۱-معا ضد ت  حقو قی متقا بل

مفهو م معاضد ت : فرهنگ عمید در مفهوم و معنی معا ضد ت می گو ید:”مصدر هست ، بازو ببازو ی هم دادن ، بیکدیگر کمک کر دن ” معنی می دهد[۱]

معا ضد ت حقو قی :یعنی با یکدیگر درخصو ص مسا ئل حقوقی به ویژه مبارزه با جرم وپد یده پول شو یی همکا ری و همراهی کردن،به مساعدت به هم برای رها یی وحل مشکلا ت جرم پول شو یی است.

در معا ضد ت حقو قی متقا بل احتما ل  دارد اختلا ف حقو قی بو جو د بیا ید . در خصو ص اختلا ف حقو قی

باید گفت:”درصورتی که بین دو یا چند مو ضوع یا تا بع بین الملل درزمینه مسا ئل حقوقی ازقبیل تطبیق،اجرا،تفسیریک حق موجود تضاد درخواست پدیدار گردد. ودرنتیجه اختلا ف بروزکند آن اختلا ف را اختلا ف حقو قی گویند.”[۲]براساس بند سوم ما ده ۲ منشورملل متحد ،معمولا” به صورت مقررات حقو ق بین الملل حل وفصل می گردد”کلیه ی اعضاء اختلا فا ت بین المللی خو د را با شیو ه ها ی مسا لمت آمیز به صورتی که صلح و امنیت بین المللی و عدالت به خطر نیفتد حل و فصل خو اهند کر د”[۳]

باید بیا ن شو د فصل ششم منشو ر ملل متحد  در خصو ص حل و فصل اختلا فات بین المللی پرداخته است. قبل از آنکه بحث معا ضدت حقو قی متقا بل را باز کنیم دو اصل مهم را با هم مرور می نما ئیم.

الف – ا صل صلا حیت سر زمینی یا درو ن مرزی بو دن قو اعد جزایی

ب- اصل صلا حیت جها نی

الف – اصل صلا حیت سر زمینی  این اصل حکا یت از حو زه اقتدار داخلی دارد و به حا کمیت درون مرزها احترام قا ئل می باشد.”اجرای قو انین جزایی بیا نگراقتدار دولت است از سو ی اعما ل حا کمیت هردولت محدود به قلمروحا کمیت خو د می باشد .”[۴] امّا از آنجا یی که این اصل به تنها یی نمی تو اند منا فع دولت ها و نیز اقتضای عدالت را کا ملا” بر آورده سازد.درکنا راین اصل اسا سی دولت ها با ید به اصول فرعی دیگری چون صلا حیت شخصی،اصل صلاحیت واقعی واصل صلا حیت جها نی رو ی بیا ورند.

ب-اصل صلا حیت جها نی همانطو ر بیان گر دید بی تو جهی به بزهکار ی در عر صه جا معه ی بین المللی قا بل قبو ل  و تو جیه نیست  عدالت اقتضاء می کندبه یک اصل آن هم به اصل صلاحیت جها نی روی آورده شود.فلذا دراین خصوص بیـــا ن شد ه است.” برای جلوگیری ازبی مجا زات ما ند ن برخی بزهکا ران و مواجه شدن تمام مجرمین با واکنش اجتماعی ،نوع دیگری ازصلا حیت،تحت عنوان اصل صلا حیت جها نی پیش بینی گردیده است.براساس اصل قوانین جزایی وسعت بین المللی پید ا کنند و در همه جا ی دنیا با ید رعا یت شو ند هر یک از دو لت ها به عنو ان نما ینده جا معه جها نی صلا حیت تعقیب جز ایی مجرمین را خواهد داشت  اگرچه جرم در کشوری دیگری اتفاق افتا ده با شد.”[۵]

۱-۱=  اعتبار اصل صلاحیت شخصی

اگر خو استه با شیم د ر معا ضد ت حقو قی متقا بل  اعتبار اصل صلا حیت شخصی را رعا یت کنیم مشرو ط

است به اینکه هر دو کشو ر فعلی را جر م بدانند:” بر اساس مو ازین بین المللی آنگونه که در قطعنا مه نهمین کنگر ه بین المللی  حقوق  جزا  دیدیم و  نیز مقررات غا لب  کشورها ی  جها ن هنگا می به اعتبار اصل صلا حیت شخصی می توان شخص مر تکب جرم در کشورخا رجی را تعقیب ومحا کمه نمود که عمل در هر دو کشور به عنوان جــرم شنا خته شد ه با شد.”[۶]

۲-۱= عد م انطباق با مقتضیات رو ابط بین الملل  تنها پذیرش و قبو ل اصل سر زمینی  با مقتضات رو ابط بین الملل سا زگا ری ندارد.

قبول تنها اصل صلا حیت سرزمینی ضمانت جزایی خا رجی را فا قد اثر می کند:” قبول اصل صلا حیت سر زمینی این نتیجه را دربر خواهد داشت که احکــــا م صا دره ازمحا کم جزایی تنها در سرزمین کشورصا در کنند ه ی حــکم قا بلیت اجر ا دارد بنا بر این احکا م جز ایی خا رجی در کشو ر دیگر فا قد اثر می با شد”

شنا خت از اصو ل صلا حیت ها ی شخصی و جها نی ضرورت یک تعا ون و همکا ری بین المللی بین دولتها برای مبا رزه با این جر م  می با شد .

۳-۱= تو صیه به تعا ون و همکا ری در امو ر کیفر ی کشو ر ها در کنوانسیون ۱۹۷۷ اروپا

کنو انسیون  ۱۹۷۷ ارو پا ( کنو انسیو ن استراسبو رگ ) در ما ده ۸ خو د مقرر نمو ده است که” دو لت ها ی

متعا هد وسیع ترین اقدامات مربو ط به همکاری ها ی قضا یی درزمینه امورکیفر ی را بکا ربگیرند واضا فه می کند در همه ی موارد قا نونی دولتی که ازوی تقا ضا ی همکا ری شد ه است مجری خواهد بود.با وجود این،این همکا ری نمی تو اند فقط به این دلیل انجا م نشود که جرم مورد نظر یک جرم سیا سی است یا جرمی است که درارتبا ط با یک جر م سیا سی ار تکا ب یا فته یا جر می است که از انگیزه ها ی سیا سی نا شی شده است.[۷]

۴-۱= ضرورت همکا ری و الحا ق به کنو انسیو ن های بین المل

جر م پو ل شو یی هر رو زه در حا ل گستر ش می با شد متعاقب آن کنو انسیون ها ی هم دراین را ستا تصو یب

می گردد ضرورت دارد کشو رها برای مو فقیت و مبا رزه به این کنو انسین ها ملحق شو ند.”  کشورها با ید سریعا” نسبت به الحا ق یا عضو یت و اجر ای کا مل کنو انسیو ن ها ی و ین ، پا لر مو ، کنو انسیو ن ۱۹۹۹ سا زما ن ملل متحد ، در زمینه سر کو ب تامین ما لی ترو ریسم اقد ام نما یند.”[۸]

۵-۱= رفع مو انع و ایجاد  مقررات شفاف و عد م امکان رد معا ضد ت قضایی

تما م کشو رها باید با ایجا د مقررات شفاف و رفع موانع موجود زمینه معا ضد ت قضا یی را فراهم سازند که

در این باره گفته شده :

۱-۵-۱= محد ودیت های دراجرای معاضد ت قضایی به واسطه وجود مقررات خا ص یا موانع قا نونی ایجاد نگردد.

۲-۵-۱= حصول  اطمینان از اینکه ضو ابط  شفا ف و رو شن در خصو ص اجرای  مقررات مبارزه  با پول شو یی وجو د دارد.

۳-۵-۱ =عد م امکان رد معا ضد ت قضا یی به لحاظ حفظ اسرار حر فه ای و محر مانه بو د ن اطلا عا ت با نکی.

۶-۱=اصل صلا حیت و اقعی قو انین کیفر یاین اصل قا بلیت تعقیب کیفری مجرمین را فراهم می سازد”طبق این اصل جرائمی که درخا رج از کشورتو سط اتبا ع بیگا نه به نحوی ارتکاب شود که منا فع عا لیه مملکت وجوامع بشری را به خطر می اند ازد.با قبو ل این اصل می تو ان مو رد تعقیب و مجا زات قر ار داد[۹]

۷-۱= نیابت قضایی در ارتبا ط با امور خا رج ازکشور[۱۰]

چنا نچه تحقیقات با ید در خا رج از کشو ر ایر ان در کشو ردیگر به عمل آید دادگاه می تو اند در حد ود مقررات جا ریه بین دو لت ایران و کشو ر ها ی خا رج به داد گا ه کشو ری که  تحقیقات با ید  در قلمرو آن به عمل آید نیابت دهد …..  مو اد ۲۹۰ ، ۲۹۱،  ۲۹۲ قا نون آیین داد رسی مدنی مو ضو ع نبابت قضایی را بیا ن کرده است.

۸-۱= قبو ل نیابت قضایی ایر ان از دیگر کشو ر ها

ایران از دیگر کشورها نیابت قضایی قبول می کند .”درمقا بل دادگا ه های ایران نیز می توانند به شر ط متقا بله

نیابتی را که از طرف داد گا ه های کشورها ی خا رج راجع به استما ع ویا تحقیقات دیگرازاین قبیل در امورحقوقی به آنها داده می شو د قبول کنند.”[۱۱]

۹-۱=    دلا یل انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی

همکا ری بین المللی و معا ضدت قضایی   دلیل اصلی انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی  می با شد.” از جمله

دلا یل انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی ، همکا ری و معا ضدت قضا یی بین د و لت ها ی عضو است درصورتی که در یک معا هد ه بین المللی جر م دانسته شو د . معمو لا” کشو ر ها ی عضو متعهد می شو ند که درزمینه استرداد مجر مین با یکد یگر  همکا ری نما یند”[۱۲]

پس از آنچه بیا ن گر دید  ضر ورت معا ضد ت حقو قی متقا بل کشو رها در قبال پو ل شو یی به لحا ظ تهد ید جد ی صلح و امنیت اجتما عی ، اقتصا دی و فر هنگی قطعی گر دید.

۲– استر داد مجر مین و متهمان و محکو مان

قبل از آنکه بحث استر داد متهمان و محکو مان را با هم مرور نما ئیم لا زم است واژه استر داد و اصطلا حا ت رایج را مو رد بر رسی قرار دهیم.

۱-۲=  معنی لغو ی استر داد [۱۳]

استردا د بمعنی باز پس گر فتن می باشد

۲-۲= معنی اصطلا حی استر داد

اصطلاح استر داد به معانی مختلفی بکار می رود

 

 

۱– ۲-۲= استر داد  دعو ی[۱۴]

دادرسی مدنی ،چشم پو شی مد عی از دعو ی خو د بررضای یکجا نبه ی خو یش و یا اگر بطو ر کلی نبا شد

می تو ان با دادن عر ض حال تا زه تجد ید دعو ی کر د.

• – ۲-۲= استر داد مجر مین [۱۵]

باز پس گرفتن مجر م که از کشو ری به کشو ر دیگر گر یخته بو سیله دولت تعقیب کنند ه از دو لتی که مجر م

به آنجا گریخته است . این عمل مسبو ق به تو افق و قرار داد دو دولت می باشد.

۳-۲=تعر یف پرو فسور گا رو از استر داد

پر فسور گارو استر داد  را چنین تعر یف می کند:” قدرت هر کشو ر محدود است به سرحد ات آن کشور ولی

دو لت ها بر ای اجر ای احکا م کیفری و قضا یی خود ، با یکدیگر نوعی همکا ری متقا بل دارند که به این همکا ری متقا بل استر داد می گو یند”[۱۶]

۴-۲= اصل صلا حیت سر زمینی استر داد محکو مان و متهما ن

بر اساس این اصل احکام صا دره از محا کم جزایی تنها در سر زمین کشو ر صا در کنند ه حکم  قا بلیت اجر ا دارد.

البته به این اصل ایراداتی وارد می باشد که اگر بیان نکنیم امرپو ل شو یی روز به روزتوسعه می یا بدوموضوع

مبا رزه مغفول می ما ند. شناخت این ایرادات ما را درمبا رزه با پولشو یی کمک خواهد نمود.که آن عبا رتند از:

۱-۴-۲=  پا سخگو ی ضروری و ارتبا طات امروز بین المللی نیست.

۲-۴-۲= عد م انطبا ق آن با مقتضیات فعلی سیاست خا رجی است.

۳ -۴-۲= به خطر افتاد ن  حما یت منافع جمعی جها نی

۴-۴-۲= آثار سو ی در رو ابط سیا سی و اقتصا دی به دنبا ل دارد

۵-۴-۲= در امان ما ند ن بر خی بز هکا ران از تعقیب جز ایی و مجا زات .

۶-۴-۲= خلا ف مقتضیات عدالت می باشد.

۵-۲= تعر یف کلی استر داد

بهتر ین تعر یفی که می شو د ازاسترداد ارائه نمو د عبا رتند از:” استرداد عبا رت از پس گر فتن متهم یا محکو م

از کشو ری است که متهم یا محکو م پس از ار تکا ب جر م ، قبل از محا کمه و یا پس از محا کمه و یا قبل ازاجر ای حکم در آن کشو ر سکو نت یا فته است “[۱۷]

۶-۲= تقا ضا کنند ه و مستر د کنند ه[۱۸]

در تفهیم و معنی  این اصطلا حات گفته شده است:

۱-۶-۲= دو لتی که تقا ضای استر داد می کند  دو لت تقا ضا کننده می گو یند.

۲-۶-۲= دولتی که متهم یا محکوم مزبور درآن سکونت دارد وازآن تقا ضای استرداد به عمل می آید دولت متقاضی علیه یا دو لت مسترد کنند ه نا مید ه می شو د.

۷-۲= تا ریخچه استر داد در جها ن و ایر ان [۱۹]

در بیان تا ریخچه  ، ابتدا استر داد در جهان را بر رسی می کنیم سپس به استر داد در ایران می پر دازیم.

۱-۷-۲= استر داد در جها ن

در ارو پا به تد ریج ازقرن هیجدهم به بعد با تو سعه روزافزون وسا یل ارتباط جمعی وحمل و نقل استردادجنبه جها نی و بین المللی به خو د گر فت.اولین کشوری که قا نونی در مورد استرداد تهیه نمود بلژیک می با شد که درسال ۱۸۳۳ مبا درت به این امر نمو د

۲-۷-۲= استر داد در ایر ان[۲۰]

استر داد در ایر ان را بصو رت خلا صه ای بیا ن می کنیم

الف -۲-۷-۲=او لین قرار دادی که دو لت ایر ان در زمینه استر داد منعقد نمو ده است قر ار دادی است که در سا ل۱۳۰۷ با دو لت افغانستان تنظیم نمو ده است.

ب- ۲-۷-۲=متعا قبادو لت ایر ان در سا ل ۱۳۱۶ قر اردادی با دو لت تر کیه در سا لهای ۱۳۲۸و ۱۳۴۵ با دو لت های پا کستان و فر انسه قر ارداد ها ی  استر داد منعقد نمو ده است .

ج -۲- ۷-۲=سر انجا م درسال ۱۳۳۹ درایران قا نون استرداد مجرمین در۲۶ ما ده و یک تبصره به تصو یب رسید.

 

 

۸-۲=شر ا یط استر داد در ایر ان[۲۱]

طبق قانون استر داد مجر مین دو لت ها ی خا رجی با رعا یت یکی از شر ایط زیر حق تقا ضای استر داد از

ایران را دارند.

۱-۸-۲= ا رتکاب در قلمرو دولت تقا ضا کننده توسط اتبا ع آن دولت یا اتبا ع دو لتی دیگر براساس اصل سر زمینی بو دن قو انین جزایی.” جر م ار تکا بی در قلمرو دولت تقا ضا کننده به و سیله اتبا ع آن دولت و یا اتبا ع دولت دیگر وا قع شد ه با شد .”[۲۲]

۲-۸-۲= ار تکا ب جر م در خا رج از قلمرو دو لت تقا ضا کنند ه تو سط اتبا ع آن دو لت بر اساس اصل  شخصی بو دن قو انین کیفر ی.”…جر م ارتکا بی در خا رج از قلمرو دو لت تقا ضا کنند ه به و سیله اتبا ع آن دولت و اقع شد ه با شد ..”[۲۳]

۳-۸-۲= ار تکا ب جر م در خا رج از قلمرو دو لت تقا ضا کنند ه علیه مصا لح کشو ر به و سیله شخصی غیر از

اتبا ع داخله بر مبنا ی اصل و اقعی بو دن قو انین کیفر ی.”  … جر م ار تکا بی در خا رج از قلمرو د ولت تقا ضا

کنند ه و به و سیله غیر از اتبا ع آن دو لت واقع شد ه با شد مشر و ط بر آنکه جر م ار تکا بی مضر مصا لح عمومی کشو ر تقا ضا کنند ه با شد …”[۲۴]

 

 

۹-۲=  اشخا ص مو ضو ع استر داد

سوالی که به نظر می رسد مو ضو ع استر داد شا مل چه اشخا صی می شو د ؟ پا سخ آن خیلی سر یع و رو شن

بیا ن شد ه است.”اصو لا” کلیه مجرمین اعم ازمجرمین اصلی ، شر کا ء و یا معا ونین آنان قا بل استرداد می باشند”[۲۵]

۱۰-۲= تر تیب و رو ش در خو است استر داد

و قتی استر داد صو رت می گیر د با ید رو ش ها و تر تیب زیررا رعا یت کند . چنا چه رو ش ها ی ۱تا ۳

نا قص با شد تقا ضای استر داد یا رد می شو د و یا اینکه دو لت ایران تکمیل آن را در خو است می کند.

۱ -۱۰-۲=  حکم محکو میت یا قرار جلب به محا کمه یا دستور تو قیف و یا جلب مقصر و یا اسناد و مدارکی معا دل اسنا د مزبو ر.

۲-۱۰-۲= بیا ن نو ع جر م ، تا ریخ و قو ع، کیفیات قضیه و دلا ئل جر م

۳-۱۰-۲= رو نو شت مو اد مو رد استناد که به مو جب آنها عمل جر م شنا خته شد ه است.

۴-۱۰-۲=  هر قسم اسنا د و اطلا عات دیگر از قبیل عکس و آثار انگشتان و سایر علا ئم مشخصه که بر ای تعیین هو یت شخص مجر م ضروری است.[۲۶]

 

 

۱۱-۲=  مبا نی استر داد۲

از لحا ظ مبا نی اززما نی که درعلم حقو ق استرداد به عنوان یک نها د بین المللی پذیرفته است سه پا یه ومبنا دارد:

۱-۱۱-۲=معا هده یا قر ار داد استر داد

۲-۱۱-۲= معا مله متقا بل یعنی همکا ری متقا بل دو کشو ر در امورقضایی و حقو قی هر کشو ری، اقد امی انجام داد کشو ر دیگر هم انجا م مثل او انجا م دهد.

۳-۱۱-۲=قا نون استر داد :یعنی قا نون حا کم بر آن کشو ر که امر استر داد را تبین و تعیین می کند.

۱۲-۲= مو انع استر داد[۲۷]

استر داد با مو انعی رو بروست که این مهم را دچا ر مشکل می سا زد.که به بعضی از مو انع اشاره می نما ئیم:

۱-۱۲-۲=مجر میت مضا عف

یعنی جرمی که در مورد آن تقا ضای معا ضد ت شد ه است می باید هم درکشورتقا ضا شو نده وهم کشورتقاضا کنند ه هردوجرم با شد.

۲-۱۲-۲= عد م استر داد در جر ائم سیاسی ، نظا می ، اقتصا دی

چنا نچه افراد جر ائم سیاسی و نظا می و اقتصادی مر تکب شو ند کشور ها آنها را به کشور تقا ضا کنند ه تحویل نخو اهند داد.در پا یا ن بحث استر داد با ید عرض شو د که با تو جه به تو سعه جرم پو ل شو یی و فرآیند تطهیرپو ل در داخل و خا رج و و یژگی ها ی فر املی بودن این جرم و فرارمجرمان ازحوزه اقتدارحاکمیت یک کشوربه  کشو ر دیگر  ،ضرورت می یا بد کشو رها و دولتها و سا زمان ها درتصویب قوانین  برای برداشتن موانع استرداد مجر مین گا مهای مو ثر تر ی بر دارند . احساس می شو د محدودیت های مو جو د امر استر داد را دچار مشکلا تی از جمله عدم استر داد و جلی شدن مجر مین پو ل شو یی را به دنبال دارد.

۳-انتقال داد رسی

در این بحث ما با اصطلا حا تی بر می خو ریم که دانستن آن ما را در تکمیل بحث کمک خو اهد کر د که در ادامه به بعضی از این اصطلا حا ت  می پر دازیم.

۱-۳=  صلا حیت در تعر یف صلا حیت گفته شد ه است که “عبا رت است از اختیار قا نونی یک ما موررسمی بر ای انجا م پا ره ای از امو ر، ما نند صلا حیت داد گا هها و صلا حیت ما مورودولت درتنظیم سند رسمی.”[۲۸]

۲-۳= صلا حیت داد گا ه:

در مفهوم صلا حیت داد گا هها با ید گفت:” صلا حیت یک داد گا ه نسبت به اموری که می تو اند به آنها رسید گی کند و درقلمروی که می تواند اقدام به رسیدگی نما ید[۲۹]

۳-۳= صلا حیت اضا فی

“بما خذ ضو ابطی که بر ای صلا حیت مراجع رسیدگی معین شد ه هرگا ه پا ره ای ازاو ضا ع استثنا ئی اقتضاء کند که بطوراستثناء یک مرجع رسیدگی برصلا حیتش افزوده شود.این صلا حیت افزوده را صلا حیت اضا فی نا مند .چنانچه محکمه جنا حی با ید بجنا یات رسیدگی کند لکن اگرمجرم مرتکب جنا یت و جنحه شده با شد به هردوجرم درداد گاه جنا یی رسیدگی می شو د و صلا حیت آن در مورد رسیدگی به این جنحه درخصوص این مو رد افزایش یا فته است”[۳۰]

الف- جر م انگا ری بز ه پو ل شو یی

اینکه آیا پو ل شو یی یک جر م است ، یک فعل مغایر با اوامر و نواهی قا نونگذارمی باشد سوالی است که با بیا ن تعر یف  فعل های حر ام ، بزهکار،و تعر یف جر م و.. ما هیت آن مشخص و معلو م می گر دد. هر چند در ماهیت حقو قی به آن اشا ره لازم صو رت گر فته است.با ید گفته شو د در جرم انگا ری بزه پول شو یی سه رکن مهم داریم:

۱-رکن قا نونی

۲- رکن ما دی

۳-رکن معنو ی

 

قبل از اینکه این سه رکن را تو ضیح دهیم لازم هست واژه های مر بو ط به مو ضو ع را بررسی نما ئیم و به

حسن و قبح فعل پو ل شو یی و افعا ل حر ام و اقف شویم سپس در ادامه به این ار کان بپر دازیم.

۱-الف = تعر یف بزهکار

در تعر یف بزهکار گفته شده است:”بزهکار و یا مجرم در نظام کیفری کسی است که فعلی مغا یربا اوامرونواهی قانونگذار مر تکب شو د.”[۱]

۲-الف=تعر یف جر م

در تعر یف جر م بیان شده است:” از نظر قا نونی جر م عبا رت است از عمل یا تر ک عملی که قا نون آن را

پیش بینی نمو د و بر ای تر ک یا ار تکا ب آن مجا زات تعیین نمو ده است.”[۲]

۳-الف=  عنا صر متشکله جر م جزایی

هر جر م جزایی سه عنصر مهم دارد که آن عبا رتند از:

۱-۳-الف= عنصر یا رکن قا نونی

۲-۳-الف= عنصر یا رکن ما دی

۳-۳-الف= عنصر یا رکن معنو ی

 

 

۴-الف= معا مله حر ام

سو ال اساسی این است که چه معا ملا تی حر ام می با شد؟ یکی از مر اجع در پا سخ این چنین  گفته است:”معامله چیزی که منا فع معمو لی آن حر ام باشد مثل آلات قمار مو سیقی مطرب و ….”[۳]

۵-الف= تحصیل ما ل به طر یق نا مشر و ع

جایگاه مال نا مشروع:”هرکسی به نحوی ازانحا امتیازرا که به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص

تفویض می گردد .نظیر جواز صادرات ،واردات وآنچه عرفاٌ موافقت اصولی گفته می شود ودرمعرض خرید وفروش قرار می دهد .ویا از آن سوءاستفاده نماید .ویا در توزیع کالاهایی که  مقرر بوده طبق ضوابطی  توزیع نماید .مرتکب تقلب شود ویا به طور کلی مالی یا وجهی  تحصیل  کند که  طریق تحصیل آن فاقد  مشروعیت قانونی بوده است مجرم محسوب وعلا وه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه وتا دو سال حبس و یا جریمه نقدی معادل دو برابر مال به دست آمده محکوم خواهد شد.[۴]

۶ـ الف = مقصود از تحصیل وجه یا مال از طریق نا مشروع

مقصود از تحصیل ما ل نا مشروع چیست؟ مقصود آن است که:” اخذ یا بدست آورد ن دارایی که طریقه تحصیل آن نا مشروع وبر خلاف مقرّرات قانونی باشد. مثل کلاهبرداری “[۵]

 

 

 

۷ـ الف =خاصیت جرم بودن عمل ارتکابی بعد از و ضع قوانین

اینجا بر حال مجر م مساعدتی صورت گر فته است:”بر اساس ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی اگر بعد از وقوع جرم ،قانونی وضع شود که مبتنی بر تخفیف ویا عدّم مجازات بوده یاازجهات دیگر مساعد تر به حال مرتکب باشد نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر خواهد بود .”[۶]

البته فسخ قانون جزا لطمه ای به حقوق زیان دیده گان از عمل ارتکابی که سابقا”جرم تلقی می شده وارد نمی کند.  زیان دیده می تواند با تنظیم دادخواست نسبت به جبران آن طرح دعوی کند.”۱

نکته ای که خیلی حائز اهمیّت است قوانین جزایی به گذشته صـــدق نمی کند. یعنی اگر قــانون جزایی وضع شود که موضوعی راجرم بداند .اگر در گذشته نبوده این قانون بر گذشته تسر ی پیدا نمیکند . قرآن کریم هم در این خصوص می فرماید:

“عَفَا الله عَما سلف

یعنی خداوند از آنچه در گذشته اتفاق افتاد چشم پوشی کرده است”[۷]

بعد از این مقدمه  به عنا صرو ارکان مهم می پردازیم.

۱ـ رکن قانونی

درجرم انگاری جرائم ۳عنصر از عناصر و ارکا ن  متشکله آن می باشد اوّل رکن قانونی دوم رکن مادی سوّم

رکن معنوی .در رکن قانونی ما باید تعریف قانون را بدانیم جرائم جزایی را خوب بشناسیم عنصر قانونی جرم خوب تعریف کنیم همچنین عنصرقانونی جرم را درمنابع شریعت اسلا م وحقوق ایران مورد وا کاوی قراردهیم و تأملی در جرم پول شویی درجهان و حقوق موضوعه ایران ودیگر مباحث نزدیک به این موضوع را مورد بررسی قرار دهیم .

۱-۱= تعر یف قا نون[۸]

قانون به مقرّراتی اطلاق می گردد که به تصویب مرجع قانون گذاری رسیده باشد وبدین ترتیب مصوبات قوه

مجریه و هیاء ت دولت درزمره قانون قرار نمی گیرد امّا هر وقت کلمه مقرّرات به کار می رود .این کلمه عا م بوده و شامل قانون ،تصویب نامه ،آئین نامه ،وبخشنامه نیز می گردد.

۲ـ۱ = تعریف جرم جزایی [۹]

جرائم جزایی به طوردقیق و به صورت مواد قانونی توسط مقنن تعیین شده و هریک ارکان مخصوص به خود دارد بنا بر این جرم جزایی عبا رت است از نقض متنی از متون خاص قانونی است.

۳ـ۱= قید مواد قانونی

“مقام تعقیب کننده ضمن توصیف مجرمانه از عمل کیفری مکلف است ماده یا مواد قانونی را که با استفاده آن متهم را تحت تعقیب قرار می دهد .در کیفر خواست قید کند. ” [۱۰]

 ۴-۱=عنصرقانونی ساده و مر کب

در تعر یف آن گفته شده:”جزایی را که مجازات آن در یک ماده قانون بیان گردیده است را دارای عنصرقانونی سا ده و در مقابل جرایمی را که مجازات آنها در دویا چند ماده قانونی آمده است را دارای عنصرقانونی مرکب می گویند.”[۱۱]

۵ ـ۱=عنصر قانونی جرم در منابع شریعت اسلام وحقوق ایران

قبل از اینکه بحث را باز کنیم .باید یک اصل مسلّم حقوق کیفری را یاد آوری نمائیم وآن اینکه:”تا زمانی که قوانین حاکم بر یک جامعه عملی را جرم تشخیص ندهند و عامل آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام آن عمل آزاد می باشند .”یعنی فعل یا ترک فعل هر چند زشت وغیراخلاقی وخطرناک باشد قاعده واصل مذکوررا می شود اینچنین خلا صه کرد.”هیچ جرمی بدون قانون ممکن نیست ” ،”وهیچ مجازاتی بدون قانون ممکن نیست”منابع اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ازدو دیدگاه قابل بررسی است.

۱ـ ۵ـ ۱:منابع اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتهادر  شریعت اسلام

۲ـ ۵ـ ۱:اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها درحقوق ایران

۱ـ ۵ـ ۱:منابع اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها درشریعت اسلام۴

مبحث منابع اصل قانونی بودن جرائم در شریعت اسلام بسیار گسترده هست احساس می شود در این پایا ن نا مه

ممکن نیست که همۀ آنها رابررسی کنیم.برای تحقق هرجرم ارکانی وجود ندارددرشریعت اسلام هم بــرای تحقق جــرم وجــود ارکان زیر را ضروری می داند.

الف:وجود نص قانونی یاحکم

ب:فعل خارجی

ج:شرایط عامه تکلیف شامل عقل ، بلوغ، اختیار ،آگاهی

البته در شر یعت اسلا م منا بعی حا کی از لزوم عنصر قا نونی برای تحقق جرم مثل توانایی افراد اتمام حجّت پیامبر، قاعده ممنوعیت بلا بیان ،حدیث دفع، اصل ا باحه مطرح شده است.

۲ـ ۵ـ ۱=اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها در حقوق ایران [۱۲]

مراجع قانون گذاری جمهوری اسلامی ایران ضمن پیروی از ضوابط وقواعد شریعت اسلام احترام به اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها رادر قانون اسا سی وقوانین عا دی اساس سیاست کیفری خود قر ار داد ه اند اصول۱۸۹،۱۶۶،۳۷،۳۶،۳۲،۲۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  کلیه رفتار دادگاهها  ،بازداشت ها،مجرم کردن،وهمه،همه را در صورتی تجویز به برخورد یا عمل می کنند که  قانونی برای آن تعریف  شده باشند. وضمانت  اجرای  این اصول مواد۵۷۰تا۵۷۵ قانون مجازات اسلامی می باشد.

۶ـ۱=اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها دراعلامیه های حقوق بشر

در اعلامیه های جهانی حقوق بشر سالهای ۱۷۸۹و۱۹۴۸ مجمع عمومی سازمان ملل متحد در این خصوص

بیان می دارند :

۱-۶-۱=ماده ۸  اعلامیه حقوق بشر ۱۷۸۹

این ماد ه می گو ید:”قانون منحصراً مجازاتی راپیش بینی می کند که وضوحاً ویقینا” ضرورت دارد .هیچ کس

را نمی توان مجازات کرد مگر به موجب قانونی که قبل از ارتکاب جرم وضع وقانوناً مورد عمل قرارگرفته باشد.”[۱۳]

 

۲-۶-۱= ما ده ۱۱ اعلا میه حقو ق بشر ۱۹۴۸

ماده ۱۱ در این خصوص می گو ید:” هیچ کس نبا ید بر ای فعل یا تر ک فعلی که در زما ن ار تکا ب ، جر م نبو ده مقصر شنا خته شو د و همچنین هیچ کس نبا ید به مجا زا تی سنگین تر ازمجا زاتی که درزما ن ارتکا ب جر م معتبر بو ده است  محکو م بشو د .”[۱۴]

۷-۱= مبا نی قا نونی جر م پو ل شو یی  در حقو ق ایر ان                         

درمقدمه جرم انگاری ،ومباحث عنصر قانونی جرم ومباحث مشابه درخصوص مبانی وتعریف جرم وجرم جزایی وغیره بحث گردید .همه اینها حاکی از آن است که تبین نمائیم باتوجه به تعاریف ارائه شده آیا تطهیر پول جرم انگاری شده است یاخیر؟آیا تعریف جامعی از آن صورت گرفته است یاخیر؟پاسخ خیلی روشن ومبرهن است.درقوانین پول شویی ،وقانون ارتشاء ازتحصیل درآمد از طریق نامشروع و مخفی کردن منبع اصلی  اموال وتبد یل آنها سخن به میان آمد ه است  پس جر م انگا ری صو رت نگر فته است. من باب یا د آوری تعریف دکتر میر محمد صا د قی  از تطهیر پو ل را دقت نما ئیم “منظور از تطهیر پو ل ، مخفی کر دن منبع اصلی امو ال نا شی از جر م و تبد یل آنها به امو ال  پاک است .بطوری که یافتن منبع اصلی مال غیر ممکن یا بسیاردشوار گردد”

۸ ـ۱=قانون مبارزه باپول شویی در ایران [۱۵]

بامطالعه قوانین ومنابع حقوقی مهمترین منبع ومرجع قانونی جرم پول شویی تنها قانون مبارزه باپول شویی است که ماده دواین دربیان مصادیق جرم وبه عبارتی رفتارمجرمانه جرم پول شویی ازبندهای الف،ب وج استخراج می شــــود “ملاحظه می شودکه درماده ۲قانون مبارزه باپول شویی کلیه طریق بدست آوردن ونقل وانتقال عوایدنا مشروع حاصل ازجرم وبا شرکت ومعاونت در ارتکاب این اعمال باعلم واطلاع  به ماهیت  موضوع وبه قصد کمک به مرتکب جرم جهت برآوردن ساختن خواسته های نامشروع وی درقالب جرم پول شویی گنجانده شده است.”[۱۶] پس همانطور در صفحه قبل گفته شد درحقوق ایران وقا نون مبارزه با پول شو یی درزمینه تطهیرپول جرم انگاری انجام نیافته است فلذا مبانی جرم انگا ری براساس اسناد بین المللی بررسی می گردد.

۹ ـ۱=اقدامات فراملی برای مبانی قانونی جرم پول شویی

دراین قسمت بحث به مهمترین اقداما ت اشاره می شود

۱ ـ۹ ـ۱=اقدام آمریکا

۲ ـ۹ ـ۱= اقدام سازمان ملل متحد                                                    

۱ـ ۹ـ ۱= اقدام دولت آمریکا[۱۷]

اولین کشوری که دراین رابطه دست به اقدام زده وعمل پول شویی راجرم شناخته است دولت آمریکا است درسال ۱۹۸۶دولت آمریکا با تصویب  قانون  کنترل پول شویی،عمل افرادی که عالماً معامله ای انجام می دهند که آن معامله مشتمل برعواید حاصل از برخی ازاعمال غیرقانونی خاص می باشد.به قصد اینکه ماهیت یا منبع اصلی یا مالکیت آن اموال راپنهان کرده ویا موجب اشاعه آن اعمال غیرقانونی شوند راپول شویی وقابل مجازات دانسته است البّته مختص مواد مخدر نمی باشد بلکه همه جرایم مهّم منجر به اخذ مال را در بر می گیرد.

 

 

۲ـ ۹ـ ۱=اقدام سازمان ملل متحد

یکی ازبارزترین تلاش ها درجهت مبارزه با قاچاق مواد مخدردر نتیجه طبیعی آن یعنی جرم تطهیر پول ناشی از

فروش مواد مخدر درکنوانسیون سازمان ملّل متحد علیه قاچاق موادمخدروموادروان گردان است که به کنوانسیون مواد مخدر سازمان ملل متحد معروف بوده ودر سال ۱۹۸۸در وین منعقد شده است دراین کنوانسیون دولتها ی عضو ملزم شده اند درقوانین داخلی خود تطهیرپول ناشی ازمواد مخدرراجرم بشناسندوسازمان درتلاش هست که کلیه اموال ناشی ازجرم را تسّری بدهد.

۲=رکن مادی

رکن مادی عنصر دوم متشکله جرم می باشد .فعل یا ترک فعل سبب شودقانونی نقض گردد.ویا مخالف قانون عمل شود. به تعبیری عمل مجرمانه صورت گرفته است مع الوصف.در این بحث تلا ش داریم .تعریف عنصرمادی،اجزای آن، اعمال ومباحثی درمضامین موضوع ارائه نمائیم.

۱-۲= تعر یف عنصر ما دی در جر م جزایی

عنصرمادی درجرم جزایی در قیاس باجرم مدنی می شود گفت:”ازلحاظ عنصر مادی،جرم جزایی مستقلا”و بدون ورود خسارت قابل تحقق است درحالی که جرم مدنی همیشه برمبنای خسارتی است که برشخصی وارد شده است.”[۱۸]

۲-۲=  اجز ا رکن ماد ی[۱۹]

تجزیه و تحلیل دقیق عنصرما دی جر م نشان می دهد که عنصرما دی تنها از عملی فیزیکی که تو سط مرتکب انجا م می شو د نیست بلکه علا و ه بر آن اجزاء دیگری را نیز دربرمی گیرد که در صورت فقدان هر یک از عنصر ما دی جر م (علیرغم  انجا م عمل ما دی و فیز یکی تو سط مر تکب) محقق نخواهد شد.اجزامختلف عنصررکن مادی می تواند به شرح زیر خلا صه گردد.

۱ـ۲-۲ = عمل مادی فیزیکی که می توان فعل یا ترک  فعل باشد

۲ـ۲-۲ = شرایط واوضاع و احو الی که قانون گذار وجود یا فقدان آنها راشرط لازم برای تحقق جرم دانسته است.

۳ـ۲-۲ = نتیجه حاصله از عمل که باید باجزءاوّل فو ق الذکررابطه سبب داشته باشد.

۳ـ ۲=پنچ عمل رکن مادی[۲۰]

مقصود ازرکن مادی تطهیر این است که قصد مجرمانه ای که تبهکار درذهن خود پرورانده است تظاهرخارجی پیدا کند وبه مرحله اجرا برسد.

۱ـ ۳ـ ۲=کمک به دیگری برای حفظ منافع شخصی با کمک دیگری منافع حاصل کند

۲ـ ۳ـ ۲=تحصیل ،تصرف،واستفاده ازمنافع مجرمانه.

۳ـ ۳ـ ۲=اختقا یا انتقال منافع برای اجتناب از تعقیب با حکم صادره.

۴ـ ۳ـ۲=عدم افشای ارتکاب جرم تطهیر پول درصورت علم به آن یا ظنین شد ن به آن .

۵ـ۳ـ ۲=اطلاع رسانی پنهانی.

 

 

۴ـ ۲=جسم جرم

جسم جر م یعنی چه؟”جرم یک عنصر مادی به نام جسم جرم دارد که نتیجه ظهور خارجی اراده است[۲۱]

۵ـ ۲=عمل مجرما نه

عمل مجر مانه چیست؟”نیروی که می خواهد صورت خارجی چیزی را تغییر دهد عمل مجرمانه نامیده می شود “[۲۲]

۶ـ۲=مراحل ارتکاب جرم [۲۳]

هرجرمی الزاماًدارای یک عنصر مادی است .ازاین الزام می توان نتیجه گرفت که تحقق جرم موکول به بروز

عوارض بیرونی اراده ارتکا ب جرم است تامظهر خارجی اراده به صورتی ازجمله فعل یا ترک فعل تحقق نیافته جرم واقع نمی شود برای ارتکا ب جرم بزهکار مراحل زیر را طی می کند.

۱ـ ۶ـ۲=مرحله قصد ارتکاب جرم

بزهکار پس ازسنجش نفع وضرروتعقیب ومحاکمه مجازات تصمیم به ارتکاب می گیرد درمقرّرات جزایی اندیشه جرم با عمل توام نباشد قابل مجازات نیست مثلاً طرف  برای  تهیه  ثروت  قصد می کند سرقت کند  همه جوانب راهم سنجیده است.اینجا جر م نسیت.و مجا زات هم ندارد.

 

 

۲-۶-۲ = مر حله تهیه مقد مات

یعنی ازمرحله قصد وتصیم خارج شده برای نزدیک شدن به جرم مقدمات کار رافراهم می کند .برای ارتکاب

سرقت  ،دنبال نردبان ،کلید و…می افتد وتهیه می نماید.

۳ـ ۶ـ ۲=مرحله شروع به اجرا

دراین مرحله قصد کرد مقدمات کارراهم فراهم نمود مرحله تصمیم به اجرا است این تصمیم همان مرحله شروع به اجرااست درمثال سرقت،فردتصمیم را گرفت .کلید راتهیه کردحالاحرکت نمود تادروقت معین سرقت انجام دهد.

۴ـ ۶ـ ۲=مرحله اجرای جرم

دراین مرحله بزهکار وارد جریان اجرای جرم شده ومرتکب نفس عمل مجرمانه می گردد. ناگفته نماند ارتکاب جرم وقتی تمام است که بزهکار تمامی شرایطی راکه قانون برای تحقق جرم وارتکاب آن لازم دانسته انجام داده باشد.دراین مرحله فردبا انداختن کلید در موقعیت مناسب سرقت را انجام می دهد.سرقت انجام شده نیاز به پنهان کردن در آمد حاصله دارد وارد چرخه تطهیر پول می شود.

گفتار نخست: هدف مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

با تصویب مقرره ی رم یک هدف از تصویب آن در بند اول از دیباچه به این شرح بیان شده است: «جامعه ی اروپایی هدف خود را حفظ و توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت تعیین کرده است. برای استقرار چنین قلمرو مترقی جامعه ی اروپایی مبادرت به اتخاذ اقدامات قضایی مربوط به همکاری در امور مدنی با ارتباط برون مرزی به حد لازم برای عملکرد مناسب بازار داخلی نموده است».

به این ترتیب می توان هدف اصلی تصویب این مقرره را توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت ذکر کرد که رسیدن به این هدف نیازمند اقدامات مشترک و همکاری های صمیمانه و نزدیک تری به خصوص در زمینه ی اقتصادی و قضایی است؛ چرا که وحدت قواعد مربوط به روابط مدنی و تجاری در تمامی کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان رشد اقتصادی را فراهم آورده و پیروی از قانون واحد حاکم بر تمامی قرارداد های مربوطه، به افزایش چنین روابطی کمک نموده و اختلافات ممکن الوجود را کاهش می دهد.

در همین راستا بند ۶ از مقدمه ی مقرره رم یک بیان می دارد: «عملکرد صحیح بازار داخلی نیازی را به منظور بهبود شرایط قابل پیش بینی از نتایج دعوای قضایی معلوم بودن قانون قابل اجرا و جابجایی آزاد احکام در جهت قواعد تعارض قوانین در کشور های عضو برای تعیین قانون ملی مشابه صرف نظر از کشوری که دعوا نزد دادگاه وی مطرح شود، ایجاد می کند» و بند ۱۶ از مقدمه ی مقرره این هدف را به روشنی مشخص می دارد. مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی معلوم بودن حقوقی در زمینه های قضایی اروپا، قواعد حل تعارض بایستی تا حد زیادی قابل پیش بینی باشد. مع ذلک دادگاه در هر حال بایستی تا حدی اختیار داشته تا قانونی که ارتباط نزدیک تر با وضعیت مذکور دارد را معین کند».

چنان که مشاهده گردید، اهداف خرد و کلان پیش بینی شده در مقدمه ی مقرره تا حد زیادی با اهداف منتشره در «کاغذ سبز» هم پوشانی دارد. در واقع مقرره به نوعی در تلاش است تا نیاز های اعلامی توسط کشورهای عضو را رفع نماید و در این راستا قانون جامعی تدوین کند تا همسو با نیاز های روز دنیا گام بردارد. با این حال باید مشخص گردد باتوجه به این که بدون قدرت الزام آور بهترین قوانین نیز کارایی لازم را نخواهند داشت. آیا مقرره قدرت کافی برای اعمال این اهداف خواهد داشت؟  برای پاسخ به این سوال باید جایگاه مقرره ی رم یک در میان اسناد و قوانین موجود شناخته شود. در گفتار بعد به این موضوع پرداخته خواهد شد.

گفتاردوم: جایگاه مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

برای تشخیص جایگاه مقرره ی رم یک آشنایی با انواع مصوبات و نهاد های قانون گذاری اتحادیه ی اروپا ضروری است. پارلمان اروپا مرجع تصویب قوانین و دستورالعمل ها است و در روند قانون گذاری نقش ایفا می کند (کاتبرت، ۱۳۸۰: ۵۰). در فرآیند قانون گذاری در اتحادیه اروپا ، ابتدا پیشنهاد اولیه طرح یا لایحه توسط کمیسیون اروپا به پارلمان ارائه می‌شود پارلمان به عنوان مرجع بدوی به بررسی یا اصلاح پیشنهاد می پردازد و در صورت تایید به نهاد ثانوی که شورای وزیران اتحادیه است ارسال می گردد تا در آن بخش نیز مورد بازبینی و در صورت لزوم تصحیح قرار گیرد. با تصویب و تایید هر دو مرجع، پیشنهاد تبدیل به قانون لازم الاجرا می گردد.

مصوبات پارلمان به چند دسته مختلف تقسیم می‌شوند:

۱- «قوانین و مقررات» که قوی‌ترین مصوبات پارلمان هستند و باید به طور مستقیم و با جزئیات کامل در کشورهای عضو اجرا شوند.

۲- «دستورالعمل ها» که در آنها اهدافی برای اعضای اتحادیه تعیین می‌شود و این اعضا موظف اند تحت قوانین داخلی کشور خود، الزامات تحقق این اهداف را فراهم کنند. در این دسته از مصوبات دست کشورهای عضو اتحادیه برای تصویب قوانین داخلی مرتبط و اجرای آنها باز است و تنها تحقق اهداف تعیین شده اهمیت دارد.

• «تصمیمات» که به دو صورت الزام آور و غیر الزام آور صادر می شوند. تصمیمات الزام آور پس از صدورر برای مخاطبان خود الزام آور است و باید اجرا شود و تصمیمات غیر الزام آور در ارتباط با برنامه ها، اعلامیه ها و یا هماهنگی جهت اجرای مصوبات دیگر صادر می شوند (تقی زاده انصاری، ۱۳۸۷: ۵۰)

۴- «توصیه‌ها» که از طرف شورای وزیران و کمیسیون اروپا صادر شده و الزام‌آور محسوب نمی شوند.

اما این تقسیم بندی خود جزیی از یک دسته بندی عام تر است. در واقع مصوبات پارلمانی هر چند دارای اهمیت و قدرت اجرایی زیادی هستند اما منبع ثانوی محسوب می شوند. یکی از حقوق دانان اسناد حقوقی اتحادیه اروپا را به سه دسته تقسیم نموده است:

گروه اول اسنادی هستند که در جایگاه معاهدات مؤسس و به عنوان قانون اساسی اتحادیه تلقی می شوند هم چون معاهده رم یک، معاهده ی ماستریخت، معاهده بروکسل، معاهده آمستردام و معاهده نیس. این گروه، منابع یا قوانین اولیه نامیده می شوند.

منابع ثانوی، به مقرراتی گفته می شود که توسط نهادهای تقنینی اروپا یعنی شورا و کمیسیون اتحادیه، وضع می گردند و این، همان دسته بندی ذکر شده در سطور پیشین است.

دسته سوم منابعی هستند که رویه قضایی دیوان دادگستری اروپا، آنها را به رسمیت شناخته و مهم ترین این منابع عبارتند از رویه قضایی دیوان دادگستری، حقوق داخلی کشورهای عضو، اصول کلی حقوق و اصول حقوق بین الملل (تقی زاده انصاری،۵۰،۱۳۸۷).

مقرره ی رم یک در زمره منابع ثانوی حقوق اتحادیه اروپا و از نوع اول آن، یعنی قانون در معنای واقعی خود می باشد. مهم ترین ویژگی این گروه از مقررات این است که برخلاف کنوانسیون ها و سایر معاهدات بین المللی که کشورها عموماً در پذیرش یا رد آن مختار می باشند، این دسته از مقررات تمامی مفاد و مندرجات خود بر کشورهای عضو اتحادیه تحمیل نموده، و دادگاههای داخلی ملزم به اعمال آن بوده و مقررات آن بر قوانین داخلی کشورها برتری دارد. به علاوه منابع ثانوی نوع اول به طور خودکار، به عنوان بخشی از قوانین کشورهای عضو به حساب می آید. در حالی که سایر انواع منابع ثانوی مانند دستورالعمل ها نیاز به قانون گذاری ملی کشورهای عضو و تصویب در مراجع داخلی دارد. ویژگی دیگری که یک مجموعه مقررات دارد شمولیت عام آن است که  تمامی اشخاص در کشورهای عضو را در برمی گیرد.

با توجه به ویژگی های بیان شده از نظر جایگاه اسنادی مقرره ی رم یک، باید ارتباط آن با سایر مقررات و کنوانسیون ها و چگونگی رفع تعارض احتمالی با سایر مصوبات ملی و فراملی تبیین گردد چرا که این مقرره تنها مصوبه ی موجود در سطح بین المللی نبوده و این احتمال وجود دارد که مفاد مقرره در تعارض با مصوبه ی بین المللی هم تراز با آن یا حتی فراتر از آن مانند منابع اولیه قرار گیرد و یا برعکس. به این معنا که با قوانین داخلی کشور ها در مغایرت باشد. در گفتار بعد به این امر پرداخته خواهد شد و مشخص می گردد در راستای رفع چنین تعارضاتی چه تدابیری اندیشیده شده است.

مبحث دوم: ارتباط مقرره رم یک با مقررات اتحادیه ی اروپا و کنوانسیون ها

مقرره رم یک در ماده ی ۲۳ خود مقرر داشته است: «به استثنای ماده ۷، این مقررات به اعمال قوانین اتحادیه اروپا که در ارتباط با موضوعات خاص، قواعد حل تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع کرده اند، نباید لطمه ای وارد آورد». مقرره رم یک به کنوانسیون ها نیز اشاره نموده و رابطه مقرره با آن ها را در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ بیان می دارد. بنابراین باید در صدد پاسخ به این سوال بود که چه کنوانسیون هایی با مقرره مرتبط بوده و چه رابطه ای میان آن ها و مواد مقرره وجود دارد؟ جهت پاسخ به سوال فوق ضروری است این دو مورد به تفکیک بررسی گردد.

گفتار نخست: ارتباط مقرره ی رم یک با مقررات اتحادیه اروپا

هر چند مقرره رم یک مرجعی برای حل تعارض قوانین است، با این حال اگر در موضوعات خاص، مقرره یا قانونی وضع شده باشد، مقرره رم یک تاثیری بر اعمال آن ها نمی گذارد. به این ترتیب، با تصویب و اجرایی شدن مقرره رم یک موارد قرارداد مصرف در خصوص شرایط غیر عادلانه و نیز دستور العمل مربوط به آن در زمینه حمایت از مصرف کنندگان هم چنان قابل اعمال است. در نتیجه، اگر بر قراردادی مقرره رم یک اعمال گردد اما آیین نامه یا دستور العملی در آن موضوع وجود داشته باشد، اولویت با آیین نامه یا دستورالعمل است و در آن زمینه مقرره رم یک نادیده گرفته می شود. این امر با قواعد اصولی حقوق نیز منطبق است. در حقیقت مقرره منبع عام قانون است که به واسطه ی قوانین خاص تخصیص می خورد. استثنای این ماده در خصوص قرارداد های بیمه است که مقررات مربوط به آن در ماده ی ۷ پیش بینی شده است. بنابراین در مورد قرارداد های بیمه باید به مفاد ماده ی ۷ عمل شود.

گفتار دوم: ارتباط مقرره ی رم یک با  کنوانسیون ها

در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ مقرره، رابطه آن با کنوانسیون رم ۱۹۸۰ و سایر کنوانسیون ها مشخص شده است. بند ۱ماده ی ۲۴  مقرره رم یک مقرر می دارد: «این مقررات در کشور های عضو، به جز سرزمین های کشور های عضوی که در قلمرو سرزمینی آن سرزمین های قلمرو کنوانسیون هستند و بر طبق ماده ی ۲۹۹ معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا به آن سرزمین ها این مقررات اعمال نمی شود، جایگزین کنوانسیون روم می شود».

به این ترتیب بند ۲ ماده ی ۲۴ هر نوع ارجاع به مفاد کنوانسیون روم ۱۹۸۰ را به عنوان ارجاع به مقرره تلقی کرده است.

با وجود نسخ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ به واسطه ی مقرره ی رم یک، بند ۱ماده ی ۲۵ مقرره در ارتباط با دیگر اسناد قانونی، به کنوانسیون های مربوط به یک یا چند کشور عضو که در زمان حاکمیت کنوانسیون رم به آن پیوسته بودند اولویت می بخشد. مطابق این بند: « این مقررات به اعمال کنوانسیون های بین المللی که در آن یک یا چند کشور عضو در هنگامی که این مقررات پذیرفته می شود عضو آن ها هستند و قواعد تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع می کنند، نباید لطمه بزند».

به دنبال این بند، ماده ی ۲۶ کشور های عضو را موظف می نماید تا تاریخ ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹، یعنی طی یک سال از تاریخ تصویب مقرره کنوانسیون ها ی مرتبط با این بند را که به عضویت آن در آمده اند به کمیسیون اطلاع دهند. ضمانت اجرای این بخش در ادامه ی ماده چنین پیش بینی شده است: «بعد از آن تاریخ کشور های عضو باید کناره گیری از تمامی چنین کنوانسیون هایی را به کمیسیون اطلاع دهند».

هر چند مقرره در خصوص کشورها عدم انجام تعهد پیش بینی شده در این بند از سوی کشور های عضو سکوت کرده است اما می توان چنین برداشت نمود که اگر کشور ها عضویت خود را در چنین کنوانسیون هایی به اطلاع کمیسیون نرسانند، کمیسیون چنین تلقی می کند که این کشور ها از آن کنوانسیون ها کناره گیری کرده اند.

بند ۲ ماده ی ۲۶ اعلام می دارد کمیسیون ۶ ماه پس از پایان فرصت اعلام شده در بند ۱ فهرستی از کنوانسیون های مورد اشاره در بند ۱ و الغاهای آن را در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا منتشر خواهد ساخت.

بنابراین کنوانسیون هایی هم چون «کنوانسیون مربوط به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا»  و «کنوانسیون قانون قابل اعمال بر نمایندگی»  بدون مخاطره به حیات خود ادامه می دهند.

با این حال بند دوم همین ماده دایره شمول سایر کنوانسیون ها را محدود تر می نماید.  طبق این بند اگر کنوانسیونی منحصراٌ در بین چند کشور عضو منعقد شده باشد و دارای موضوعات مشترک با مقرره باشد، مقرره در آن موضوعات بر کنوانسیون ها مزبور مقدم خواهد بود.

تمایز بند ۱ و ۲ ماده ی ۲۵ در آن است که در بند اول از کنوانسیون های بین المللی و جهان شمولی بحث می گردد که کشور ها آزادانه حق پذیرش آن را دارند و می توانند به عضویت آن ها در آیند. مقرره نیز به این نوع از کنوانسیون ها احترام گذاشته و ارزش جایگاهی آن ها را حفظ می نماید؛ اما در مقابل در خصوص کنوانسیون ها ی انحصاری که میان دو یا چند کشور منحصر منعقد می گردد و مربوط به روابط بین کشور ها است، مقرره از جایگاه بالاتری برخوردار بوده و بر آن ها حکومت می نماید چرا که قلمرو حاکمیت مقرره بسیار گسترده تر از چند کشور عضو بوده و قوانین آن برای تمام کشور ها ی عضو الزام آور است.

در واقع بند اول مقرره از کنوانسیون هایی صحبت می کند که جزء منابع اولیه هستند اما بند دوم کنوانسیون هایی است که از منابع ثانویه محسوب می شوند اما در طبقه ی پایین تری نسبت به مقرره جای می گیرند.

به این ترتیب جایگاه مقرره در میان سایر اسناد و نحوه ی رفع تعارض میان مفاد مقرره با دیگر قوانین مشخص گردید اما آن چه از اهمیت به سزایی در این بین برخوردار است بحث قلمرو یک قانون می باشد که معمولا در نخستین مواد تمامی قوانین به آن پرداخته می شود تا بدین نحو حوزه ی اعمال یک قانون از سایر قوانین مجزا گردد. در مباحث آتی این بحث به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

مبحث سوم: قلمرو مقرره رم یک

زمانی که بحث از قلمرو یک قانون می گردد اولین امری که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که یک قانون تا چه مرز جغرافیایی قابلیت اعمال خواهد داشت و به عبارت دیگر قدرت حاکمیت و الزام آوری یک قانون در قلمرو کدام سرزمین است؛ اما در واقع قلمرو امری فراتر از مرزهای سرزمینی و جغرافیایی می باشد. قلمرو یک قانون علاوه بر قلمرو جغرافیایی می تواند شامل زمان اعمال، موضوعات تحت شمول و حتی قلمرو سیاسی باشد. بر همین اساس موضوعات این مبحث به سه گفتار قلمرو زمانی، سرزمینی و موضوعی تقسیم می گردد.

گفتار نخست: قلمرو زمانی و سرزمینی

با تصویب مقرره رم یک زمان اجرا و اعمال آن اهمیت ویژه ای پیدا خواهد نمود. این بحث که مقررات مربوط به آن از چه زمانی قابلیت استناد خواهد داشت و آیا می توان قوانین مربوط به آن را به قراردادهای پیش از تاریخ تصویب و اعمال آن نیز تسری داد و یک قانون بر چه سرزمین هایی حکومت خواهد نمود و قلمرو جغرافیایی آن تا کجا است، سوالاتی است که در این گفتار به آن ها پاسخ داده خواهد شد.

بند نخست: قلمرو زمانی

مواد ۲۸ و ۲۹ مقرره مفاد خود را به بحث در خصوص قلمرو زمانی اختصاص داده است. مطابق ماده ی ۲۸، مقرره از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ قابلیت اعمال بر قرارداد های منعقده را می یابد. ماده ی ۲۹ مقرره در بخش مقررات نهایی بیان می کند: «این مقررات بیست روز پس از انتشار در روزنامه رسمی اتحادیه اروپا لازم الاجرا می گردد و از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود ، به جز ماده ی ۲۶ که باید از ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹ اعمال گردد…».

به این ترتیب باید سه زمان را در خصوص مقرره از یکدیگر تفکیک نمود:

• تاریخ تصویب مقرره: سطر پایانی مقرره تاریخ تصویب آن را ۱۷ ژوئن ۲۰۰۸ معرفی می نماید.
• تاریخ لازم الاجرا شدن مقرره: مطابق بخش نخست ماده ی ۲۹، مقرره ۲۰ روز پس از انتشار در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا لازم الاجرا خواهد بود. پیش از این ذکر گردید مقرره در تاریخ ۴ جولای ۲۰۰۸ منتشر و بنابراین در تاریخ ۲۴ جولای همان سال لازم الاجرا گردید.
• تاریخ اعمال مقرره: ماده ی ۲۹ مقرره تاریخ اعمال آن را ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ و در ۱۸ ماه بعد اعلام می نماید. بر این بخش از ماده یک استثنا وارد است که مربوط به ماده  ۲۶ مقرره می باشد که پیش از این در خصوص آن توضیح داده شد.

پاسخ به چند پرسش در این بخش ضروری است. نخست آن که چرا تاریخ اعمال مقرره ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ است اما تاریخ لازم الاجرا بودن مقرره ۲۰ روز پس از انتشار می باشد؟ تفاوت این دو اصطلاح چیست و چرا در یک ماده از آن ها استفاده شده است؟ چنین تعارضی چگونه حل می شود؟

سوال دوم آن است که چرا ماده ی ۲۸ مقرره تاریخ اعمال آن را  بر قرارداد های منعقده بعد از ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعلام نموده است؟ اگر تاریخ لازم الاجرا شدن این مقرره طبق ماده ی ۲۹،  ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ باشد چه نیازی به تعیین یک ماده ی مجزا در خصوص قرارداد های منعقده بود؟

با تدقیق در قوانین اتحادیه ی اروپا به پاسخ این سوالات می توان دست یافت. در واقع دو اصطلاح «لازم الاجرا شدن» و «اعمال» با یکدیگر متفاوت است هرچند این دو در کنار هم آمده و تشابه زیادی با یکدیگر دارند.

شروع دوره ی لازم الاجرا بودن معاهده یا به عبارت دیگر دوره ی الزام آور بودن آن به معنای شروع دوره ی اجرای آن است. هرچند بسیاری از معاهدات از تاریخ امضا لازم الاجرا می شوند اما این امکان وجود دارد که معاهدات و مقرره هایی نیز تاریخ متفاوتی برای لازم الاجرا شدن در نظر بگیرند. چنین امری در حقوق دارای سابقه بوده و در حال حاضر یک روش معمول تلقی می شود و به عنوان مثال در کنوانسیون ۱۹۶۹ وین در خصوص «حقوق معاهدات» نیز به کار رفته است (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۳۶۰-۳۶۲).

اما به دلیل بدیهی بودن مساله در حقوق اتحادیه اروپا به این امر در مقرره پرداخته نشده است و فرض بر آن بوده که افراد تمایز این دو اصطلاح را می دانند و با دلیل استفاده از آن ها و نحوه ی اعلام تاریخ آشنایی دارند.

بر اساس ماده ی (۱)۲۵۴ معاهده ی اتحادیه ی اروپا تاریخ لازم الاجرا شدن مصوبات اتحادیه ی اروپا ۲۰ روز پس از انتشار آن است؛ اما این به معنی قابل اعمال بودن مقرره نیست. تاریخ قابل اعمال بودن مقرره متفاوت از تاریخ لازم الاجرا بودن است و در واقع دادگاه ها از تاریخ قابل اعمال بودن یک قانون آن را اعمال می نمایند.

سوال آن است که در فاصله ی تاریخ لازم الاجرا بودن و قابل اعمال بودن یک مقرره چه اتفاقی می افتد. در حقیقت تفاوت دقیق این دو از نظر برخی حقوق دانان مشخص نیست اما با این وجود راهکار هایی ارائه شده است (Xandra, 2008: 7). مطابق ماده ی ۲۸ مقرره: «این مقرره نسبت به قرارداد های منعقده بعد از تاریخ ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود.» این ماده که در تاریخ ۲۴ نوامبر ۲۰۰۹ به واسطه ی اصلاحیه ای تغییر یافت مقرره را نسبت به قرارداد های منعقده از تاریخ ۱۷ نوامبر ۲۰۰۹ قابل اعمال می داند.

به این ترتیب هرچند با توجه به اصول اولیه حقوقی، تا پیش از تصویب و اجرایی شدن یک قانون اعم از ملی یا فرا ملی نمی توان آن را به زمان قبل تسری داد، اما می توان نسبت به قراردادهایی که در تاریخ لازم الاجرا شدن تا تاریخ اعمال مقرره منعقد می شوند از دادگاه ها تقاضای رسیدگی بر اساس مفاد مقرره را خواستار شد و دادگاه ها نیز موظف به اعمال مقرره هستند. بنابر این تمایز تاریخ لازم الاجرا بودن و تاریخ قابل اعمال بودن در امکان اقامه ی دعوا و اجرای احکام ناشی از آن است.

بند دوم: قلمرو سرزمینی

قلمرو سرزمینی به معنای محدوده ای جغرافیایی است که قوانین در آن اجرا می گردد. هر قانون پس از تصویب در یک محدوده جغرافیایی خاص قابلیت اعمال دارد. بحث جهان شمولی قوانین در زمینه ی کنوانسیون های بین المللی قابلیت طرح بیشتری دارد. حال باید مشخص گردد قلمرو سرزمینی مقرره رم یک تا کجاست؟ آیا این مقرره امکان اعمال در کلیه کشور ها را دارد یا تنها در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا قابل اجراست ؟

ماده ی یک مقرره، قلمرو اصلی حاکمیت آن را بیان می کند. بند ۴ این ماده مقرر می دارد: «در این مقررات عبارت «کشور عضو» به معنای کشور های عضوی است که این مقررات در آن جا اعمال می گردد. مع ذلک در بند ۴ ماده ی ۳ و ماده ی ۷ این واژه به معنی تمام کشور های عضو می باشد». به این ترتیب،  این بند میان کشور های عضو اتحادیه اروپا و کشور های عضو مقرره رم یک تمایز قائل شده است. این ماده را باید در دو بخش اصل و استثناء حاکم برآن مورد بررسی قرارداد. مطابق اصول، مقرره رم یک باید در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا به اجرا در آید. با این حال، از آن جا که مقرره رم یک با در نظر گرفتن معاهده تشکیل اتحادیه اروپا تدوین گردیده است، لذا بر اساس مواد ۶۱ و ۶۵ این معاهده، مقرره فوق در برخی کشور ها به طور خودکار اجرایی نمی گردد (Behr, 2011: 238). ضمن آن که طبق مواد ۱ و ۲ پروتکل ضمیمه ی معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا و پیمان تشکیل جامعه ی اروپایی راجع به موضع دانمارک، این کشور در اتخاذ مقررات مشارکت نمی کند و الزامی به اعمال مقررات آن ندارد.

گفتار دوم: قلمرو موضوعی

بند اول از ماده ۱ مقرره رم یک، موضوعات تحت حاکمیت آن را بیان می دارد. مطابق این بند: «این مقررات در وضعیتی بر تعهدات قراردادی در امور مدنی و تجاری اعمال می گردد که متضمن تعارض قوانین باشد… ». با تدقیق در بند فوق می توان به نکات زیر دست یافت:

• موضوعات تحت شمول مقرره شامل تعهدات قراردادی است.
• مقرره صرفا قراردادهایی را شامل می شود که دارای خصیصه تجاری یا مدنی باشند.
• شرط اعمال مقرره بر این موضوعات وجود تعارض قوانین میان آن هاست.

اما مقرره در موارد زیر اعمال نمی شود:

• موضوعات مالیاتی
• موضوعات گمرکی
• موضوعات اداری

با توجه به دو نکته فوق ضروری است با مفهوم تعهدات قراردادی مدنی و تجاری و نیز تعارض قوانین آشنا شده تا مشخص گردد چه قراردادهایی را می توان مشمول تعریف بیان شده در بند ۱ دانست.

بند نخست: مفهوم تعهدات مدنی و تجاری

موضوعات مدنی و تجاری، مفهومی است که باید در مرحله ی اول از اهداف و طرح های کلی متون جوامع اروپایی و در مرحله دوم از اصول کلی زیربنایی نظام های حقوقی ملی  استنباط گردد. از آن جا که این مفهوم می‌تواند در هر یک از کشورهای عضو اتحادیه به‌صورت متفاوتی تعبیر گردد، لذا برای دست‌یابی به مفهومی واحد و جلوگیری از تشتت آرا موضوعات مدنی و تجاری باید به عنوان مفهومی مستقل از قوانین ملی کشورهای عضو تفسیر گردد. این امر تضمین کننده ی  اعمال یک پارچه ی هنجار های حقوق جوامع اروپایی بر تمام کشور های عضو است (Garcimartín, 2007: 80). «مقرره بروکسل یک» ، کنوانسیون روم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی۱۹۸۰ و مقرره رم یک روی هم رفته تفسیر منسجمی را در خصوص امور مدنی و تجاری در حقوق بین‌الملل خصوصی ارائه می‌دهند (Stone, 2004: 3).

در این خصوص، ارجاع به تفسیر دیوان دادگستری اتحادیه اروپا منبعی غیر قابل اجتناب محسوب در این مورد می شود. مطابق این تفسیر:

الف- عناصر مرتبط برای طبقه بندی یک موضوع، به عنوان موضوع مدنی و تجاری، رابطه حقوقی بین طرفین است و نه ماهیت دادگاهی که دعوا در آن جا طرح می شود (Garcimartin, 2008:64).

ب- پوشش موضوعات مدنی وتجاری توسط مقرره به این معنا است که موضوعات حقوق عمومی و به معنای خاص امور گمرکی، مالیاتی و حقوق اداری را شامل نمی شود (Kunda & Manual, 2010: 8).

بند دوم: مفهوم تعهدات قراردادی

در مقرره رم یک «تعهد قراردادی» تعریف نشده است. در میان نظام های حقوقی مختلف در توصیف این مفهوم  اختلاف وجود دارد ( لاگارد، ۱۳۷۵، ۳۰۷).  به این ترتیب دو نظر ممکن است در این زمینه مطرح گردد:

• مطابق اولین فرض، نهاد قرارداد، با معنی مستقل تعریف می شود. مطابق این نظر مفهوم قرارداد منطبق با تعریف ارائه شده از آن در کنوانسیون بروکسل ۱ در مورد شناسایی و اجرای احکام مدنی است که با توجه به آن دیوان دادگستری اتحادیه اروپا تعهد قراردادی را چنین تعریف کرده است: «تعهد قانونی آزادانه ی تقبل شده از سوی یک طرف نسبت به طرف دیگر….» ( Lein, 2005: 399).
• دومین فرضی که می توان متصور شد آن است که مفهوم تعهدات قراردادی، توسط قانون کشور تفسیرکننده توصیف و مشخص گردد. به عبارت دیگر، جهت تعیین مفهوم قرارداد باید به قانون کشوری رجوع گردد که مقررات آن بر قرارداد حاکم است. به این ترتیب، طرفین هنگام انعقاد قرارداد مقررات قانون حاکم بر قرارداد را مد نظر قرار خواهند داد و قرارداد خویش را مطابق آن تنظیم خواهند نمود.

به نظر می رسد مفهوم تعهدات قراردادی نیز همانند مفهوم تجاری و مدنی یک مفهوم مستقل باشد که باید به صورت جدا از حقوق داخلی کشور های عضو تفسیر شود. پذیرش نظر اول موجب هماهنگی بیشتر با اصول بین المللی و یک پارچه سازی مفاهیم و کاهش تعارضات فیمابین کشور های عضو می گردد. باید توجه داشت دو شرط برای تعیین مفهوم قراردادی لازم است:

• تفسیر بر اساس مفهوم موجود در کنوانسیون بروکسل
• عدم تداخل و هم پوشانی با قلمرو مقرره رم دو در تفسیر.

بند سوم: مفهوم تعارض قوانین

«تعارض قوانین» شاخه ای از حقوق است که به وضعیت هایی می پردازد که در آن قوانین، صلاحیت یا آرای قضایی بیش از یک دولت مطرح می باشد (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۹). به این ترتیب، در صورت بروز تعارض قوانین در مقرره، برای اعمال قواعد حل تعارض در مقرره رم یک باید تعهد قراردادی مورد نظریک یا چند عامل ارتباط خارجی را در بر گیرد و انتخاب قانون از بین یک یا چند قانون باشد (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۶۶).

گفتار سوم: مستثنیات قلمرو موضوعی

اگرچه مقرره رم یک تعهدات قراردادی مدنی و تجاری را تحت حاکمیت خود قرار داده است، مقرره کلیه ی موضوعاتی از این دست را نیز شامل نمی شود بلکه قلمرو موضوعی آن با استثنائاتی مواجه است که به دودسته اصلی تقسیم می شود. بخشی از آن ها در بخش پایانی صدر ماده ۱ و سایر استثنائات در ده بند به دنبال آن آمده است.

بند نخست: مستثنیات کلی

ماده ۱ مقرره پس از بیان قلمرو موضوعی و محدود نمودن آن به موضوعات تجاری و مدنی، سه دسته از موضوعات را به طور کلی از شمول خود خارج نموده است. موضوعات مالیاتی، اداری و گمرکی. به نظر می رسد دلیل تصریح به این موضوعات اختلافی بوده است که در خصوص امکان وجود تعارض قوانین در آن ها وجود دارد. البته یک مورد دیگر نیز به طور مستقل در بند ۳ این ماده افزوده شده که مربوط به آیین دادرسی است. مطابق بند مزبور: «مقررات این آیین نامه بدون لطمه به مفاد ماده ۱۸ بر ادله و آیین دادرسی اعمال نمی گردد».

گفتار نخست: حاکمیت اراده و جایگاه آن در مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

یکی از بنیان های نظام تعارض قوانین در موضوعات تعهدات قراردادی، آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل  اعمال است. در تعهدات قراردادی اراده ی افراد نقش اول را بازی می کند. اغلب کشورها آزادی انتخاب قانون مد نظر طرفین را تصریح نموده اند. از جمله دیوان عالی کشور فرانسه در رأیی قانون حاکم بر قرارداد ها را چه در مورد تشکیل و چه در مورد آثار و شرایط آن قانونی دانسته است که طرفین تعیین کرده اند (Mayer & Heuze, 2007: 523). این رای به تبع ماده ی ۱۱۳۴ قانون آن کشور است که مقرر می دارد: « قراردادهایی که مطابق قانون منعقد شده باشند برای طرفین به منزله ی قانون هستند» ( صفایی، ۱۳۸۴: ۱۸). دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در پرونده ای این اصل را به رسمیت شناخته است (Mills, 2009: 325). هم چنین انستیتوی حقوق بین الملل نیز «اصل حاکمیت اراده» را « از اصول مبنایی حقوق بین الملل خصوصی» معرفی نموده است.

بند نخست: حاکمیت اراده

در مورد پیشینه ی این اصل نظریات متفاوتی وجود دارد. به نظر می رسد پیش از ورود این اصل به مباحث علمی، در رویه ی عملی داد و ستد های تجار ایتالیایی از آن استفاده می شده است. دلیل این امر وجود حاکمیت نظام های قضایی متفاوت بر شهر های آن زمان ایتالیا بود (Zhang, 2009: 11-12). وجود یک محل نشان گر آن بوده است که طرفین به طور ضمنی به اجرای قانون آن محل رضایت داشته اند و این امر نخستین گام در پیمودن راهی است که سرانجام به پذیرفتن قاعده آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها منتهی گردید (سلجوقی، ۱۳۸۵: ۳۶).  با این وجود برخی معتقدند این اصل مربوط به زمان مصر باستان است اما هیچ دلیل محکمی به جز چند فرمان که زبان هر نوشته تعیین کننده ی دادگاه مرتبط با آن زبان بود در این مورد وجود ندارد (Symeonides, 2010: 1). بنابراین پیدایش این اصل مربوط به بعد از زمان شکل گیری حقوق بین الملل خصوصی بوده است (Nygh, 1999: 3).

بارتلوس پدر حقوق بین الملل خصوصی و اولین کسی بود که تعارض قوانین را به صورت قاعده مند در آورد و روابط حقوقی را تحت حاکمیت قانون خاصی پیش برد (Fawcett, 2008: 18). با این حال بسیاری دومولن را عامل به وجود آورنده ی اصل حاکمیت اراده می دانند (Zhang, 2006: 516). وی نظر خود را این گونه اظهار نمود که چون قرارداد مخلوق اراده ی طرفین است لذا منطق حقوقی ایجاب میکند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵). پس از دومولن افراد دیگری هم چون هابر و مانچینی نیز از این اصل در ارائه ی نظرات خود بهره جسته و باعث بسط آن شدند. مفهوم اصل حاکمیت اراده که در قرن ۱۶ میلادی ترویج شده و به مرور تبدیل به قاعده ی حاکم بر قرارداد شد(Loussouarn & Bourel, 1988: 262)؛ در نیمه ی دوم قرن بیستم بیشتر توسعه پیدا کرد (Boer, 2007: 19) و قلمرو موضوعی آن گسترش یافت. این اصل، یک اصل عام و بسیار گسترده بوده و بر کلیه ی اعمال حقوقی ناشی از اراده حاکمیت می یابد. شاید عام ترین اصل پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی زمان حاضر این اصل باشد (Weintraub, 1984: 243).

اصل آزادی قراردادی که از نتایج اصل حاکمیت اراده است تعریف بسیار نزدیکی با این اصل دارد؛ تا حدی که گاهی نویسندگان تمایزی در تعریف این دو اصل قائل نمی شوند. در حقیقت اصل آزادی قراردادی باید به عنوان بخشی از اصل حاکمیت اراده شناخته شود. طبق این اصل افراد در انعقاد قرارداد های دو یا چند جانبه آزاد هستند و کسی نمی تواند در این باره هیچ گونه محدودیتی بر اراده ی انسان برای معین کردن شروط و حدود تحمیل کند (انصاری و طاهری، ۱۳۸۴: ۱۸). در واقع هر کس می تواند به اراده ی خود تعهدات و قرارداد های الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجرا است و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند (پاشاصالح، ۱۳۷۵: ۲۶۲). بنا بر این جز در مواردی که قانون منعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده ی اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان های آن ها است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۱۴۴).

از نظر برخی حقوق دانان مبنای اصل حاکمیت اراده وابسته به قرارداد است به این معنا که قرارداد با اراده ی طرفین به وجود می آید و قانون گذار توافق بر ارکان قرارداد را به عنوان یک ساختار کلی به رسمیت می شناسد. به طریق اولی شرط انتخاب قانون حاکم که یکی از اجزای آن قرارداد است نیز معتبر خواهد بود. پس همان طور که اصل قرارداد با ارده ی طرفین ایجاد می شود، محتوای آن نیز با اراده ی طرفین تعیین می گردد (شریعت باقری، ۱۳۹۱: ۱۰۱).

اهمیت اصل حاکمیت اراده از چند جهت مشخص می شود. نخست آن که یکی از اهداف اساسی در نظام تعارض قوانین جلوگیری از حاکمیت قانونی است که طرفین قصد اعمال آن را نداشته اند و حاکمیت اراده این هدف را محقق می سازد.

دومین هدفی که به واسطه ی اصل حاکمیت اراده قابل دست یابی است احترام به شخصیت و قصد طرفین است. در یک قرارداد دو طرف بیش از هر کس دیگری به سهولت و رفاه خود می اندیشند و دخالت در امور آن  باعث می گردد تا طرفین متحمل دشواری ها یا هزینه هایی گردند که سزاوار آن نیستند. در واقع طرفین با انتخاب عاقلانه ی خود و با توجه به اطلاعاتی که از نیاز های خود دارند و با اعتقاد به بهبود وضعیت خود حاضر به انعقاد یک قرارداد می شوند (Ruhl, 2007: 139). بنابراین طرفین همواره این موضوع را که کدام قانون بیشترین حمایت از منافع آن ها را در بر دارد مد نظر قرار می دهند (Graziano, 2009: 3). به علاوه نباید فراموش نمود که حقوق بین الملل خصوصی جنبه ی حمایت ازحقوق اشخاص را بیش از منافع دولت ها در نظر می گیرد. از دیدگاه حقوقی نیز منافع مشروع افراد نیازمند قواعد حل تعارضی است که اطمینان، قابل پیش بینی بودن و یکسان سازی نتایج را محقق سازد ( Zhang, 2006: 553).

با این حال انتقاداتی نیز نسبت به اصل حاکمیت اراده عنوان شده است. از جمله برخی معتقدند حاکمیت اراده در مورد انتخاب قانون حاکم، تقلب نسبت به قانون راتسهیل می کند. به علاوه قانون باید تعیین کننده ی رابطه ی طرفین باشد و اگر طرفین بخواهند قانون تعیین کنند منجر به دور منطقی خواهد شد (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵).

به نظر می رسد چنین ایراداتی مردود است. در مورد ایراد نخست باید گفت که مقرره به این امر توجه نموده و همان طور که در مباحث آتی بیان خواهد شد با وضع قواعدی از جمله بی اعتبار ساختن توافق طرفین در فرض تقلب نسبت به قانون مانع این امر می شود. در مورد ایراد نظری بیان شده نیز زمانی که قانون اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته است، این امر به آن معنا است که انتخاب قانون توسط طرفین در حکم قانون است و این امر خدشه ای به قانون وارد نمی سازد. در موارد زیادی طرفین بر شرایط و اوضاع و احوال قرار داد خود بیشتر واقف هستند و قانون فاقد قدرت پیش بینی کلیه ی شرایط است و عملا حذف اراده ی طرفین از قرارداد ممکن نیست.

بند دوم: جایگاه حاکمیت اراده در مقرره ی رم یک

قرارداد های منعقده تحت حکومت مقرره ی رم یک همانند کنوانسیون روم، حقوق داخلی کشورهای عضو و نظام حقوقی اغلب کشور های دنیا در وهله ی اول تحت حاکمیت قانون منتخب توسط طرفین است. چنان که بند ۱۱ دیباچه ی مقرره ذکر نموده است: «آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بایستی به عنوان یکی از محور های سیستم قواعد حل تعارض قوانین راجع به تعهدات قراردادی مد نظر قرارداده شود». بنا براین به طرفین حداکثر آزادی برای اعمال آن چه مد نظر دارند داده شده است. هر چند حاکمیت اراده ناشی از اعتبار توافق است اما شناسایی حاکمیت اراده در مقرره از آن جهت ضروری است که  این امر را به رسمیت بشناسد.

قانون منتخب توسط طرفین بر موضوعاتی مانند تفسیر قرارداد، اجرای قرارداد، مرور زمان و محدودیت های اجرا، نتایج نقض تعهدات یا بطلان قرارداد حاکم می شود.  به علاوه، در ارتباط با موضوع وجود یا اعتبار قرارداد و شرایط آن، مقتضیات شکلی، اهلیت اشخاص و بار اثبات، مقرره به طرفین اجازه ی قبول سایر نظام های حقوقی را می دهد.

حقوق قرارداد ها اغلب مرتبط با طرفین است و از این رو امری خصوصی و وابسته به سلیقه های دو طرف بوده و به طور کلی نیازی به محدودیت حاکمیت اراده نیست. این عدم محدودیت انتخاب قانون توسط طرفین به طور قابل توجهی در اهداف کلی مقرره به منظور ایجاد اطمینان و قابل پیش بینی بودن قانون حاکم بر قرارداد ذکر شده است. بند ۱۶ دیباچه بر همین اساس تنظیم گشته است.

در واقع بر خلاف برخی نظام های حقوقی هم چون آمریکا، زمانی که طرفین قانونی را انتخاب می کنند، مطابق مقرره ی رم یک می توانند از همان آغاز این اطمینان را داشته باشند که این قانون بر قرارداد آن ها اعمال می گردد.

بنا بر این با وجود اختلاف نظر مولفان در مورد اصل حاکمیت اراده، ظاهراٌ نمی توان حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیت دار حاکم بر قرارداد را مورد تردید قرار داد. آن چه مورد بحث است حدود اعمال این اختیار است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۰). وجود اصل حاکمیت اراده بی حد و مرز نیست و محدودیت هایی نسبت به آن وجود دارد که در بخش های بعد و پس از معرفی انواع روش های انتخاب قانون حاکم به آن ها پرداخته خواهد شد.

بند سوم: جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران

در حقوق ایران موادی به اصل حاکمیت اراده اشاره نموده است که از جمله ی آن ها می توان به ماده ی ۱۰ قانون مدنی در زمینه ی آزادی قراردادی و ماده ی ۹۶۸ همان قانون در خصوص اصل حاکمیت اراده در قرارداد های بین المللی اشاره نمود. با تصویب ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی نیز گرایش قانون گذار ایران به سمت پذیرش این اصل بیشتر نمود می یابد؛ با این وجود ابهامات مربوط به امری یا تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی هم چنان پا بر جا است.

مطابق ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی: « تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگر قرارداده باشند».

این ماده که تنها قاعده ی حل تعارض تعهدات قراردادی است سبب ارائه ی دو تفسیر مختلف شده است.

• قائلین به نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ معتقدند مفاد این ماده در مورد قرارداد های منعقده در ایران به اجبار اجرا می شود مگر تحت شرایط استثنایی ذکر شده در بخش پایانی آن که به طرفین اجازه می دهد تا طرفین به شرط این که از اتباع خارجی باشند بتوانند از حاکمیت اراده برخوردار شوند (شهیدی، ۱۳۷۶: ۳۴ و جنیدی، ۱۳۷۸: ۲۷۷).

عمده ترین ادله ی مورد استفاده برای اثبات نظریه ی فوق شامل موارد قاعده ی احراز نظر مقنن، اصل حاکمیت دولت ها و ظاهر عبارت ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی است.

• در مقابل نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی، تفسیری وجود دارد که این ماده را تخییری قلمداد می کند و از دکترین، گرایشات قانون گذار، مصالح تجاری و اقتصادی، اصل تبعیت قاعده ی حل تعارض از قاعده ی ماهوی و رویه ی قضایی جهت تقویت نظر خویش بهره می جوید.

بر هر دو نظر نقد های متعددی در راستای تایید یا رد آن ها وارد شده است با این حال به نظر می رسد تصویب قانون داوری تجاری بین المللی و به خصوص ماده ی ۲۷ آن نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از نظر تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی باشد. با این وجود این ماده هم چنان مبهم است و ضروری است جهت به روز رسانی آن و حفظ مصالح اقتصادی در قرارداد های بین المللی تجاری  اقدامی صورت گیرد.

گفتار دوم: شکل انتخاب قانون

همان گونه که ذکر گردید ماده ی ۳ مقرره، حاکمیت اراده را به رسمیت می شناسد. مطابق این ماده: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می کنند….». این ماده منعبث از رویکرد اتحادیه اروپا در به رسمیت شناختن اراده طرفین توسط قضات و داورن کشور های عضو جامعه اروپایی است (مافی و کاویار، ۱۳۹۲: ۱۶۱). به این ترتیب، طرفین برای انتخاب قانون قابل اعمال برقراردادهایشان آزادند و نیازمند هیچ ارتباطی بین قانون انتخاب شده و رابطه قراردادی  نیستند. بنابر این طرفین از اصل انتخاب نا محدود قانون از نظر زمانی و نوع قانون تبعیت می کنند.

سیستم های حقوقی ملی و عهد نامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص می کنند (نیکبخت،۱۳۷۷: ۱۸۵). انتخاب قانون قابل اعمال می تواند به دو شکل صورت گیرد. یا طرفین به صورت صریح قراردادشان را تابع قانونی می نمایند و یا با قصد ضمنی به وسیله تعیین شرط در موردی خاص یا سایر اوضاع و احوال می توان به قصدشان جهت تعیین قانون حاکم پی برد.

بند نخست: انتخاب صریح

ساده ترین و شفاف ترین روش برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین «انتخاب صریح» قانون مورد نظر آن ها است. این نحوه از انتخاب می تواند کتبی یا شفاهی باشد. از آن جا که  اجباری برای انتخاب قانون حاکم وجود ندارد انتخاب شفاهی نیز معتبر است هر چند در عمل و جهت اثبات با دشواری هایی رو به رو خواهد بود.

با این وجود مقرره ی رم یک تا زمانی که قصد طرفین از انتخابشان واضح باشد مانع انتخاب صریح شفاهی نمی شود. این مقرره حتی طرفین را ملزم نمی نماید که همواره به طور صریح قانون را انتخاب کنند (Magagni, 1989; 17وJuenger, 1993: 213 ). در انتخاب صریح طرفین قصد خود را به صراحت بیان می کنند و دادگاه رسیدگی کننده به این انتخاب در اعمال قانون حاکم توجه می کند.

بند دوم: انتخاب ضمنی

«انتخاب ضمنی» در عمل نظر به موردی دارد که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانون در قرارداد مشهود نیست (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۰). این یک روش عملی مرسوم در نظام های حقوقی است که در کنوانسیون روم ۱۹۸۰ نیز به آن اشاره شده است. گاه طرفین بدون تعیین شرطی صریح قصد انتخاب قانونی خاص جهت حکومت بر قراردادشان را دارند که آن را می­توان از «اوضاع و احوال و شرایط قرارداد» درک نمود. در این موارد دادگاه با توجه به برخی عوامل مانند موقعیت حاکم بر قرارداد، شروط قراردادی یا اوضاع و احوال به این نتیجه می­رسند که طرفین به­ طور ضمنی قانون حاکم را معین کرده­اند (Collier, 2004: 194). به عنوان مثال وجود بیمه­ نامه ی لویدز یا فرم­های استاندارد، نشان­گر قصد طرفین بر اجرای قانون حاکم است. مثال دیگر در این زمینه انتخاب دادگاه صالح به صورت ضمن عقد است که طرفین طبق آن به طور ضمنی می­پذیرند قانون کشور مقر دادگاه نیز بر قراردادشان حاکم باشد (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۳). به این ترتیب، دادگاه سعی می­ کند به وسیله­ی بند خاصی از قرارداد در یابد طرفین قانونی را انتخاب کرده­اند یا خیر؟ مثلاً آیا انتخاب دادگاه صالح به رسیدگی حقیقتا به معنای انتخاب قانون مقر دادگاه است؟

انتخاب قانون حاکم نباید با انتخاب دادگاه اشتباه گرفته شود. انتخاب قانون حاکم، اشاره به قانون منتخبی دارد که بر تعهدات قراردادی طرفین یک قرارداد حاکم می شود اما منظور از انتخاب دادگاه، تعیین دادگاهی است که مرجع حل وفصل هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد می باشد.

بند ۱۲ دیباچه ی مقرره به طور خاص به یکی از شروط قرارداد ارجاع داده است که در گذشته اغلب انتخاب ضمنی با «دلایل منطقی» محسوب می شد. این بند اکنون مقرر نموده است که شرط انتخاب منحصر دادگاه یکی از عواملی است که به روشنی نمایان گر انتخاب قانون است. بیشتر دادگاه ها به طور خودکار در مواجهه با بند مربوط به انتخاب دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوا، آن را انتخاب ضمنی قانون مقر دادگاه قلمداد می کنند. عبارت معروفی که در حوزه ی حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد نیز نشان گر همین امر است و مطابق آن «کسی که دادگاه را انتخاب می کند، قانون دادگاه را انتخاب کرده است» (Behr, 2001: 243).

با این حال به نظر می رسد ممکن ترین حالتی که انتخاب ضمنی قانون تلقی می شود فرضی است که طرفین با آگاهی نسبت به قوانین حل تعارض و قانون ماهوی حاکم بر یک دادگاه در صورت انتخاب آن، دادگاه مناسب را انتخاب نمایند و ضمن قرارداد شرط انتخاب قانون داداگاه را درج نمایند تا قصد حقیقی آن ها از انتخاب دادگاه مشخص شود. در هر حال این امر تنها یکی از عناصر مرتبط با قصد طرفین در انتخاب ضمنی قانون حاکم تلقی می شود و تنها عامل منحصر نیست.

در حال حاضر رویه­ قضایی دادگاه­های اروپا بررسی زبان، سبک، فرم قراردادها، تابعیت یا حتی اقامتگاه طرفین را نوعی تشخیص انتخاب ضمنی تلقی می نمایند (O’Brein, 1999: 311-312). باید توجه نمود هر چند دادگاه ها می توانند از هر مدرک قابل قبولی در پرونده های حقوقی که نشان گر انتخاب ضمنی طرفین باشد به عنوان وسیله ای آسان برای ارجاع به حقوق داخلی کشور مقر دادگاه استفاده کنند و بر اساس آن اتخاذ تصمیم نمایند اما این امر تصمیمات مبهم طرفین را پوشش نمی دهد. بنابراین دادگاه ها وقتی می توانند انتخاب ضمنی را از اوضاع و احوال پرونده یا قرارداد مفروض بدارند که طرفین یا حداقل یکی از آن ها در زمان تنظیم قرارداد قصد انتخاب قانون دیگری را به عنوان قانون حاکم نداشته باشد.

به منظور کاهش چنین فروض ناخواسته یا نامناسبی در مورد انتخاب ضمنی قانون، کنوانسیون روم مقرر می داشت که انتخاب باید با «دلایل منطقی» تعیین شود؛ اکنون مقرره­ رم یک به جای عبارت دلایل منطقی در بند ۱ ماده ی ۳ از اصطلاح «به طور شفاف» استفاده نموده است. مطابق این بند، قاضی می ­تواند تنها آن دسته انتخاب­های ضمنی را بپذیرد که به روشنی به وسیله­ی شروط قراردادی یا شرایط حاکم در هر مورد بیان شده باشد (Garcimartin, 2008: 66).

آن چه بند ۱۲ دیباچه را به چالش می کشد و به نوعی مانع نیل به هدف آن در قوانین کشور های عضو است توجه به این واقعیت است که در فرضی که طرفین دادگاه صالح را انتخاب کرده اند و این امر منجر به انتخاب ضمنی قانون شده است، اگر دادگاه منتخب، دادگاه کشوری خارج از اتحادیه ی اروپا باشد منجر به اعمال قوانین کشوری غیر از اتحادیه ی اروپا می شود(Behr, 2001: 243).

به نظر می رسد این ایراد وارد نباشد. چرا که با توجه به آن چه پیش از این ذکر گردید؛ مقرره اصل حاکمیت اراده را به عنوان یک امر بدیهی پذیرفته و به طرفین حق انتخاب هر قانونی را داده است که این امر می تواند شامل قوانین خارج از اتحادیه ی اروپا نیز باشد.

چنین تدبیری مطابق با موازین بین المللی نیز خواهد بود؛ چراکه در بسیاری از موارد این احتمال وجود دارد که طرفین عضو کشور های اتحادیه ی اروپا نباشند هر چند تحت مقرره ی رم یک معامله ای را منعقد نمایند، با قوانین خود آشنایی بیشتری داشته و علاقمند به اعمال آن دسته از قوانین بر قرارداد خود باشند. به عنوان مثال در فرضی که یکی از شعب یک شرکت ایرانی واقع در آلمان قراردادی با یک تاجر آلمانی تحت مقرره رم یک منعقد می کند تا کالاهایی را که تاجر آلمانی در انباری در برزیل دارد خریداری نموده و در تهران تحویل گیرد، بدیهی است تاجر ایرانی علاقمند است تا قانون ایران بر قرارداد حاکم شود تا هم از هزینه ها کاسته شود و هم اعمال و اجرای آسان تری را پیش رو داشته باشد؛ به خصوص آن که محل تحویل کالا نیز در ایران است. در این فرض اگر طرفین ضمن شرطی در قرارداد مرجع حل و فصل دعاوی ناشی از عدم تحویل کالا و موارد گمرکی و مالیاتی را دادگاه های ایران قرار دهند، قانون ایران نیز به طور ضمنی پذیرفته شده و اعمال می گردد.

با مشخص شدن مفهو  آزادی اراده و انواع آن، باید به این سوال ­پاسخ گفت که آیا آزادی اراده با انعقاد قرارداد پایان می پذیرد و طرفین پس از امضای قرارداد دیگر حق هیچ نوع دخل و تصرفی در قرارداد با بهره گرفتن از آزادی اراده ندارند و یا اصل حاکمیت اراده پس از انعقاد قرارداد نیز از بین نرفته و امکان تغییراتی را به طرفین می دهد؟ این اصل چه حقوقی را برای طرفین قائل شده است؟ در گفتار های آتی به موضوعات مزبور پرداخته خواهد شد.

گفتار سوم: تجزیه و تغییر قانون حاکم

بر خلاف آن چه ممکن است در بادی امر به ذهن خطور کند  با امضای قرارداد قدرت  اصل حاکمیت اراده به پایان نمی رسد بلکه طرفین حتی پس از انتخاب قانون قابل اعمال و امضای قرارداد می توانند از حقوقی که مقرره به آن ها اعطا نموده استفاده نمایند و تغییراتی در قرارداد ایجاد کنند از جمله ی این حقوق، اختیار تجزیه قرارداد یا تغییر قانون حاکم است که از این بین تجزیه ی قرارداد می تواند حین تنظیم سند یا پس از آن نیز باشد. این گفتار به این تغییرات اختصاص داده خواهد شد.

بند نخست: تجزیه قانون حاکم

«تجزیه­ی قانون قابل اعمال برقرارداد» به معنی حاکم کردن چند قانون بر بخش­های مختلف یک قرارداد است (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۶۷). اصطلاح تجزیه ی قانون قابل اعمال متفاوت از مفهوم تجزیه ی قراردادی است هر چند این دو اصطلاح به نوعی با یک دیگر مرتبط هستند. در هیچ یک از مقرره ها و کنوانسیون ها مفهوم تجزیه ی قراردادی تعریف نشده است اما برخی فرهنگ های لغات آن را چنین تعریف کرده اند: «قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتا یا به موجب قصد طرفین، قابل تفکیک و مستقل از یکدیگر می باشند» (Campbell, 1983: 714).

کشور های مختلف نسبت به تجزیه ی قراردادی روی کرد های متفاوتی دارند. به عنوان مثال در حقوق ایران در مورد تجزیه ی قراردادی صراحتی وجود نداشته و منجر به بروز اختلافاتی در این امر شده است تا حدی که برخی به تجزیه ناپذیری عقود معتقد شده اند (سلجوقی، ۱۳۸۰، ۷۰)، هر چند اغلب نویسندگان به وجود این امر در حقوق داخلی نیز معتقدند و مقالاتی در باب اثبات این امر به رشته ی تحریر در آورده اند (میرزا نژاد جویباری، ۱۳۸۲، ۲۸۵-۳۳۰). با این حال در حقوق بسیاری از کشور ها و برخی اسناد مهم بین المللی راجع به قرارداد ها از جمله حقوق انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، تجزیه ی قرارداد پذیرفته شده است. مبنای تجزیه پذیری قرارداد در وهله ی اول حاکمیت اراده ی طرفین است. به عنوان مثال در حقوق انگلستان یکی از شرایط مهم تجزیه ی قرارداد توجه به قصد طرفین است به نحوی که با تجزیه ی قرارداد به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد نشود (Treitel, 1999: 48 & Upex, 2004: 245 & chitty, 1977: 495).

معمولا انتخاب قانون توسط طرفین به طور کلی و نسبت به تمام موارد قرارداد و موضوعات آن صورت می گیرد. این که به وسیله ی تجزیه ی قرارداد به طرفین اجازه داده شود انتخاب نا مناسب یا کاملا بدی داشته باشند نشان گر عملکرد ضعیف آزادی اراده در انتخاب قانون است و به معنای رد اصل تجزیه قانون قابل اعمال نیست.

در واقع در قرارداد ها اراده ی طرفین بر حفظ قرارداد تا حدی ممکن است و هر میزان از اجزای قرارداد که به انجام برسد همان مقدار از قرارداد مطابق اراده ی طرفین محقق می شود (صفایی، ۱۳۸۹، ۱۵۸). به این ترتیب اگر بتوان قرارداد را به بخش های مختلف تجزیه کرد حاکمیت قوانین مختلف بر هر بخش نیز معقول خواهد بود اما این حاکمیت قوانین مختلف نباید به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد کند (Richard, 1997: 287). این امر با عرف و عادت تجاری نیز منطبق است (Honnold, 1991: 500).

باید توجه نمود که اگر قرارداد قابل تجزیه باشد امکان تفکیک آن به بخش های مختلف و حکومت قوانین متفاوت بر آن بخش ها نیز بی معنا نخواهد بود اما این امر به معنای وجود بند های مختلف در یک قرارداد نیست. به عنوان مثال اگر قراردادی میان یک تاجر ایرانی و فرانسوی منعقد  شود و طی آن تاجر فرانسوی تحویل ۵۰ بسته عطر فرانسوی اصیل را در قبال مبلغ معینی به عهده بگیرد طرفین می توانند قانون حاکم بر شرایط حمل و نقل را متفاوت از قانون مربوط به تحویل کالا و تعهدات مربوط به عیب و نقص کالا قرار دهند.

مقرره رم یک در مورد امکان تجزیه­ی قانون حاکم بر قرارداد در بخش اخیر بند ۱ ماده­ی ۳ اعلام می­دارد: «طرفین قرارداد با انتخاب خود می­توانند قانونی را برای تمام قرارداد یا تنها بخشی از آن حاکم کنند».  برخی چنین دریافته­اند که این ماده به طور مستقیم نمی­تواند بیان­گر تجزیه­ی قرارداد باشد چرا که نص ماده به صراحت به طرفین اجازه نمی­دهد هر بخش را مشمول قانونی قراردهند بلکه آن­ها می­توانند قانون حاکم بر بخشی از قرارداد را تعیین کنند (Giuliano & Lagarde, 2004: 16)  ولی در مورد سایر بخش­های قرارداد، بحثی به میان نیامده است.

به نظر می­رسد در این حالت تجزیه­ی عملی اتفاق می­افتد چون حتی در فرضی که طرفین در خصوص قانون قابل اعمال نسبت به سایر بخش­های قرارداد تصریحی ننموده باشند، فرض می­شود قانونی انتخاب نشده و به کمک معیارهای عینی موجود در ماده ۴ ملزم به تعیین قانون حاکم برای سایر بخش ها بوده و به این ترتیب قرارداد تجزیه می­شود (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۵۳).

به این ترتیب، برای تجزیه قرارداد و اعمال قانون حاکم بر بخشهای مختلف آن دو شرط لازم است:

• قرارداد قابل تجزیه و تفکیک منطقی باشد به گونه ایی که یک موضوع واحد تحت حاکمیت چند قانون قرار نگیرد.
• انتخاب قانون حاکم، ارتباطی هرچند جزئی با موضوع داشته باشد. زیرا قانون کاملاً بی­ارتباط امکان اجرا نخواهد داشت. به عنوان مثال، نمی­توان مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در موضوعی مانند اجاره اموال توسط یک تاجر به دیگری، به عنوان قانون منتخب انتخاب نمود. این شرط به دلیل ایراد ماهوی و عدم امکان اجرای عملی باطل است. تشخیص در خصوص این ارتباط با قاضی است.

بند دوم: تغییر قانون حاکم

این که طرفین یک قرارداد چه زمانی می­توانند قانون منتخب خود را جهت اعمال بر قرارداد بین­المللی مشخص نمایند موضوع بند۲ ماده­ی ۳ مقرره رم یک است. مطابق این ماده: «طرفین هر زمان که بخواهند…» می توانند قانون حاکم را تعیین کنند. به این ترتیب، بنا بر این که چه زمانی قانون حاکم تعیین شود شیوه­ی تعیین متفاوت است.

امکان دارد طرفین در همان ابتدای قرارداد قانون منتخب خود را مشخص نمایند و این قانون تا پایان رابطه­ قراردادی بر آن حاکم باشد یا بعد ها ضمن سندی جداگانه قانون حاکم تعیین و به قرارداد ضمیمه گردد. اگر طرفین بدواً قانونی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب نمایند، می­توانند مطابق بند۲ ماده­ی ۳ پس از تعیین، آن را تغییر دهند اما چنین تغییری مطلق نخواهد بود؛ چرا که با تعیین قانون اولیه ممکن است حقوقی برای هر یک از طرفین به وجود آمده باشد که با تغییر قانون به رسمیت شناخته نشوند. مقرره رم یک با توجه به این امر پیش بینی نموده است که هرچند تغییر قانون منتخب توسط طرفین میسر است اما مانع از بین رفتن حقوق مکتسبه اشخاص نمی­ شود.

مبحث دوم: محدودیت های اصل حاکمیت اراده

روابط قراردادی حقوق بین الملل خصوصی به طور کلی بر مبنای حاکمیت اراده ی طرفین استوار است و وجود آزادی اراده نشانه ی احترام به شخصیت انسانی است به این معنا که ظهور کمال شخصیت انسان منوط به آزادی اراده ی اوست و قانون فقط باید جلوی تصادم اراده های آزاد را بگیرد تا تالی فاسدی بر این آزادی مترتب نشود و مصالح جمعی فدای آزادی اراده ی فرد نگردد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷: ۸). آزادی اراده بی حد و حصر نبوده و محدودیت ها یی بر آن حکومت می کند که باید رعایت شود.  این محدودیت ها می تواند ناشی از تعارض با اهداف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی یا ارزش های یک جامعه و یا به منظور کاهش ابهامات و اختلاف های موجود در یک موضوع خاص باشد. دو ماده ی ۹ و ۲۱ مقرره اساسی ترین محدودیت ها را بیان می کنند که شامل دو دسته ی نظم عمومی و مقررات امری برتر می شود.

مقرره رم یک با وضع این قوانین در مجموع سه هدف اصلی را در این راستا دنبال می کند:

• در جایی که ضرورت ایجاب می نماید مانند حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد از نظم عمومی حمایت کند.

 

 

دلائل متعددی می ­تواند برای عدم انتخاب قانون حاکم وجود داشته باشد. در بسیاری موارد شایع است طرفین نمی توانند بر قانون قابل اعمال واحدی توافق کنند، چرا که هر یک بر اعمال قانون خود اصرار می­ورزد. گاهی اوقات متعاقدین صرفاً از انتخاب قانون حاکم چشم­پوشی می­ کنند یا انتخاب قانون توسط طرفین نامعتبر است. در تمام این موارد وجود یک قاعده­ی پیش فرض برای پر کردن این خلاء ضروری است ( Ulrich Magnus, 2009: 28).

در این فصل با ارائه ی دو مبحث در مورد معیار های انتخاب قانون حاکم در فرض سکوت طرفین و قواعد مربوط به قرارداد های خاص، مواد مربوط به فرض عدم حکومت ارادی قانون بر قراداد شفاف سازی خواهد شد.

مبحث نخست: ضوابط انتخاب قانون حاکم

مقرره ی رم یک حاوی برخی تغییرات اساسی با لحاظ کردن قواعد قانون منتخب و قانون قابل اعمال بر قرارداد در فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون توسط طرفین قرارداد است. این قواعد بر سه اصل استوار است:

الف- مقرره چند دسته از قرارداد ها را به روشنی طبقه بندی و تفکیک نموده و برای هر یک از این دسته از قرارداد های خاص عامل ارتباطی معینی جهت مشخص کردن قانون قابل اعمال بر آن تعیین کرده است. این اولین قاعده در فقدان انتخاب قانون در قرارداد های خاص است (Lein. 2005: 389).

به عنوان مثال یکی از این دسته بندی ها قرارداد های فروش کالا است. از جمله سایر دسته بندی ها شامل ارائه خدمات، امتیاز فعالیت تجاری، قرارداد توزیع و هم چنین قرارداد اجاره تحت شرایط خاص است.

بند اول ماده ی ۴ مقرره به این قرارداد ها اختصاص یافته و قانون حاکم بر آن ها از پیش تعیین شده است. بر اساس مقرره، قرارداد های مزبور تحت حاکمیت قانون کشوری است که فروشنده، ارائه دهنده ی خدمات، دارنده ی حق امتیاز یا توزیع کننده در آن جا «محل سکونت عادی» دارند. باید توجه نمود که مقرره رم یک تعریف جدیدی از محل سکونت عادی ارائه می دهد (Vernoij, 2009: 71).

ب- قرارداد هایی که خارج از طبقه بندی ذکر شده است تحت حاکمیت قانون کشوری است که طرفی که «اجرای تعهد شاخص قرارداد» به عهده ی اوست، در آن جا محل سکونت معمولی دارد. این دومین قاعده در فرض عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله ی طرفین است. بنا بر این فرض کنوانسیون روم در مورد اجرای تعهد شاخص به یکی از دو قاعده ی اصلی رم یک در مورد قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب آن به وسیله ی طرفین تبدیل شده است.

پ- در فرضی که قانون قابل اعمال توسط دو قاعده ی فوق قابل تعیین نباشد؛ قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری است که «نزدیک ترین ارتباط» را با آن دارد. بنابراین قاعده اصلی در کنوانسیون رم تبدیل به آخرین راه کار در مقرره ی رم یک شده است.

در مورد مال غیر منقول، قانون کشور محل وقوع مال و در زمینه ی فروش مال از طریق حراجی، قانون کشوری که حراجی در آن جا واقع می شود و در نهایت قراردادهای مربوط به نظام های چند جانبه را تحت شمول مقررات همان نظام دانسته است (موارد الف تا ح بند ۲ ماده ۴).  به نظر می رسد دلیل اعمال این مقررات در ۵ دسته اول ناشی از اصل نزدیک ترین ارتباط است.

این نحوه از قانون گذاری به دلیل مضیق بودن مورد انتقاد برخی حقوق دانان قرار گرفته است. آن ها معتقدند به این ترتیب قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت (Maxplank Inst, 2007: 258). تنها به واسطه ی انتخاب ضمنی، غلبه ی اندکی بر انعطاف ناپذیری مقرره نسبت به قواعد انتخاب قانون حاکم با در نظر گرفتن قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب طرفین وجود دارد (Tang, 2008: 792-793).

در فصل پیش رو پس از بررسی انواع معیار های انتخاب قانون حاکم و نقد آن ها، قرارداد های خاص بررسی شده و در نهایت مشخص می شود مقرره برای قانون گذاری به صورت عام و خاص در چنین شرایطی از چه رویکردی استفاده نموده است.

گفتار نخست: ضوابط کلی در تعیین قانون حاکم

برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد گزینه ها و یا به تعبیر برخی حقوق دانان «معیار های»  گوناگون و طبقه بندی های متفاوتی وجود دارد (شهیدی، ۱۳۸۵: ۲۹۴). از جمله این معیار ها می توان به قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا، قانون نزدیک ترین ارتباط، قانون محل تعهد شاخص قرارداد و … اشاره نمود.

باید توجه نمود که نه تنها معیارهای برشمرده شده، بلکه کلیه ی ضوابط موجود جهت تعیین قانون حاکم بر قرارداد از یکی از دو ضابطه ی اصلی «عینی» یا «ذهنی» پیروی می کنند. برای آشنایی بیشتر با این دو معیار بررسی هر یک از آن ها به تفکیک ضروری است.

بند نخست: معیار عینی

منظور از معیار عینی یافتن قانون حاکم بر قرارداد به کمک آن دسته از عوامل ارتباطی است که سبب می شود قرارداد به نوعی با قانون آن محل در ارتباط باشد. این معیار متکی بر عوامل خارجی و مستقل از احساسات و مقاصد طرفین است (Leo, 2008: 8).

با بهره گرفتن از این معیار ضابطه های متعددی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد در فرض سکوت طرفین در قواعد حل تعارض بین المللی به وجود آمده است. از جمله ی مهم ترین این ضوابط که در حقوق بین الملل شناخته شده است می توان به موارد زیر اشاره کرد:

۱- قانون محل اقامت خوانده، ۲- قانون محل اجرا، ۳- قانون محل انعقاد ۴- قانون مقر دادگاه ۵- قانون محل وقوع مال ۶- قانون نزدیک ترین ارتباط ۷- قانون کشوری که تعهد شاخص قرارداد ذ آن جا اجرا می شود. ۸- قانون دولت متبوع طرفین

مبنای معیار عینی یا نوعی نظریه ی برتری دولت و تفوق انحصاری حاکمیت دولت است. مطابق این نظریه از آن جا که اصل حاکمیت اراده از قواعد حل تعارضی بوه که وابسته به حاکمیت دولت است لذا دولت خود را برای اعمال محدودیت ها و ضوابط آن محق می داند؛ چرا که این امر با قواعد آمره دولت ها در ارتباط بوده و منشاء این محدودیت ها نیز اقتدار دولت ها در ایجاد و برقراری نظم اجتماعی، از طریق وضع قوانین آمره، حمایتی و نظارتی است (افضلی مهر، ۱۳۹۲: ۹۶-۱۰۸).

قواعد آمره از یک سو و بحث اقتصادی از سوی دیگر ضرورت توجه به این امر را بیشتر مشخص می نماید. از آن جا که رابطه ی تجاری افراد و معاملات آن ها با اقتصاد یک کشور رابطه ی تنگاتنگی دارد باید به «مرکز ثقل اقتصادی قرارداد» توجه نمود که از طریق تشخیص قانون مناسب قرارداد که بیشترین ارتباط نزدیک را با آن دارد، میسّر می شود.

در حقیقت در رابطه ی عینی تلاش می شود تا به جای یافتن قصد طرفین با ابهام و تردید، با بررسی وضعیت یک پرونده و روند انعقاد معامله و اتفاق های پس از آن قانونی بر قرارداد اعمال شود که بیشترین رابطه را با آن شرایط دارد. در این معیار، قانونی مناسب خواهد بود که با توجه به نتیجه، قابل پیش بینی، معلوم و قابل اطمینان باشد.

به عنوان مثال، مالک یک کارخانه ی صنعتی در ایران قراردادی برای ساخت و تحویل یک دستگاه با تاجر ایتالیایی منعقد می کند و در آن شرط می شود که از قطعات ساخت آلمان استفاده شود . تاجر ایتالیایی متعهد می گردد که دستگاه پس از ساخت مورد تایید کارشناسان آلمان قرار گیرد و نهایتا از طریق بارنامه به وسیله ی کشتی به بندر عباس ارسال گردد. در  مقابل تاجر ایرانی تعهد می کند تا مبلغ قراردادی را از طریق حساب های ارزی مشترک در بانک سوئیس پرداخت کند. طرفین در مورد قانون حاکم بر قرارداد سکوت می کنند اما با این حال در مذاکرات پیش از قرارداد به توافق می رسند که از مقررات صادرات و واردات ایران و ایتالیا پیروی کنند. نهایتا قرار بر این می شود که طرف ایرانی برای آموزش لازم کار با دستگاه به ایتالیا سفر کند.

در چنین فرضی عوامل عینی متعددی وجود دارد که می تواند با توجه به هر یک از آن ها قانونی را بر قرارداد بار نمود. هر یک از عوامل مذکور می تواند بیان گر یک رابطه ی عینی باشد. از جمله مواردی که قضات در یافتن قانون مناسب بر قرارداد به آن توجه می کنند چنین پیوند ها و ارتباطاتی است. به عنوان مثال در فرض مذکور محل انعقاد قرارداد، محل طراحی دستگاه، کشور سازنده ی دستگاه، محل آزمایش مورد معامله، کشور یا بندری که کالا باید در آن جا تحویل داده شود، کشور محل آموزش، کشور بانکی که از طریق آن ثمن معامله پرداخت می گردد، مقررات صادرات و واردات حاکم بر قرارداد و … می توانند عواملی باشند که قاضی با توجه به آن ها قانون نزدیک ترین ارتباط را مشخص نماید.

مثال عملی دیگری که در این زمینه وجود دارد مربوط به پرونده ی ۷۰۷۱ آی سی سی است که خواهان ایرانی به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی مطرح نمود ( امیر معزی، ۱۳۸۸: ۸۳) و در آن داوران با توجه به معیار هایی هم چون محل طراحی و ساخت، پیمان کاران تهیه کننده ی قطعات مورد نیاز، بندر محل تحویل کالا، تعیین شرایط FOB  جهت تحویل کالا، نوع پول و محل بانک، زبان قرارداد، محل اقامت خوانده، استاندارد های کالا، که همگی در انگلستان بوده یا وابسته به آن است، قانون حاکم بر قرارداد را قانون انگلستان تشخیص دادند.

به این ترتیب می توان گفت اعمال قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد در فرض سکوت طرفین از همین معیار نشات می گیرد. از دیگر نتایج اعمال این ضابطه موارد زیر را می توان بر شمرد:

۱- در یک قرارداد طرفین نمی‌توانند قانون بی‌ارتباط یا کم‌ارتباط با قرارداد را انتخاب نمایند.

۲- امکان تقلب نسبت به قانون در فرضی که قانون دیگری ارتباط بیشتری با قرارداد دارد ممکن نیست. در چنین حالتی انتخاب طرفین معتبر نخواهد بود.

۳- متعاقدین ملزم به رعایت کلیه ی قوانین و مقررات آمره و مرتبط با نظم عمومی کشورهایی هستند که با قانون آن ها با قرارداد به نوعی در ارتباط است.

بند دوم: معیار ذهنی

معیار ذهنی تفسیر مواردی است که طرفین در قرارداد نسبت به آن ها توافق کرده اند یا تنها در بحث ها و مذاکرات دو طرف وجود داشته است بدون آن که در آن مورد به توافق رسیده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۷). در این روش آن چه اهمیت دارد قصد و نیت طرف های قرارداد است و در صورت تعارض قصد طرفین با متن قرارداد، قصد حقیقی طرفین در اولویت قرار خواهد گرفت.

در این معیار تمرکز بر در یافت قصد واقعی طرفین با توسل به مدارک موجود است و دقیقا در نقطه ی مقابل معیار عینی قرار دارد. در حقیقت در معیار ذهنی قاضی در تلاش خواهد بود تا تمام توان خود را در یافتن قصد و خواندن ذهن طرفین در طی روند انعقاد قرارداد، هنگام انعقاد قرارداد و پس از آن به کار برد تا قانونی را بر قرارداد حاکم نماید که با قصد طرفین نزدیک تر باشد هر چند که قانون نزدیک ترین ارتباط نباشد.

بنابراین در این شیوه از دلایلی هم چون استماع شهادت شهود و بررسی مذاکرات پیش از قرارداد، صورت جلسه های تنظیم شده میان دو طرف، اصلاحات قرارداد، مذاکرات نمایندگان و مواردی از این دست استفاده می شود.

این نحوه از قضاوت برخلاف کشور های دارای قوانین مدون که با تکیه بر قانون خود در صدد تلاش برای ارائه ی راه حل بوده و از انعطاف کمتری بر خوردار می باشند در کشور های کامن لاو که رویه  قضایی نوعی منبع قانون محسوب می شود بیشتر به چشم می خورد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در بسیاری از آراء خود با بهره گرفتن از این معیار قصد واقعی طرفین را بر متن قرارداد ترجیح داده است (ماهرو زاده، ۱۳۵۶: ۱۰۷).

معیار ذهنی تا حد زیادی به انتخاب ضمنی نزدیک است؛ تا حدی که شاید بتوان آن دو را در یک طبقه بندی جای داد. در واقع از دید این معیار، عدم انتخاب صریح به معنای نبود قانون حاکم بر قرارداد نیست بلکه طرفین می توانند به صورت ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند یا حداقل به طور ضمنی اعمال قانون ملی را نفی کرده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۸).

بنابراین به عنوان یک نتیجه گیری کلی می توان گفت انتخاب ضمنی توافق ضمنی طرفین است و حقیقتاً اراده ی طرفین در وجود عاملی که ذکر کرده اند به نحوی تعیین قانون حاکم بوده است اما در معیار ذهنی انتخاب ضمنی نوعی اماره ی قانون گذاری است که در آن قانون گذار این فرض را در نظر می گیرد که کسی که برای مثال قرارداد خود را در انگلستان منعقد می کند قصد داشته است قانون آن کشور بر قراردادش حاکم باشد هر چند در حقیقت این طور نباشد. در برخی منابع حقوق این تمایز با بهره گرفتن از دو اصطلاح انتخاب ضمنی و اراده ی فرضی متعاملین از یکدیگر تفکیک شده است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۳).

گفتار دوم: ضوابط خاص مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

مقرره رم یک از میان این معیار ها از سه گزینه ی محل سکونت معمولی متعهد، قانون نزدیک ترین ارتباط و محل تعهد شاخص قرارداد استفاده کرده است. این گزینه ها در مواد مختلف تکرار شده اند و جایگزین یکدیگر می گردند. بنابراین آشنایی با هر یک از آن ها ضروری است.

بند نخست: قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص

بند ۲ ماده­ی ۴ مقرره رم یک قرارداد را در صورتی که مشمول مستثنیات بند ۱ نگردد، تابع قانون کشوری می­داند که طرف قراردادی که باید «تعهد شاخص قرارداد» را انجام دهد در آن جا «سکونت عادی» دارد.

به این ترتیب، در حالتی که قراردادی، شامل مجموعه ­ای از حقوق و تعهدات واجد صلاحیت برای طبقه ­بندی در بیش از یکی از انواع خاص قرارداد باشد، اجرای قرارداد باید با توجه به مرکز ثقل قرارداد تعیین شود.

این ماده از تلفیق دو گزینه ی محل سکونت معمولی و محل اجرای تعهد شاخص قرارداد استفاده نموده و فرضی را به وجود آورده است که در آن قانون حاکم را تحت شرایطی قانون محلی دانسته است که محل سکونت فردی است که اجرای تعهد شاخص قرارداد به عهده ی او است.

اما بدواً باید به چند سوال پاسخ گفت. نخست، محل سکونت عادی به چه مکانی اطلاق می گردد، تعریف تعهد شاخص چیست؟ و نهایتاً  اگر اجرای قرارداد دو جانبه باشد و هر دو طرف متعهد به اجرای تعهداتی در مقابل یک دیگر باشند، چه کشوری عامل اجرای شاخص قرارداد است؟

الف- محل سکونت معمولی: مفهوم سکونت معمولی در ماده ی ۱۹ مقرره تعریف شده است. مطابق این ماده: «برای مقاصد این مقررات محل سکونت عادی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی، تاسیس شده یا تشکیل نشده، محل اداره ی مرکزی آن ها خواهد بود. محل سکونت عادی شخص حقیقی که در راستای فعالیت حرفه ای خود عمل می کند، بایستی محل اصلی حرفه ی او باشد».

تعریف ارائه شده در این ماده بر کل مقرره حاکم است. این امر بدان معنا است که این تعریف نه تنها بر ماده ی ۴ بلکه در خصوص مواد دیگر مقرره که در آن از این تعریف استفاده شده است نیز کاربرد دارد. مفهومی که ماده ی ۱۹ در مورد محل سکونت معمولی ارائه داده است، برگرفته از کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که پیش از این در ماده ی ۲۳ مقرره  رم دو نیز استفاده شده بود با این تفاوت که در مقرره ی رم یک تعریف کنوانسیون از محل سکونت معمولی با بهره گرفتن از الفاظ ماده ی ۲۳ تعدیل گشته است. همان گونه که مشاهده می گردد در مقرره در این ماده برای تعریف محل سکونت معمولی میان اشخاص حقیقی و حقوقی تمایز قائل شده است.

۱- محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی: از دیدگاه مقرره محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی، محلی است که «مرکز اداره ی» آن ها است. مقرره در این مورد شرکت های ثبت شده و ثبت نشده را تفکیک نکرده است. راه حل مشابهی در بند ۱ ماده ی ۲۳ نیز ارائه شده است.

باید توجه نمود که مفهوم مرکز اداری متفاوت از دو اصطلاح «مرکز اصلی تجاری» و «دفتر ثبت شده» است (Garcimartín, 2007: 69). این دو مفهوم در ماده ی ۶۰ مقرره ی بروکسل یک استفاده شده بودند و  ارتباطی با اصطلاح استفاده شده در مقرره رم یک ندارند. متاسفانه هیچ یک از بند های دیباچه یا مواد مقرره شامل تعریفی از این اصطلاحات نیست و به ناچار باید از توضیحات حقوقدانان یا تعاریف سایر معاهدات و اسناد بین المللی از جمله ماده ی ۱۳ دیباچه ی معاهده ی اعسار برای این هدف استفاده نمود (Virgos & Garcimartin,2004 : 39-48).

۲- اشخاص حقیقی: مقرره فاقد تعریف محل سکونت معمولی برای کلیه ی اشخاص حقیقی است و تنها قاعده ی خاصی در مورد آن دسته از قرارداد هایی که به وسیله  اشخاص حقیقی دارای فعالیت تجاری منعقد می شوند وضع نموده است. در این مورد محل سکونت معمولی «مرکز فعالیت های تجاری» قلمداد می شود. در غیر این صورت، یعنی در فرضی که قرارداد در حیطه ی فعالیت های خصوصی فرد منعقد می شود، محل سکونت معمولی مکانی است که فرد مورد نظر معمولا زندگی می کند. این تمایز وقتی بارز می شود که شخص حقیقی در کشوری زندگی کند و مرکز فعالیت های تجاری خود را به جای دیگری منتقل کرده باشد. به این ترتیب در فرضی که شخصی در بلژیک زندگی می کند و صاحب شرکت دارو سازی در هلند است؛ اگر قراردادی در خصوص تحویل یا توزیع دارو منعقد کند قانون هلند بر قراردادش اعمال می شود و اگر قرارداد خرید منزلی در انگلستان را امضا نماید، قرارداد وی تحت حاکمیت قانون بلژیک است؛ هر چند وی در هلند قرارداد را امضا نموده باشد.

ب- محل تعهد شاخص: اصطلاح تعهد شاخص اولین بار در حقوق سوئیس و در اظهار نظر دادگاه عالی فدرال آن کشور مطرح شد (Lasok & Stone, 1987: 362) و رویه دیوان ها ی بین المللی به مرور به سمت تعیین محل سکونت عادی طرفی که متعهد به اجرای بخش اساسی قرارداد است جهت اعمال قانون حاکم بر قرارداد پیش رفت. در تعریف این تعهد برخی از حقوق دانان بیان می کند: «اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا ملزم به انجام چیز هایی غیر از پرداخت پول باشد» (Karrer, 1987:114).

در مقرره رم یک تعریفی از «اجرای شاخص قرارداد» ارائه نشده است اما برخی از حقوق­دانان معتقدند در اجرای شاخص قرارداد، حمل و تحویل کالا یا خدمات، تعهد اساسی محسوب می­شود و محل پرداخت بهای آن­ها مرکز ثقل تعهدات نیست (Colier, 2004: 199). به این ترتیب، براساس منابع اقتصادی و کارکرد اقتصادی و اجتماعی، قانون کشور فروشنده یا تأمین کننده­ کالا و خدمات ارجحیت می­یابد (O’Brien, 1999: 341). اما در فرضی که دو طرف، قراردادی را به منظور انجام خدمات متقابل منعقد می­ کنند، تکلیف چیست؟ به عنوان مثال اگر یک تاجر فرش ایرانی در مقابل صادرات فرش خود به تاجر فرانسوی از وی عطرهای پاریسی خریداری نموده و به کشور وارد نماید، محل اجرای تعهد شاخص در کدام کشور واقع شده است؟

در چنین فرضی هر دو محل اجرا، اجرای شاخص محسوب شده و نمی­توان قانون حاکم را بر اساس محل اجرای تعهد شاخص، مشخص نمود. بنابراین باید به معیارهای دیگر در زمینه­ تعیین قانون حاکم رجوع نمود.

بند دوم: قانون نزدیک ترین ارتباط

مطابق بند ۴ ماده ی ۴ مقرره رم یک: «هر گاه بر طبق بند های ۱ و ۲ قانون حاکم را نتوانند معین کنند، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک تری با آن دارد». این ضابطه مختص مقرره نبوده و در رویه های پیشین نیز مشاهده می شود. بارزترین مصداق آن کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که در مورد قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در صورت سکوت طرفین قاضی را از جستجوی اراده معاف دانسته است.

اما سوال آن جاست که چه مرجعی باید این ارتباط را کشف کند و برای تعیین قانون نزدیک­ترین ارتباط از چه معیاری استفاده می­شود؟

در پاسخ به سوال نخست اختلاف نظری وجود نداشته و بدیهی است تعیین قانون نزدیک­ ترین ارتباط با مرجع رسیدگی است که پرونده نزد آن مطرح شده است و قاضی با بهره گرفتن از عوامل عینی و مادی در صدد کشف قانون مناسب بر قرارداد برمی­آید.

پیش از این ذکر گردید که دو قاعده ی اصلی بر مقرره حاکم است که شامل تعیین عامل ارتباط میان قرارداد و قانون حاکم و تعیین تعهد شاخص قرارداد بود.

در حال حاضر مقرره ی رم یک برخی دستورالعمل های دادگاه ها را برای تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب به وسیله ی طرفین با وضع دو قاعده ی اصلی ذکر شده نسخ کرده است. اما این قواعد در جایی که به وضوح از تمام اوضاع واحوال پرونده کشف شود که قرارداد نسبت به دو قاعده ی مزبور «آشکارا» رابطه ی نزدیک تری با قانون کشور دیگر دارد، اجرا نمی شود.

استثناء مشابهی در کنوانسیون رم نیز وجود داشت با این تفاوت که در کنوانسیون مزبور از اصطلاح «به وضوح» استفاده نشده بود. در چنین حالتی قانون کشور دیگر اجرا می گردد. این بدان معنا است که مطابق مقرره ی رم یک دادگاه ها نسبت به کنوانسیون انحراف کمتری برای دسته بندی دوباره ی این استثنائات دارند. بنابراین می توان گفت که مقرره ی رم یک اگرچه نسبت به کنوانسیون انعطاف کمتری دارد اما با دقت نظر بیشتری وضع قاعده نموده است. از سوی دیگر دیباچه ی رم یک به روشنی مقرر می دارد هرگاه قرارداد به وضوح با یک کشور به جز کشوری که مطابق سایر قواعد باید قانون ان اعمال شود رابطه ی نزدیک تری دارد، قانون کشور دیگر باید اعمال شود.

به منظور تعیین قانون کشوری که رابطه ی به وضوح نزدیک تری دارد باید توجه نمود که آیا قرارداد مورد بحث ارتباط خیلی نزدیک تری با یکی دیگر از قرارداد یا قرارداد ها دارد یا خیر. برخی معتقدند افزودن اصطلاح به وضوح باعث شده است پذیرش این قاعده قانع کننده تر باشد (Hartely, 2008: 726).

در خصوص سوال دوم باید گفت به نظر می رسد قواعد وضع شده به وسیله ی مقرره، بیشتر ناظر به وضعیت عینی قرارداد است و از نظریه ی معیار عینی استفاده کرده است (Gutmann, 2009: 243). از وصف «آشکارا» در قانون نزدیک‌ترین ارتباط نیز به وضوح می توان این امر را استنباط کرد که برای تعیین قانون نزدیک‌تر به دعوا، عوامل عینی در نظر گرفته می‌شوند نه معیارهای ذهنی طرفین دعوا (میرحسینی،۶۶:۱۳۹۳). بدین ترتیب، این ضابطه به دادگاه اجازه می دهد که با تحقیق در عوامل تماس به طور عینی و تحلیل تبعات آن ها قانون کشوری را معین کند که با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد (امیر معزی،۱۳۹۱، ۲۴۴).

انتقاد به این ماده از آن جا نشات می گیرد که ماهیت احتیاط آمیز اختیار دادگاه در تصمیم گیری برای تعیین این که چه موضوعی نزدیک ترین ارتباط را تشکیل می دهد منجر به افزایش معاملات مبهم می شود (Chvika, 2009: 153).

بند سوم: شرط گریز

بند ۳ ماده ی ۴ مقرره رم یک «شرط گریز» را به این صورت مقرر نموده است: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بند های ۱ و ۲ اشاره می نمایند ، ارتباط نزدیک تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد».

آن چه عملا در شرط گریز به وقوع می پیوندد آن است که  اگر قراردادی منعقد شود و ماده ی ۴ مقرره بر آن اعمال گردد در وهله ی اول تحت حاکمیت بند های ۱ تا ۳ این ماده قرار می گیرد چرا که این بند ها در مقام بیان اصل و قاعده می باشند. با این حال اگر یکی از طرفین بتواند ثابت کند که قرارداد رابطه ی نزدیک تری با قانون دیگری دارد بند آخر ماده ی ۴ بر قرارداد حاکم می شود و قانون سابق را کنار می زند. استفاده از عباراتی هم چون آشکارا در این بند نشان گر لزوم تفسیر مضیق ین ماده و استثنایی بودن آن است.

بسیاری از منتقدان این بند معتقدند وجود چنین امری باعث ترغیب دادگاه ها به صدو رای بر اساس سلیقه ی شخصی می شود (Behr, 2011: 255). در مقابل برخی دیگر در راستای حمایت از این بند معتقدند عبارت «نزدیک ترین ارتباط» عملکرد دو گانه ای در مقرره رم یک دارد. از یک سو به عنوان شرط گریز در بند ۳ ماده ی ۴ استعمال می گردد و از سوی دیگر در آخرین بند به عنوان اصل نزدیک ترین ارتباط در مقرره طبقه بندی شده است. این امر می تواند در قراردادهایی مانند معاوضه به عنوان یک ویژگی دو جانبه اعمال گردد (Garcimartin, 2008: 70).

مبحث دوم: قواعد حاکم بر قراردادهای خاص

در حالی که مواد ۳ و ۹ مقرره، نظم عمومی را عاملی محدود کننده برای حاکمیت اراده ی طرفین بر می شمرد، مواد ۵ تا ۸ استثنائات خاصی را بر آزادی اراده بر مبنای طبقه بندی هایی جهت حمایت از اشخاص به وجود آورده است که از این بین مواد ۶ تا ۸ مقرره نفع خاصی برای حمایت از طبقات خاصی با این تلقی که آن ها در یک رابطه ی قراردادی طرف ضعیف تر هستند پیش بینی نموده است.

پیش از مقرره رم یک حمایت از طرف ضعیف تر به وسیله ی اعمال قانون مناسب از سوی حقوق بین الملل خصوصی از اهداف کنوانسیون ۱۹۸۰ بود. مقرره رم یک از همان اهداف با شدت بیشتر پیروی نموده و با بهره گرفتن از حاکمیت اراده و تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب قانون، آن را تحقق بخشیده است. در حال حاضر، چنین قواعدی به منظور حمایت از ۴ دسته از طرفینی که به عنوان طرف ضعیف تر در قرارداد شناخته می شوند وضع شده است (۲۰۱۱: ۲۴۸ Behr,). در این راستا مواد ۵ تا ۸ مقرره رم یک قرارداد های  مربوط به حمل و نقل، مصرف کنندگان، استخدام های فردی و بیمه را تحت حمایت خود در می آورد.

گفتار نخست:  قرارداد های موضوع ماده ی ۴

در ماده ی ۴ مقرره، قراردادها جهت ممانعت طرفین قرارداد از انتخاب قانون حاکم در فرضی که احتمال تقلب نسبت به قانون وجود داشته باشد  با توجه به دسته های ارتباطی آن ها طبقه بندی شده اند و در بندهای مختلف به آن ها اشاره شده است. بنابراین دلیل این طبقه بندی ها، دسته های ارتباطی متفاوتی است که بر هر کدام از قراردادها حاکم بوده و باعث می شود قانون خاصی نسبت به آن ها اعمال شود.

در بحث تعارض قوانین، هرکدام از قراردادها یک دسته ارتباط مستقل را تشکیل می‌دهند که مسائل خاص و جزئی در درون آن‌ها جای می‌گیرند. با توجه به اینکه محتوای دسته‌ه ای ارتباط در کشورهای مختلف یکسان نیست، لذا توصیف یک رابطه حقوقی در هر کشور ممکن است باعث قرار گرفتن رابطه حقوقی مذکور در دسته‌ه ای ارتباط مختلفی شود. منظور از توصیف، تعیین و تشخیص قضایی نوع امر حقوقی است که یک قاعده حل تعارض باید نسبت به آن اجرا گردد (مدنی، ۱۳۶۹: ۲۰۴).