، در غیر این صورت عرضه عمومی با شکست روبرو خواهد شد. به علاوه در هنگام تعیین قیمت ثابت باید پدیده نفرین برنده نیز در نظر گرفته شود. در نتیجه قیمت بازار باید پایین تر از ارزش بازار مورد انتظار سهام باشد.

در سال های اخیر ساز و  کارهای ترکیبی که در آن ثبت دفتری با روش قیمت ثابت ترکیب می شود، محبوبیت بیش تری پیدا کرده اند. در این روش، شرکت تامین سرمایه با بهره گرفتن از روش ثبت دفتری،امور مربوط به قیمت گذاری و تخصیص سهام به سرمایه گذاران نهادی را انجام می دهد وبرای سرمایه گذاران خرد از روش  عرضه باز بهره می گیرد. برخی کشورها از روشی استفاده می کنند که در آن ثبت دفتری و عرضه باز به صورت همزمان اجرا می شود. روش عرضه بر خلاف روش عرضه با قیمت ثابت از فرآیند ثبت دفتری به منظور تعیین دامنه قیمتی استفاده می کند و قیمت نهایی توسط روش ثبت دفتر تعیین می شود.[۱۴]

۸-روش ثبت دفتری:

ثبت دفتری فرآیندی در عرضه عمومی سهام شرکت است که طی آن از طریق بازاریابی و جمع آوری درخواست های خرید و قیمت های پیشنهادی و نهایتا برآورد میزان تقاضا،قیمت سهام مشخص می شود. زمانی که شرکت تصمیم به عرضه عمومی به روش ثبت دفتری می گیرد، اولین گام، انتخاب یک شرکت تامین سرمایه به منظور اخذ مشاوره و انجام وظایف مربوط به عرضه است. فرآیند انتخاب تا حد زیادی به شهرت و تخصص شرکت تامین سرمایه و نیز کیفیت پوشش خدمات آن،در صنعت خاص بستگی دارد. در این فرآیند ، شرکت تامین سرمایه قبل از تعیین قیمت عرضه در یک عرضه عمومی، ابتدا براساس بررسی های اولیه، قیمت پایه و یک محدوده قیمت مجاز به منظور جمع آوری سفارش ها، تعیین می کند. سپس با برپایی مجموعه ای از فعالیت های تبلیغاتی که ممکن است دو الی سه هفته به طور انجامد، به بازاریابی و معرفی سهام مورد نظر می پردازد. در طور فعالیت های تبلیغاتی، سرمایه گذاران نهادی بازاریابی و جذب می شوند و سفارش های خرید خود را که شامل تعداد سهام و قیمت پیشنهادی سهام است برای شرکت تامین سرمایه ارسال می کنند. شرکت تامین سرمایه نیز سفارش را دریافت و در دفتر ثبت می کند. با اتمام فرآیند ثبت دفتری، شرکت تامین سرمایه ،کل سفارش ها را جمع آوری و براساس آن منحنی تقاضای سهام را ترسیم می کند. در واقع شرکت تامین سرمایه از اطلاعات قابل توجه و زیادی برخوردار است که در تعیین قیمت عرضه از آن بهره می گیرد. به بیان دیگر در این روش، قیمت براساس چارچوب از پیش تعیین شده ای تعیین نمی شود، بلکه با صلاحدید شرکت تامین سرمایه و با مشاوره ناشر و براساس اطلاعات جمع آوری شده، تعیین می گردد. در این روش سرمایه گذاران نهادی نقش اساسی دارند به طوری که بیش ترین تعداد سفارش ها را ارائه می کنند و معمولا بیش ترین تعداد واگذاری ها در قیمت تعیین شده را نیز به خود اختصاص می دهند. در نتیجه آنها بهترین موقعیت را برای کسب سود حاصل از افزایش قیمت در بازار ثانویه دارند.[۱۵]

ماده ۲۰ قانون مصوب ۱۳۸۴،عرضه عمومی اوراق بهادار دربازار اولیه رامنوط به ثبت آن نزد سازمان بورس اوراق بهادارورعایت مقررات این قانون نموده است.به علاوه ماده ۲۵ همان قانون، ثبت شرکتهای سهامی عام یا افزایش سرمایه آنها و انتشار اعلامیه پذیره نویسی توسط مرجع ثبت شرکتها را منوط به موافقت سازمان نموده است.

ماده ۲ قانون تاکید دارد که ثبت اوراق بهادار نزد سازمان، به منظور حصول اطمینان از رعایت مقررات قانونی و مصوبات سازمان و شفافیت اطلاعاتی بوده و به منزله تائید مزایا، تضمین سود آوری و یا توصیه و سفارش در مورد شرکتها یا طرحهای مربوط به اوراق بهادار توسط سازمان نمی باشد. همچنین به موجب ماده ۲۶ قانون، وظایف بانک مرکزی در ماده ۴ قانون  نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۵ به سازمان محول شده است. ماده ۴ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مقرر می دارد که بانک مرکزی طرحهای را که درنظر است برای آنها اوراق مشارکت صادر شود از جهت داشتن توجیه اقتصادی و فنی و مالی بررسی نموده و پس از اخذ تضمین کافی توسط موسسه یا شرکت متقاضی به بانک عامل مجوز انتشار اوراق مشارکت به میزان لازم صادر می کند، که هم اکنون این وظیفه بر عهده سازمان بورس قرار گرفته است.به موجب ماده ۲۷ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ اوراق مشارکت دولت، بانک مرکزی و شهرداری ها، اوراق مشارکت منتشره توسط بانکها و موسسات مالی تحت نظارت بانک مرکزی و اوارق بهادار عرضه شده در عرضه های خصوصی و سهام شرکتهای سهامی که سرمایه آنان از رقم معین کمتر است و سایر اوراقی که به نظر شورا نیاز به ثبت نداشته باشند ازثبت نزد سازمان معاف هستند.[۱۶] تاکنون بطور مشخص مقرراتی برای عرضه اولیه اوراق بهادار به صورت یک الگو و روش مستقل تدوین نشده و همیشه در قالب آیین نامه معاملات در حد یک یا دو بند دیده شده است. به عرضه اولیه به عنوان ادبیات جدا و مستقل پرداخته نشده و به همین دلیل در سالهای مختلف روش های گوناگونی امتحان شد مانند عرضه به روش ثبت سفارش، حراج هلندی و این اواخر بیشتر عرضه اولیه ها مبتنی براساس حراج بوده است که طبق تعریف استانداردهای دنیا نیست. زیرا در روش حراج یک قیمت پایه با مشاور عرضه به بازار اعلام می شود و خریداران براساس آن رقابت می کنند، ولی در ایران عمده عرضه ها بدون اینکه قیمت پایداری از طرف فروشنده یا مشاور عرضه تعیین شده باشد، سهم به بازار عرضه شده و در رقابت خریداران کشف قیمت گردیده است. در بررسی هایی که در سالهای مختلف انجام شده تجربه نشان داده که روش حراج علیرغم اینکه برای شرکت های کوچک کم هزینه است ولی روش بهینه ای برای شرکت های بزرگ در بازار سرمایه نیست، زیرا شرکتهای تامین سرمایه در تعیین قیمت عرضه دخالت نمی کنند و طبیعتا فرآیند قیمت گذاری ویا حمایت های بعدی ازقیمت سهام مغفول می باشد همچنین تعداد زیادی سرمایه گذار حرفه ای و غیرحرفه ای وارد فرآیند عرضه می شوند که در رقابت بین آنها ممکن است سرمایه گذاران غیر مطلع آسیب ببیند.[۱۷]

بورس ها عموما دو وظیفه دارند یک وظیفه نقدشوندگی ایجاد کنند و دوم تامین مالی کنند بورس خودمان تا حالا در بخش اول موفق بوده و توانسته نقد شوندگی ایجاد کند و مکانی باشد برای  داد و ستد اوراق بهادار شرکت ها اما در وظیفه تامین مالی متاسفانه خیلی موفق نبوده و وظیفه اصلی در واقع همان وظیفه دوم است و شما باید برای ناشر و کسی که می خواهد تامین کند جذابیت ایجاد کنید تا ناشر وارد بازار شود و از آن طرف دیگر این جذابیت برای سرمایه گذار ایجاد شود. به نظرم ما خیلی موفق نبودیم علتش هم عدم توانایی فعالان در بورس و حوزه بازار سرمایه نیست بلکه عدم استقبال شرکتها و اقتصاد برای تامین مالی از طریق بورس است که آن هم ناشی از مشکلات ساختاری در اقتصاد است. بحث پذیرش و تلاش های دوستان را دیده ام اما علاقه و پیگری از سمت شرکتها به جهت تامین مالی از طریق بورس دیده نمی شود. به ویژه بخش خصوصی رقبت ندارند زیرا اقتصاد ما، اقتصاد دولتی است و ما در کشور به آن مفهوم بخش خصوصی نداریم که بخواهد تامین کند و بسیار ضعیف و نحیف است.در پذیرش ها و عرضه های اولیه در سالهای اخیر هم دیدیم که عمدتا از دولتی ها و اصل ۴۴ بوده و بخش خصوصی علاقه ای ندارد  ما بخش خصوصی قویی در کشور نداریم و بخش خصوصی گرفتاری خاص خودش را در ارتباط با تامین منابع، تامین مواد اولیه و فروش و قیمت گذاری محصولات دارد و تامین مالی در آن حد کوچک در نظام بانکی در حوزه بازار پول انجام می شود و خیلی نیاز ندارد و از بازار سرمایه تامین مالی کند .[۱۸]

مجموع مالی ما در سال ۸۹ در کشور ۱۵۰هزار میلیارد تومان بوده است که از این مقدار ۷۳ هزار میلیارد تومان برای رشد مانده تسهیلات نظام بانکی بوده است حدود ۲۴ هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد، سرمایه گذاری دولت،۲۴هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد از سود تقسیم نشده شرکتها،۳هزار میلیارد تومان یعنی ۲درصد سرمایه گذاری خارجی و ۲۶ هزار میلیارد تومان هم از بازار سرمایه بوده است.از ۲۶ هزار میلیارد تومان تامین مالی ازطریق بازار سرمایه ۱۴هزارمیلیارد تومان برای عرضه های بازارثانویه و۱۲ هزار میلیاردتومان ازترکیب افزایش سرمایه،انتشارسهام،اوراق مشارکت و اوراق اجاره می باشد، به این ترتیب که ۹۵۰۰ میلیارد تومان افزایش سرمایه است یعنی حدود ۸۱درصد که شامل انتشار سهام به مبلغ  ۷۳۲میلیارد تومان معادل۶درصد ، اوراق مشارکت ۱۵۰۰میلیارد تومان معادل ۱۲درصد و صکوک هم حدود ۳/۰ درصد یا ۳۰میلیارد تومان بوده است که در مجموع سهم بازار سرمایه در نظام تامین مالی ۱۷درصد برآورد می شود.[۱۹]

به نظر عدم موفقیت بورس اوراق بهادار تهران در تامین مالی علاوه بر نظرات کارشناسان محترم بورس مبنی بر قدمت دیرینه بازار پول و بانکها نسبت به بورس و فرهنگ سازی بازار پول و بانکها در جامعه و آسان بودن فرآیند معاملات بانکی و تامین مالی از آنها در حالیکه تامین مالی در بازار سرمایه دارای پیچیدگی ها خاص خود بوده و غالبا فعالیت در حوزه های مختلف آن احتیاج به تحصیلات آکادمیک و تجربه کافی داشته و ضعیف بودن بخش خصوصی نسبت به بخش های عمومی و دولتی در نظام اقتصادی کشور ما،ریشه در تعریف نظام اقتصادی ما دارد، زیرا نظام اقتصاد اسلامی به نظر به صورت مشخص و مدون جزء دو کتب علماء بزرگ همچون آیه ا….امام موسی صدر و آیه ا…. شهید مطهری تبین نگردیده است و آنچه در قالب اصل ۴۴ در قانون اساسی آمده نظام اقتصادی کشور را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی استوار نموده است بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ،صنایع مادر، بازرگانی خارجی،معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تامین نیرو، سدها و شبکه های بزرگ آبرسانی، رادیو،تلویزیون،پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایی، کشتیرانی، راه آهن و مانند اینها است که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است و بخش تعاونی شامل شرکتها و موسسات تعاونی تولید و توزیع است که در شهر و روستا طبق ضوابط اسلامی تشکیل می شود.

بخش خصوصی شامل آن قسمت ازکشاورزی، دامداری، صنعت،تجارت وخدمات می شود که مکمل فعالیت های اقتصادی دولتی وتعاونی است و با تدبیر رهبر انقلاب آیه ا… خامنه ای مدظله العالی در اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی وواگذاری سهام قابل واگذاری بخش دولتی به بخش های تعاونی وخصوصی گام موثری در جــــهت تقویت بخش خصوصی برداشته شده است. اما تداوم دقیق سیاست های تبین شده اصل ۴۴ قانون اساسی و توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی در نظام اقتصادی کشور از طریق تفسیر اعضاء محترم شورای نگهبان،همچون اقدام وزارت نفت مبنی بر واگذاری فروش قسمتی از فرآورده های نفتی توسط بخش خصوصی به لحاظ تحریم نفتی کشورهای غربی علیه ایران و با توجه به شرایط زمان و مکان حاضر همچنین تبین دقیق و به روز نظام اقتصادی اسلامی توسط علماء و دانشمندان اسلامی خواهد توانست در توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی و تقویت آن در نظام اقتصادی کشور نقش موثری ایفاء  نموده که با تقویت بخش خصوصی و گسترش حوزه فعالیت آنها، انگیزه و قدرت لازم به بخش خصوصی جهت فعالیت در بازارهای سرمایه خصوصا فعالیت درتامین مالی در عرضه های اولیه ظهور پیدا خواهد نمود، که این نیز زمینه ساز شکوفایی اقتصادی در کشور بوده و به رفاه جامعه خواهد انجامید.

ج- بازار ثانویه(Secondary Market)

پس از عرضه اوراق بهادار در بازار اولیه و به منظور آن که این اوراق بتوانند مورد داد و ستد قرار گیرند به بازار دیگری نیاز است که به آن بازار ثانویه اوراق بهادار گفته می شود. در این بازار، اوراق قابلیت داد و ستد پیدا می کنند، وجود بازار دست دوم، صرفا به این دلیل است که قابلیت نقدشوندگی اوراق بهادار منتشر شده در بازار دست اول را افزایش دهد، ضمن اینکه شرایطی فراهم می آورد که قرض دهندگان و قرض گیرندگان در صورت لزوم به آسانی بتوانند تصمیمات سرمایه گذاری خود را تغییر داده، به فروش اوراق بهادار خریداری شده یا خرید اوراق بهادار دیگر اقدام نمایند. داد وستد در بازار دست دوم به دفعات نامحدود انجام می شود بنابراین با جابجا شدن مالکیت ابزارهای مالی قابل داد وستددر آن بازار، قدرت نقدشوندگی زیادی ایجاد می شود. در این حالت، از نقد شدن پیش از سررسید بدهی واحدهای متقاضی سرمایه یا ناشران اوراق بهادار جلوگیری می شود و در نتیجه ضربه های کمبود نقدینگی تاثیر محدودتری بر واحدهای سرمایه گذار خواهد داشت.[۲۰]

این بازار برای ناشران اوراق بهادار نیزاهمیت داردزیرا وجود بازار دست دوم هزینه تهیه سرمایه را برای متقاضیان کاهش می دهد.[۲۱] در این بازار قیمت ها براساس مکانیزم عرضه وتقاضا تعیین می شود و شرایط لازم جهت تبدیل داراییهای مالی به وجه نقد، فراهم می شود.درصورت نبود چنین بازاری، نه تنها اکثر سرمایه گذاران تمایلی به خرید اوراق بهادار از خود نشان نمی دهند، بلکه انتظار بازدهی نسبتا بیشتری به منظور پوشش ریسک ناشی ازعدم نقدشوندگی داراییهای مالی، خواهند داشت.[۲۲]

میزان توسعه یافتگی بازار ثانویه یکی از عوامل مهم و تعیین کننده در رشد و کارایی بازار اولیه است در همین رابطه بازار بورس اوراق بهادار یکی از مهم ترین بازارهای سرمایه و بازارهای ثانویه شناخته شده است.بازار ثانویه، وقتی نقدشونده نامیده می شود که بتواند به سهولت شرایط مبادله میان خریداران و فروشندگان را به گونه ای فراهم نماید، که بدون ایجاد تغییر زیادی در قیمت، معاملات در قیمتی نزدیک به قیمت تعادل بازار، انجام شود. بازار ثانویه می تواند به شکلهای زیر وجود داشته باشد:

۱)بازار مزایده(حراج):

وجه مشخصه بازار مزایده ، تبادل مستقیم قیمت بین خریدار و فروشنده و یا کارگزاران آنهاست. در این بازار سفارشات در یک جا متمرکز شده و بالاترین پیشنهاد خرید و کمترین پیشنهاد فروش با هم تلاقی می کنند. از مشهورترین بازارهای مزایده می توان به بازار بورس اوراق بهادار نیویورک و بازار طلای لندن اشاره کرد. تفاوت اساسی دو بازار فوق در این است که بازار مزایده بورس نیویورک بازاری است که در طول روزکاری،مزایده اوراق بهادار در آن انجام می گیرد، در حالی که در بازار طلای لندن، قیمت طلا به نرخ مزایده های که دو بار در روز تشکیل می شود، اعلام می گردد. [۲۳]

۲)بازارکارگزاری:

وقتی که به تعداد کافی، متقاضی در بازار مزایده وجود ندارد و معامله گران پیشنهاد مناسبی دریافت نمی کنند؛ خریداران و فروشندگان، یک کارگزار را به خدمت می گیرند، تا اینکه طرف معامله مناسب آنها را پیدا کند. فروشنده اوراق بهادار از کارگزارخود می خواهد که فهرست اوراق بهادار او را به کارگزار طرف خریدار ارائه نماید و بر خلاف مزایده، در اینجا کارگزار اطلاعاتی درباره خریدار یا فروشنده، ارائه نموده و در مقابل، حق کمیسیونی دریافت می نماید.[۲۴]

۳)بازار دلالی:

مشکل اصلی بازار کارگزاری این است که ممکن است به هنگامی که در صدد یافتن طرف معامله هستند، عرضه جدیدی در بازار صورت گرفته و قیمت تعادلی اوراق بهادر تغیر کند. به این ترتیب دلالها از این فرصت استفاده کرده و به حساب خود خرید و فروش می کنند و ریسک ناشی از نوسان قیمت تعادلی را متقبل می شوند.بسیاری از اوراق بهادار، نظیر اوراق قرضه دولتی،اوراق قرضه شرکتها و اوراق سهام، در بازار دلالی خرید وفروش می شوند.[۲۵]  نقش بازارهای ثانویه به پشتیبانی آن از بازار اولیه ختم نمی شود بازارهای ثانویه نقش بسزایی در کارکرد تخصیص بهینه منابع در بازارهای مالی به عهده دارند بازارهای ثانویه باید سرمایه گذاران را قادر بسازند که در هر زمانی دارایی مالی که در اختیار دارند را مجددا و براساس نیازهای جدید تخصیص دهند…. بازارهای ثانویه این نقش را از طریق سه کارکرد فرعی به انجام می رسانند این کارکردها عبارتند از:

— تعیین قیمت وجوه سرمایه

— انتشار و تجزیه تحلیل اطلاعات

—توزیع ریسک[۲۶]

بایدبدانیم که دربازار بورس،تالار بورس،فهرست رسمی بورس،تابلوقیمتها،کارگزاران بورس وجود دارند.

— تالار بورس محل تبادل داد وستد است

— فهرست رسمی بورس شامل اسامی شرکتهای پذیرفته شده در بورس است.

— تابلو قیمت ها، آخرین قیمتها و همه معاملات انجام شده را به نمایش می گذارد

— کارگزاران بورس، افرادی هستند که داد وستد سهام از طریق آنان صورت می گیرد.[۲۷]

بازارهای ثانویه را به دو دسته می توان تقسیم نمود.

۱)بازارهای سازمان یافته در قالب بورس

۲)بازارهای فرابورس

از بورس معمولا به عنوان یک بازار متمرکز منسجم و سازمان یافته نام می برندو این به دلیل دو ویژگی عمده این بازارهاست. اول تمام معاملاتی که روی اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس می شود در تالار بورس و به دست کارگزاران و معامله گرانی انجام می شود که عضو بورس هستند. دوم معاملات در بورس به صورت حراج انجام می شود و کارگزاران سعی می کنند اوراق بهادار ارائه شده در بورس را به پایین ترین قیمت برای مشتریان خود خریداری کنند همچـــنین سعی می کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت پیشنهاد شده به فروش رسانند. هدف از وضع مقررات در بورس این است که خریداران مطمئن شدند حداقل قیمت را برای خرید سهام پرداخت می کنند و فروشندگان اطمینان حاصل کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت ممکن به فروش رسانند.[۲۸]

مبحث دوم: فرآیند معاملات بورسی

 

گفتاراول: معاملات بورسی

منظور از معاملات ، خریدو فروش اوراق بهاداری است که در بورس پذیرفته شده است به موجب بند۲۴ ماده۱ قانون بازار اوراق بهادار، اوراق بهادار« هر نوع ورقه یا مستندی است که متضمن حقوق مالی قابل نقل و انتقال برای مالک عین و یا منعفت آن باشد.» مهمترین اوراق بهاداری که در بورس اوراق بهادار تهران مورد معامله قرار می گیرد، سهام شرکتها و اوراق مشارکت(دولت،بانک ها، شرکت ها و…) است. بر این اساس،معاملاتی را که دربورس اوراق بهادار صورت می پذیرد، بنا بر نوع اوراق بهادار مورد معامله می توان به دو دسته معاملات اوراق مشارکت و معاملات سهام تقسیم کرد. معاملات سهام نیز به تناسب حجم سهام مورد مبادله در هر معامله، به معاملات خرد و معاملات عمده تقسیم می گردد. معاملات اوراق مشارکت،معاملاتی است که در آن، اوراق مشارکت دولت، شهرداری ها، بانکها،موسسات مالی و اعتباری و… مورد داد و ستد قرار می گیرد.

— تصویب قانون گسترش مالکیت سهام واحدهای تولیدی دراردیبهشت ۱۳۵۴ که به موجب آن موسسات خصوصی ودولتی موظف شدندبه ترتیب ۴۹%و۹۴% سهام خود را به شهروندان عرضه نمایند.

— تصویب قانون معافیت های مالیاتی برای شرکتهای پذیرفته شده دربورس اوراق بهاداردرسال ۱۳۵۴ طی ۱۱ سال فعالیت بورس تاپیش از انقلاب اسلامی در ایران، تعداد شرکتها و بانکها و شرکتهای بیمه پذیرفته شده از ۶ بنگاه اقتصادی با ۶/۲ میلیارد ریال سرمایه در سال ۱۳۴۶ به ۱۰۵ بنگاه با بیش از ۲۳۰ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. همچنین ارزش مبادلات در بورس از ۱۵ میلیون ریال در سال ۱۳۴۶ به بیش از ۳۴ میلیارد ریال طی سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. از ابتدای تاسیس بورس تا پیروزی انقلاب اسلامی بورس به دلایل عمده زیراز رونق چندانی برخوردار نبوده است.

۱-اعتبارات آسان و ارزان سیستم بانکی به شرکتها و موسسات بزرگ تولیدی وصنعتی و عدم نیاز جدی به تامین مالی از طریق بازار سرمایه

۲-وجود اولیگارشی مالی(تسلط یک گروه قلیل سرمایه دار بر شئون مالی واقتصادی جامعه)

۳-رواج فرهنگ سوداگری و بورس بازی و فقدان انگیزه های سرمایه گذاری

۴-فقر فرهنگی در مورد بورس و  عدم آشنایی با بازار سرمایه

۵- مشکلات ساختاری اقتصاد و فشارهای تورمی

۶-وجود درآمدهای ارزی ناشی از صادرات نفت،منابع عظیم و ارزانی در اختیار اقتصاد قرار داده بود.

۷-عدم اعتماد عمومی به سود آوری و مدیریت صحیح

۸-عدم کنترل کافی مراجع رسمی به صورتهای مالی شرکتها

۹-وجود شرکتهای سهامی خاص و تضامنی خانوادگی بصورت غالب

۱۰-رونق بیشتر اوراق قرضه در بازار نسبت به سهام که مغایرت شرعی این اوراق با فقه اسلامی انگیزه سرمایه گذاری را سلب کرده بود.[۸]

ب-دوره دوم: دوره رکود(۱۳۶۷-۱۳۵۸)

در سالهای پس از انقلاب اسلامی و تا پیش از نخستین برنامه پنج ساله توسعه اقتصادی، دگرگونی های چشمگیری در اقتصاد ملی پدید آمد که بورس اوراق بهادار تهران را نیز در برگرفت. نخستین رویداد، تصویب لایحه قانون اداره امور بانک ها در تاریخ ۱۷/۳/۱۳۵۸ توسط شورای انقلاب بود که به موجب آن بانکهای تجاری و تخصصی کشور در چارچوب ۹ بانک شامل ۶بانک تجاری و ۳ بانک تخصصی ادغام و ملی شدند. چندی بعد و در پی آن شرکتهای بیمه نیز در یکدیگر ادغام شده و به مالکیت دولتی در آمدند و همچنین تصویب قانون حفاظت و توسعه صنایع ایران در تیرماه سال ۱۳۵۸ باعث شد تعداد زیادی از بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده در بورس از آن خارج شوند، به گونه ای که تعداد آنها از ۱۰۵ شرکت در سال ۱۳۵۷ به ۵۶ شرکت در پایان سال ۱۳۶۷ کاهش یافت.

حجم معاملات سهام در این دوره از ۲/۳۴ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ به ۹/۹میلیارد ریال در سال ۱۳۶۷ کاهش یافت و میانگین نسبت به حجم معاملات سهام به GDP به کمترین میزان در دوران فعالیت بورس رسید که از مهمترین دلایل آن شرایط جنگی و روشن نبودن خطوط کلی اقتصاد کشور بود. بدین ترتیب در طی این سالها، بورس اوراق بهادار تهران دوران رکود خود را آغاز کرد که تا پایان سال ۱۳۶۷ ادامه یافت.

ج-دوره سوم: دوره خیزش دوباره (۱۳۸۳-۱۳۶۸)

با پایان یافتن جنگ، در چارچوب برنامه پنج ساله اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران تجدید فعالیت بورس اوراق بهادار تهران به عنوان زمینه ای برای اجرای سیاست های خصوصی سازی مورد توجه قرار گرفت. بر این اساس، سیاست گذاران در نظر دارند بورس اوراق بهادار با انتقال پاره ای از وظایف تصدی های دولتی به بخش خصوصی، جذب نقدینگی و گردآوری منابع پس اندازی پراکنده و هدایت آن به بورس مصارف سرمایه گذاری، در تجهیز منابع توسعه اقتصادی و انگیزش موثر بخش خصوصی برای مشارکت فعالانه در فعالیت های اقتصادی، نقش مهم و اساسی داشته باشند. درهرحال،گرایش سیاست گذاری های کلان اقتصادی به استفاده از ساز و کار بورس، افزایش چشمگیر شمار شرکتهای پذیرفته شده وافزایش حجم فعالیت بورس تهران را در برداشت،به گونه ای که حجم معاملات از ۹/۹ میلیارد ریال سال ۱۳۶۷ به ۲۰۲و۱۰۴ میلیارد ریال در پایان سال ۱۳۸۳ رسید وتعداد بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده دربورس تهران از۵۶ شرکت به ۴۲۲ شرکت افزایش یافت. در این دوره دولت مجموعه ای از قوانین و مقررات در راستای گسترش بورس اوراق بهادار وضع نمود که تاثیر بسزایی در  افزایش حجم معاملات داشت. از سال ۱۳۶۹ محاسبه شاخص بهای سهام در بورس اوراق بهادار تهران آغاز شد که مقدار آن ۴۷۲ واحد در سال ۱۳۷۰ به ۱۲۱۱۳ واحد در سال ۱۳۸۳ رسید.

د-دوره چهارم: دوره بازنگری در ساختار قانونی و مشارکت در خصوصی سازی (۱۳۸۴ تاکنون)

در سال ۱۳۸۴، نماگرهای مختلف فعالیت بورس اوراق بهادار در ادامه روند حرکتی نیمه دوم سال ۱۳۸۳، همچنان تحت تاثیر رویدادهای مختلف داخلی و خارجی و افزایش بی رویه شاخص ها در سالهای قبل، از روندی کاهشی برخوردار بودند و این روند، به جز دوره کوتاهی در آذرماه تا پایان سال قابل ملاحظه بود. به هر حال از آذرماه سال ۱۳۸۴،سیاست ها و تلاش دولت و سازمان بورس باعث کند شدن سرعت روند کاهشی معیارهای فعالیت بورس شد. در حالی که شاخص کل در پایان سال ۱۳۸۴ به ۴۵۹/۹واحد رسیده بود، طی سال ۱۳۸۵ از مرز ۱۰٫۰۰۰ واحد عبور کرد و در نهایت در پایان سال مذکور ۸۲۱/۹واحد را تجربه کرد.همچنین کاهش چشمگیر معاملات سهام در سال ۱۳۸۴، با توجه به اقدامات موثر فوق الذکر در سال ۱۳۸۵ به تعادل نسبی رسید، به نحوی که ارزش معاملات سهام و حق تقدم در سال ۱۳۸۴ در حدود ۵۲۹/۵۶ میلیارد ریال و در سال ۱۳۸۵ معادل ۶۴۵/۵۵ میلیارد ریال ارزیابی شد. تعداد شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار از ۴۲۲ شرکت در پایان سال ۱۳۸۳ به ۴۳۵ شرکت در پایان سال ۱۳۸۵ افزایش یافت.

در این دوره و به ویژه پس از سال ۱۳۸۷ با اجرائی شدن اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اجازه به دولت برای واگذاری تا ۸۰% سهام شرکتهای دولتی  به عموم مردم از طریق بورس اوراق بهادار، عرضه های عمومی بزرگی در بورس انجام شد که موجب رشد سرمایه کلی موجود در بورس و حجم معاملات آن گردید، بطوریکه بزرگترین داد وستد سهام در کل تاریخ بورس ایران به ارزش بیش از ۷۸۰۰ هزار میلیارد تومان بر روی سهام شرکت مخابرات ایران در سال ۱۳۸۸ انجام شد.

از جمله رویدادهای اساسی این دوره عبارتند از:

— تصویب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران(۱/۹/۱۳۸۴)

— تشکیل شورای عالی بورس و اوراق بهادار

— تشکیل سازمان بورس و اوراق بهادار

— تشکیل بورس اوراق بهادار تهران(شرکت سهامی عام)

— تشکیل شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه

شرکت بورس اوراق بهادار تهران(سهامی عام) به موجب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، مصوب آذرماه ۱۳۸۴ تاسیس شده است. آغاز فعالیت اجرائی آن در تاریخ ۱/۱۰/۱۳۸۵ و آغاز فعالیت عملیاتی نیز در تاریخ ۱۱/۱۱/۱۳۸۵ می باشد.

ازرویدادهای بسیارمهم پس ازشرکتی شدن بورس اوراق بهادار تهران می توان به موارد زیر اشاره نمود:

—آغاز بکار صندوق های سرمایه مشترک در سال ۱۳۸۶

— راه اندازی نرم افزار جدید معاملاتی در سال ۱۳۸۷

— دریافت گواهی نامه سیستم مدیریت کیفیت  ISO9001 در سال ۱۳۸۷ توسط بورس اوراق بهادار تهران

— راه اندازی بازار آتی با پذیرش قراردادهای آتی تک سهم چند سهم بورسی

— راه اندازی سامانه معاملات آنلاین در سال ۱۳۸۹ [۹]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی

بازارهای مالی دارای طبقه بندیهای متعددی هستند و طبقه بندی بازار مالی بر اساس سررسید تعهدات مالی، به بازار پول و بازار سرمایه تقسیم می شوند و بازار سرمایه نیز دارای نهادها و بورس های مختلفی است که اصولا بورس های بازار سرمایه را می توان به بورس اوراق بهادار، بورس کالا و بورس ارز تقسیم نمود.[۱۰] که در این فصل بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن

 

گفتار اول: تعریف بورس اوراق بهادار

بورس اوراق بهادر به معنی یک بازار متشکل و رسمی است که در آن خرید و فروش سهام شرکتها یا اوراق قرضه دولتی یا موسسات معتبر خصوصی یا اوراق مشارکت تحت ضوابط و قوانین و مقررات خاصی انجام می شود.[۱۱]بازار اوراق بهادار در واقع مکمل بخش بانکی در تامین نیازهای مالی بنگاههای خصوصی و دولتی می باشد وجود یک بورس اوراق بهادار که در چارچوب مکانیزم بازار عمل می کند می تواند در تخصیص بهینه منابع مالی عمل نماید.[۱۲] مشخصه مهم بورس اوراق بهادار، حمایت از صاحبان پس انداز و سرمایه ها و الزامات قانونی برای متقاضیان سرمایه است. یعنی مرجع رسمی و مطمئنی است که دارندگان سرمایه و پس انداز می توانند وجوه مازاد خود را برای سرمایه گذاری در آن به جریان انداخته و با خرید اوراق بهادار از بازده مناسبی برخوردار شوند.[۱۳]

بورس اوراق بهادار در کلی ترین تعریف، بازاری است که با هدف افزایش قدرت نقد شوندگی بدهیهای بدون سررسید یا دارای سررسید بیش از یک سال تشکیل می شود. به این ترتیب که بدهی ناشر سهام یا اوراق قرضه از یک سهامدار یادارنده به فرد دیگری انتقال می یابد و ناشر بدون نگرانی از بازپرداخت پیش از سررسید بدهی خود، می تواند وجوه تامین شده را به مثابه سرمایه در فعالیت های اقتصادی دراز مدت به کار اندازد.[۱۴] در بورس اوراق بهادار دارایی های مالی( سهام ، اوراق قرضه، اوراق مشارکت و…) مورد معامله قرار می گیرند و به بازار خرید و فروش اوراق بهادار که به طور رسمی و دائمی در محل معین تشکیل می شود بورس اوراق بهادار گفته می شود رسمی بودن بدین معناست که بازار براساس قانون اجازه فعالیت را دریافت کرده است و منظور از دائمی بودن این است که فعالیت این بازار محدود به زمان خاصی نیست بلکه همیشگی و به طوردائم فعال است.[۱۵]

بازاربورس اوراق بهادار،به عنوان یک بازارسرمایه دائمی برای دادو ستد سهام و اوراق بهادار بزرگ ترین واصلی ترین نهاد بازار سرمایه در هر کشور می باشد و نسبت به سایر بازارهای موجود در سیستم های اقتصادی، خصایص منحصر به فردی را داراست . از جمله وجود یک مکان مشخص برای دادو ستد که هر کس می تواند با مراجعه به آن اقدام به خرید وفروش نماید و یا از طریق ارتباطات کامپیوتری و الکترونیکی به واسطه کارگزاران بورس، به دادو ستد اوراق بهادار بپردازد. همچنین وجود قیمت شفاف سهام و نیز قدرت نقد شوندگی سریع سهام و سایر اوراق در این بازار از دیگر ویژگیهای آن محسوب می گردد.[۱۶]

قانون بازار،(قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴) بورس اوراق بهادار را به عنوان بازاری « متشکل و خود انتظام که اوراق بهادار در آن توسط کارگزاران و یا معامله گران طبق مقررات این قانون مورد داد و ستد قرار می گیرد» تعریف نموده است( بند ۳ ماده ۱ قانون بازار). عناصر این تعریف عبارتند از:

الف) بازاری متشکل و خود انتظام:

به صراحت قانون بازار بورس از مصادیق تشکل های خود انتظام است و مقررات ناظر بر این تشکل ها برای بورس لازم الرعایه می باشد.

ب) داد وستد اوراق بهادار:

آنچه در این بورس مورد داد وستد قرار می گیرد،اوراق بهادار است.اوراق سهامی شرکتهای سهامی عام، حق تقدم شرکت های سهامی و اوراق مشارکت اوراقی هستند که به طور معمول در بورس مورد معامله قرار می گرفته اند.سایر اوراق بهادار قابل معامله توسط شورا تعیین می گردند.

هر ورقه ای که شورا آن را ورقه بهادار قابل معامله اعلام نماید برای آنکه قابلیت داد و ستد در بورس را پیدا کند باید قبلا مطابق مقررات مربوط در بورس پذیرش شده باشد. کلیه اوراق بهادار به استثنای اوراق بهادار معاف از ثبت برای پذیرش در بورس باید ابتدا مطابق مقررات مربوط نزد سازمان به ثبت  برسند. پس از ثبت نیز پذیرش آنها در بورس طبق دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱/۱۰/۸۶ می باشد.(ماده ۳۰ قانون بازار و ماده ۱۶ آیین نامه اجرایی قانون بازار)

ج) انجام دادو ستد اوراق بهادار توسط کارگزار و یا معامله گران:

دربورس هیچ شخصی نمی تواند راسا اقدام به خرید و فروش اوراق بهادار نماید و متقاضیان باید از طریق کارگزاران که جزء نهادهای مالی فعال در بازار سرمایه هستند و مجوز تاسیس و فعالیت خود را از سازمان دریافت می دارند، معاملات خود را به انجام برسانند. بدین ترتیب هم از تخصص و اطلاعات این نهادهای مالی در انجام معاملات استفاده می شود و معاملات در فضایی شفاف و سالم صورت می پذیرد و هم مسئولیت انجام آن اوراق بهادار ایجاد می شود. البته نهادهای مالی موصوف نیز برای فعالیت در بورس قبلا باید طی دستورالعمل مربوط- دستورالعمل صدور مجوز تاسیس و فعالیت کارگزارای در بورس- در آن بورس پذیرش شده باشد(ماده ۳۴ قانون بازار).

د) تاسیس و اداره در قالب شرکت سهامی عام:

از آنجا که بورس اوراق بهادار در قالب شرکت سهامی عام تاسیس می شود مقررات لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت ناظر بر شرکتهای سهامی عام در بخش سوم در جایگاه خود به طور تفصیلی بررسی می شود.[۱۷]

به نظر بورس اوراق بهادار یک بازار کاملا تخصصی بوده و هر گونه فعالیت در آن از جمله مدیریت آن در سطوح  مختلف نیازمند تحصیلات آکادمیک در رشته های اقتصادی ومالی و کسب تجربه های عملی و مهارتهای خاصی است همچنین با توجه به تاثیر غیر قابل انکار و متقابل بازار بورس در اقتصاد جامعه اهمیت آن را دو چندان نموده به گونه ای که قانونگذار با معرفی بورس بعنوان یک تشکل خود انتظام در قانون بازار اوراق بهادار، در واقع اختیار تدوین و تصویب قواعد و مقررات بورسی و تشکیلات و نهادهای وابسته و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده تا بورس بتواند متناسب با نیازهای آنی بازار سرمایه به مقررات جدید یا ابزارهای مالی نو و تغییر تشکیلات بورسی و یا استفاده از فناوری اطلاعات و کارایی اینترنت در روابط بورسی با تصویب مقررات مربوطه، ضمن تامین اهداف اصلی بورس از کارایی لازم با بهره گرفتن از مقررات و ابزارهای پیشرفته روز برخوردار باشد و فرصت های بازار سرمایه در روند زمان بر و نسبتا طولانی تصویب قوانین و مقررات عادی از دست نرفته و پویایی بازار سرمایه حفظ گردد بنابراین قانونگذار به نظر بر خلاف اصل و بصورت استثنایی اختیار تصویب مقررات بورسی و نهادهای و تشکیلات وابسته و اداره و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده است.

گفتار دوم: ارکان بورس اوراق بهادار:

مفاد مواد ۲ قانون بازار اوراق بهادار[۱۸] ساختار بازار بورس اوراق بهادار بدین شرح تعیین نموده است: شورای عالی بورس و اوراق بهادار، سازمان بورس اوراق بهادار، بورس اوراق بهادار، هیات داوری

الف- شورای عالی بورس

عالی ترین رکن در قانون جدید، شورای عالی بورس اوراق بهادار است که شورای سیاست گذاری در بعد کلان شناخته می شود و ریاست آن برعهده وزیر امور اقتصادی و دارایی است.[۱۹] شورای مزبور متشکل از ۱۲ عضو می باشد که دو وزیر اقتصادی و دارایی و همچنین بازرگانی به طور خاص از بدنه دولت در آن عضویت دادند. رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران از طرف بازار پولی و بانکی در این شورا عضو می باشد که با توجه به مرز بندی های ظریفی که بین دو بازار پول و سرمایه موجود است و همچنین قابلیت های گسترده ای که جهت نزدیک نمودن کارکردهای این دو بازار موجود دارد می توان از ضرورت عضویت رئیس کل بانک مرکزی در شورا سخن گفت.علاوه برآن، روسای اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران وهمچنین اتاق تعاون به عنوان نمایندگان بخش خصوصی و بخش تعاون در این شورا عضویت دارند. عضویت دادستان کل کشور یا معاون وی جهت حضور و نظارت حقوقی بر تصمیمات این شورا در راستای حفظ حقوق عامه پیش بینی گشته است. همچنین یک نفر نماینده از طرف کانونها، سه نفره خبره مالی منحصرا از بخش خصوصی با مشورت تشکل های حرفه ای بازار اوراق بهادار به پیشنهاد وزیر اقتصادی و دارایی و تصویب هیات وزیران، یک نفر خبره منحصرا از بخش خصوصی به پیشنهاد وزیر ذیربط و تصویب هیات وزیران برای هر بورس کالایی، در ترکیب این شورا حضور دارند.

رئیس سازمان تحت عنوان دبیر شورا و سخنگویی سازمان حضور دارد و وزیر امور اقتصادی و دارایی نیز به عنوان رئیس شورا ایفای نقش می نماید. کلید مصوبات شورا پس از تایید وزیر امور اقتصادی ودارایی لازم الاجرا می باشد. وزرای امور اقتصادی و دارایی، بازرگانی و رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، روسای اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و اتاق تعاون رئیس سازمان و همچنین دادستان کل کشور تا زمانی که در پست های خویش مشغول به کار می باشند در شورای عالی بورس نیز عضویت دارند.[۲۰]

ماده ۴قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران در مورد وظایف شورا مقرر داشته است:« وظایف شورا به شرح زیر می باشد

۱-اتخاذ تدابیر لازم جهت ساماندهی و توسعه بازار اوراق بهادار و اعمال نظارت عالیه بر اجرای این قانون

۲-تعیین سیاست ها و خط مشی بازار اوراق بهادار در قالب سیاست های کلی نظام و قوانین و مقررات مربوط

۳-پیشنهاد آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون جهت تصویب هیات وزیران

۴-تصویب ابزارهای مالی جدید

۵-صدور، تعلیق و لغو مجوز فعالیت بورس ها، بازارهای خارج از بورس، شرکت های سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه و شرکت های تامین سرمایه

۶-تصویب بودجه و صورت های مالی سازمان

۷-نظارت بر فعالیت و رسیدگی به شکایت از سازمان

۸- تصویب نوع و میزان وصولی های سازمان و نظارت بر آنها

۹-انتخاب بازرس-حسابرس سازمان و تعیین حق الزحمه آن

۱۰-انتخاب اعضای هیات مدیره سازمان

۱۱-تعیین حقوق و مزایای رئیس و اعضای هیات مدیره سازمان

۱۲-انتخاب اعضای هیات داوری و تعیین حق الزحمه آنان

۱۳- اعطای مجوز به بورس به منظور عرضه اوراق بهادار شرکت های پذیرفته شده خود در بازارهای خارجی

۱۴-اعطای مجوز پذیرش اوراق بهادار خارجی به بورس

۱۵-اعطای مجوز به بورس جهت معاملات اشخاص خارجی در بورس

۱۶-سایر اموری که به تشخیص هیات وزیران به بازار اوراق بهادار مربوط باشد.»

ب-سازمان بورس اوراق بهادار

سازمان بورس اوراق بهادار را می توان بعد از شورا، به عنوان مهم ترین رکن بازار سرمایه لحاظ نمود سازمانی که براساس ماده ۵ قانون بازار اوراق بهادار، به عنوان موسسه عمومی و غیردولتی تشکیل شده و متکفل انجام  وظایف اجرایی با صبغه نظارتی می باشد…. قانون بازار در ماده ۵، سازمان را عبارت از موسسه عمومی غیر دولتی می داند که دارای شخصیت حقوقی و مالی مستقل می باشد و از محل کارمزدهای دریافتی و سهمی از حق پذیرش شرکت ها در بورس ها و سایر درآمدها اداره می گردد. مبالغ لازم برای آغاز فعالیت و راه اندازی این سازمان از محل وجوه امانی شورای بورس نزد سازمان کارگزاران بورس و اوراق بهادار تامین می گردد… هیات وزیران در جلسه مورخ ۸/۹/۸۵ بنا به پیشنهاد وزارت امور اقتصادی و دارایی،در ۱۲ماده ،تشکیلات سازمان بورس را تصویب نمود… براساس ماده ۷ اساسنامه سازمان، سازمان دارای چهاررکن می باشد که عبارتند از: شورا، هیات مدیره،رئیس سازمان، حسابرس، بازرس…. رئیس سازمان به عنوان بالاترین مقام اجرایی این سازمان و همچنین رئیس هیات مدیره عمل می نماید. وظایف و حدود اختیارات وی براساس اساسنامه سازمان تعیین گشته و حقوق و مزایای وی و سایر اعضای هیات مدیره از محل بودجه سازمان پرداخت می گردد. مدت تصدی رئیس هیات مدیره سازمان سی ماه می باشد.[۲۱]

ماده ۷ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان را بدین شرح تعیین نموده است:

۱-تهیه آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون و پیشنهاد آن به شورا

۲-تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی این قانون

۳-نظارت بر حسن اجرای این قانون و مقررات مربوط

۴-ثبت و صدور مجوز عرضه عمومی اوراق بهادار و نظارت بر آن

۵-درخواست صدور، تعلیق و لغو مجوز تاسیس بورس ها و سایر نهادهایی که تصویب آنها بر عهده شورا است.

۶-صدور،تعلیق و لغو مجوز تاسیس کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون که در حوزه عمل مستقیم شورا نیست.

۷-تصویب اساسنامه بورس ها، کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون

۸-اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار

دادستان  برای ترمیم بی‌عدالتی و برای جبران ظلم و تعدی دادرسی می کند اما برای بر قراری عدالت دادستان باید استقلال قضایی داشته باشد. بسیاری از حقوقدانان و اصولاً نویسندگان کتب حقوق اساسی ، استقلال قضایی را بی طرفانه تحقیق ، قضاوت  کردن و عدم منع عزل قاضی از موقعیت و مقام خویش مگر در صورت تعدی و تجاوز و محاکمه آن در دادگاه مخصوص و منع نقل و انتقال و تغییر شغل قاضی مگر در مواردی که قانون تجویز کرده است، تعریف کرده‌اند. معیارها و مکانیسم هایی که زیر مجموعه اصل کلی استقلال قضایی دادستان قرار می‌گیرند عبارتند از ۱- معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری دادستان ۲- معیار منع عزل قضات دادستانی ۳- معیار منع انتقال و تغییر قضات دادستانی  ۴- تمکن مالی قضات دادستانی ۵- وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود.موارد بالا در ذیل تشریح و توضیح داده می‌شوند:

 

بند اول: معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری قضات داستانی

صرف نظر از خطرات معنوی و اخلاقی که همواره در کمین قضات داستانی است و آنان را ممکن است به ورطه هلاکت بکشاند خطرات مادی و اجتماعی نیز هر دستگاه قضایی را تهدید می‌کند. قدرتمندان و متنفذین جامعه اگرخود را در زمره محکومین قضایی ببنید برای حفظ منافع خود بیکاری نمی‌نشینند و از تمام توانایی خود در قالب اقتدار، نفوذ، رابط، تهدید و حتی تطمیع استفاده میکنند. دستگاه های عمومی‌ بویژه قوه مجریه با مطرح کردن مصالح عمومی‌ در مقابل قوه قضائیه ایستادگی کرده و نسبت به آن تمکین نمی‌کنند. سلسله مراتب سازمانی نیز از مواردی است که قادر است در انجام وظایف قضایی دادستان ایجاد اختلال نموده و امر قضا را منحرف نمایند.

پس ممکن است سه دسته مختلف در کار دادستان نفوذ کرده و تأثیر اساسی بر آن بگذارند. ۱- متنفدان جامعه ۲- قوه مجریه ۳- منصوب کنندگان دادستان یعنی کسانی که از لحاظ سلسله مراتب اداری بالاتر از قضات دادستانی و دادیاران  است. امنیت قضایی ایجاب می‌کند  که قضات دادستانی از حیث مقام و عدم نفوذ مستقل و مصون باشند.عدم تأثیر پذیری یعنی اینکه قضات دادستانی در انجام وظایف مربوطه هیچ امری را جز قانون مورد اطاعت قرار نداده و به هیچ وجه در گردش کار با احوال شخصیه اصحاب دعوی و کار نداشته و تنها راهنمای آنها مقررات دادگاه باشد. بنابراین اصل عدم نفوذ و تأثیرپذیری ایجاب می‌کند که دادستان جز ودادستانی شغل دیگری حتی اداری نداشته باشد. تا از لحاظ سلسله مراتب تحت نفوذ قرار نگیرد. عامل اصلی دیگری که راه نفوذ و تأثیر پذیری را بر داستان می‌بندد وجود روح شهامت و شجاعت است. که نباید از داستان سلب شود. و مهمترین عاملی که می‌تواند اصل استقلال قضایی را عملی تر سازد تلاش در متقاعد نمودن افکار جامعه به رعایت اصل استقلال قضایی داستان و احترام جامعه نسبت به قضات دادستانی  و اتکاء ایشان به افکار عمومی‌است تا با اطمینان خاطر به کار خود مشغول باشد.

 

بند دوم: معیار منع عزل قضات دادستانی

قبل از اینکه در مورد اصل منع عزل دادستان و موارد استثناء آن مورد بررسی قرار گیرد ابتدا شیوه های انتخاب و انتصاب قضات اعم از قضات دادستانی در برخی کشورها مورد بررسی قرار می‌گیرد چرا که مقام نصب کننده ممکن است تأثیری بر عزل داشته باشد اصولاً راه های متفاوتی برای گزینش قضات وجود دارد.

۱- انتخاب قضات اعم از قضات دادستانی  به وسیله خود مردم: در راستای نظریه کسانی که قوه قضائیه را قوه‌ای منفک از دو قوه دیگر می‌دانند همانطور که در انتخابات نمایندگان قوه مقننه شرکت می‌کنند در یک انتخابات آزاد قضات را بر می‌گزینند.

این سیستم اولین بار در فرانسه متداول شد شمار مردم و انقلابیون حاکمیت مردم در همه زمینه ها بود. که بعداً متروک شد در حال حاضر در چندین کانتون سویس و چندی ایالت از ایالات آمریکا متداول است درحال حاضر فوق العاده اندک اجرا می‌شود، چون دادستانی شغل بسیار فنی و قاضی دادستانی بودن افزون بر دانش حقوقی و سلامت نفس وتقوا نیاز به کار کردن و تجربه بسیار دارد در حالی که موقعیت انتخابی بودن توسط مردم اغلب دیدهای سیاسی و فشارهای حزب‌ها برای گزینش قضات مورد نظر بسیاراست. گرچه چنین شیوه ای ممکن است منجر به استقلال قضات در برابر کارگزاران قوای دیگر شود ولی قضات برای انتخاب شدن در دوره های بعد به فکر کسب محبوبیت نزد رأی دهندگانی هستند که اکثراً مردم عامی‌اند و چه بسا ممکن است یک سیاست پیشه که فاقد صلاحیت قضایی است بر مسند قضا تکیه بزند.

۲- انتخاب به وسیله قوه مقننه، برخی برای اجتناب ازخطرات انتخاب قضات بطور مستقیم توسط مردم طریقه انتخاب آنان را از سوی نمایندگان قوه مقننه که خود منتخب مردم می‌باشند پیشنهاد کرده اند. ممکن است انتقادهایی به این شیوه نیز وارد است. اولاً استقلال قوا خدشه دار می‌شود.

دوماً : در مجلس دسته بندی‌هایی وجود دارد و گرایشهای سیاسی در انتخاب آنها دخیل می‌باشد.

۳- شیوه انتصاب: بر طبق نظریات برخی از علماء اختیار گزینش و نصب قضات را می‌توان در اختیار قوه مجریه و بیشتر مواقع ریاست کشور یا ارگان مشخص قضایی یا قضات انتخابی قرار دارد. مثلاً در کشورهای فرانسه و آمریکا قضات توسط رئیس جمهور انتخاب می‌شود.

در پایان بحث انتصاب  انتخاب قضات باید به پیوند نصب و انتخاب کافی با عزل او سخن به میان آورد اصولاً هر مقامی‌که شخص یا صاحب منصبی را منصوب می‌کند حق عزل او را خواهد داشت در دستگاه های قدرت عمومی، عزل و برکناری کارگزاران از لوازم نظارت در مدیریت بشمارمی‌رود زیرا برخی موارد حسن جریان امور و برخی سیاستها اینچنین تصمیمی‌ را اقتضا می‌کند اما معیار غیر قابل عزل بودن قضات که با همان هدف خدمت صحیح و اجرای عدالت با حکمت خاصه خود پایدار است. به نحوه عزل افراد دیگر در دیگر قوا تفاوت دارد. بر طبق این اصل هیچ مقامی‌ حتی مقام منصوب کننده، مگر در موارد پیش بینی شده در قانون، حق عزل و برکناری قضات را ندارد. و فقط بر طبق تشریفات خاص انتظامی‌ و ثبوت تخلف یا تقصیر قاضی است. که مرجع مربوطه حق انفصال او را خواهد داشت.

در دین مبین اسلام نظرات متفاوتی درباره عزل قاضی ارائه شده است. گروهی مثل علامه حلی در کتاب شرایح معتقد است عزل بدون جهت قاضی مانعی ندارد. زیرا قاضی منصوب از طرف امام و رئیس مذهب نائب و وکیل در قضاوت بوده و موکل هر زمان بخواهد می‌تواند وکیلش را عزل کند. اما دسته ای دیگر به عدم جو از عزل قاضی بدون سبب استدلال کرده اند و گفته اند: قضاوت یک نوع ولایت و زمامداری در حوزه احکام است. که به وسیله امام برای شخصی به ثبوت رسیده است. از طرف دیگر عزل بدون سبب کاری عبث و بیهوده است. فقهایی همچون شهید اول این نظر را ارائه کرده اند. به نظر می‌رسد نظریه دوم منطقی تر و در واقع نظریه اکثریت باشد. و فقهای مجلس خبرگان قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران مصوب ۱۳۵۸ این نظر را پذیرفته اند.

قاعده منع عزل قضات اعم از قضات دادستانی نباید تصور کرد که قاعده ای مطلق می‌باشد این اصل استثنائاتی نیز دارد. استثناء مهم آن، عزل دادستان به سبب وجود تخلفات شغلی یا اعمال و رفتاری است که ممکن است طبق قوانین کشور متبوع جرم شناخته شود تنها در این مورد است که مقام تعقیب کننده حق خواهد داشت پس از بررسی و تحقیقات کامل وپس از اثبات تخلف انتظامی‌و یا مجرم شناخته شدن وی، حکم انفصال وی را صادر و او را از ادامه خدمت باز دارد.

 

  بند سوم : معیار منع تغییر و انتقال قضات دادستانی

این معیار بدین معنا است که قضات دادستانی را نمی‌توان بی تمایل و خواست آنان از جایی به جایی دیگر منتقل کرد و محل خدمت آنها را تغییر داد و یا شغل قضایی او را به اداری تبدیل کرد. دادستان یا دادیار باید در گرفتن حکم و تصمیم آزاد باشد و یکی از عواملی که ممکن است بر استقلال او تأثیر بگذارد. تغییر سمت یا انتقال او از محلی به محل دیگر است. و همچنین سبب تضییع حقوق مردم و کندی جریان رسیدگی و تجدید وقت گردد: چرا که در اثر عدم چنین اصلی ممکن است. دادستان یا دادیار قاضی بخاطر عدم ثبات شغلی و تأمین محل خدمت، نه تنها به احقاق حقوق مردم نپرداخته بلکه ممکن است به سبب ترس که از آینده شغلی خود دارد در امر ظالمانه مشارکت نماید. تغییر و انتقال قضات ممکن است سبب سلب آرامش شخصی وی و خانواده اش باشد و یا ممکن است اشخاص ذی نفوذ موجبات انتقال و در نتیجه عدم امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به پرونده مورد نظر را فراهم نمایند.این اصل دارای ایراداتی نیز می‌باشد. از جمله اینکه منع تغییر مطلق قضات مغایر مصالح عمومی‌است و ممکن است مفاسدی را ایجاد کند به هر حال این قاعده برای تضمین شغل دادستان یا دادیار و آرامش خیال وی و اجرای دقیق عدالت لازم است.

 

  بند چهارم : تمکن مالی قضات دادستانی یا دادیاری

بحث ارتزاق قاضی از بیت المال در رأس اصول تظیم شده قضاوت در اسلام قرار دارد. در متون فقهی به مواردی بر می‌خوریم: شهید اول در لمعه می‌گوید: « و یجوزارتزاق قاضی من بیت المال مع الحاجه» به عقیده بسیاری از فقهاء چون بیت المال باید در مصالح جامعه مسلمین مصرف شود حتی واجب شدن قضاوت بر کسی، عمل قضایی وی را از مصالح مسلمین خارج نمی‌سازد و تصدی چنین کسی که به قضاوت از مصالح مسلمین است بنابراین می‌تواند از بیت المال استفاده کند. از طرف دیگر در اسلام گرفتن اجرت از متخاصمین حرام است. و آنرا در حکم رشوه تلقی کرده است. پس دادن حقوق مکفی به قضات و تمکن مالی آنها از عوامل اصلی حفظ استقلال قضایی آنان است.

بنابراین عدم تأمین معاش زندگانی قاضی داستانی ممکن است حریت و استقلال و بی طرفی را تضعیف  و در نتیجه نقش دادستان را در پیگیری جرایم اقتصادی کمرنگ کند. دادستان که جز از قانون و وجدان سلیم نباید پیروی کند به لحاظ اقتصادی باید ا زنظر و سلیقه و احیاناً تهدید و تطمیع و سلیقه اش اشخاص و  مقامات مصون بماند. تا شأن و منزلت دادستان حفظ گردد.

بند پنجم: وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود

آنچه که بیش از همه معیارهای فوق الذکر به استقلال دادستان کمک می‌کند خود دادستان است. اصولاً اگر در قوانین و مقرارت امتیازاتی برای دادستان در نظر گرفته می‌شود پس از آن سخن از تکالیف و وظایف می‌باشد.بنابراین او باید بر طبق اصول و مقرراتی که در قانون مشخص شده است عمل نماید و استقلال قضایی خویش را که بعنوان تکلیفی که بر عهده اوست در خدمت به مردم بکار گیرد.

 

گفتار دوم : نقش نظریه ی تفکیک قوا در پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی در نظام اداری

این نظریه مشهورترین ابزار تحدید قدرت به شمار می آید. مبنای فکری ابداع کنندگان این نظریه نیز مانند سایراندیشمندان طرفدار دولت مشروطه[۵] این است که شخص واجد قدرت پیوسته در وسوسه ی سوءاستفاده از آن است؛ قدرت بی مرز خودسری سرمنشأ انواع فسادها و انحرافات است. به گفته ی لرد آکتن[۶]: «قدرت فاسد می کند و قدرت مطلق مطاقاً فاسد می کند». در کتاب حکمت آمیز کلیله و دمنه نیز آمده است: «هر که دست خویش مطلق دید دل بر خلق عالم کژ کند». لکن به نظر ما پذیرش سخنان فوق به طور مطلق از صواب به دور است، زیرا تجربه های تاریخی نشان می دهد که همواره قدرت و حتی قدرت مطلق موجب پیدایش فساد و تباهی نبوده است و به گواهی تاریخ، قدرت مطلق پیامبرانی همچون سلیمان نبی و همچنین قدرت سیاسی حضرت رسول اکرم (ص) و جانشین ایشان علی (ع)، نه تنها موجب بسط فساد و ویرانی در اجتماع نشد، بلکه سبب تحولی تأمل برانگیز در محیط خود و زمان های بعدی شد. به این ترتیب به نظر می رسد آنچه موجب فساد قدرت بشری می شود، به تعبیر قرآن کریم «استغناء» یعنی خود را بی نیاز دیدن است. خداوند در سوره مبارکه ی علق می فرماید: «چنین نیست، بی شک آدمی طغیان می کند، همین که خود را بی نیاز ببیند» هر گاه قدرت و مقام و منزلت در انسان حس استغناء و بی نیازی و خود بزرگ بینی ایجاد کند،طغیان وی قطعی است و آن قدرت‌ هایی که در اختیار دارد، نه تنها منشأ نعمت نیست، بلکه عامل بروز نقمت و تیره‌ روزی خواهد شد.به هر روی، تضمین این مطلب که قدرت و جاه و جلال دنیوی در غیر معصو مین (ع) سبب پیدایش استغناء و استکبار نشود، امری است دشوار؛ زیرا حالت مزبور را معمولاً زمانی می توان دریافت که کار دشوار و بغرنج شده است.

علاوه بر مطلب فوق، تجربه های تلخ تاریخی بشر درباره ی گندم نمایان جو فروش و آنان که دنیا را با پوشش دین می خوردند و به تعبیر قرآن بدانچه شعار می دادند و می گفتند التزام عملی نداشتند، باعث شده است که بشر به دنبال ابداع ابزارهای کنترل قدرت و تجدید آن باشد و هر چه اخلاق و معنویت در جوامع ضعیف تر می شود، لزوم به کار گیری شیوه های نضارت و کنترل آشکارتر می شود، لکن به هر حال به نظر می رسد که شیوه ها و راهکار های مصنوع بشر هر قدر هم که پیشرفت کند، قادر به کنترل مطلوب جامعه ای که افراد آ« به مبانی اخلاقی و معنوی و ارزش های والای انسانی اعتقاد ندارند، نخواهد بود و همان طور که قرآن کریم کراراً متذکر گردیده است، چنین جامعه ای سرنوشتی جز تباهی و فساد نخواهد داشت.

دقیقاً به همین دلیل است که امروزه اکثر متفکران غربی زیربنای تحقق دموکراسی را در عمل، وجود مردمی می‌دانند که ارزش های انسانی را دریابند و خواهان دستیابی به آنها باشند. مسلماً در چنین جامعه ای که اکثر مردم به ارزش ها پایبند هستند، راهکارهای ارائه شده در اندیشه های سیاسی، حقوقی و … می تواند برای جلوگیری از تجاوز و تعدی انسان های خطاکار مؤثر واقع شود، در غیر این صورت اندیشه های مزبور راه به جایی نخواهد برد. تاریخ نیز شاهد خوبی برای مدعهای فوق است: در رم قدیم، آنگاه که خطرات و گسست های داخلی،موجودیت و کیان جامعه را تهدید می کرد، سنا یکی از کنسول ها را به عنوان دیکتاتور انتخاب اختیارات مطلق و کامل به وی اعطا می کرد تا به این ترتیب از فروپاشی نظم اجتماعی جلوگیری کند. حتی در میان حق مرگ و زندگی را نیز به وی اعطا می کرد و یا اینکه فرمانی صادر می کرد و تمام رجال و صاحب منصبان را وادار به اطاعت بی چون و چرا از وی می نمود.در دنیای جدید نیز گاهی از قبیل چاره اندیشی ها دیده می‌شود، مثل اصل ۳۸ قانون اساسی وایمار یا اصل ۱۶ قانون اساسی جمهوری پنجم فرانسه.

خصوصیت ممیز و بارز مفهوم تفکیک قوا،تأکید آن بر مفهوم انتزاعی دستگاه ها، قوا و کارویژه های جداگانه‌ی حکومت است. به عبارتی تصور مفهوم تفکیک قوا نیازمند آن است که در حکومت، حوزه ها و کار ویژه های جداگانه ای تصور شوند. اندیشه ی یونانی به دلیل عدم دسترسی به تصور مزبور، با مفهوم تفکیک قوا بدان صورت که امروزه مدنظر است، بیگانه و لذا باید مفهوم تفکیک قوا را دستاورد قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی دانست، زیرا در اندیشه ی یونانیان، قانون پدیده ای نسبتاً ایستا و ثابت بود و بر اساس نیازی به مفهوم قدرت قانونگذاری و یا قدرت اجرایی انعطاف پذیر احساس نمی شد. به این ترتیب قدرت قضایی نیز به هیچ وجه از روند حکومت مجزا نبود. اندیشه ی قانون اساسی مرکب، در اندیشه ی یونانی بیشتر ناظر به قوای طبقات و گروه های درون جامعه بود نه قوای جداگانه ی انتزاعی؛ یعنی در بحث از قانون اساسی مرکب نظر اندیشمندان بیشتربه ایجاد تعادل در عناصر حاکمه معطوف بود و خواهان مشارکت شهریاران، ناظران و ریش سفیدان در قدرت بودند. لذا گفته اند که تحدید  قدرت لازمه ی جلوگیری از سواستفاده از قدرت بود. حال آنکه تعادل قوای حکومتی لازمه ی تضمین تداوم محدودیت قدرت به شمار می رفت.

مفهوم کارویژه های متمایز حکومت زمانی پدیدار شد که اندیشه ی امکان وضع قانون به وسیله ی انسان پذیرفته گردید و در اینجا بود که جدایی وضع و اجرای قانون به ذهن ها متبادر شد. در این دوران یعنی در قرن ۱۷، هنوز قوه قضائیه را ذیل قوه ی مجریه تصور می کردند. البته الیور کرامول [۱۰] که در قرن ۱۷در راس انقلاب پارسیانحکومت را در کشور انگلستان در دست گرفت، عملاً به جدایی قوه مقننه از مجریه و استیلای توازن آفرین قوه قضائیه علاقه ی بسیاری داشت و از تفکیک قوا بهسبک و سلیقه ی خود دفاع کرد. لکن پس از سقوط حکومت وی و برقراری دوباره ی نظام سلطنتی، نظریات وی به دست فراموشی سپرده شد.

جان لاک فیاسوف و متفکر انگلیسی در اواخر قرن ۱۷ به شناسایی و تفکیک سه قوه در جامعه پرداخت: الف) قوه مقننه؛ ب) قوه مجریه؛ ج) قوه ی متحده (فدراتیو).

 

به نظر وی:

«قوه مقننه آن است که حق دارد نیروی جمهوری را به دلخواه و درجهت حفظ و حراست جامعه به کار گیرد. قوانین باید دائماً به مرحله ی اجرا در آیند و قدرت عملکرد آنها مداومتداشته باشد، در حالی که وضع آنها در مدت کوتاهی انجام می پذیرد. پس لازم نیست که این قوه پیوسته  در حال فعالیت بوده باشد. از سوی دیگر چون انسان موجودی ضعیف است ، اگر آنانی که قدرت قانونگذاری را دارند، قدرت اجرای آن را نیز داشته باشند وسوسه خواهند شد تا از قدرت سوء استفاده کنند. بنابراین یا سر از اطاعت قوانین خودساخته برمی تابند یا اینکه آن را در مرحله ی وضع یا اجرا با سود خصوصی اشتباه می کنند و در نتیجه در خلال هدف جامعه و حکومت به منافعی سوای منافع افراد جامعه می اندیشند… بدین سان قوای مقننه و مجریه غالباً از یکدیگر منفک هستند.

وی براساس دیدگاه انسان شناسانه ی خود و امکان جدا کردن وظایف قانونگذاری و اجرا از یکدیگر و بیان خطرات آنها، تفکیک این دو قوه را از یکدیگر پیشنهاد می کند. با وجود این وی معتقد است که جدایی و استقلال کامل موجب ایجاد بی نظمی و خسران می شود، و همکاری این دو قوه با یکدیگر الزامی است. او به تبعیت از اندیشه ی رایج در انگلستان قوه ی مقننه را به تنهایی مظهر حاکمیت می داند و قوه ی مجریه را در برابر قوه ی مقننه پاسخگو می داند و قوه ی مجریه را نیز به گونه ای دیگر در امر قانونگذاری سهیم می کند.

از نظرگاه وی، قوه ی متحده مسئول اعلام جنگ، عقد صلح و انعقاد قراردادهای بین المللی است، در واقع این قوه را مسئول حفظ امنیت و منافع جامعه در ارتباط با کشورهای دیگر تلقی می کنند.

در آثار وی قوه ی قضائیه عموماً قوه ی مستقلی شمرده نشده است، زیرا وی وظیفه ی قضا را خارج از «عملکرد سیاسی و حکومتی» می پندارد.

با وجود این باید به یادداشت که هرچند شناسایی قوه ی قضائیه واستقلال در برابر سای قوا مطرح نبوده است، دفاع از استقلال قضات از قرن شانزدهم وجود داشته است. اما پیدایش کار ویژه ای مستقل قضایی محصول قرن هیجدهم است.

اصل تفکیک قوا به گونه ای که امروز در غرب و بیشتر کشورهای جهان رایج شده است، دستاورد منتسکو، متفکر و فیلسوف قرن هیجدهم فرانسه است. وی در کتاب روح القوانین به تبیین نظریه ی جدایی قوا از یکدیگر پرداخته است و نظریه ی خود را حول محور «آزادی سیاسی» پرورانده است. وی از طراحی نظریه ی فوق، نیل و وصول به آزادی و حفظ آن را دنبال می کند و زیربنای اندیشه ی او این است که تجربه ی بشر حکایتگر سوءاستفاده ی انسان ها از قدرت است، زیرا هر انسان صاحب قدرتی گرایش دارد تا از قدرت خود سوء استفاده کند. پس آنقدر به پیش می تازد تا به حد و مرزی برخورد کند، حتی فضیلت نیز از دیدگاه وی نیازمند حدود است.

به نظر وی آزادی در حکومت های میانه رو پدیدار و حفظ می شود که قلمرو و عملکرد دارندگان قدرت محدود باشد تا نتوانند از آن سوء استفاده کنند. وی درباره تفکیک قوا می‌نویسد:

«در هر دولت- کشوری، سه قسم قدرت وجود دارد: قدرت قانونگذاری، قدرت اجراکننده ی موضوعات راجع به حقوق بین الملل و قدرت اجراکننده ی امور مدنی.

شهریار یا حاکم از طریق قدرت نخست، قوانین را بطور موقت یا دائم وضع می کند و قوانین موضوعه سابق را فسخ یا اصلاح می نماید و توسط قدرت دوم جنگ یا صلح را برقرار می کند، سفیر می فرستد یا می پذیرد، امنیت را برقرار می کند و جلو تهاجمات را می گیرد و به وسیله قدرت سوم، جنایت را کیفر می دهد و در مورد مرافعات بین اشخاص قضاوت می کند.»

منتسکیو اجتماع قدرت های سه گانه مزبور را زمینه ساز بروز خودکامگی و زوال آزادی می داند و معتقد است که برای جلوگیری از سوءاستفاده از قدرت، دستگاه های حاکم باید به گونه ای تنظیم شوند که قدرت را متوقف کند. جالب این است که منتیکیو، برای قوه ی قضائیه، نقش حکومتی و سیاسی قائل نیست. اساساً در باره ی تفکیک قوا، دو برداشت عمده وجود دارد:

تفکیک مطلق قوا: در این برداشت، تفکیک قوا را مرادف با استقلال کامل قوا از یکدیگر دانسته اند و معتقدند که دفاع از آزادی و امنیت شهروندان در سایه ی حکومتی میانه رو امکان پذیر است. حکومتی که در آن قانونگذار در امور اجرایی مداخله نمی کند و قوه ی مجریه را با قانونگذار کاری نیست. به نظر این گروه تعادل و توازن قوا هنگامی مقدور است که قوا به وسیله ی دیواره های نفوذ ناپذیری از یکدیگر منفصل باشند.

طرفداران این برداشت برای هر یک از قوا حد و مرز مشخصی قائل شدند و مداخله ی آن ها را در کار یکدیگر ناپسند تلقی کردند. به این ترتیب گروه مزبور تفکیک افقی قوا را مدنظر قرار دادند، به این معنا که قوا را از لحاظ مرتبه یکسان فرض کردند و اطاعت آنها را از یکدیگر نپذیرفتند و رژیم ریاستی را نمونه بارز تفکیک مطلق قوا برشمردند که چندان نیز صحیح به نظر نمی رسد.

تفکیک نسبی قوا: در مفابل گروه فوق، عده ی دیگری از حقوقدانان معتقدند که تفکیک قوا نه علمی است و نه به مصلحت. به این بیان که قدرت سیاسی و حاکمیت ماهیتی واحد دارد و اعمال حاکمیت در گروه همکاری مظاهر مختلف این حاکمیت است. تفکیک قوا مفهومی انتضاعی است که برپایه ی انتضاع کار ویژه های مختلف حکومت شکل گرفته است و در مقام عمل امکان تعیین حد و مرز دقیق و روشن میان اعمال اجرایی خالص و اعمال تقنینی خالص امکان پذیر نیست. قوایحکومتی باید در مسیر تکمیل وظایف یکدیگر گام بردارند ومصلحت نیز ایجاب می کند که رشته های ارتباط میان قوا با ظرافت و دقت طراحی شود. نمونه بارز برداشت از تفکیک قوا را می توان در رژیم پارلمانی شاهد بود. امروزه در اکثر کشورها تفکیک نسبی قوا را پذیرفته و به آن عمل می کنند لذا براساس همین برداشت،  در فصل آخر استقلال قوه قضاییه را از منظر تعامل آن با دو قوه دیگر بررسی خواهیم کرد.

مبحث دوم: مسئولیت، مصونیت و تعقیب انتظامی‌ قضات

برای تضمین استقلال قضایی قضات معیارهایی را در مباحث پیشین مورد رسیدگی قرار گرفت که یکی از این معیارها، وظایف و تکالیف خود قضات در حفظ استقلال‌شان است. بدین معنی که اصل مزبور باید در قوانین و مقررات تضمین شده باشد. و برای جلوگیری از سوء استفاده قضات از استقلال قضایی وظایفی برای آنها شناخته شده است.

در این بخش ابتدا به بیان مسئولیت قضات و تعاریف هر یک از آنها پرداخته می‌شود سپس تخلفات قضات که در قوانین مدون احصا گردیده است. بیان گردیده و در فصل اخیر، بحث تعقیب انتظامی‌قضات که در واقع یکی از استثناء‌های معیار عزل قضات است. مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

گفتار  اول: مسئولیت و مصونیت قضات

از نظر لغوی مسئول یعنی کسی که فرضیه‌ای را برذمه دارد که اگر عمل نکند بازخواست می‌شود و مسئولیت به معنی مسئول بودن و موظف بودن به انجام او می‌باشد در ترمینولوژی حقوق نیز مسئولیت به معنای تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است آمده است.

اصولاً قضات همانند سایر کارمندان علاوه بر اختیارات قانونی خود مسئوولیت‌هایی را دارند و در انجام تکالیف خود، مسئول پاسخگویی به تخلفات خود هستند و مرجع خاصی اجازه تعقیب و مجازات آنها را دارد.

در نظام حقوقی فرانسه استقلال قاضی به عنوان یک اصل مسلم و خدشه ناپذیر پذیرفته شده است به نحوی که شخص رئیس جمهور مکلف به تضمین آن می باشد.اصل شصت و چهارم قانون اساسی فرانسه در این خصوص  مقرر می دارد « رئیس جمهور ضامن استقلال قوه قضایی است ،شورای عالی قضایی در این امر وی را یاری می کند … قضات نشسته غیر قابل عزل می باشند.»[۱۷]

شورای قانون اساسی که به موجب اصل پنجاه و ششم به بعد قانون اساسی فرانسه بر حسن جریان انتخاب ریاست جمهوری ،نمایندگان مجلسین نظارت دارد، ضمن تاکید بر غیر قابل عزل و انتقال بودن قاضی تصریح نموده است که این امر نه به عنوان امتیاز شخصی برای قضات بلکه به منظور حراست از استقلال آنان که آزادی های فردی بر آن متکی می باشد ،بر قارار شده است. [۱۸]

 

بند اول: مسئولیت کیفری قضات و مصونیت آنها

مفهوم مسئولیت شامل مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی است مسئوولیت کیفری ناشی از جرم می‌باشد.

از مسئولیت کیفری تعاریفی بعمل آمده است: مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگوئی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.بنابراین در هر مورد که شخصی دست به انجام یا خودداری از انجام کاری که جرم است بزند و با این عمل خود متعرض جسم، جان، آزادی، حیثیت یا مال دیگری شده باشد و یا اینکه نظم جامعه را مختل سازد ملزم به جبران خسارت است. البته این خسارت به معنی اعم بوده و از دو قسمت تشکیل می‌شود اول، جبران خسارت مادی و معنوی مجنی علیه و دوم،  تحمل مجازاتی که جامعه در مقابل تجاوز به حقوق خود به عنوان جبران خسارت مقرر داشته است. قاضی نیز بعنوان یکی از افراد جامعه ممکن است در مظان اتهام قرار بگیرد و یا مرتکب فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است شود که او ملزم به پاسخگویی در برابر عمل خویش می‌باشد. البته قضات به مناسب حساسیت و اهمیتی که شغل آنها دارد هر گاه مرتکب جرمی‌ شوند مانند افراد عادی نمی‌توان مقررات قانونی را درباره آنها به مورد اجرا گذاشت بلکه تعقیب و دادرسی آنها تحت شرایط و ضوابط معینی باید انجام گیرد.

هدف از شناسایی این مزایا و مصونیت‌ها در واقع تأمین حسن اجرای وظایف شغل و امنیت دادن به شغل مربوطه است. در حقوق اساسی کشور ما، مصونیت کیفری صراحتاً ذکر نگردیده است در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران نیز اصل ۱۶۴ بیشتر ناظر بر مصونیت شغلی قضات است. اما قوانین و مقررات عادی حاکی از مصونیت کیفری قضات را دارد. بر طبق ماده ۳ قانون راجع به محاکمه انتظامی‌مصوب بهمن ۱۳۰۷ در مواردی که شکایات یا را پرتی حاکی از ارتکاب مستخدمین قضایی به جنحه یا جنایات برسد یا ضمن تحقیقات اداری کشف شود که مستخدم مزبور مرتکب جنحه یا جنایتی شده است. و مدعی العموم تمیز آن نسبت را مقرون به دلایلی و قرائنی ببینید که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق مستخدم مزبور را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از محکمه انتظامی‌ تقاضا می کند و محاکمه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت با مدعی العموم قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داشت و در صورت حصول برائت ایام تعلیق جز مدت خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن دولت به مستخدم داده می‌شود. قانون دیگر، لایحه قانونی سازمان دادسرای انتظامی‌ قضات بود. بر طبق ماده ۱۱ این قانون هر گاه در اثناء رسیدگی مقدماتی کشف شود که کارمند قضایی مرتکب جنحه یا جنایتی شده است و دادستان دادسرای انتظامی‌قضات آن نسبت را مقرون به دلایل و قرائنی ببیند که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق کارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از دادگاه انتظامی‌قضات تقاضا می‌کند و دادگاه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت دادستان قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و در صورت حصول برائت ایام تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و رد صورت حصول برائت ایام تعلیق جز خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن به کارمند داده خواهد شد.

بنابراین رعایت تشریفات مقرره در مورد سلب مصونیت قضایی از دادگاه عالی انتظامی‌که همان صدور قرار تعلیق موقت از سمت قضایی است از قواعد امر است و به منظور حفظ شئون قضایی و ارج نهادن به مقام قضا است. این روش برای صیانت از استقلال قضایی و تأمین آزادی آنان در تصمیم گیری‌های قضایی کمال ضرورت را دارد.

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات  دادستانی و مصونیت آنها

حقوق اسلام از دیر باز با تجویز پرداخت خسارت از سوی مقصر در فرض اثبات تقصیر و نیز از بیت المال در فرض انتفاء تقصیر اصل مسئولیت مبتنی بر تقصیر و اصل مسئولیت دولت و اجتماع را در سیر اجرای عدالت قضایی پذیرفته است. در رابطه با بی طرفی و اجتناب از اعمال غرض در امر قضا، حقوق اسلام او امر موکدی دارد همچنان که درباره داوود می‌فرماید: ای داوود ما تو را خلیفه قرار دادیم پس بین مردم به حق و عدالت داوری کن و اینکه قرآن در مورد منشاء مسئولیت که تقصیر می‌باشد در سوره اسری آیه ۳۴ می‌فرماید « وافوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً» بدان چه پیمان می‌بندید وفا کنید چه پیمان بازخواست دارد که دلالت بر ضمان عهدی می‌کند صاحب عروه الوثقی درباره مسئولیت قضات می‌گوید: هر گاه خطا قاضی در حکمی‌که صادر نموده روشن شود حکم نقض می‌شود چنانچه به حکم عمل شده باشد و قاضی مقصر نباشد و حکم  مزبور در مورد قتل یا قطع عضو باشد دیه بر عهده بیت المال مسلمین است وگرنه خود قاضی مسئول است و باید جبران نماید. شیخ محمد بن حسن حر عاملی در کتاب معتبر وسایل الشیعه روایتی از امام باقر بدین گونه نقل کرده است که اگر قضات در موقع قطع یا قتل اشتباه کنند دیه از بیت المال پرداخت می‌شود در کتابهای فقهی شیعه و سنی در رابطه با مسئولیت قاضی حاوی نکات و روایات مشابه می‌باشند که برای جلوگیری از تطویل کلام به چند مورد فوق اکتفا می‌شود. مسئولیت مدنی قاضی به واسطه دو قاعده فقهی لاضرر یعنی هر کس باعث ضرر به دیگری شود باید جبران نماید و دوم قاعده تسبیب که سبب و عامل ورود خسارت و ملزم به ترمیم خسارتهای ایجاد شده می کند.

برای اثبات شرعی ضمان در اتلاف چه تسبیب و چه بالمباشره و لزوم جبران خسارت آیات و اخبار زیادی مورد استناد می‌باشد: آیه شریفه « و من اعتدی علیکم فاعتدو علیه بمثل ما اعتدی علیکم» و خبر لا ضرر و نیز احترام مال غیر و نیز عبارت « من ا تلف مال الغیر فهو الضامن» می‌باشد. و حدیث نبوی معروف « لاضرر و لاضرار فی الا سلام» که هرگونه ضرر چه مادی و چه معنوی به دیگری را نفی می‌کند و باید جبران شود. در مقابل حقوق و امتیازاتی که از طرف قانونگذار برای قضات در نظر گرفته شده است تکالیف و وظایفی هم تصریح شده است. بدین صورت احکامی‌که از طرف دادگاه‌ها صادر می‌شود باید مدلل و موجه و مستند به مواد قانونی باشد. اما ممکن است دادرسان در هنگام رسیدگی به پرونده‌ها در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر موضوع خاص دچار تقصیر یا اشتباه شوند موجبات بروز خسارت و ضرر مادی و معنوی بر اصحاب دعوی گردند. آیا در این مورد نیز قاضی مسئول است و در واقع مسئولیت معنوی و یا خیر، شخص قاضی ضامن نیست؟