۲-۱-۱- گفتار اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

در زیر به بیان مواد قانونی موجود در ارتباط با بزه رشاء در حقوق داخلی پرداخته شده است.

 

۲-۱-۱-۱- جرم انگاری رشاء درم۵۹۲ ق.م.ا (تعزیرات)

به موجب م ۵۹۲: هر کس عالماً و عامداٌ برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در م (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۶۷ مجمع تشخیص می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ۶ ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. به موجب تبصره ذیل این ماده در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می شود.

 

 

۲-۱-۱-۲- مقررات تکمیلی در مورد معاملات صوری یا بلاعوض  

در م ۵۹۰ ق. م.ا (تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد ، مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

 

۲-۱-۱-۳- جرم انگاری رشاء نسبت به کارشناسان، ممیزان و داوران

قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب در تعریف و تبیین ارتشاء در خصوص داوران و ممیزان و کارشناسان جازم نبوده به نحوی که م ۵۸۸ را در فصل یازدهم یعنی فصل ارتشاء آورده است بدون آنکه تعیین کند عمل داوران عنوان ارتشاء دارد یا خیر؟ در پایان ماده به مجازات فرد راشی اشاره می کند که آنچه که به مرتشی پرداخته به عنوان تأدیب فرد مودّی (راشی) به نفع دولت ضبط خواهد شد. قانونگذار صراحتاً از لفظ راشی در متن ماده استفاده نکرده اما همان رفتاری را نمود داشته که در قانون تشدید مجازات ۶۷ در مورد فرد راشی بدان عمل می کرد. «بنابراین م ۵۸۸ برای برخی افراد که لزوماً هم جزء کارکنان دولت نمی باشند و نیز برای کسانی که به آنها مال یا وجهی را پرداخت کرده اند به شرط آنکه پرداخت مال یا وجه منتج به اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم به نفع راشی شده باشد مجازات تعیین کرده است. منظورازکارشناسان مذکور در ماده لزوماً کارشناسان رسمی دادگستری نمی باشند»[۱]. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته با توجه به م ۲۹ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ هرگاه در مورد خاصی کارشناسی رسمی وجود نداشته باشد دادگاه ها و دادسراها می توانند از بین اشخاصی که نسبت به موضوع دارای اطلاعاتی باشند یک نفر معتمد را به عنوان کارشناس تعیین نمایند و کارشناسان مذکور مشمول مقررات مربوط به کارشناسان خواهند شد و کارشناس مورد بحث به استناد م ۱۴۰ از دریافت هر وجه یا مالی از اشخاص ذینفع غیر از آنچه که دادگاه معین می کند یا آئین نامه وزارت دادگستری مقرر می نماید ممنوع است و متخلف به مجازات مرتشی محکوم خواهد شد همین قانون در صورت کفایت دلایل مرتشی محسوب و قابل تعقیب می باشد. «در مورد داوران تردیدی وجود که منظور اشخاصی هستند که بدون برخورداری از مقام قضایی توسط طرفین یا نهاد منصوب کننده به عنوان داور برای حل و فصل اختلاف برگزیده شده اند»[۲]. درست است که قوانین ماهیت اعتباری دارند و هیچ اصراری نیز وجود ندارد که این جرم را مختص کارمندان دولت بدانیم ولی در مقابل صراحت قانونی چاره ای جز قبول آن نمی باشد حتی اگر آن قانون مخالف عدالت اجتماعی باشد. از طرف دیگر اگرچه م ۳ قانون تشدید بعضی از مؤسسات از قبیل شهرداری، نهادهای انقلابی که غیر دولتی محسوب می شوند را ذکر کرده است ولی مؤسسات و نهادهای مذکور از لحاظ محاسبات کشوری غیر دولتی محسوب می شوند و از جهت سیستم سازماندهی و مدیریتی، دولتی محسوب و تخلفات آنها در دیوان عدالت اداری رسیدگی می شود. از طرف دیگر اگرچه قانونگذار جسته و گریخته و در بعضی از مواد قانونی از قبیل م ۲۸ آئین نامه مترجمان رسمی مصوب ۱۳۴۷ و م ۱۴ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۲۳/۱۱/۱۳۱۷ و م ۶۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و اصلاحی ۱۳۶۸ و مواد متعدد قانون مجازات اسلامی و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداری از اصطلاح رشوه و مجازات مقرر برای رشوه و مجازات مرتشی سخن به میان آورده ولی باید توجه داشت که هیچ یک از این مواد و حتی م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف قانونی مرتشی نبوده بلکه از جمله مصادیقی می باشند که قانونگذار مجازات آنها را مجازات مرتشی قرار داده است و این موضوع خود مبین این واقعیت است که از نظر قانونگذار مرتشی تعریف قانونی نداشته به همین خاطر مجازات بعضی از اعمال را به آن احاله نموده است.

 

۲-۱-۲- گفتار دوم: مقررات جرم انگاری رشاء در کنوانسیون

همانطور که می دانیم کنوانسیون مریدا در مواد ۱۵ و ۱۶ خود به جرم انگاری رشاء و ارتشاء  پرداخته است. در این گفتار که به عنصر قانونی جرم رشاء در کنوانسیون اختصاص دارد بصورت جداگانه به جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی داخلی (بند الف م ۱۵) و جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی می پردازیم (بند الف م ۱۶).

 

۲-۱-۲-۱- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی در م ۱۵ کنوانسیون

در ماده ی ۱۵ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی (مریدا) به جرم انگاری جرم ارتشاء مقامات دولتی کشور اشاره شده است : هریک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را به تصویب خواهند رساند،در صورتی که این جرایم به صورت عمد صورت گیرد:

دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابجا به یک مقام دولتی بطور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری کند.

 

 

۲-۱-۲-۲- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی درم ۱۶کنوانسیون

در بند الف ماده ی ۱۶ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی به جرم انگاری جرم رشاء در مقابل مقامات دولتی خارجی یا مقامات شرکت های خارجی دولتی اشاره شده است که متن ماده بدین شرح است: هر یک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را تصویب خواهند نمود در صورتیکه این جرایم به عمد صورت گیرد: دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابه جا به یک مقام دولتی خارجی یا مقام یک شرکت خارجی دولتی به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن جهت کسب یا حفظ منافع تجاری یا هر منفعت نابه جای دیگر در رابطه با اداره تجارت خارجی خودداری کند. رکن مادی این جرم درخواست وجه یا امتیاز اعم از مالی یا غیرمالی یا گرفتن امتیاز است مرتکب این جرم از مقام های دولتـی خارجی و سازمان های بین المللی است و بنابر نص این ماده، درخواست یا قبول امتیاز باید در حین فعالیتهای تجاری وبازرگانی صورت پذیرد این جرم مطلق است و به رکن نتیجه نیاز نیست.یعنی به صرف درخواست یا قبول امتیازاز طرف این مقامات به قصد زیر پاگذاردن وظایف رسمی خود، این جرم تمام میشود.

 

۲-۱-۲-۳- جرم انگاری اختیاری رشاء نسبت به مقامات واشخاص شاغل در بخش غیرعمومی(خصوصی)

م ۲۱ ارتشاء در بخش خصوصی را مطرح کرده است. در این ماده آمده است هر کشور عضو، اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد تا موارد زیر در صورتیکه به صورت عمدی در خلال فعالیت های اقتصادی، مالی یا بازرگانی ارتکاب یافته باشد جرم کیفری تلقی شود:

وعده، ارائه یا دادن مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد به هر شخص که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می کند برای خود آن شخص یا شخص دیگر برای اینکه وی با زیر پا گذاشتن وظایف خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری نماید.

 

۲-۲- مبحث دوم: عنصر مادی رشاء

حال که تا حدودی با عناصر قانونی این جرم  در حقوق داخلی و کنوانسیون مریدا آشنا شدیم، به بررسی عناصر مادی جرم می پردازیم.

 

۲-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

ارتکاب جرم اغلب مستلزم جنبش و حرکتی از طرف فاعل است که آن را فعل می گویند که همراه با فرض کنش ایجابی متصور است[۳]. در بحث فوق فعل ارتکابی این جرم در حقوق ایران و کنوانسیون بررسی و تفاوت های آن ها در گفتارهای آتی مورد بحث قرار می گیرد.

 

۲-۲-۱-۱- وعده، پیشنهاد یا دادن امتیاز نامشروع به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

کنوانسیون درمورد جرم رشاء علاوه بر دادن رشوه، وعده یا پیشنهاد آن را نیز برای تحقق جرم کافی
می داند. به عبارت دقیقتر برای وقوع این جرم نیازی نیست که مرتشی رشوه را گرفته باشد تا راشی مجرم محسوب شود و همین که فردی به دیگری پیشنهاد یا وعده رشوه بدهد مجرم محسوب می شود. به عبارت دیگر کنوانسیون دامنه وقوع این جرم را نسبت به حقوق ایران گسترش داده است. در واقع اعمالی که در حقوق ایران (وعده و پیشنهاد) تحت عنوان اعمال مقدماتی پیش بینی می شود در کنوانسیون تحت عنوان عمل مجرمانه جرم رشاء پذیرفته شده است چرا که در حقوق ایران جهت تحقق جرم رشاء نیاز است که مرتشی نیز وعده یا پیشنهاد را پذیرفته باشد و به نوعی حداقل هدف وجود توافق ظاهری قبل از پرداخت رشوه کافی دانسته شده است. در حالیکه کنوانسیون پارا بسیار فراتر نهاده و ابراز یک طرفه این موضوع را جرم انگاری نموده است و شاید بتوان گفت که این مساله ایرادی است که برحقوق داخلی ما وارد است و بهتر بود که حتی پیشنهاد رشوه نیز جزء عناصر مادی جرم رشاء واقع شود.

 

۲-۲-۱-۲- دادن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا مال به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

با توجه به نص صریح قانون، رفتار لازم برای تحقق جرم رشا در حقوق ایران، دادن ” وجه”[۴] یا ” مال”[۵] یا “سند پرداخت وجه یا مال”[۶] می باشد. انجام معاملات به بهای غیرواقعی  نیز در حکم دادن مال و در نتیجه موجب تحقق عنوان مجرمانه رشاء دانسته شده است و نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که طبق م ۵۹۰ جهت تحقق جرم تام رشاء باید معامله بصورت صحیح واقع شده باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد[۷]. در همین جا خوب است به این نکته اشاره کنیم که نمی توان گفت که «به محض دادن مال عنوان راشی برای دهنده محقق می شود ولو ایـن که طرف مقابل مال را نپذیرد و رد کند» زیرا دادن مال در صورتی به وقوع می پیوندد که «گرفتنی» در کار باشد و بنابراین مال که گرفته نشده در واقع داده نشده است تا بتوان دهنده آن را راشی محسوب کرد[۸]. از سوی دیگر باید توجه نمود کسانی را که به دیگران وعده یا پیشنهاد رشوه می دهند نمی توان به صرف ارتکاب این رفتارها تحت عنوان شروع به جرم تحت تعقیب قرار داد. زیرا مطابق قواعد ناظر به شروع جرم نمی توان افراد را به صرف ارتکاب اعمال مقدماتی که ارتباطی مستقیم با وقوع جرم ندارد، مجازات کرد. به عبارت دیگر تنها زمانی می توان افراد را به شروع به جرم محکوم نمود که وارد مرحله عملیات اجرایی شده باشد. در قانون ایران” پیشنهاد” یا  ” وعده ” اعطا یا اخذ وجه یا مال، رشاء محسوب نشده بلکه نفس اخذ یا اعطاء واجد چنین وصفی است، این موارد را به صرف قولی که به کارمند داده شده نمی توان حتی با استناد به قید ” غیر مستقیم” مذکور در مواد قانونی تحت شمول مقررات راجع به رشا و ارتشاء قرار داد.

 

۲-۲-۱-۳- امکان مجازات پیشنهاد دهنده یا وعده دهنده در حقوق ایران یا عدم امکان آن

در قوانین فعلی ایران صرف دادن وعده یا پیشنهاد رشوه را می توان جزء اعمال مقدماتی محسوب کرد. بنابراین تنها زمانی می توان آن را  آن هم تحت عنوان شروع به جرم مجازات کرد که علاوه بر حصول توافق میان راشی و مرتشی، عملیات دادن یا گرفتن شروع شده باشدکه البته برخی از حقوقدانان برای تحقق جرم، حصول صرفاٌ توافق را شرط دانسته اند[۹].

 

۲-۲-۲- گفتار دوم : شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

۲-۲-۲-۱- شرایط مربوط به مرتکب

با توجه به اطلاق ماده ۵۹۲ وبه کار بردن واژه هرکس توسط مقنن مرتکب جرم رشاء خصوصیتی نداشته و میتواند هر شخصی باشد اعم از کارمندان و مستخدمین دولتی یا سایر افراد عادی جامعه، صرف نظر از شغل و مقام و و موقعیت و جنسیت. در کنوانسیون مریدا نیز در این باره خصوصیتی ابراز نشده و راشی را بصورت عام شامل هر کسی میداند که به دادن یاارائه پیشنهاد یا وعده امتیازی ناروا به افراد مزبور در ماده اقدام نماید.

 

۲-۲-۲-۲- تحقق جرم نسبت به مقامات عمومی ملی و مقامات عمومی خارجی یا بین المللی

جرایم رشا و ارتشاء در صورتی قابل تحقق هستند که رشوه گیرنده (مرتشی) از زمره کارکنان دولت و به تصریح م ۳ قانون تشدید جزء مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا
شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی یا وابسته به دولت و یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی باشد. البته علاوه بر اشخاص فوق، دادن رشوه به داوران و کارشناسان و میزان مطابق م ۵۸۸ قابل مجازات دانسته شده است. در حقوق داخلی مقنن به جرم انگاری جرم رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی نپرداخته و در این مساله موضع سکوت اختیار کرده است. البته در قانون مجازات اسلامی در م ۶۰۳ برای کارمندان و مدیران بخش دولتی و قوای سه گانه که در معاملات  داخلی یا بین المللی کمیسیون پورسانت یا رشوه دریافت دارند مجازات تعیین شده است به عبارت دیگر در قوانین کیفری ایران تنها رشوه گرفتن مقامات دولتی داخلی در حین معاملات داخلی یا بین المللی جرم دانسته شده است و در مورد پرداخت رشوه به مقامات بین المللی مقرراتی وجود ندارد که الزاماً در این مورد مقنن ایران باید به جرم انگاری دست بزند. البته اخذ پورسانت طبق ماده واحده ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب ۱ تیرماه ۱۳۷۲ گرفتن پورسانت که ممکن بود به ضرر دولت تمام شود ممنوع اعلام شد همانطور که بیان شد در ماده ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی تنها گرفتن پورسانت از طرف یک مقام دولتی داخلی در معاملات داخلی و خارجی جرم انگاری شده است. اما باید گفت که کنوانسیون مریدا با وضع ماده ۱۶ بر روند مبارزه با ارتشای بین المللی صحه گذاشته است به نحوه جامع و کامل پرداخت رشوه به مقام های دولتی خارجی و سازمان های عمومی بین المللی و هم ارتشای این مقامات جرم انگاری شده است جرم انگاری این ماده از کنوانسیون در قوانین داخلی توسط مقنن برای مبارزه با فساد و نابرابریهای بین المللی و در جهت سالم سازی روابط اقتصادی بین المللی را می توان اقدامی موثر برای مقابله با فساد مالی را دارای (چه در سطح داخلی چه در سطح بین المللی) داشت. این نکته را نباید فراموش کنیم که قانون گذار جمهوری اسلامی ایران در مواردی که موضوع به امنیت ملی و مصلحت و بیگانگانی که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی شوند را طبق قوانین ایران پیش بینی نموده است (م ۵ ق.م.ا) اما در کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد از اصطلاح مقام عمومی[۱۰] (طبق ماده ۱۵ کنوانسیون) استفاده شده است که دامنه شمول آن نسبت به اشخاصی که در ماده ۳ قانون تشدید آمده گسترده تر است که در فصل اول این مقاله به شرح آن پرداختیم. همچنین در ماده ی ۱۶ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی به جرم انگاری جرم رشاء در مقابل مقامات دولتی خارجی یا مقامات شرکت های خارجی دولتی اشاره شده است که به تفصیل در فصل اول بدان پرداخته شده است.

 

 

۲-۲-۲-۳- موضوع جرم رشوه (امتیازمالی یا غیر مالی یا هردو)

در قانون ایران جنبه مالی داشتن آن چیزی که داده و گرفته می شود جهت تحقق جرم رشا و ارتشاء الزامی است. بنابراین هرگاه کارمند در عوض مقاله ای که در تعریف و تمجید از او در روزنامه چاپ می گردد یا نمره قبولی که به او یا فرزندش داده می شود یا به صرف خواهش و درخواست کسی کاری را (برخلاف وظیفه) انجام دهد یا از انجام آن خودداری ورزد مرتشی محسوب نخواهد شد. همچنان که طرف مقابل نیز در این موارد راشی محسوب نمی شود. این شرط از به کار رفته شدن کلمات و عباراتی چون “وجه” و “مال” و “سند” و “ارزان تر از قیمت” و “گران تر از قیمت” در متن مواد ۳ قانون تشدید و ۵۹۰ قانون تعزیرات استنباط می شود.این مساله موضع قانون ایران را در این مورد قابل انتقاد ساخته زیرا از یک سو تفکیک بین آنچه که جنبه مادی دارد و آنچه که فاقد این جنبه است همیشه آسان نیست. مثلاً استخدام مرتشی در صورت انجام کاری خلاف وظیفه برای راشی اگرچه جنبه مالی مستقیم ندارد اما به طور غیر مستقیم منجر به دریافت حقوق می شود که جنبه مالی دارد[۱۱]. نباید فراموش کنیم که میزان و ارزش اقتصادی مالی که به عنوان رشوه داده شده است تأثیری در مسئولیت کیفری مرتکب ندارد و فقط در میزان مجازات او مؤثر است البته به نظر می رسد که هرگاه مال ارزش بسیار کمی داشته باشد به طوری که نتوان آن را نسبت به کار مورد انتظار اغواکننده دانست مثل اینکه ارباب رجوعی مشتی پسته به کارمند دولت بدهد نتوان احکام کیفری حقوق ایران راجع رشا و ارتشاء را در چنین مواردی اعمال کرد. اما آن چه به عنوان موضوع جرم رشا به مقامات عمومی(طبق ماده ۱۵ کنوانسیون) مقرر شده آن است که آنچه که وعده، پیشنهاد یا داده     می شود باید “امتیاز ناروا” باشد. با اینکه در کنوانسیون تعریف دقیقی از این اصطلاح ارائه نشده است؛ اما می توان آن را شامل مواردی چون پول و هر شیء بهادار، سهام شرکت، اطلاعات درون سازمانی، تمتعات جنسی یا عنایت های دیگر، سرگرمی، استخدام یا صرف قول دلگرمی که ممکن است به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به مرتشی یا شخص ثالثی باشد دانست (پیتر لانگست و دیگران، ۱۳۸۷، ص ۱۸). بنابراین چنانچه ملاحظه می شود  مطابق مقررات کنوانسیون رشوه می تواند چیزی ملموس یا غیر ملموس و مالی یا غیر مالی باشد (دفتر مقابله با جرم و مواد مخدر سازمان ملل متحد، ۱۳۸۷، ص ۱۰۰).

 

۲-۲-۲-۴- مستقیم یا غیر مسقیم بودن رشوه

برای روشن شدن موضوع به ذکر مثالی می پردازیم. برای مثال شخص الف که قصد استخدام در یکی از سازمان های دولتی را دارد برای اینکه در مصاحبه پذیرفته شود تعدادی سکه بهار آزادی یا پول نقد را به متصدی کارگزینی آن سازمان دولتی می دهد و یا اینکه اموالی از قبیل تلویزیون یا فرش یا ماشین لباسشویی و نظایر اینها را به مأمور مورد نظر تسلیم می نماید. در این طریقه برای تحقق جرم فرق نمی کند که راشی شخصاً یکی از اعمال مذکور در فوق را به انجام می رساند و یا اینکه به طور غیر مستقیم توسط همسر یا فرزندش یکی از این عملیات مجرمانه انجام گرفته باشد و یا اینکه به طور غیر مستقیم راشی با تبانی و توافق با مرتشی(اقدام به پرداخت دین او به طلبکارش بنماید) انجام هر یک از اعمال فوق الذکر به تنهایی می تواند تشکیل دهنده عنصر مادی جرم رشاء محسوب گردد. البته شاید بتوان از به کار رفتن قید «غیر- مستقیم» در مواد قانونی ایران(که در قانون جزای فرانسه نیز وجود دارد) استفاده کرد و لااقل برخی از مواردی را که در رویه قضایی کشور ما موضوع رشوه فاقد جنبه مالی دانسته شده است  را تحت شمول جرایم رشا و ارتشاء قرار داد. از جمله به نظر می رسد که مواردی چون چاپ مقاله، نگرفتن کرایه تاکسی و بخشیده شدن بدهی بتوانند با بهره گرفتن از این تفسیر به مفهوم اخذ «غیر مستقیم» وجه تعبیر گردند. لیکن مواردی که اساساً جنبه مالی برای آنها متصور نیست مثل الویت در ثبت نام در یک مدرسه یا دانشگاه دولتی که اساساً پولی برای ثبت نام دریافت نمی کند را نمی توان حتی با پذیرفتن تفسیر فوق تحت شمول مقررات راجع به رشا و ارتشاء قرار داد. نکته ظریفی که در همه اینها وجود دارد آن است که (با توجه به اینکه در قانون ایران “پیشنهاد” یا “وعده” اعطا یا اخذ وجه یا مال رشا یا ارتشاء محسوب نشده بلکه نفس اخذ یا اعطا واجد چنین وصفی است، این موارد را به صرف قولی که به کارمند داده شده نمی توان حتی با استناد به قید “غیر مستقیم” مذکور در مواد قانونی تحت شمول مقررات راجه به رشا و ارتشاء قرار داد. یا برای مثال از آنجا که میدانیم موضوع رشوه باید مال باشد نمی توان تبانی طرفین مبنی بر انجام عمل متقابل در دو اداره دولتی متفاوت را مصداق رشوه دانست، به این صورت که دو کارمند توافق کنند به ازاء انجام خدمت یکی، دیگری نیز خدمت دیگری را در اداره خود ارائه کند. اگر این خدمات جنبه مالی داشته باشد، مثل اولویت در پرداخت وام دولتی، می توان ان را به نحوی پرداخت غیر مستقیم دانست. همانطور که در هر سه ماده مورد بررسی تصریح شده است دادن یا گرفتن وجه، مال یا سند و نیز انجام معامله صوری لازم نیست به شکل مستقیم انجام گیرد بلکه بنابه تصریح قانون می تواند به طور غیر مستقیم (مثلاً به واسطه همسر یا فرزند راشی یا مرتشی و یا هر شخص ثالثی) نیز انجام گیرد. همین طور قبض و اقباض فیزیکی مال ضرورتی ندارد بلکه صرف اینکه مال در اختیار فرد قرار داده شود، مثلاً وجه به حساب او واریز یا ملک به نام او منتقل یا پول با رضایت او، در کشوی میزش گذاشته شود، کفایت می کند.

 

 

 

۲-۲-۲-۵- تعلق یا اعطای امتیاز  به نفع شخص ثالث

با توجه به نص صریح ماده، نکته قابل ذکر این است که آنچه که داده یا گرفته می شود لازم نیست برای خود مرتکب داده یا گرفته شود، بلکه حتی اگر او آن را برای شخص ثالثی هم داده یا بگیرد کفایت می کند[۱۲]. و همین مساله در ماده ۱۵ کنوانسیون نیز جاری است ودر نص ماده(به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر) به وضوح بدان اشاره شده است.

 

 

۲-۲-۲-۶- محدودیت جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات خارجی یا بین المللی به موارد مرتبط با تجارت بین الملل

در حال حاضر مسئله رشاء و ارتشاء دیگر  به سطح داخلی کشورها محدود نیست بلکه معاملات بین المللی را نیز در برگرفته است. جهانی شدن اقتصاد در سال های اخیر و این که سرنوشت دولت ها و شرکت ها امروزه به سطح ملی و داخلی محدود نمانده، بلکه دولتهایی موفق ترند که در امر صادرات و ارزآوری و رقابت بین المللی بهتر عمل کنند؛ و از طرفی امر رشاء و ارتشاء رقابت سالم بین المللی را خدشه دار      می نماید، به علاوه باعث مغبون شدن دولت هایی می شود که به این عمل دست نمی زنند، با در نظر گرفتن چنین دغدغه هایی کنوانسیون در م ۱۶ خود در دو بند به جرم انگاری رشاء و ارتشاء مقام های دولتی خارجی و مقام های سازمان های عمومی بین المللی پرداخته است[۱۳]. با هدف تضمین رعایت قواعد مربوط به تجارت بین الملل کشورهای دنیا مدت مدیدی است که جرم خاص با عنوان ارتشای مقام های عمومی خارجی را مدنظر قرار داده اند. هدف مرتکبین این جرم از ارتکاب آن کسب امتیازات نامشروع  در فعالیت های تجاری مرتبط به تجارت بین المللی بوده اعم از اینکه منتفع آن راشی بوده یا شخص ثالث    مد نظر وی باشد و یا چنانچه از قبیل این امتیازات برخوردار باشد آن را حفظ نماید. در رابطه با مقامات سازمان های بین المللی ضرورت جرم انگاری رشوه بیشتر احساس می شود و از خصوصیات بارز کارمندان سازمان های بین المللی استقلال آنها از دولت متبوع خود و داشتن رابطه استخدامی با سازمانی که برای آن کار می کنند می باشد و از آنجا که وجود و تنوع رشوه در بین کارمندان سازمان های بین المللی ضربه ی مستقیم به دولت ها وارد نمی کنند لذا آنها در جرم انگاری و مجازات مرتکبین از خود اشتیاق و علاقمندی نشان نمی دهند سازمان های بین المللی نظر به گستره فعالیت خود در اغلب موارد بالاجبار باید مقدار زیادی اموال خریداری کرده از خدمات ارائه شده توسط دیگر بهره مند شوند لذا زمینه شیوع فساد در این سازمان ها کم نیست و مقام بین المللی نیز به کارمند بین المللی یا هر شخصی اطلاق می شود که توسط چنین سازمانی زمانی مجاز باشد از طرف آن سازمان اقدام نماید( تحت عنوان کارمند بین المللی یا کار شناس بین المللی )[۱۴]. طبق ماده ۱۶ در اشاره به ارتشاء مقامهای دولتی خارجی و مقام های سازمان های عمومی بین‏المللی، هر کشور عضو، قوانین و سایر اقدامات ضروری را اتخاذ خواهد نمود تا وعده، ارائه یا دادن یک امتیاز بی‏مورد به یک یا برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای این ‌که آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد یا برای این‌که کسب و کاری را بدست آورد یا حفظ کند یا سایر امتیازهای بی‏مورد درارتباط با رفتار تجارت بین‏الملل، درصورتی که به صورت عمدی ارتکاب یابد، جرم تلقی گردد. آن چه که از این ماده کنوانسیون مریدا می توان فهمید این است که برای جرم انگاری جرم رشا در مقابل مقام دولتی خارجی[۱۵] و یا مقام سازمان عمومی بین‏المللی[۱۶] ،این افراد باید موضوع رشوه را جهت انجام یا عدول از وظیفه رسمی خود، بدست وآوردن کسب و کار موردنظر و یا دریافت امتیاز ناروا در ارتباط با رفتار مرتبط با تجارت بین الملل دریافت نمایند. بنابراین دریافت موضوع رشوه دربند ۱ ماده فوق توسط “مقام دولتی خارجی واسطه ” بین مقام دولتی کشور عضو و شرکت یا مقام انجام دهنده کار؛ صورت می گیرد که عملاً در اصطلاح حقوقی رایش است ولی مرتشی محسوب می شود. همچنین در ذیل بند ۱ از لفظ “عمدی” استفاده کرده است یعنی نیاز به قصد دارد. زیرا در حقوق رومی ژرمنی اصل بر عمدی بودن جرایم است بنابراین تصریح به عمدی بودن دلیل بر تاکید است نه به عنوان قید و آوردن لفظ ” عمدی ” یعنی با قصد واراده باشد و هم چنین” شبه جرم ” نباشد .درخواست وزیر خارجی از یک کشور مصداق بند ۲ ماده ۱۶است. به طور کلی در این ماده قلمرو ارتشا از نظر وصف توسعه پیدا کرده است مستقیم یا غیر مستقیم ، و رایش را در حد مرتشی بالا برده و در نهایت امتیاز بی مورد را در مقابل وجه یا  مال قرار داده است (جزوه حقوق جزا اختصاصی دکتر کوشا،صص ۶و۷). تعریف مزبور در   م ۱۶ مطابق با مفهوم فساد فعال است با این تفاوت که در این جا دامنه جرم مزبور به مراودات بین المللی تسری یافته است. در مباحث جرائم مبادلاتی مثل رشوه، رشاء تحت عنوان ( فساد فعال) یا به عبارت دیگر معمولا به پیشنهاد یا پرداخت رشوه اطلاق می شود در حالیکه ارتشا (فساد منفعل) به دریافت رشوه باز می گردد[۱۷].

اول اینکه ملاک تعیین تفاوت فاحش بین قیمت معمولی و قیمت مورد معامله با توجه به ذکر«قیمت معمولی» در این ماده عرف می باشد و احراز قیمت عرف نیز غالباً با کارشناسان منتصب دادگاه است. دوم اینکه ظاهر ماده ظهور در آن دارد که حکم ماده شامل کارمندان شهرداری ها و مأمورین به خدمات عمومی نباشد ولی بعضی از حقوقدانان معتقدند که چون ماده مذکور در مقام تعمیم عنصر مادی جرم ارتشاء بوده و نظری به تعیین مرتکبان جرم ندارد بنابراین مرتکبان جرم همان افرادی هستند که در م ۳ قانون تشدید بیان شده است[۱]. صدر ماده مقرر می دارد “… به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری … خریداری گردد …” به عبارت دیگر چنانچه فقط به عبارات نهفته در ماده نگریسته شود باید گفت اگر مالی به قیمت ارزان تر از قیمت معمولی یا حتی بلاعوض به مأمورین دولتی انتقال یابد عنوان مجرمانه نخواهد داشت چون قانونگذار در صدر ماده هیچ نامی از مأمورین دولتی به میان نیاورده است از طرف دیگر در جهت تقویت استدلال فوق می توان از واژه «رشوه» مقرر در صدر ماده استفاده و استنباط نمود که منظور قانونگذار از م ۵۹۰ ق. م. ا  تعیین صور احتمالی پرداخت یا دریافت رشوه بوده است. به عبارت دیگر قانونگذار با فرض روشن بودن مفهوم رشوه مقرر نمود، اگر رشوه بصورت وجه نقد نباشد بلکه … مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود به عبارت روشن تر در مثلث ارتشاء یک ضلع آن رشوه و دو ضلع دیگر آن راشی و مرتشی است و آنچه در این ماده حائز اهمیت بوده ضلع رشوه بوده و سایر اضلاع به قوت قانونی خود باقی هستند و هیچگاه قانونگذار در صدد  محدود کردن دائره شمول مرتکبین جرم نبوده است. سوم اینکه واژه انتقال عام بوده و شامل مواردی غیر از خرید و فروش هم می شود .به طوریکه ملاحظه می شود قانونگذار برای جلوگیری و مقایسه با حیله و نیرنگ راشی و مرتشی که برای فرار از ممنوعیت ارتشاء، و وجیه جلوه دادن عملیات خود، پرداخت رشوه را با توسل متقلبانه به عقد صوری، بیع بین کارمند و راشی را به یکی از دو طریق فوق الذکر برای تحقق عنصر مادی جرم کافی دانسته است.عنصر روانی این نوع خاص از ارتشاء با ارتشاء عام تفاوتی ندارد یعنی برای تحقق آن لازم است که راشی و مرتشی با تبانی و مواضعه قبلی حیله گرانه متوسل به عقد صوری خریدن یا فروش مال به طرقی که ذکر شد به طور پنهانی امر دادن و قبول کردن رشوه را به انجام می رسانند. بنابراین هرگاه عملیات مزبور صرفاً بدون تبانی و علم و آگاهی طرفین معامله صورت گرفته باشد مشمول حکم ارتشاء خاص نخواهد شد. با اندک تاملی در ماده به مساله دیگری بر می خوریم و آن این است که از آنجا که انتقال واژه ای عام است، جهت انتقال مال با قیمت غیر واقعی و به میزان فاحشی کمتر از قیمت واقعی به مستخدمین دولتی (قضایی،اداری) هر شکلی از انتقال از جمله هبه، صلح، فروش، رهن و … پذیرفته شده است در حالی که جهت انتقال آن به میزان فاحشی گران تر از قیمت واقعی، فرد راشی صرفاً باید مال مورد بحث را از مرتشی خریداری نماید (بصورت مبایعه نامه یا سند رسمی) تا طرفین مشمول عنوان راشی و مرتشی گردند، گرچه مفهوم فوق شاید بیانگر مقصود قانونگذار نباشد ولیکن با توجه به قاعده تفسیر مضیق که حامی متهمین است چاره ای جز قبول آن  نیست. از طرف دیگر در شرایطی که انتقال مال الرشاء از طریق اخیر صورت گیرد معامله باید صحیح باشد یعنی شرایط صحت معامله جاری باشد. مالکیت راشی نسبت به مالی که به عنوان رشوه می دهد شرط تحقق ارتشاء نیست و اگر راشی مال مسروقه را هم به عنوان رشوه بدهد در صورت جمع سایر شرایط از مصادیق رشا می باشد[۲]. ولیکن در صورت انجام معامله حتماً باید معامله صحیح باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد والا جرائم تام رشا و ارتشاء به وقوع نخواهد پیوست و حالت پیچیده تر وقتی است که معامله انجام شده باطل نبوده بلکه به عللی مثل مالک نبودن انتقال دهنده یا مکره بودن مالک (شخص ثالث) انتقال غیر نافذ بوده باشد در چنین حالتی در صورت تنفیذ بعدی مالک از زمان انعقاد معامله حکم به تحقق جرم رشا و ارتشاء صادر خواهد شد و علت آن نیز حاکمیت م ۲۰۹ ق. مدنی است که رضای مالک جنبه کاشفیت دارد نه ناقلیت[۳].

 

 

 

۲-۵-۲- گفتاردوم: مجازات جرم رشاءدرحالت عادی

از طرفی در اسناد بین المللی میزان مجازات ها مشخص نمی شود و از طرف دیگر اهمیت ضمانت اجراهای ناظر بر جرایم و نقش بازدارندگی آن ها در پیشگیری از وقوع جرایم به اندازه ای اهمیت دارد که  در کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد مسأله تناسب میان جرایم و مجازات ها بارها مورد تاکید قرار گرفته است. درمورد جرم رشاء تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء . . . ، ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده و لغو امتیازی که از این طریق حاصل شده را مقرر کرده بود. با توجه به این که راشی قصد دارد با پرداخت رشوه امتیازی را به دست آورد اگر مجازات محدود به ضبط رشوه و لغو امتیاز باشد و هیچ مجازات دیگری برای این عمل وجود نداشته باشد، نمی توان انتظار داشت از پرداخت رشوه خودداری کنند. افزون بر این، نقش راشی در تحقق فساد(خصوصاٌ فساد منفعل) انکار ناپذیر است. از این رو با توجه به ناکافی بودن نقش بازدارندگی این دو ضمانت اجرا قانونگذار در سال ۱۳۷۵ با تصویب ماده ۵۹۲ مجازات های حبس از شش ماه تا سه سال و شلاق تا ۷۴ ضربه را نیز به مجازات های قبلی افزوده است. ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات برای رشوه دهنده علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء، مجازات حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق را پیش بینی کرده است. با توجه به اینکه مجازات رشاء درم ۵۲۹ ق تعزیرات ۱۳۷۵ بصورت ضبط مال ناشی از ارتشاء و حبس از ۶ ماه تا ۳ سال یا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده است و این مجازات ها، طبق درجه بندی مجازات ها در قانون جدید مجازات اسلامی در درجه ۶ قرار می گیرند و از طرفی در قانون جدید مجازات اسلامی بنا بر م ۲۳ به مجازات های تکمیلی و تبعی اشاره کرده است؛ دادگاه می تواند فردی که به مجازات تعزیری از درجه شش تا یک محکوم کرده با رعایت شرایط مقرر در این قانون متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازتهای تکمیلی نیز محکوم نماید. همچنین ماده ۲۵ قانون اخیرالذکر برای محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی پس از اجرای حکم مشمول مرور زمان در مدت زمان مقرر در این باره محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند که جرم رشاء با مجازات فوق در تبصره ۱ این ماده جای می گیرد به عبارت دیگر محکومیت در پیشینه کیفری محکوم  درج می شود لکن در گواهی های صادره از مراجع ذیربط منعکس نمی گردد مگر به درخواست مراجع قضائی برای تعیین یا بازنگری در مجازات. از موارد دیگر مجازات برای این جرم می توان به استناد تبصره م ۳۶ قانون جدید مجازات اسلامی حکم محکومیت قطعی در جرم رشاء را که میزان موضوع جرم ارتکابی ۰۰۰/۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال یا بیش از آن باشد در رسانه های یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار لزوماً منتشر می شود . در مورد این که آیا قرار بازداشت موقت مذکور در تبصره ۴ م۳  قانون تشدید راشی را نیز در بر می گردد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اعلام کرده است چون مجازات راشی ضبط مالی است که به عنوان رشوه پرداخت نموده و مجازات دیگری ندارد  و آن مال هم نزد او نیست، لذا اخذ تأمین از او نباید به نحوی باشد که منجر به بازداشت و صلب آزادی او گردد و بایستی تأمین متناسب با مجازات مذکور در صورت اخذ تأمین گرفته شود بنابراین تبصره ۴ م۳ قانون فوق ناظر به مرتشی است نه راشی[۴].  در حال حاضر با توجه به تعیین مجازات حبس و شلاق برای راشی به موجب قانون تعزیرات ۱۳۷۵ به نظر میرسد که نه الزام و نه منعی در مورد صدور قرار بازداشت موقت وجود نداشته باشد و در این مورد باید طبق اصول و قواعد آیین دادرسی کیفری عمل شود[۵]. از طرف دیگر موضوع تعلیق اجرای مجازات نیز طبق بند الف م ۴۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به صراحت منتفی اعلام می شود، همچنین در بند ج این ماده نیز به جرایم اقتصادی  با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال اشاره کرده است علی رغم اینکه قانون هیچ تعریفی از جرایم اقتصادی مطرح نکرد و صرفاً دامنه موضوع جرم را روشن ساخته و با توجه به اینکه جرایمی چون ربا، رشا و ارتشاء و اختلاس و … از نمونه های بارز جرایم مالی و اقتصادی می باشند می توانم عدم تعلیق را به این بند ازماده نیز استناد کنیم. به نظر  می رسد هرگاه چک به عنوان رشوه داده شده باشد با توجه به تصریح ماده ۵۹۲ به”سند پرداخت وجه” باید حکم به ضبط مبلغ مندرج دهد و نه صرفاً برگه چک داده شود[۶]. بدیهی است «اگر دادگاه عنوان رشوه را بر عمل متهم شامل ندانست و حکم به تبرئه او داد نباید حکم به ضبط وجه مورد ادعا بدهد». در صورتی که مرتشی به دلیل عدم کفایت ادله، تبرئه ولی راشی به ارتکاب  جرم اقرار کرده باشد و نیز در حالتی  که عین مال متعلق به غیر بدون اطلاع مالک آن به عنوان رشوه داده شده باشد موضوع ضبط مال الرشاء  منتفی خواهد بود، همچنین هرگاه شخص واسطه بخشی از پولی را که راشی برای دادن به مرتشی به او داده است برای خود برداشته و بقیه را به مرتشی بدهد مبلغ داده شده مال الرشا محسوب و ضبط خواهد شد مگر آن که کل مبلغ مورد توافق بین راشی و مرتشی بوده و سپس مرتشی به شخص واسطه اجازه دهد که بخشی از وجه را به عنوان حق الزحمه حق خود بردارد؛ همین طور اگر راشی مبلغی اضافه بر توافق بین راشی و مرتشی را به مرتشی بدهد خود نسبت به مبلغ اضافه راشی محسوب خواهد شد[۷]. رأی شماره ۱۳۳۷ مورخ ۳۱/۴/۱۳۲۰ شعبه دوم دیوان عالی کشور، مذکور در متن مجموعه رویه قضایی، که در ادامه رأی چنین آمده است “زیرا ماده ۱۴۶ قانون کیفر عمومی ناظر به مواردی است که وجوه یا اشیائی به عنوان رشوه به کسی داده شده باشد نه چنین موردی که اساساً این عنوان منتفی بوده است”. در مقررات فقهی[۸] اعاده “مال الرشا” به راشی پیش بینی شده است، که در قانون مجازات اسلامی این رویه پذیرفته نشده و مال موضوع رشوه در هر حال به نفع دولت ضبط خواهد شد(حال تحت عنوان مجازات راشی تبصره ۲ م ۳ قانون تشدید و یا مجازات مرتشی م ۶۵ قانون تعزیرات ۱۳۶۲). اما تعزیرات  تأدیه مال الرشاء ۱۳۷۵ را به عنوان مجازات راشی را پذیرفته است. ماده ۶۵ قانون تعزیرات سابق (مصوب ۶۲) هم در بیان مجازات مرتشی از عبارت “علاوه بر تأدیه آن چه گرفته است…” استفاده کرده بود.

 

۲-۵-۳- گفتار سوم: جرم انگاری شروع به رشاء و چگونگی حکم قانونی آن

در شروع به ارتکاب جرم علی رغم اینکه هنوز ضرری بر جامعه وارد نشده است شروع کننده را بدلیل حالت خطرناکی که از خود نشان داده مجازات می کنیم. شروع به جرم اصطلاحاً به اعمالی گفته می­شود که دال بر وجود قصد مجرمانه در تعقیب و تکمیل جرم به ترتیبی است که اگر در اثنای کار عاملی خارجی دخالت نکند و مانع تحقق جرم نگردد، جرم به صورتی کامل انجام گیرد.برای تحقق شروع جرم دو شرط لازم است. اول آن که «شروع به اجرا» ی جرم شده باشد. شرط دوم تحقق شروع به جرم آن است که به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن ها مدخلیت نداشته « قصد مجرمانه معلق یا بی اثر» بماند، یعنی مرتکب اعمال اجرایی به میل و اراده خود از ارتکاب جرم منصرف نشده باشد . مقصود از انصراف ارادی آن است که مرتکب صرفاً به میل و اراده خود و بدون دخالت عامل خارجی از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کند . این که داعی و علت روانی انصراف چه بوده از نظر مسئله مورد بحث بلا تأثیر است، یعنی اگر مرتکب عمل مجرمانه به خاطر احساس ترحم، احساس گناه، ترس جسمانی، ترس از مجازات و غیر آن، از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کرده باشد ، انصراف ارادی بوده ، مجازات شروع به جرم در مورد او اجرا نخواهد شد. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ آمده بود: … لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود، این قسمت از ماده ۴۱ قانون مجازات ۱۳۷۰، در قانون اخیرالتصویب حذف شده است. البته با نبود چنین مطلبی نیز اگر کسی به ارتکاب عملی که عنوان جزایی مستقلی دارد مبادرت ورزد، مجازات می­گردد. لذا صدر ماده قانون قبلی بی آنکه تعریف حقوقی و درستی از شروع به جرم به دست دهد، به بیان یک مطلب بدیهی غیر مربوط اقدام کرده بود. در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، شروع به جرم زمانی جرم محسوب می­شد که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشد (رأی وحدت رویه شماره ۶۳۵-۸/۴/۱۳۸۷دیوان عالی کشور) با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، ظاهر ماده ۱۲۲ چنین است که شروع به جرم در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم، قطع عضو، شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه یک تا پنج می­باشد، مصداق داشته و قابل مجازات می­باشد[۹]. از آنجا که مجازات جرم رشاء در م ۵۹۲ بصورت حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده وطبق تبصره  ۲ [۱۰] م ۱۹ [۱۱] قانون مجازات اسلامی جدید حبس مذکور در درجه  پنجم جای داشته و بنابراین مشمول م ۱۲۲ و مورد جرم انگاری” بند پ ” قرار می گیرد.

 

۲-۵-۴- گفتار چهارم: جهات تخفیف یا معافیت ازمجازات در جرم رشاء

با توجه به خطرات نهفته در جرم ارتشاء علیه نظام اداری کشور و اهمیت همکاری رشوه دهندگان در کشف فساد و رشوه خواری کارکنان دولت مطابق تبصره ۵ م ۳ قانون تشدید، اگر در هر مورد از موارد ارتشاء راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی که عبارت است از ضبط مال به عنوان رشوه، معاف خواهد شد و در مورد امتیاز مطابق مقررات عمل می شود. هرگاه راشی قبل از کشف جرم مراتب را به اطلاع مأموران ذیصلاح نرساند بلکه در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخت کرده است به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می گردد.  بنابراین ملاحظه می شود که در حالت اول بدلیل مؤثرتر بودن همکاری راشی، کل مال پرداخت شده به وی بازگردانده می شود در حالی که در صورت دوم تنها نصف آن به او مسترد می گردد در مورد امتیاز نیز در حالت اول طبق مقررات عمل می شود. در حالی که در صورت دوم امتیاز لغو میگردد به نظر می رسد که تفاوت بین این دو حالت حتی اگر براساس ضوابط و مقررات هم اعطا شده باشد لغو می گردد که این تنبیه مضاعفی برای راشی است[۱۲]. در ضمن با توجه به تبصره ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات که معافیت از حبس را در صورتی که راشی پرداخت آن را گزارش کند یا شکایت نماید پیش بینی کرده است. تفاوت دیگری که بین حالت اول و حالت دوم مذکور در تبصره ۵ قانون تشدید به نظر می رسد آن است که در حالت اول رشودهنده از تحمل مجازات حبس نیز معاف خواهد شد در حالی که در صورت دوم وی تنها از تحمل نیمی از تعزیر مالی معاف خواهد شد. در صورت مضطر بودن راشی یا در صورتی که وی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار به دادن وجه یا مالی بوده است، به موجب م ۵۹۱ و تبصره ماده ۵۹۲ و قانون تعزیرات، وی علاوه بر پس گرفتن مالی که به عنوان رشوه داده شده است از تعقیب کیفری و تحمل مجازات معاف خواهد بود. بدیهی است “حفظ حقوق حقه” که در م ۵۹۱ مورد اشاره قرار گرفته، اعم است از آن که کسی که برای واداشتن کارمند بر آنچه که باید طبق قانون در حق او روا دارد (مثلاً اینکه برایش پروانه پایان کار ساختمانی صادر کند) به او چیزی بپردازد یا برای بازداشتن او از آنچه که طبق قانون نباید علیه فرد انجام دهد. نباید ناگفته گذاشت که در نظر گرفتن «قصد احقاق حق» به عنوان عاملی برای رفع کامل مسئولیت را راشی می تواند موجب باز گذاشتن باب رشوه، به عنوان سهل ترین راه برای رسیدن به حق به جای مراجعه به مراجع ذیربط وشکایت کردن از رفت وکارمند باشد . به همین دلیل معمولاً در اسناد بین المللی دولت ها دلالت شده اند که در اینگونه موارد نسبت به اعطای تخفیف به ر استی (نه معافیت کامل وی ) اقدام نماید. حتی برخی از فقیهان دادن رشوه را مطلقاً حرام دانسته اند حتی اگر تحصیل حق متوقف برآن باشد . باید توجه داشت که قصد احقاق حق مذکور درم ۵۹۱ با اضطرار مذکور در تبصره م ۵۹۲ دو مقوله جدا می باشد برای تحقیق اضطرار باید شرایط مذکور درم ۱۵۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ (شدید بودن خطر، عمدی نبودن ، قریب الوقوع بودن آن ، تناسب عمل ارتکابی با خطر موجود واجتناب ناپذیر بودن ) آن احراز گردد[۱۳]. البته اشکال قابل ایراد به تبصره م ۵۹۲ قانون تعزیرات این است که با وجود م ۵۵ قانون مجازات که اضطرار را به طور کلی رافع مسئولیت کیفری دانسته نیازی به ذکر اضطرار در تبصره م ۵۹۲ وجود نداشته است. ضمن اینکه اضطرار به مفهوم مذکور و با شرایطی که گفته شد برای مرتشی نیز رافع مسئولیت می باشد در حالی که تبصره تنها از اضطرار راشی سخن به میان آورده است. در تبصره اشکالات دیگری نیز به نظر می رسد از جمله اینکه چرا برای رشوه گیرنده ای که گزارش دهد یا همکاری کند تخفیف یا معافیت پیش بینی نشده است و نیز اینکه تبصره تنها معافیت از مجازات حبس را در صورت مضطر بودن یا گزارش کردن یا شکایت نمودن راشی پیش بینی کرده در حالی که متن ماده قاضی را بین تعیین حبس از شش تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق ممیز کرده است بنابراین سؤال پیش   می آید که در سه حالت مذکور در تبصره تکلیف مجازات شلاق چه می شود و آیا آن نیز مشمول معافیت قرار می گیرد یا خیر؟ علی رغم ابهامی که در ماده وجود دارد و از نمونه های بی توجهی قانونگذار در نوشتن قبل مواد قانونی است به نظر دکتر حسین میر محمد صادقی و با توجه به اینکه اضطرار براساس م۵۵ قانون مجازات از زمره عوامل عام رافع مسئولیت می باشد راشی مضطر از تحمل هر نوع مجازاتی اعم از حبس، جزای نقدی یا شلاق معاف می باشد ولیکن در هر حالت دیگر مذکور در تبصره یعنی گزارش کردن یا شکایت نمودن راشی وی تنها از حبس و تعزیر مالی معاف است ولی مجازات شلاق درباره وی حسب نظر قاضی قابل اعمال باقی خواهد ماند. این برداشت به ویژه از آن مناسب به نظر می رسد که برای استفاده از تخفیف مذکور در ماده لزومی ندارد که راشی از همان ابتدا مال را به قصد دام انداختن کارمند پرداخت کرده باشد. بدین ترتیب جا دارد که چنین فردی با توجه به ارتکاب عمدی جرم لااقل بخشی از مجازات را تحمل نماید هر چند که بنا به مصلحت از تحمل بخشی از مجازات معاف می شود. بدیهی است در صورتیکه مرتکب از همان ابتدا مال یا وجه را به قصد به دام انداختن طرف و نه به عنوان رشوه پرداخته باشد وی بدلیل فقدان عنصر روانی اساساً فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود. در مورد موضوع  قابل گذشت بودن یا نبودن جرم رشاء باید بگوئیم که قانون تشدید ۱۳۶۷ و نیز م ۱۰۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ذکری از قابل گذشت بودن این جرم به میان نیاورند بنابراین این جرایم برخوردار از ماهیت عمومی و غیرقابل گذشت و نهایتاً گذشت شاکی یا مدعی خصوصی را تنها به موجب م ۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به عنوان یک کیفیت مخففه محسوب کرد.

 

[۱]- زراعت، عباس،  ماخذ پیشین، ص ۳۸۹

[۲] – نظریه شماره ۱۵۶۴/۷،  ۱۸/۴/۷۳

[۳] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، ص ۳۷۱

[۴]-  نظریه مشورتی شماره ۴۱۲۴/۷ مورخ ۱۴/۷/۱۳۶۹ اداره حقوقی قوه قضائیه

[۵] -میر محمد صادقی، حسین، مأخذ پیشین، ص ۴۵۰

[۶]-  ماخذ پیشین، ص۳۹۷- ۳۹۶

[۷] – ماخذ پیشین، ص۴۵۴

[۸]- برای مثال ر. ک. تحریرالوسیله، ج۲، ص ۴۰۶، م ۱۴۶ قانون مجازات عمومی سابق. اصل ۴۹ قانون اساسی

[۹] – امین بخشی زاده، مرداد ۹۲، شروع به جرم و تعارضات آن در قانون مجازات اسلامی جدید، روزنامه حمایت قضایی، شماره ۲۸۷۰،۳۰ برگرفته از سایتwww.crimelaw.ir

[۱۰]  – مجازاتی که حداقل آن منطبق بر یکی از درجات فوق و حداکثر آن منطبق با درجه بالاتر باشد،از درجه بالاتر محسوب می شود.

[۱۱] – مجازات های تعزیری به هشت درجه تقسیم می شود

درجه ۶ :

– حبس بیش از شش ماه تا دو سال – جزای نقدی بیش از ۲۰،۰۰۰،۰۰۰ ریال تا ۸۰،۰۰۰،۰۰۰ – شلاق از سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه و تا نود و نه ضربه در جرایم منافی عفت – محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از شش ماه تا پنج سال –  انتشار حکم قطعی در رسانه ها  .  .  .

 

 

۳-۱-۱- گفتار اول: عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

از آنجائیکه در سال های اولیه پس از جنگ به لحاظ شیوع جرایمی همچون کلاهبرداری، اختلاس، ارتشاء و… قانونگذار ایران به فکر تشدید مجازات این دست جرایم افتاد ولیکن بدلیل عدم تأیید شورای نگهبان موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح و در تاریخ ۱۵/۹/۶۷ به تصویب مجمع تشخیص رسید که مواد ۳ و ۵ و تبصره ذیل آن مربوط به جرم ارتشاء می باشد. آنچه در این قانون حائز اهمیت است توجه خاص قانونگذار به پدیده شوم ارتشاء است با این نگریستن که مجازات مرتشی را تشدید نمود و در مقابل موارد معافیت راشی را گسترش داده و حتی غیر از ضبط مال ناشی از ارتشاء مجازات دیگری برای راشی در نظر نگرفته است که این امر مبین این واقعیت بود که پدیده شوم ارتشاء در دستگاه اداری آن زمان بیش از حد رواج داشته و قانونگذار سعی در شناسایی و مبارزه با آن را داشته در حالی که قانون تعزیرات ۶۲ و سایر قوانین گذشته برای راشی علاوه بر ضبط مال مجازات جداگانه دیگری در نظر گرفته بود. در حال حاضر رکن قانونی جرم ارتشاء را باید در فحوای ماده ۳ قانون تشدید جستجو کرد. از طرفی در م ۷۸۵ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ ذکر شده کلیه مقررات مغایر با این قانون لغو می شوند ولی با توجه به سکوت قانونگذار در جهت ارائه مفهوم ارتشاء و اشاره ماده ۵۹۲ (قانون تعزیرات ۱۳۷۵) آن قانون به م ۳ قانون تشدید و مغایر نبودن آن با قانون تشدید، تردیدی باقی نمی ماند که قانون تشدید در این باب دارای حیات حقوقی بوده و محاکم نیز عملاً جهت تشخیص مصادیق جرم و تعیین مجازات در ارتباط با مرتشی به این قانون استناد می نماید و از آنجا که قانون مذکور مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بوده بنابر همان مصلحتی که باعث وضع چنین قانونی شد ایجاب می کند مادامی که قانون، مصلحت دیگری را وضع نکرده اصل را بر بقاء مقتضیات زمان وضع آن قانون بگذاریم البته شورای نگهبان در نظریه تفسیری خود در این زمینه اظهار داشته که چنانچه مجمع تشخیص در مقام حل اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان مبادرت به وضع قانون کند در آن صورت مجلس شورای اسلامی می تواند مصوبه مجمع تشخیص را لغو نماید ولیکن چنانچه مجمع تشخیص (بدون حل اختلاف) مبادرت به وضع قانونی نماید لغو و فسخ آن بر عهده خود مجمع تشخیص مصلحت نظام است[۱]. علاوه بر قانون تشدید مصوب ۱۳۷۶ مجمع مصلاحت نظام، مقنن در مواد ۵۸۸ و ۵۹۰ قانونم تعزیرات ۱۳۷۵ به جرم انگاری ارتشاء داوران و ممیزان و همچنین ارتشا که به صورت معاملات صوری یا بلاعوض ایجاد می شود، به جرم انگاری انواع دیگری از جرم ارتشا اقدام نموده است.

 

۳-۱-۱-۱- عنصر قانونی ارتشاء در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس کلاهبرداری مصوب ۱۵/۰۹/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام

قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری در تاریخ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تصویب مجمع تشخیص نظام رسیده است ماده (۳) این قانون با ۵ تبصره آن به مبارزه جدی علیه جرم رشوه تاکید دارد و همچنین ماده(۴) این قانون نیز حکم ارتشاء مشدد و شرایط آن را بیان داشته است. با بررسی هایی که در خصوص رشوه به عمل می آوریم متوجه خواهیم شد که هر چند مجازاتهای مقرر در قوانین بعد از انقلاب شدیدتر از قبل می باشد لکن نکته ای که باید بدان توجه نمود این است که جرم مزبور در هر شرایطی به صورت مخفیانه انجام می گردد و معمولاً شاهد و مدرکی مستند در مورد این جرم وجود ندارد. پس اثبات آن سخت است.

م ۳- هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی یا به طور کلی قوای سه گانه همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد خواه کار را انجام داده یا نداده باشد و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد یا آنکه در انجام آن مؤثر بوده یا نبوده به ترتیب زیر مجازات می شود:

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال نباشد به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال از ۱ تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۲ تا ۵ سال حبس به علاوۀ جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۵ تا ۱۰ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

تبصره ۱- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.

تبصره ۲- در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

تبصره ۳- مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود) در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.

تبصره ۴- هرگاه میزان رشوه بیش از مبلغ ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود.

همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.

تبصره ۵- در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخته به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می شود.

 

۳-۱-۱-۲- عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران

در بررسی عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران باید به م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) (م ۸۱۹ در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مجلس شورای اسلامی) اشاره کرد که متن ماده بدین شرح است که هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از این که توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نمایند به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال یا مجازات نقدی از ۳ تا ۱۲ میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدّی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

.

۳-۱-۱-۳- عنصر قانونی ارتشاء به شکل معاملات صوری یا بلاعوض

در م ۵۹۰ ق. م.ا(تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

۱) انتقال مال به طور بلاعوض یا فروش آن به مرتشی به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا اینکه ظاهراً به قیمت معمولی ولی واقعاً بر مقدار فاحشی کمتر از قیمت معمولی خواه به طور مستقیم یا غیر مستقیم از ناحیه راشی

۲) خریداری مالی بر مقدار فاحش گران تر از قیمت معمولی توسط راشی از مستخدمین یا مأمورین دولتی

 

۳-۱-۲- گفتار دوم : مقررات جرم انگاری درکنوانسیون

در کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه فساد طی مواد ۱۵ و ۱۶ آن به جرم انگاری رشاء و ارتشاء پرداخته شده است که بند ب م ۱۵ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی داخلی و بند ب م ۱۶ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی خارجی یا بین المللی بصورت اختیاری اشاره می کند که در زیر بدان ها اشاره می- شود.

 

۳-۱-۲-۱- الزام به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی

جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی طبق بند ب م ۱۵ کنوانسیون : هر کشور عضو اقدامات قانونی و سایر اقدامات الزام را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یافته باشند به عنوان جرایم کیفری به حساب آیند:

درخواست یا قبول امتیاز بی مورد از طرف یک مقام دولتی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد.

 

۳-۱-۲-۲- جرم انگاری اختیاری ارتشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا بین المللی

م ۱۶ کنوانسیون مریدا در بیان ارتشاء مقام های دولتی خارجی و مقامات سازمان های عمومی بین المللی یادآور شده است که هر کشور عضو اتخاذ قوانین و سایر اقدامات ضروری را مورد بررسی قرار خواهد داد تا در خواست یا قبول امتیاز بی مورد توسط یک مقام دولتی خارجی یا مقام سازمان عمومی بین المللی بصورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد در صورتیکه بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد. در مورد ارتشای مقامات خارجی بین المللی چون دولت ایران در یک محیط اقتصادی نابرابر قرار خواهد گرفت و از این امر متضرر خواهد شد مقنن می تواند این عمل را از باب مصحلت عمومی کشور جرم انگاری نماید و همانند م ۵  قانون مجازات اسلامی مقرر دارد که اگر مرتکبان در ایران یافت شوند یا به ایران مسترد شوند طبق قانون ایران محاکمه خواهند شد. بنابراین جرم انگاری اعمال مربوط در ماده ی ۱۶ کنوانسیون از سوی مقنن ایران در جهت اجرای تکلیف خود ناشی از پیوستن به این کنوانسیون نه تنها با مشکلی مواجه نخواهد بود بلکه مقنن ایران با تصویب این ماده و اضافه نمودن آن به قانون کیفری داخلی روند مبارزه با ارتشای بین المللی( که در م ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است) را کامل خواهد نمود.

 

۳-۲- مبحث دوم : عنصر مادی جرم ارتشاء

با توجه به اینکه در کنوانسیون صرف درخواست مقام دولتی نیز تحت عنوان عنصر مادی جرم ارتشاء پذیرفته شده است دایره مرتکبین این جرم نیز باید معین گردد که به مقامات عمومی نیز تسری یافته و اختیار قانونگذاری علیه مقامات دولتی خارجی یا بین المللی را نیز پیش بینی کرده است و سایر شرایطی که جهت تحقق این جرم در کنوانسیون پیش بینی شده که در گفتارهای زیر بدان می پردازیم.

 

۳-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

۳-۲-۱-۱- تقاضا یا دریافت به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

در کنوانسیون مریدا علاوه بر قبول، در خواست رشوه هم مورد جرم انگاری واقع شده است که در این حالت ابتکار عمل به دست مقام عمومی می افتد. درخواست عملی یک جانبه دو سوی مرتشی می باشد که بدون نیاز به قبول شدن از سوی طرف مقابل موجب تحقق عنصر مادی جرم ارتشا در کنوانسیون می شود بنابراین کنوانسیون مزبور صرف درخواست را جزئی از عملیات اجرایی جرم داشته است و مانند حقوق ایران آن را در زمره اعمال مقدماتی که ارتباط مستقیم با مورد جرم ندارد و ندانسته است.

 

 

 

 

 

۳-۲-۱-۲- قبول کردن به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

در جرم ارتشاء رفتار فیزیکی و مادی مرتکب جهت تحقق جرم پذیرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری یا مبالغ غیر واقعی می باشد. با توجه به م ۳ قانون تشدید از واژه قبول نماید اینطور استنباط می شود که کارمند باید وجه یا مال یا سند را اخذ نماید و صرف پذیرفتن پیشنهاد طرف مقابل برای دادن وجه یا مال یا سند به وی موجب تحقق جرم ارتشاء
نمی گردد. در م ۵۹۰ قانون تعزیرات انجام معاملات به بهای غیر واقعی را نیز در حکم دادن یا گرفتن مال و در نتیجه موجب تحقق عناوین مجرمانه رشا و ارتشاء دانسته است.بعبارت دیگر مرتشی باید مال را دریافت کند و منظور از قبول نمودن، دریافت کردن است و تا قبل از آن جرم محقق نمی شود.البتهاگر قبل از انجام عمل به مستخدم دولت وعده داده شود و پس از انجام کار، راشی به وعده خود عمل نماید، چون قبول وعده قبل از انجام کار بوده است ،در این صورت جرم ارتشاء واقع شده تلقی می گردد. بر طبق روایات و تنقیح مناط، دریافت هدیه از سوی مستخدمین دولت اعم از قضایی و اداری در ارتباط با وظایفی که انجام می دهند، در حکم رشوه است. بنابراین ارتشاء جرمی مقید است و تا قبل از حصول نتیجه ممکن است اقدامات انجام گرفته مشمول عنوان مجرمان شروع به جرم گردد[۲]. البته بسیاری از حقوقدانان توافق برای انجام یا خودداری از انجام کاری را هم در تحقق عنصر مادی جرم  می پذیرند(پاد، محمد ابراهیم، جزوه حقوق کیفری اقتصادی،۱۳۸۲، ص ۱۰۰). در تأیید این عقیده اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این سؤال که آیا وعده و قراری که بین شخصی به عنوان راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته می شود برای تحقق رشا و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت دارد؟ اینطور پاسخ داده است که مفهوم حاصل از م ۳ و تبصره ۲ ذیل ماده بیانگر مسأله است که مرتشی باید مال را دریافت نماید به عبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و با دریافت آن جرم ارتشاء تحقق می یابد. والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست، مگر آنکه اقداماتی را که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد. شاید بتوان آنچه را که بدان اشاره کردیم ایرادی بر مواد ۳ و ۵۹۲ فوق الاشعار دانست و بهتر آن بود که هر دو ماده حتی پیشنهاد دادن یا گرفتن وجه، مال یا سند را نیز مشمول عناوین رشا یا ارتشاء قرار می دادند مخصوصاً از آن رو که محسوب کردن این گونه پیشنهادها به عنوان”عملیات اجرایی” جرم و در نتیجه مجازات کردن پیشنهاد دهنده تحت عنوان شروع به جرم نیز مورد تردید می باشد. اگرچه لفظ توافق در هیچ یک از قوانین مرتبط با ارتشاء به صراحت نیامده ولیکن بعضی از حقوقدانان از جمله دکتر پاد معتقد است گرفتن رشوه همیشه توأم با قول و قرار و تبانی قبلی با راشی است بنابراین اگر در موردی که کارمند دولت از ارباب رجوع خود بدون چنین قول و قراری و واقعاً به قصد استقراض یا خرید، وجه یا مالی بگیرد یا بخرد باز عملش ارتشاء نخواهد بود و یکی دیگر از حقوقدانان معتقد است اعمال مقررات کیفری راجع به رشوه منوط به وجود نوعی توافق هر چند ظاهری بین راشی و مرتشی است. از نظر غالب حقوقدانان عنصر توافق برای تحقق جرم ارتشاء ضروری می باشد همینطور بانگاهی دقیق می توان گفت نظرات حقوقدانان در ارتباط با ضرورت عنصر توافق به دور از تصریح قانونی نیست چرا که قانونگذار در م ۳ قانون تشدید مقرر نمود: هر یک از مستخدمین دولتی . . . در حکم مرتشی است. بنابراین از نگاه قانونگذار مذاکره و توافق بین راشی و مرتشی جهت تحقق جرم ارتشاء ضروری می باشد چرا که لازمه قبول وجه یا مال جهت انجام یا خودداری از انجام کار توسط مستخدم دولت وجود پیشنهاد به طور مستقیم یا غیر مستقیم از ناحیه ارباب رجوع است از طرف دیگر قانونگذار صریحاً در م ۵۹۳ ق. م. ا ” توافق ” را از موجبات تحقق جرم ارتشاء دانسته است بنابراین هیچ تردیدی پیرامون ضرورت مذاکره و توافق بین راشی و مرتشی خواه بصورت مستقیم یا غیر مستقیم باقی نمی ماند به عبارت دیگر عنصر توافق را می توان  “شرط ” تحقیق ارتشاء دانست به این مفهوم که در صورت وجود توافق امکان تحقق ارتشاء فراهم می گردد ولی در صورت عدم وجود آن امکان تحقق جرم ارتشاء نیز معدوم می گردد صرف گرفتن وجه یا مال از طرف مستخدم دولت نمی تواند عنوان ارتشاء داشته باشد بلکه آن وجه یا مال باید در قبال انجام یا خودداری از انجام کاری باشد که ملحوظ نظر ارباب رجوع است نه هر کار دیگر به عبارت دیگر مستخدم دولت باید بداند که وجه یا مال پیشنهادی در قبال چه چیزی است و لازمه عملش مذاکره یا تبادل افکار با راشی خواه مستقیم یا غیر مستقیم است پس از این مرحله چنانچه با ارباب رجوع به توافق رسیده باشند می توان عمل مستخدم را به لحاظ توافق با ارباب رجوع جهت انجام یا خودداری از انجام کار در قالب جرم ارتشاء مورد بررسی قرار داد[۳]. در صورت دادن و گرفتن  “سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ” مثل اینکه چکی بین طرفین رد و بدل شود برگشت خوردن آن تأثیری در مسئولیت کیفری طرفین ندارد. زیرا به محض دادن و گرفتن آن سند جرم تمام شده است[۴].

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۲- گفتار دوم: شرایط لازم در مرتکب

جهت تحقق جرم ارتشاء نیاز داریم که مرتکب از جمله مقامات مذکور در م ۳ قانون تشدید مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ باشد. جهت آشنایی بیشتر با شخصیت مرتکبین این جرم به توضیح آن در قسمت های زیر می پردازیم.

 

۳-۲-۲-۱- مفهوم مقام عمومی در کنوانسیون

طبق م ۲ کنوانسیون مقامات عمومی به معنی

(i): هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرائی، اداری یا قضایی را در یک دولت عضو بعهده دارد خواه انتخابی باشد یا انتصابی، خواه موقتی باشد یا دائمی، خواه با دستمزد همراه باشد یا بدون دستمزد، قطع نظر از درجه ارشدیت شخص مذکور.

(ii): هر شخص دیگری که یک وظیفه عمومی دولتی را به انجام می رساند از جمله برای یک آژانس عمومی یا شرکت عمومی یا انجام خدمات عمومی، بگونه ای که در قوانین داخلی دولت عضو تعریف شده و در قوانین داخلی آن دولت بمورد اجرا گذارده می شود.

(iii): هر شخص دیگری که در قوانین داخلی یک دولت عضو بعنوان یک «مقام عمومی» تعریف می شود. با این حال به منظور اجرای برخی از مقاصد گنجانده شده در فصل (II) این کنوانسیون «مقامات عمومی» ممکن است به معنی هر شخصی باشد که یک وظیفه عمومی را به انجام رسانده یا یک خدمت عمومی را انجام می دهد بگونه ای که در قوانین داخلی دولت طرف کنوانسیون تعریف شده است.

«مقام عمومی خارجی»: به مفهوم هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرایی، اداری یا قضایی را در یک دولت خارجی بعهده دارد خواه انتصابی باشد یا انتخابی و هر شخصی که یک وظیفه عمومی را برای یک دولت خارجی به انجام می رساند منجمله برای یک آژانس عمومی یا یک شرکت عمومی.

«مقام یک سازمان بین المللی عمومی»: به مفهوم یک کارگزار بین المللی خواهد بود یا هر شخصی که از سوی یک سازمان یا به نیابت از آن مجاز به انجام کاری است.

 

 

 

 

۳-۲-۲-۲- توصیف و عناوین سمت های قانونی مرتکب درحقوق ایران

یکی از مسائل مهم این است که در جرم ارتشاء مرتکب دارای سمت است و الزاماً باید مقام دولتی باشد حال چه در نهاد دولتی خدمت کند چه نهادهای وابسته به دولت،باید از افراد مذکور در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ بوده و بعبارت دیگر دارای رابطه ی استخدامی با سازمان ها، ادارات و مؤسسات عمومی و دولتی و شهرداری ها و نیروهای مسلح باشد، بنابراین  اصولاٌ جرم ارتشاء از جمله جرایمی است که اختصاص به کارمندان و ماموران دولتی و یا صاحبان مقام رسمی دارد و اگر غیر کارمند دولت برای انجام امری در مراجع دولتی از شخصی وجهی دریافت نماید عمل او صرفاٌ اخاذی و کلاهبرداری محسوب می شود. کسانی که مشمول ماده ۳ قانون تشدید می شوند یا مامور دولتی محسوب می شوند یا مامور به خدمات عمومی. در ارتباط با اصطلاح مامور عمومی در قوانین تعریف مشخص و دقیقی ارائه نشده است ، اما دربرخی از قوانین از عبارات «ماموران دولتی» استفاده شده است.که از آن جمله می توان به ماده ۵۹۸ تعزیرات  ۱۳۷۵اشاره کرد که از اصطلاح مأمور دولتی استفاده کرده و منظور خود را از این اصطلاح شامل« هر یک از کارمندان وکارکنان ادارات و سازمان ها یا شوراها و یا شهرداری ها و موسسات و شرکت های دولتی و یا وابسته به دولت  و یا نهادهای انقلابی و بنیادها و موسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه گانه و هم چنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی» دانسته است. با توجه به سکوت مقنن درارائه تعریفی از مأمورعمومی و اینکه  درغالب موارد از این اصطلاح در کنار کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی یا به طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح استفاده شده است نمی توانیم مشمولین ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری را بسط و گسترش دهیم بلکه به کار بردن مصادیق این عنوان توسط مقنن جلوه ای از حصر این مفهوم را دارد. بنابر این از آنجا که دو اصطلاح مزبور در ماده ۳ وافی به مقصود نبوده و تمام کسانی را که از نظر کنوانسیون مقام عمومی محسوب می شوند را پوشش نمی دهد پیشنهاد می شود برای شمول تمامی این اشخاص،علاوه بر کارمندان دستگاه اجرایی، برخی از مصادیق مقام عمومی که به نوعی خدمات عمومی ارائه می دهند یا مشاغل آنها در زمره اموری است که ماهیت دولتی یا عمومی دارد، حین جرم انگاری مورد اشاره قرار گیرند. البته نباید از نظر دور داشت که مقنن در رابطه با پزشکی که تصدیق نامه بر خلاف واقع برای معافیت از خدمت در ادارات رسمی یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به مراجع قضایی بدهد و برای ارائه آن اقدام به اخذ مال یا وجهی به عنوان وعده یا تعارف کرده باشد به مجازات مرتشی محکوم خواهد شد.در نهایت ملاحظه می شود مقنن ارتشاء در بخش خصوصی را علیرغم نیاز جامعه جرم- انگاری ننموده است.

[۱] – نظریه شماره ۵۳۱۸، ۲۴/۷/۱۳۷۷، شورای نگهبان قانون اساسی

[۲] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، صص ۳۶۷ و ۳۶۸

 

۳-۲-۳-۲- مستقیم یا غیر مستقیم بودن

مسئله مهم دیگری که در مواد قانونی مربوط به ارتشاء در ایران به آن اشاره شده ، این است که دادن یا گرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری و یا با مبالغ غیر واقعی ضرورتاً لازم نیست بطور مستقیم توسط راشی یا مرتشی صورت گیرد بلکه قانونگذار کلیه طرق غیر مستقیم مثل واریز به حساب مرتشی یا همسر یا فرزندش و یا معامله با ثالث از طرف راشی یا مرتشی را جهت جلوگیری از سوءاستفاده های احتمالی بسته است. همینطور قبض و اقباض فیزیکی مال ضرورتی ندارد بلکه صرف اینکه مال در اختیار فرد قرار داده شود، مثلاً وجه به حساب او واریز یا ملک به نام او منتقل یا پول با رضایت او، در کشوی میزش گذاشته شود، کفایت می کند.

 

۳-۲-۳-۳- امکان ذینفع بودن شخص ثالث

در تحقق جرم رشا ذینفع بودن راشی شرط تحقق جرم نیست و شخص راشی می تواند برای انجام یا عدم انجام کار شخص ثالث مبادرت به پرداخت رشوه نماید. البته در حالت مقابل نیز همین مسأله قابل طرح است به اینصورت که انجام یا عدم انجام کارتوسط فرد مرتشی صورت گرفته اما مال الرشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد چه بسا هیچ فایده ای نیز برای شخص کارمند متصور نباشد و رشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد.

 

۳-۲-۴- گفتار چهارم: ما به ازای دریافت رشوه

این مساله که در مقابل دریافت رشوه از راشی وظیفه مرتشی به چه صورتی در قانون پیش بینی شده است جای بحث دارد آیا جهت تحقق عنوان ارتشا عمل مرتشی باید به صورت فعل ارتکاب یابد یا با ترک فعل (که از وظایف رسمی اش بوده) نیز قابل احقاق است در زیر بدان می پردازیم.

 

۳-۲-۴-۱- عمل مثبت مربوط به وظایف مرتشی

از آنجا که ارتشاء به عنوان یکی از مهمترین جرایم شغلی محسوب می گردد طبیعی است که نقش شغل و کار در آن مهم و اساسی می باشد به نحوی که اساساً برچسب مجرمانه تحت عنوان ارتشاء به این دلیل است که مستخدم دولت از طریق تحصیل رشوه مبادرت به قاچاق کار می نماید بدین مفهوم که مستخدم به واسطه رشوه، کاری را انجام می دهد که مطابق قانون مکلف بر انجام آن بوده است. منظور از کار آن کاری است که مطابق م ۳ قانون تشدید مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت بوده باشد[۲].

 

 

 

۳-۲-۴-۲- عمل صلبی (منفی) مربوط به وظایف مرتشی

مفهوم خودداری از انجام کار مطلق بوده است و شامل تأخیر، تعلل و وقفه ناصواب در امور مربوط به سازمان های موصوف در م ۳ نیز می شود بنابراین هرگاه ثابت شود کارمند دولت بدون توجیه قانونی و اداری از انجام کاری که مطابق قانون مکلف به انجام آن بوده، با دریافت رشوه از انجام آن تعلل می ورزد در اینصورت در تحقق جرم ارتشاء شبهه ای وجود نخواهد داشت.

 

۳-۲-۴-۳- عمل مرتبط با سازمان متبوع ولی خارج از حدود وظیفه

همانطورکه در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اشاره شده است، با تأمل در م ۳ قانون تشدید در می یابیم که اگرچه قید سازمان ها در م ۳ قانون تشدید عام بوده ولی با تعمق در سطر بعدی آن ماده به نظر ابهام فوق مرتفع گستر و  قید ” آن سازمان ” در این ماده حکایت از این موضوع دارد که کار مورد نظر باید مرتبط با سازمان متبوع مستخدم رشوه گیرنده باشد لیکن این که آن کار وظیفه او در آن سازمان باشد یا خیر در تحقق جرم ارتشاء تأثیری ندارد اما اگر مستخدم کاری را که تعهد به انجام یا خودداری از انجام آن را به عهده گرفته است مربوط به سازمان متبوع وی نباشد در آن صورت امکان تحقق ارتشاء منتفی است و شاید با مواد دیگر قانون بتواند مورد بررسی قرار گیرد[۳]. م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب ۱۹ آذر ماه ۱۳۱۵ مقرر می دارد: هر کس به دعوی اعتبارات و نفوذ در نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشور یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازاء نفوذ نزد مأمورین مزبور از کسی تحصیل کند یا وعده یا تعهدی از او بگیرد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن،به حبس جنحه ای از شش ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۰۰۰/۱ تا ۰۰۰/۱۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و به عنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از یک سال تا ۳ سال و جزای نقدی از ۲۰۰۰ تا ۰۰۰/۱۵ ریال محکوم خواهد شد. برای تحقق جرایم رشا و ارتشاء باید اخذ یا اعطای وجه مال یا سند، و یا انجام معامله صوری برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور یعنی سازمان های مورد اشاره در م ۳ قانون تشدید است انجام گرفته باشد «اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آن که مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد»[۴]. هرگاه کاری که کارمند انجام یا عدم انجام آن را بر عهده می گیرد ربطی به وظایف سازمانی که وی در آن کار می کند نداشته باشد حکم به ارتکاب رشا و ارتشاء ممکن نخواهد بود. از سوی دیگر همین که کار جزء وظایف سازمان محل اشتغال کارمند باشد حتی اگر وظیفه سازمانی مستقیم او را تشکیل ندهد کفایت می کند[۵].

 

۳-۲-۴-۴- ناهماهنگی مقررات مربوط به مابه ازای رشوه در مواد قانونی مربوط به رشاء و ارتشاء

درماده ۵۹۴ ق.م.الف، در تعریف بزه رشاء فقط ذکر شده که پرداخت رشوه  برای هرکدام از وظایف اشخاص مذکور در ماده ۳ قانون تشدید به عنوان جرم رشاء شناخته می شود. به عبارت دیگر در جرم رشاء لازم است رشوه بابت انجام عملی پرداخت شود که از وظایف شخص دریافت کننده رشوه باشد. اما در جرم ارتشاء طبق قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، عمل وعده داده شده توسط مرتشی ممکن است از وظایف شخص او نبوده بلکه از وظایف مستخدم دیگری در همین سازمان یا اداره باشد در نتیجه بین تعریف جرائم رشاء و ارتشاع در میان این ۲ ماده قانونی از لحاظ تعیین مابه ازای رشوه ناهماهنگی وجود دارد. به نحوی که اگر شخصی به معاون فرهنگی یک سازمان رشوه بپردازد تا از نفوذ خود بر روی معاونت مالی استفاده کند تا معاون مالی قراردادی را با رشوه دهنده امضاء کند عمل پرداخت کننده رشوه ظاهراً جرم رشاء نیست چون رشوه را بابت وظایف شخص رشوه گیرنده پرداخت نکرده( معاون فرهنگی وظیفه ای در مسائل مالی نداشته است). اما معاون فرهنگی مرتکب جرم ارتشاء شده چون در این جرم کافی است دریافت رشوه برای یکی از امور مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت یا مقام عمومی دیگر باشد.

 

۳-۳- مبحث سوم : عنصر روانی ارتشاء

جرم ارتشاء در زمره جرائم عمدی است چرا که مرتکب با علم و اطلاع و به قصد سوء استفاده از موقعیت و سمت دولتی یا کشوری،  مال یا وجه یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول می کند. عنصر روانی آن مشتمل بر ۲ جزء است. از یک طرف رفتار مجرمانه مرتشی دایر بر اینکه می داند و عالم است عملی را که انجام می دهد طبق قوانین جزایی جرم است و به اعتبار و اعتماد عمومی نسبت به سازمان های دولتی لطمه وارد می سازد. و از طرف دیگر مرتشی عالم است که رشوه را برای انجام دادن یا عدم انجام امری که از وظایف او و یا یکی دیگر از مأمورین دولتی یا مملکتی یا خدمات عمومی است قبول می نماید[۶]. علی- رغم اینکه قانونگذار در م ۳ قانون تشدید راجع به ارتشا ذکری از قیود عالماً و عامداً نیاورده لیکن برای تحقق این جرم مرتکب باید از روی عمد و اختیار مالی را از دیگری گرفته باشد بنابراین هر گاه این کار در حال خواب و بی اختیار و مستی صورت گیرد مرتکب فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود از طرف دیگر مرتکب باید از سمت خود به عنوان کارمند دولت مطلع باشد والا اگر بدان اطلاع آنها برای گیرنده وجه ابلاغ کارمندی دولت صادر شده باشد (مثلا مرتشی قبلا از خدمت دولت منفصل گشته و سپس به خدمت اعاده شده ولی خود از این حکم مطلع نباشد) فرد جاهل را نمی توان به ارتکاب جرم ارتشا محکوم کرد اما صرف این نکته که مرتکب از شمول قانون نسبت به خود ناآگاه است مثلاً نداند که کارکنان شهرداری ها نیز تحت شمول قوانین راجع به ارتشا قرار می گیرند نمی تواند موجب گریز وی از مسئولیت کیفری به استناد جهل به قانون گردد. ثانیاً مرتکب باید بداند که مال یا وجه یا سند را در قبال انجام دادن یا ندادن امری که مربوط به سازمان متبوع گیرنده آن است داده می شود والا اگر شخص تصور کند که مال به عنوان باز پرداخت دین یا ودیعه یا هدیه منزل تو به وی داده شده است مسئولیت کیفری نخواهد داشت. علی رغم عدم تصریح م ۳ قانون تشدید به نظر می رسد که احراز قصد مرتشی دایر بر این که در مقابل آنچه که      می گیرد کاری را که مورد انتظار راشی است انجام دهد ضرورت نداشته باشد بنابراین حتی اگرکارمند قصد نداشته باشد که کار مورد انتظار را انجام دهد صرف اینکه مال را به این بهانه می گیرد کفایت می کند ولی اگر اساساً آن را به بهانه دیگری بگیرد مرتشی محسوب نمی شود[۷]. به نظر می رسد حتی با معاف دانستن فردی که تظاهر به دادن رشوه کرده است و در صورتی که مأمور وجه یا مالی را از فرد بگیرد مرتشی محسوب کردن بلا اشکال است، چنانچه اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به استعلامات مختلف سازمان قضائی نیروهای مسلح حتی در مواردی که پرداخت وجه از سوی مأمورین یا ضابطین مراجع قضایی به قصد ارزیابی کار مأموران انجام شده باشد، مأمور دریافت کننده را مرتشی دانسته، همچنین است وقتی گیرنده فاقد قصد اخذ رشوه ولی دهنده واجد قصد دادن رشوه است[۸].

 

۳-۳-۱- گفتار اول : علم به مقصود راشی

جهت تحقق جرم ارتشاء نیاز می باشد که مأمور دولتی از نیت و قصد رشوه دهنده آگاه باشد و بداند که مبلغ مزبور در جهت تحریک و تشویق وی به ارتکاب عمل غیر قانونی پرداخت می شود والا اگر ندانسته و به قصد دیگری مثلاً تسویه بدهی قبلی مبلغ رشوه را دریافت دارد در صورت وجود شرایط جرم در فرد راشی می توان وی را به مجازات رشاء محکوم نمود حال آن که مقام دولتی به دلیل تزلزل عنصر روانی جرم قابل مجازات نمی باشد. طبق م ۲۸ کنوانسیون مریدا، آگاهی، قصد و نیت به عنوان عناصرروانی جرم احراز شده براساس این کنوانسیون معرفی شده و ممکن است از وضعیت واقعی، اوضاع و احوال ویا شرایط عینی محیط بر ارتکاب جرم استنباط شود.

 

۳-۳-۲- گفتار دوم: قصد فعل یا سوءنیت عام

جهت تحقق جرم مزبور مرتکب با علم به ماهیت عمل خود که کاری خلاف قانون است و پیامدهای ناشی از ارتکاب آن تصمیم به انجام این جرم می گیرد و این مساله زمانی واقع شده و سبب مسئولیت کیفری وی خواهد شد که همراه با اراده آگاهانه صورت گیرد یا به عبارت دیگر در حالت مستی، خواب یا بیهوشی واقع نشود. مسئله مهم دیگری که باید بدان اشاره نمود این است که مرتکب قبل از دریافت مال و یا همزمان با دریافت واجد قصد مجرمانه و یا به نوعی مصمم به ارتکاب عملی غیر قانونی باشد و در صورتی که ابتداً مال را اخذ به دلایل دیگری(مثل پرداخت اجاره بها) اخذ نموده و پس از آن که به عدم استحقاق خود آگاه شده و از استرداد مال خودداری نماید نمی توان آن را تحت عنوان سوءنیت مورد نیاز در این جرم پذیرفت.

 

۳-۳-۳- گفتار سوم : عدم ضرورت قصد نتیجه

جهت تحقق عنوان ارتشاء نیازی به احراز سوءنیت خاص یا به عبارت دیگر قصد نتیجه نمی باشد. در واقع همین که مرتشی و مأمور دولت با علم به شرایط خود و به نوعی علم به جرم بودن عمل، به دریافت رشوه جهت انجام کار ارباب رجوع  که از وظایفش بوده  اقدام کرده است و یا به طریق اولی کاری که وجهه قانونی ندارد ولی مرتشی با دریافت رشوه آن را انجام می دهد، جهت تحقق جرم کفایت می کند و علی- رغم اینکه مرتشی جهت انجام یا عدم انجام فعل موردنظر رشوه را می پذیرد اما تحقق نتیجه مزبور ضرورتی ندارد.

 

 

 

 

 

 

۳-۴- مبحث چهارم : مقررات تکمیلی و مجازات ارتشاء

۳-۴-۱- گفتار اول: مجازات اصلی ارتشاء

م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری برای مرتشی مجازات های حبس، جزای نقدی، شلاق و انفصال را تعیین کرده است[۹]. کیفر مرتکبین ارتشاء عام در ماده ۳ قانون تشدید با توجه به سمت مرتکب و متناسب با میزان رشوه دریافتی از ناحیه مرتشی را می توان به ترتیب زیر دسته بندی نمود:

اولاً: در صورتی که میزان ارتشاء (بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال باشد)، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال است و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم می شود.

ثانیاً: در صورتی که میزان ارتشاء (تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد)، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت یک تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال است و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم می شود.

ثالثاً: در صورتی که میزان ارتشاء (تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد) در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت ۲ تا ۵ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

رابعاً: در صورتیکه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت پنج تا ۱۰ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد مبالغ مذکور در بندهای (الف) و (ب) و (ج) و (دال) به موجب تبصره ۱ از م ۳ قانون تشدید از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم است از اینکه جرم دفعتاً واحد و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد. در مورد اینکه آیا جزای نقدی مقرر در ماده ۳ قانون تشدید در مورد کسی که به عنوان رشوه چک دریافت کرده ولی وجه آن را وصول نکرده نیز جاری است یا خیر، از نظر برخی که طبق م ۳ قانون تشدید قبول سند پرداخت نیز موجب تحقق جرم تام است، دریافت چک که وسیله پرداخت وجه است دریافت کننده را در حکم مرتشی  قرار می دهد النهایه چون وجهی  اخذ یا وصول نشده نمی توان مرتکب را به پرداخت جزای نقدی محکوم کرد؛ لیکن مطابق نظر برخی دیگر  با توجه به اینکه چک سند مالی است باید مرتکب را به پرداخت جزای نقدی معادل وجه چک نیز محکوم نمود. به نظر دکتر حسین میرمحمد صادقی با توجه به اینکه با دریافت چک جرم تام ارتشاء تحقق می یابد دلیلی بر محکوم نکردن گیرنده چک به پرداخت جزای نقدی وجود ندارد البته در صورت سفید امضاء بودن چک می توان گفت پرداخت جزای نقدی منتفی خواهد بود[۱۰]. مفهوم تبصره ۱ نا مفهوم است و معلوم نیست آیا منظور از آن ارتکاب چند جرم ارتشا توسط یک کارمند یا ارتکاب یک جرم و اخذ مال در چند نوبت مختلف می باشد بعید نیست که تبصره هر ۲ حالت  را مد نظر داشته باشد یعنی اینکه در هر دو حالت باید جمع مبالغ یا اموال اخذ شده برای تعیین میزان مجازات کارمند در نظر گرفته شود همینطور با توجه به م ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مجازات شریک مجازات فاعل مستقل جرم است و در صورت شرکت در جرم باید هر یک از شرکا را به پرداخت جزای نقدی معادل کل وجه یا مال ماخوذ محکوم کرد در ضمن باید توجه کرد که اخذ مال طی یک فقره ارتشا ولی در چند نوبت موجب شمول مقررات راجع تعدد  جرم نخواهد شد[۱۱]. علاوه بر مجازاتهای مذکور مجازات دیگری نیز برای قاضی رشوه گیرد و م ۵۸۹ قانون تعزیرات پیش بینی شده است که برای شمول این ماده باید تعیین مجازاتی اشد از مجازات مقرر قانونی به واسطه دریافت رشوه انجام شده باشد والا هر قاضی استناد کیفیات مشدد قانونی مثل تکرار و تعدد جرم مجازات را تشدید  نماید مشمول این ماده نخواهد شد[۱۲] . در مورد اینکه حتی  اگر متهم به ارتشا و اختلاس به لحاظ عجز از معرض کفیل یا تودیع وثیقه به مدت یک ماه یا بیشتر یا کمتر بازداشت شده باشد نیز قرار صدور بازداشت موقت یک ماهه ضروری است[۱۳] .

 

۳-۴-۲- گفتار دوم: مجازاتهای تکمیلی و تبعی در ارتشاء

منابع قانونی جرم ارتشاء به صورت متعدد درقانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و قانون تعزیرات و سایر قوانین متفرقه دیگر پیش بینی شده و قانونگذار نوع مجازات و میزان جزای نقدی را با توجه به شخصیت اداری وسمت مرتشی و میزان رشوه برحسب مورد، در مواد قانونی متعدد پیش بینی کرده است. از جمله آثار دیگر جرم ارتشاء برای مرتشی بازداشت موقت او به مدت یک ماه از طرف مقام قضایی است. اختیار این امر را قانونگذار در تبصره ۴ م ۳ قانون تشدید بدین نحو پیش بینی کرده است. «هرگاه میزان رشوه بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرارداد در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچ گونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت. با توجه به حق وزیر دستگاه مربوط جهت تعلیق کارمند که در تبصره ۴ م۳ پیش بینی شده سوالی که پیش می آید امکان رفع تعلیق توسط وی است. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار نظر داشته چون قسمت اخیر تبصره ۴ ذیل م ۳ قانون تشدید به وزیر دستگاه اختیار تعلیق کارمند متهم به اخذ رشوه مشمول تبصره یاد شده را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی داده است و اختیار فسخ تعلیق را به وی نداده است لذا حق رفع تعلیق و صدور حکم اشتغال به خدمت را ندارد[۱۴] .معلق شدن کارمند پس از صدور کیفر خواست نیز در م ۷  قانون تشدید پیش بینی شده است که به موجب آن در هر مورد از بزه های مندرج در این قانون که مجازات جبس برای آن مقرر شده در صورتی که مرتکب از مامورین مذکور در این قانون باشد از تاریخ صدور کیفر خواست از شغل خود معلق خواهد شد  و دادسرا مکلف است صدور کیفر خواست را به اداره یا سازمان زیربط اعلام دارد. در صورتی که متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند اما تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد و در مورتیکه هر گاه کارمندی که به موجب این کاده معلق شده است در دادگاه محکوم اما اجرای مجازات او تعلیق گردد آیا این محکومیت مانع رفع تعلیق کارمند است یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته است چون بر حکم تعلیقی اثری مترتب نیست و چون تعلیق متهم از سوی کارگزینی مستند ب م ۷ قانون تشدید تا رسیدگی نهایی و صدور حکم است بنابراین رفع تعلیق موضوع حکم کارگزینی و اشتغال مجدد محکوم علیه منع قانون ندارد[۱۵].علاوه بر تبصره ۴ م ۳  قانون تشدید حکم دیگری در مورد لزوم صدور قرار بازداشت موقت در م ۲۳۷ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ پیش بینی شده است که هر گاه دلایل قرائن را امارات کافی بر توجه اتهام به متهم دلالت کند و متهم دارای یک فقره سابقه محکومیت قطعی باشد قراربازداشت موقت خواهد شد .

 

۳-۴-۳- گفتار سوم: مجازات شروع به ارتشاء

قوانین ایران شروع به جرم ارتشاء را در تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید و نیز در م ۵۹۴ قانون تعزیرات پیش بینی و در هر مورد «حداقل مجازات مقرر» در جرم تام برای شروع کننده در نظر گرفته شده است مگر آنکه بگوییم واژه ارتشاء در م ۵۹۴ اعم از رشا و ارتشاء باشد که از آن رو که عنوان فصل یازدهم قانون که م ۵۹۴ ذیل آن آمده تنها به واژه ارتشاء اشاره کرده در حالیکه مواد این فصل به رشا نیز پرداخته است. البته به نظر می رسد که این برداشت با اصل تفسیر مضیق نصوص جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم درتعارض باشد. به علاوه تبصره ۳ مذکور، در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد، مرتکب به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد. با توجه به اینکه مجازات کردن مرتکب هم بر مجازات شروع به ارتکاب جرم و هم به مجازات جرم خاصی که مرتکب آن شده با اصول پذیرفته شده حقوق کیفری و نیز با مفاد ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در تعارض به نظر می رسد و با توجه به اینکه مادۀ مؤخر التصویب ۵۹۴ فقط به تحمیل مجازات شروع به جرم بر مرتکب اشاره کرده سخنی از تحمیل مجازات جرم خاص ارتکاب یافته از سوی او به میان نیاورده است. بهتر بود در مواردی که عمل انجام یافته از سوی مرتشی عنوان مجرمانه خاصی ندارد وی را براساس ماده ۵۹۴ به تحمل حداقل مجازات مقرر برای جرم تام ارتشاء و در مواردی که اعمال انجام شده از سوی او عنوان مجرمانه خاصی دارد وی را براساس ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی تنها به تحمل مجازات مقرر شده برای همان جرم خاص محکوم و در این حالت او را از تحمل مجازات شروع به جرم ارتشاء (یعنی حداقل مجازات مقرر برای جرم تام) معاف بدانیم[۱۶]. لیکن آنچه که این برخورد را مشکل می سازد آن است که تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و غیر قابل نسخ از سوی مصوبات مجلس شورای اسلامی از جمله ماده ۵۹۴ قانون تعزیرات است.در تعیین حداقل مجازات حبس قابل اعمال در مورد شروع کننده مشکلی وجود ندارد ولی در مواردی که برای جرم تام مجازات انفصال دائم پیش بینی شده است نمی توان حداقلی را برای آن تعیین و همان را بر شروع کننده تحمیل نمود. به همین دلیل تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید اشعار داشته است که در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود و از نظر دکتر میرمحمد صادقی در صورت عدم تعیین این موضوع در قانون، حداقل این مجازات همان انفصال دائم می بود. مواردی که مجازات جرم تام (یا یکی از مجازات های آن) جزای نقدی معادل وجه مأخوذ تعیین شده است (م ۳ قانون تشدید) معمولاً در شروع به جرم مشکل زا نخواهد بود زیرا در شروع به جرم هنوز وجهی مأخوذ نشده است تا بتوان میزان آن را تعیین و به عنوان جریمه بر مرتکب تحمیل نمود بنابراین چنین مجازات هایی در شروع به جرم مورد پیدا نمی کنند تا قابل بحث باشند. در مواردی که یکی از مجازات هایی که باید همراه با مجازات حبس بر مرتکب تحمیل گردد تا ۷۴ ضربه شلاق تعیین شده است (م ۳ قانون تشدید) شاید که حداقل مجازات را بتوان یک ضربه شلاق دانست هر چند که در این مورد می توان تردیدهایی ابراز داشت. با توجه به اینکه قانون ایران فقط اخذ یا گرفتن را ارتشاء می داند (درخواست پیشنهاد را عنصر مادی جرم نمی داند) بعید به نظر می رسد که بتوان صرف بیان درخواست را به منزله شروع به ارتکاب ارتشاء دانست[۱۷].

 

 

۳-۴-۴- گفتار چهارم: کیفیات مخففه

چون اعمال تخفیف مجازات در صورت احراز جهات مخففه در خصوص مجازات های تعزیری و بازدارنده قانوناً به اختیار دادگاه صادرکننده حکم است و در مورد جرم ارتشاء که مستلزم کیفر تعزیری است در صورت وجود جهات تخفیف مجازات مانعی برای اعمال آن حتی در صورتی که دادگاه مواجه با جهات تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء گرد در بین نیست و اصولاً جمع بین تشدید و تخفیف مجازات ممکن خواهد بود مع هذا قانونگذار به جهت خطرات ناشی از جرم ارتشاء در تبصره ۶ از ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری؛ قانونگذار اختیار اعمال تخفیف دادگاه را بدین نحو محدود کرده است؛ در کلیه موارد مذکوره در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یکم  از لحاظ حداقل حبس و نیز در مورد حداقل انفصال موقت یا انفصال دائم خواهد بود و بر این اساس بر طبق مقررات تبصره ۱ موصوف در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه در جرم ارتشاء دادگاه می- تواند مجازات مرتشی را فقط از لحاظ حبس تا حداقل مجازات مقرر در ماده یک و از لحاظ انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی اختیار تعلیق اجرای کیفر ارتشاء را ندارد[۱۸].در مورد اینکه آیا انفصال از خدمت اعم از دائم یا موقت مشمول عضو قرار می گیرد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته است «قوانین جاریه اصل مسلم این است که حکم قطعی لازم الاجر است و تا زمانیکه یکی از موجبات سقوط مجازات مانند عضو تحقق نیافته است نمی توان از اجرای حکم خود واری نمود بنابراین چون عضو امری استثنایی است باید به متن زمان و خصوصیات منعکس در آن توجه ود و به قدر متیقن اکتفا گردد . اصولا فرمان های عضو مجازات های مشمول عضو را به تفصیل احصا نموده و اگر در آنها از انفصال از خدمت نامی قبرده نشده باشد نمی توان آن را مشمول عفو دانست[۱۹].

 

۳-۴-۵- گفتار پنجم : کیفیات مشدده

یکی از جهات تشدید مجازات در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری که موردتوجه قانونگذار قرار گرفته موضوع تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری برای ارتکاب جرم ارتشاء است[۲۰].

به موجب م ۴٫ ق تشدید کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به ارتکاب جرم ارتشاء و …. مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شوند و در صورتیکه مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض خواهد بود. تردیدی وجود ندارد که برای شمول ماده فوق شبکه باید منسجم بوده برای ارتکاب هر یک از جرایم تشکیل شده باشد (تبصره ۱-۱۳۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲). نکات قابل ذکر در خصوص این ماده را میتوان به شرح زیر بیان نمود:

 

 

هواپیماربایی در زبان فارسی دارای عناوین مترادفی چون: هواپیمادزدی و راهزنی هوایی است لیکن در زبان انگلیسی آنچه که در این خصوص متداول است واژه Hi jacking  است.  که البته در مواردی کلمات jacking Sky و piracy نیز به کار می رود.  منتها واژه ی اخیر به معنی دزدی دریایی است و نمی تواندمفهوم دزدی هوایی یا هواپیماربایی داشته باشد.  کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو راجع به حقوق دریاها به دلیل همین عدم مشابهت راهزنی دریایی با راهزنی هوایی، پیشنهاد به کار بردن واژه ی واحدی برای هر دو نوع راهزنی را رد کرد، زیرا در راهزنی دریایی برخلاف هواپیماربایی، صرفا اموال و کالاها مورد تهدید قرار میگیرند.  بنابراین رساترین واژه برای رساندن مفهوم هواپیماربایی واژه ی Hi jacking  است و Hi jacker نیز به معنای هواپیماربا است.  علیرغم اطلاق این واژه بر عمل هواپیماربایی لیکن از آن جا که این احتمال وجود دارد که هر نوع عملیاتی را بتوان از مصادیق واژه ی Hi jacking  دانست لذا دولت ها در انعقاد پیمان های مربوط به جلوگیری از این جرم، سعی در به کار بردن واژه ی مرکب و کاملأ رسا برای آن دارند.  از این رو از واژه ی Hi jacking  استفاده نکرده، بلکه به جای آن واژه مرکب: Unlawfull seizure of aircraft به معنای: تصرف غیر قانونی هواپیما را به کار می برند.  (نوری فر، ۵۲-۱۳۵۱ص ۳۵)  در زبان فارسی از هواپیما ربایی با واژه ها و عبارات متفاوتی نظیر«راهزنی هوایی» و «هواپیماربایی» و «سرقت هوایی» و «هواپیما دزدی» یاد شده است(رسولی توانا ۱۳۷۶ص ۷۱ )در زبان انگلیسی برای عمل ربودن هواپیما به صورت متداول آن اصطلاح معروف (های جکینگ) به کار رفته است(شاملو احمدی، ۱۳۸۰ ص ۴۶)

در پیمان لاهه علی رغم گفتگوهای زیادی که راجع به اصطلاح « های جکینگ » ونظایر آن در گرفت سرانجام عبارت « تصرف غیر قانونی هواپیما » را پذیرفتند که دارای معنا و مفهوم روشن تری است.ازطرف علمای حقوق تعاریفی از هواپیما ربایی به عمل آمده است از جمله “والادو” راهزنی هوایی ( هواپیما ربایی) را چنین تعریف کرده است«راهزنی هوایی عبارت است از هر عملی که یک هواپیمای نظامی( کشوری) را به طریق غیر قانونی تهدید ، اجبار و نقض مقررات به منظور مقاصد شخصی از اختیار و کنترل مسئولین قانونی آن خارج سازد »

 

 

 

به این تعریف اشکالاتی وارد است ؛ اولا منظور از مقاصد شخصی روشن نیست ثانیا اعمال ارتکابی از حدود افراد داخل هواپیمای در حال پرواز خارج شده وبه اعمال و اقداماتی که در زمین نیز ممکن است صورت گیرد ، سرایت میکند. که در این صورت اصطلاح راهزنی هوایی درست نیست. تعریف دیگر از ” ناوارو”۱ است که به موجب آن «راهزنی هوایی» هر عمل تعدی آمیزی است که به طور غیر قانونی در داخل هواپیمای در حال پرواز ارتکاب یابد و هدف آن تصرف غیرقانونی هواپیما باشد.

بالاخره در تعریف مذکور آمده است:

«اجبار یا ارعاب در مورد یک هواپیمای بازرگانی که بر اثر آن هواپیمای مذکور عملا حمایت مقاماتی را که در زمین قرار دارند،از دست می دهد و هدف ارتکاب اعمال مذکور این است که هواپیما را بر خلاف مقررات از مسیر خود که بر حسب نقشه پرواز تنظیم شده منحرف سازد و این عمل سوای انجام امر حمل و نقل که هواپیما به آن اختصاص یافته است،انجام پذیرد. لازم است که اجبار و ارعاب(عنف) از طرف اشخاص داخل هواپیما(مسافران و کارکنان) علیه هواپیما،اشخاص یا اموال اعمال گردد.»

به این تعریف اشکالاتی وارد است: اولا: جرم راهزنی هوایی در مورد هواپیماهای غیربازرگانی(مانند:هواپیماهای شخصی-موسسات غیر انتفاعی) نیز ممکن است.  ثانیا: هواپیمای ربوده شده  به هیچ وجه حمایت مقامات صالح زمینی را از دست نمی دهد. ثالثا: مواردی مشاهده شده که هواپیما ربا ، هواپیما را از مسیر خود منحرف نمی کند بلکه با در اختیار گرفتن کنترل هواپیما بدون آنکه مسیر را تغییر دهد در مقصد اصلی  فرود می آورد.    (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص ۴۱ )

 

 

 

۱٫Nawaro

 

 

جهت ارائه تعریفی جامع و مانع از جرم هواپیماربایی،از طرف حقوقدانان و صاحب نظران کوشش های فراوانی به عمل آمده است ولی به لحاظ سیاسی، مذهبی، نژادی که این پدیده دارا است و وجود تعاریف و تفاسیر متفاوت از آن، تا کنون تعریف جامع و مانعی از این جرم به عمل نیامده است.  معاهدات بین المللی و قوانین داخلی نیز تنها به بیان اعمالی که سلامت و امنیت هواپیما و سرنشینان را با خطر مواجه می سازند اکتفا نموده اند.بدون شک باید میان جرم هواپیما ربایی و جرائم مربوط به اقدامات علیه امنیت پرواز قائل به تفاوت شد.

اما جایگاه هواپیما ربایی در تقسیم بندی جرائم ارتکابی در مورد هواپیما۱ کجاست؟ هواپیما ربایی در میان جرائمی است که در اسناد حقوقی مانند کنوانسیون توکیو ۱۹۶۳ و کنوانسیون ۱۹۷۱ مونترال و کنوانسیون ۱۹۷۰ لاهه و همچنین قوانین داخلی  مانند ماده واحده مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما (بندهای ۱و۲و۳ )و نیز قانون هواپیمایی کشوری به جرائم علیه امنیت هواپیما تعبیر می شوند.

هواپیماربایی را می توان ناظر بر تصرف هواپیما دانست به گونه‌ای که شخص متجاوز هدایت هواپیما را شخصاً بدست گیرد و یا دستور هدایت آن را بدهد.  معمولاً این شکل از تصرف غیر قانونی هواپیما همراه با تهدید ، زور و قهر و غلبه می‌باشد.  بنابراین در تعریف جرم هواپیما ربایی می‌توان گفت : «بدست گرفتن هدایت و کنترل هواپیمای در حال پرواز به شکل غیر قانونی به صورت مباشرت و یا تسبیب .»

اما اقدامات علیه امنیت پرواز می‌تواند برخی جرائم دیگر را نیز شامل شود که در هواپیما رخ می‌دهد ولی می‌تواند مربوط به در دست گرفتن کنترل هواپیمای در حال پرواز نبوده و نسبت به امنیت پرواز و حفظ سلامت مسافران وخدمه‌ی پرواز واجد تاثیرات منفی باشد این اقدامات ممکن است قتل همراه باایجاد ناامنی برای سایر مسافران، ضرب و جرح، هیاهو،جنجال، تخریب سیستم‌های فنی هواپیما، از بین بردن هواپیما و … را شامل گردد.

 

 

1. hijacking-skyjacking-piracy

 

بنابراین اقدامات علیه امنیت پرواز می‌تواند شکلی جامع‌تر از هواپیماربایی بوده و اقدامات زیادی در سیطره خود گرفته به نحوی که میان این دو رابطه‌ی منطقی عموم و خصوص مطلق وجود داشته باشد.  هواپیماربایی خود می‌تواند صورتی از اقدامات علیه امنیت پرواز تلقی گردد ولی به دلیل اهمیت خاص این جرم اقتباس و ناامنی و بی‌نظمی فراوانی که در سیستم هواپیمایی و حمل و نقل مسافران و همچنین آحاد جامعه ایجاد می نماید دارای عنوانی خاص بوده و بحث‌های فراوانی را به خود اختصاص می‌دهد.بنابراین در تعریف اقدام علیه امنیت پرواز می‌توان گفت که :« اقدام علیه امنیت پرواز عبارت از هر نوع عملی است که موجب اختلال در سیستم‌های فنی هواپیما و یا سلامت سرنشینان و محمولات آن و یا اختلال در نظم و آرامش داخلی هواپیما گردد .»

 

۲-۱-۱- تعریف هواپیما ربایی در حقوق داخلی

تعریف هواپیماربایی در مقررات داخلی تنها در بند ۱ ماده واحده  ذکر شده است. اگرچه بعضی حقوق دانان معتقدند ماده ۲۳ قانون هواپیمایی کشوری نیز به آن پرداخته است اما با قدری تامل در این ماده که میگوید: “هر کس به قصد ایجاد خطر برای هواپیما یا سرنشینان آن علامت تقلبی به کار برد یا ……………به حبس از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.میتوان گفت منظور مقنن تنها عمل خراب کاری بوده است و بس و علت را هم میتوان عدم شیوع جرم هواپیماربایی و نوپا بودن صنعت هواپیمایی در سال تصویب این قانون (۱۳۲۸) جستجو کرد.اما به نظر میرسد هر کدام از قوانین مذکور در دسته بندی یا تعریف مفهوم هواپیماربایی دارای اشکالاتی میباشند.  به عنوان مثال:
بند ۱ ماده واحده تنها تغییر مسیر و انحراف از مسیر اصلی را در دایره اخلال گری میداند.در حالی که ممکن است هواپیماربایی صورت گیرد ولی مسیر اصلی هواپیما حفظ شود مانند ربودن هواپیمای اسرائیلی توسط

 

چهار کما ندوی فلسطینی در ۱۹۷۳٫  یا در بند  ۲ ماده واحده معلوم نشده که جرم هواپیماربایی از چه زمانی رخ میدهد؟زمان روشن شدن موتور هواپیما یا بستن آخرین درب یا آغاز حرکت بر روی باند.به نظر میرسد بهتر است تعریف واژه هواپیماربایی بدین نحو اصلاح شود که:”در اختیار گرفتن اداره هواپیمای کشوری در حال پرواز با داشتن قصد ربایش و با توسل به هر شیوه و وسیله ای توسط فرد یا افرادی از داخل یا خارج از هواپیما  ” (مجله صنعت حمل و نقل ،شماره ۲۶،ص۷۵  )

 

۲-۱-۲- تصرف غیر قانونی هواپیما

جرم تصرف غیر قانونی هواپیما را نیز چنین نیز تعریف کرده اند: «استیلای غیرقانونی بر هواپیمای کشوری در حال پرواز به نحو عدوان یا تهدید و ارعاب  یا هر وسیله دیگر به وسیله اشخاص داخل هواپیما » که تعریف مناسبی به نظر می رسد. (رسولی توانا، ۱۳۷۶ ص ۷۲) سرانجام باید گفت هواپیماربایی به معنی تصرف غیر قانونی هواپیما به وسیله یک شخص یاگروه معمولا مسلح می باشد. برعکس سرقت وسایل نقلیه زمینی این جرم معمولا برای ربودن محموله وبار هواپیما انجام نمی شود؛ بلکه بیشتر هواپیماربایان میخواهند به مطامع شخصی خود نائل شوند ویا در مورد هواپیمای آمریکایی که در طول سالهای ۱۹۷۰ ربوده و به کوبا برده شدند،هدف آنان آزادی رفقا و همرزمان در زندانشان بود.  در حمله ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ که از هواپیما به عنوان یک گلوله در عملیات انتحاری استفاده شد،مفهومی که هواپیماربایی را صرفا یک تهدید امنیتی می دانست تغییر داد،اگرچه پیش از آن تلاش برای عملیات مشابهی روی پرواز ۸۹۶۹ هواپیمای فرانسه در سال ۱۹۹۴ صورت گرفته بود(http://en.wikipedia.org )

 

 

 

 

 

۲-۲- تاریخچه هواپیماربایی و بررسی آماری

 

اولین حادثه ی هواپیماربایی جهان در سال ۱۹۳۰ و در آغاز جنگ سرد، بین شرق و غرب به وقوع پیوست. در این حادثه انقلابیون پرو یک هواپیمای فوکر را به تصرف خود در آوردند تا بدین وسیله از کشور فرار کنند. موج عمده ی هواپیماربایی از آگوست ۱۹۴۷ شروع و تا مارس ۱۹۵۳ ادامه داشت. پنج سال بعد در سال ۱۹۵۸، موج دوم هواپیماربایی شروع شد این دوره آغاز شد که هم زمان با به قدرت رسیدن کاسترو در کوبا بود. به گونه ای که طی مدت ۱۳ سال حدود ۲۵ هواپیماربایی موفق و ۷ مورد ناموفق به وقوع پیوست. هدف بیش تر هواپیمارباها فرار از یک کشور کمونیستی به یک کشور غیرکمونیستی بود.

هواپیماربایی های بعدی در ۲۱ فوریه سال ۱۹۳۱ در پرو ،  شهر آری کیوپا اتفاق افتاد.  شخصی به نام بایرون ریکارد۱ که یک هواپیمای فورد را می راند در زمین توسط انقلابیون مسلح دستگیر شد. او از پرواز دادن آن ها به هر نقطه ای امتناع کرد و پس از ۱۰ روز مقاومت ریکارد مطلع شد که انقلاب پیروز گشته و او پس از بردن یکی از آن ها به لیما۲ می تواند برگردد.البته بیشتر هواپیماربایی ها به این اندازه مضحک نیستند.  اولین هواپیماربایی خط هوایی تجاری در ۱۶ جولای سال ۱۹۴۸ ارتکاب یافت که تلاش بی نتیجه جهت مسلط شدن بر یک هواپیما دریایی اقیانوس آرام موجب سقوط آن در دریای ماکائو گردید.

 

 

 

 

1. Byron Rickards
2. Lima

 

 

در ۱۲ سپتامبر ۱۹۴۸ یک هواپیمای خطوط هوایی T.A.E  یونان به صورت موفقیت آمیزی توسط دانشجویان کمونیست که می خواستند به یوگسلاوی بروند مورد تصرف قرار گرفت.هواپیما نزدیک محلی به نام  Skopje  نشست و بعد از ظهر همان روز بازگشت.از سال ۱۹۴۷ ، ۶۰% هواپیمارباییها جهت فرار و پناهندگی ارتکاب یافته اند، در سال های ۶۹-۱۹۶۸ افزایش شدید جرم هواپیماربایی را شاهد هستیم.  در سال ۱۹۶۸ ، ۲۷ مورد هواپیماربایی یا تلاش برای آن، جهت رفتن به کوبا اتفاق افتاد.

 

در سال ۱۹۶۹ ، ۸۲ مورد در دنیا گزارش شده است که بیشتر از دو برابر کل هواپیماربایی ها در طول سال های  ۱۹۴۷ تا ۱۹۶۷ بوده است.  بیشتر آنان فلسطینی هایی بودند که از هواپیماربایی به عنوان یک اسلحه ی سیاسی برای انتشار دلایل خود و اعمال فشار به دولت اسرائیل برای آزادسازی فلسطینی ها از زندان، استفاده می کردند.  تصرف غیرقانونی هواپیما پس از رسیدن به اوج آن یعنی ۳۸۵ مورد در سال های ۷۶-۱۹۶۷ کاهش یافت.  در سال های ۸۶-۱۹۷۷ جمع آن به ۳۰۰ مورد کاهش پیدا کرد و در  سال های ۹۶-۱۹۸۷ این اندازه تا ۲۱۲ مورد پایین آمد.  به طور کلی ۳۶۴ مورد هواپیماربایی از سال ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱، در جهان به وقوع پیوسته است که ۱۲۴ مورد آن در آمریکای شمالی، ۱۰۳ مورد در آمریکای جنوبی، ۸۳ مورد در اروپا، ۴۰ مورد در آسیا و ۱۴ مورد در آفریقا اتفاق افتاده است.

در فاصله ی سال های ۱۹۸۵ تا ۱۹۹۸، موارد متعددی از حمله به تاسیسات فرودگاه ها و هواپیماها اتفاق افتاد که برخی از موارد مورد اشاره عبارتند از:  ۲ دسامبر ۱۹۸۴: یک هواپیمای ایرباس خطوط هوایی کویت که با ۱۶۱ سرنشین راهی کراچی بود، توسط چهار نفر فلسطینی در فرودگاه تهران ربوده شد. این راهزنان هوایی خواستار آزادی ۱۷ زندانی در کویت بودند، نیروهای ایرانی توانستند پس از شش روز هواپیما را به تصرف درآورند و گروگان ها را آزاد کنند.

 

 

 

۲۰ آوریل ۱۹۸۸: بوئینگ ۷۳۷ خطوط هوایی کویت با ۱۱ سرنشین در مشهد (ایران) ربوده می شود. این ماجرا که ۱۶ روز به طول می انجامد، سرانجام در الجزایر با ناکامی هواپیماربایان به پایان می رسد.  ۲۱ ژوئن ۱۹۹۵: یکی از اعضای فرقه ی آئوم، یک بوئینگ ۷۴۷ ژاپنی را، با ۳۶۵ سرنشین، در فرودگاه هاکودات (شمال ژاپن) به تصرف در می آورد. او خواهان آزادی شوکوآساهارا، رهبر فرقه ی آئوم است، ۱۶ ساعت بعد، حمله ی نیروهای ژاپنی آغاز می شود و تمامی مسافرین بی هیچ آسیبی آزاد می شوند.

۲۶ اوت ۱۹۹۶: یک ایرباس ۳۱۰-  A شرکت هواپیمایی سودان که با ۱۹۹ مسافر از خارطوم به سوی عمان در پرواز بود، توسط ۷ هواپیماربای عراقی ربوده می شود و به فرودگاه استانستر، (در شمال لندن) برده می شود. آنان پس از ۲۰ ساعت و بدون هیچ خشونتی تسلیم می شوند. جداول زیر مهم ترین هواپیماربایی و آمار تلفات انسانی ناشی از آن را در فاصله ی سال های ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱ نشان می دهد.  (فلاح، ۱۳۸۷، ص۱۲)

 

 

 

 

آمار هواپیماربایی در جهان از سال ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱

آمار تلفات انسانی ناشی از هواپیما ربائی از سال ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱

حال در ادامه به مهم ترین هواپیماربایی های ارتکاب یافته اشاره می کنیم:

ـ اولین هواپیماربایی از کوبا به آمریکا در سال ۱۹۵۸

ـ هواپیماربایی از آمریکا به کوبا در سال ۱۹۶۰

ـ هواپیماربایی عرب-اسرائیل در سال ۱۹۶۸

اتفاق افتاد که طی آن سه نفر از اعضای OPFLP1 یک هواپیمای E1 A1 به رم را ربودند،با منحرف کردن آن به الجزیره ، مذاکرات بیش از چهل روز به طول انجامید. هواپیماربایان و گروگان گیران هر دو آزاد گشتند. این اولین و تنها هواپیماربایی موفق پرواز  E1 A1 می باشد.

 

۱۹۷۰: در بخشی از هواپیماربایی های میدان داسان۲   اعضای جبهه آزادی بخش فلسطین سعی نمودند که همزمان ۴ هواپیما را بربایند. آن ها موفق به ربودن ۳ هواپیما و اجبار آن به پرواز به سمت صحرای اردن شدند،جایی که آن ها پس از آزاد کردن اغلب گروگان ها هواپیما را منفجر کردند.  گروگان های باقی مانده در برابر آزادی ۷ زندانی فلسطینی آزاد گشتند. چهارمین حمله  E1 A1  توسط دو نفر از جمله لیلا خلید(خالد) به وسیله ی گاردهای نظامی خنثی شد.

، پرواز شماره ۳۰۵ خطوط هوایی شمال غرب خاوری را دزدیدند و مبلغ D.B.cooper1971:

دویست هزار دلار بابت خرید آزادسازی مسافران هواپیما دریافت کرد. این شخص از عقب بوئینگ ۷۲۷ با چتر نجات فرار کرد و هرگز پیدا نشد.  ۱۹۷۶: هواپیماربایی پرواز ۱۹۳فرانسه که توسط فلسطینی ها انجام شد در فرودگاه انتبه در اوگاندا با عملیات انتبه به پایان رسید؛ کماندوهای اسرائیلی به ساختمانی که هواپیماربایان و گروگان ها در آن بودند حمله بردند.

 

 

1. جبهه آزادی بخش فلسطین
2. Dawson,s Field
3. Entebbe airport

 

آنان کلیه فلسطینی های رباینده را کشته و ۱۰۵ گروگان را که بیشترشان اسرائیلی بودند آزاد ساختند؛ ۳ مسافر و یک کماندو نیز کشته شدند.هواپیماربایان فلسطینی یک خط هوایی لوفت هانزا۱ در طول پروازش از         Palm deMallorca به فرانکفورت در موگاریشو پایان یافت. هنگامی که کماندوهای آلمانی به هواپیما حمله بردند ۳ نفر از هواپیمارباها کشته شدند و ۸۶ گروگان نجات یافتند.  ارتش قرمز آلمان در این خصوص مورد سوءظن قرارگرفت خلبان کشته شد.  ۱۹۷۸: دو فر چریک عرب هواپیمایی را در قبرس به اختیار گرفتند. کماندوهای مصری بدون پیش بینی قبلی جهت تلاش برای پس گرفتن هواپیما وارد عمل شدند، نظامیان قبرس اصرار ورزیدند و ۱۵ مصری در طول یک نبرد ۴۵ دقیقه ای کشته شدند.

۱۹۷۹: دو نفر از آلمان شرقی هواپیمایی را جهت بردن به آلمان غربی ربودند.  ۱۹۸۱: یک جت خط هوایی ملی پاکستان ربوده و به کابل برده شد و یک نفر مسافر پیش از آن که هواپیما به سمت دمشق۲  پرواز کند،کشته شدند.  گروگان ها بالاخره پس از ۱۳ روز وقتی دولت پاکستان با آزادی ۵۰ زندانی  سیاسی موافقت کرد آزاد گشتند.  ۱۹۸۳: حادثه هواپیماربایی تی بی لیسی۳  .۱۹۸۴: هواپیماربایان لبنانی یک پرواز مسیر هوایی کویت را به سمت تهران منحرف کردند هواپیما توسط نیروهای امنیتی ایرانی گرفته شد.

۱۹۸۵:  هواپیماربایان لبنانی پرواز  TWA847  را از آتن به سمت بیروت با ۱۵۳نفر سرنشین،تغییر دادند. این ماجرا پس از آن که اسرائیل ۳۱ زندانی لبنانی را آزاد کرد پایان یافت.  ۱۹۸۵:  فلسطینی ها مسیر پرواز ۶۴۸ مصر را به سمت مالتا ۴تغییر دادند. به طور کلی ۶۰ نفر کشته شدند بیشتر کشته شدگان هنگامی که کماندوهای مصری به هواپیما حمله بردند به قتل رسیدند.  ۱۹۸۶:  هنگامی که نیروهای امنیتی پاکستان به پرواز شماره ۷۳ پان امریکن در کراچی حمله بردند،پس از ۱۶ ساعت محاصره ۲۲ نفر کشته شدند این هواپیما ۴۰۰نفر مسافر و خدمه را حمل می کرد.

 

 

۱٫Lufthansa

۲٫Dumaskus

۳٫Tibilisi

4. Malta

 

 

۱۹۹۰:هواپیماربایان یک هواپیمای جمهوری خلق چین را محاصره کردند که پس از مدتی هنگام تلاش برای فرود آمدن در کانتن۱  منفجر شد و ۱۲۸ نفر کشته شدند.  ۱۹۹۴: چهار تروریست مسلمان GIA هواپیمای پرواز شماره ۸۹۶۹ خط هوایی فرانسه را محاصره نمودند.  این هواپیما به مارسیل پرواز کرد جایی که کماندوهای فرانسویGIGN 2  ( یکی از بهترین واحدهای عملیاتی تروریسم است که از سال تاسیس آن در ۱۹۷۴ تا ۱۹۸۵ در بیش از ۶۵۰ عملیات تروریستی مداخله کرده و بیش از ۵۰۰نفر گروگان را آزاد و عملیات های تروریستی بی شماری را متوقف ساخته اند. کماندوهای این واحد از سراسر جهان می باشند  )  به آن یورش بردند و ربایندگان را به قتل رسانیدند.۱۷۰نفر مسافر نجات یافتند.