روش ها و آموزش ها - ترفندها و تکنیک های کاربردی

خانهموضوعاتآرشیوهاآخرین نظرات

آخرین مطالب

  • روش‌های سریع و کاربردی کسب درآمد بدون نیاز به سرمایه اولیه
  • راه‌های کسب درآمد اینترنتی با سرمایه کمتر از یک میلیون تومان
  • راه‌های ساده برای کسب درآمد با ایده‌های کاربردی
  • راهکارهایی برای رسیدن به درآمد میلیونی بدون سرمایه اولیه
  • راهکارهای مناسب کسب درآمد اینترنتی برای افراد بدون سرمایه
  • راهکارهای جامع برای کسب درآمد بدون سرمایه اولیه
  • راهنمای درآمدزایی اینترنتی برای مبتدی‌ها
  • حسرت می خورید اگر درباره آرایش این نکات را نادیده بگیرید
  • راهکارهای ضروری و اساسی درباره میکاپ
  • ⛔ هشدار!  رعایت نکردن این نکات درباره آرایش برای دختران مساوی با زیان
جعل رایانه ای و استفاده از داده های مجعول
ارسال شده در 1 اردیبهشت 1399 توسط مدیر سایت در بدون موضوع

 

 

این جرم معمولاً در بخش سنتی هم از اهمیت بسیاری برخوردار است و توجه حقوقدانان را به خود جلب می نماید. با این مقدمه لازم است تا در شکل نوین یا رایانه ای نیز به خوبی مورد بررسی قرار گیرد. ما در این گفتار مختصراً در ابتدا جعل رایانه ای را مورد بررسی قرار داده و سپس مطالبی را در خصوص استفاده از داده های مجعول بیان می کنیم.

 

 

 

۱٫جعل رایانه ای

الف. عنصر قانونی جرم

     رکن قانونی بزه جعل رایانه ای ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای ( ماده ی ۷۳۴ ق.م.ا.س) می باشد.

ب. عنصر مادی جرم

در بند الف ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای دو بخش جداگانه در انجام رفتار جعل رایانه ای پیش بینی شده است:  اول، تغییر یا ایجاد داده های قابل استناد که در واقع تغییر باید در  داده های قابل استناد انجام شود و ایجاد نیز باید پدید آوردن داده ای باشد که توانایی استناد پذیری داشته باشد. دوم، ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده به آن ها بند ب ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای، تغییر داده ها یا علایم موجود در کارت های حافظه یا قابل پردازش در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا تراشه ها با ایجاد یا وارد کردن متقلبانه ی داده ها یا علایم به آن ها را، به عنوان رفتار مجرمانه برای جرم جعل رایانه ای مطرح می کند.

البته به نظر می رسد که رفتارهای مندرج در بند ب تفاوتی با بند الف ندارد و نیازی به آوردن بند ب نبود. لیکن برای بند ب، قانونگذار شرط استناد پذیری را بیان نکرده است.
بنابراین واردکردن، تغییر، محو یا موقوف سازی داده‌های کامپیوتری یا برنامه‌های کامپیوتری به منظور و اهداف سیاسی و اقتصادی صورت می گیرد جعل رایانه ای جعل داده هاست. در جعل رایانه ای عمل ارتکابی بر داده‌ها اثر می گذارد، با این تفاوت که داده، ماهیت اسناد عادی را ندارد.

 

ج. عنصر روانی جرم

     عمد مرتکب در پدید آوردن یا دگرگونی در داده های قابل استناد و سایر رفتارهای مندرج در ماده رکن روانی این جرم را تشکیل می دهد.

د. مجازات جرم

کسی که مرتکب جرم جعل رایانه ای می شود بنا به تصریح ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ) ریال تا یکصد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم می شود.

حال که به اختصار با جرم جعل رایانه ای آشنا شدید لازم است تا مطالبی نیز در مورد جرم استفاده از داده های مجعول بیان کنیم. چرا که هر کجا جعلی صورت می پذیرد امکان تحقق جرم استفاده ی از آن داده های مجعول نیز توسط خود جاعل یا شخص دیگری بسیار بالا است.

  1. استفاده از داده های مجعول

الف. عنصر قانونی جرم

ماده ۷ قانون جرایم رایانه ای ( ماده ۷۳۵ ق.م.ا.س)،. رکن قانونی بزه استفاده از داده مجعول به شمار می رود.

ب. عنصر مادی جرم

استفاده کردن از داده ی مجعول که باید در فضای سایبر و سامانه های رایانه ای و مخابراتی یا داده برها و کارت های حافظه انجام شود، رفتار مرتکب در بزه استفاده از داده مجعول را تشکیل می دهد. بنابراین اگرکسی در فضای بیرونی و فیزیکی از داده مجعول استفاده کند، این بزه رخ نمی دهد.به عنوان مثال اگر فردی جعل رایانه ای کند ومتن یک قرارداد الکترونیکی را تغییر دهد و یا این که چنین قرارداد مجعولی را بیابد یا دریافت کند و سپس آن را چاپ کرده و به یک نهاد یا کسی ارائه دهد مرتکب جرم استفاده از سند مجعول شده است اما نه جرم استفاده از داده مجعول، چرا که استفاده کردن در فضای بیرونی انجام گرفته است.

ج. عنصر روانی جرم

آگاهی مرتکب به جعلی بودن،. برجسته ترین عنصر رکن روانی است. همچنین لازم است که مرتکب، عمد در استفاده کردن از داده مجعول را نیز داشته باشد در غیر این صورت  نمی توان این فرد را از نظر کیفری تحت عنوان استفاده از سند مجعول تحت تعقیب قرار داد.

د. مجازات جرم

بر اساس ماده ۷ قانون جرائم رایانه ای هرکس با علم به مجعول بودن داده ها یا کارت ها یا تراشه ها از آن ها استفاده کند، بنا به تصریح ماده ۶ قانون جرائم رایانه ای به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ) ریال تا یکصد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم می شود.

 
نظر دهید »
بورس
ارسال شده در 1 اردیبهشت 1399 توسط مدیر سایت در بدون موضوع

قراردادهای آتی، قراردادهای استاندارد هستند و تحت نظارت بورس ها انجام می شوند. قراردادها، قالبهای از پیش طراحی شده هستند و طرفین معامله امکان مذاکرات آزاد برای تعیین شرایط قرارداد را ندارند پرواضح است که در چنین شرایطی آزادی اراده در معاملات محدود می شود. این محدودیت ها هم ناظر به خود اراده و هم ناظر به شکل ابراز ا راده است. فلسفه این محدودیت ها هم باید مورد توجه قرار بگیرد. حمایت از سرمایه گذاران، افزایش کارایی بازار، افزایش حجم معاملات در نتیجه نقد شوندگی در بازار و جلوگیری از زیان های هنگفت را می توان از جمله این اهداف دانست.برای مثال استاندارد کردن قراردادها در بورس سبب افزایش معاملات و بالا رفتن نقدشوندگی در بازار است با این حال همین استاندارد کردن موجب می شود که اراده طرفین در تعیین شرایط و جزئیات معامله محدود شود یا محدود کردن سقف معاملات برای کنترل عملیات بورس بازی و حمایت معامله گر است اما همین امر به معنای محدودیت اراده افراد در مورد میزان معاملات آنها است.[۳] ویژگی اصلی قراردادهای آتی یکسان، استانداردو متحدالشکل بودن آن است، یعنی کمیت، کیفیت و خصوصیات فنی موضوع قرارداد و تاریخ و محل تحویل آن باید بر طبق ضوابط بورس، استاندارد باشد.[۴]

از ویژگی های قراردادهای آتی استاندارد به موارد زیر می توان اشاره کرد

۱-با استاندارد کردن،یعنی معین کردن تمام خصوصیات قرارداد به جزء قیمت که باتوافق طرفین انجام  می شود، اعم از تاریخ سررسید،کیفیت و مکان تحویل، مقدار و سایر خصوصیات برای هر نوع دارایی بطور یکسان و مشابه منتشر می شود. مثلا در بورس بین المللی نفت در لندن(IPE) یک قرارداد به معنی هزار بشکه نفت خام از نوع برنت صادراتی، است. تاریخ تحویل عبارت است از دوازده ماه متوالی.

۲-استاندارد بودن این قرارداد سبب شده تا خرید و فروش آنها در بازار ثانویه، به راحتی امکانپذیر باشد. یعنی دیگر لازم نیست از همان اول خریدار و فروشنده نهایی یکدیگر را بیابند بلکه هر زمان اراده کنند می توانند برگه قرارداد خود را به پول نقد تبدیل کنند به همین دلیل خاصیت نقدشوندگی این اوراق بالاست.[۵] قراردادهای قابل معامله در بورس باید از استاندارد و مشخصات معین برخوردار باشند که این ویژگی ها و برخی از شرایط انجام معاملات در قالب مشخصات قرارداد برای هر کالای پذیرش شده تهیه و تنظیم می شود.[۶]

بورس کالای ایران در جزوه آموزشی[۷] اندازه قرارداد آتی سکه طلا را تعداد ۱۰ سکه طلای تمام بهار آزادی طرح امام ره براساس استاندارد بانک مرکزی، با عیار۹۰۰ در هزار و حداکثر حجم هر سفارش را تعداد ۱۰ قراردادتعیین نموده است. بند ۲۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار یکی از تخلفات کارگزاران را که موجب اخطار کتبی و درج آن در پرونده می گردد:« ورود سفارش بیش از محدودیت حجمی بدون هماهنگی با ناظر بازار» تعیین نموده است. با توجه به مطالب مطروحه در باب اولین محدودیت موضوع معاملات بورسی، می توان اصل استاندارد بودن موضوع معاملات بورس اوراق بهادار را استتناج نمودکه این اصل بیانگرآنست که کلیه اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار وکلیه کالاهای پذیرفته شده دربورس کالای ایران، از نظرواحد پایه معاملاتی در بورس اوراق بهادار و از نظر میزان و نوع و کمیت و کیفیت کالا در بورس کالای ایران، دارای محدودیت خواهد بود. اوراق بهادار قابل معامله در هر قرارداد  دارای حـداقل معین است، که به تصویب بورس خواهد رسیدو انجام معاملات نسبت به اوراق بهادار به تعدادی کمتر از واحد پایه معاملاتی میسور نیست، همچنین کالاهای عرضه شده در بورس کالا مانند سکه طلا در قراردادهای آتی، از نظر کیفیت و نوع و وزن آنها و تعدادهر قرارداد و حداکثر حجم سفارش، که شرح آن گذشت دارای محدودیت بوده و هر گونه پیشنهاد خرید یا فروش سکه طلا، که ناقض این محدودیت ها باشد مورد قبول بورس کالا نخواهد بود و استاندارد بودن موضوع معاملات بورسی، علاوه بر رعایت سرعت در انجام معاملات بورسی و کاهش اشتباهات در مراحل مختلف انجام معامله نیز موجب نقد شوندگی بیشتر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار خواهد بود، زیرا تقاضاهای خرید به مراتب در بورس بیشتر از بازارهای خارج از بورس بوده و انجام معاملات آن سریعتر انجام خواهد پذیرفت، در نتیجه اولین اصل حاکم بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار، اصل استاندارد بودن موضوع معاملات است، که علاوه بر اصول مدنی حاکم بر موضوع معامله همچون معلوم و معین بودن و مالیت داشتن بر آن حاکم خواهد بود بنابراین اصل استاندارد بودن اولین محدودیت اراده اصیل در موضوع معاملات بورسی محسوب می گردد، در حالیکه در قراردادهای متعارف، طرفین معامله نسبت به موضوع معامله اختیارکامل داشته و با اینگونه الزامات و محدودیت ها روبرو نخواهند بود.

گفتار دوم: اصل نقدشوندگی موضوع معاملات بورس اوراق بهادار

نقدشوندگی اوراق بهادار عبارت است از توانایی معامله سریع حجم بالایی از اوراق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم. تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید تغییر چندانی نداشته باشد.[۸]

نقد شوندگی یک معیار چند بعدی است و از آن جا  که هنوز معیار منحصر به فردی وجود ندارد که بتوان تمام ابعاد نقد شوندگی را نشان دهد، لذا از چندین معیار مجزا که هر یک بیانگر یک بعد از نقد شوندگی است، استفاده می گردد. تاکنون معیارهای جایگزین بسیاری برای نقد شوندگی معرفی شده اند که از آن جمله می توان به ارزش معامله، حجم معامله ، نسبت گردش حجم معامله و تفاوت قیمت پیشنهادی خرید و فروش اشاره نمود.[۹]

باید توجه داشت که هیچ اجماع نظری در مورد اینکه کدام شاخص مناسبتر است وجود ندارد در حالیکه همه این شاخص ها معیاری مورد قبول نقد شوندگی هستند، اما هر یک از آنها تنها یک جزء خاص از نقد شوندگی و رفتار معامله را منعکس می کند با توجه به اهمیت موضوع نقدشوندگی پروژهشگران بسیاری به مطالعه و شناسائی منابع آن در بازار سهام پرداخته اند نتایج این پژوهش ها  نشان می دهد متغیرهای تاثیر گذار بر نقد شوندگی می توانند به سه قسمت تقسیم شوند:

۱) متغیرهای مربوط به ویژگی های معاملات سهام

۲) متغیرهای مربوط به ساختار های تامین کننده نقد شوندگی

۳) متغیرهای تاثیرگذار بر حاشیه سود متخصصین امور سرمایه گذاری (مانند ساختار بازار و رقابت )[۱۰]

استفاده از معیار نقدشوندگی سهام می تواند سرمایه گذار را در جهت انتخاب سهام هایی که از بازار منسجم خرید و فروش برخوردار است، یاری نماید به همین دلیل نقدشوندگی می تواند تاثیر زیادی در تعیین ارزش شرکت داشته باشد نقدشوندگی را می توان این گونه تعریف نمود: نقدشوندگی دارایی ها عبارت است از توانایی معامله سریع و حجم بالایی از اورا ق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید، تغییر چندانی نداشته باشد.نقدشوندگی یک موضوع مهم برای اوراق بهادار معامله شده ، در بازارهای مالی است یک سطح مطمئن از نقدشوندگی، برای اوراق بهادار لازم است، تا به موقع بدون هیچگونه کاهش قیمت در حجم مورد نظر معامله شوند. نقش عامل نقدشوندگی در قیمت گذاری سهام حائز اهمیت است، زیرا سرمایه گذاران به این موضوع توجه دارند که اگر بخواهند سهام خود را به فروش برسانند،آیا بازار مناسبی بر آنها وجود دارد یا خیر؟هر چقدر قابلیت نقدشوندگی یک سهام کمتر باشد، آن سهام برای سرمایه گذاری جذابیت کمتری خواهد داشت نقدشوندگی یکی از ابعاد مهم فرآیند تخصیص بهینه منابع به شمار می آید. قابلیت نقدشوندگی، میزان نزدیکی دارایی مالی به پول نقد را بیان می دارد هر چند وجه نقد خود یکی از انواع دارای های مالی به شمار می آید اما با بقیه متفاوت است، از این جهت که وسیله نقل و انتقال تمام سایر انواع دارایی ها می باشد قابلیت نقد شوندگی یک دارایی مالی از طریق قابلیت تبدیل آن دارایی به وجه نقد در هر زمان و بدون تحمل زیان ارزیابی می شود. به این ترتیب وجه نقد از لحاظ قابلیت نقد شوندگی در ردیف اول و سایر داراییهای مالی در درجات بعدی قرار می گیرند اوراق بهادار قابل معامله را می توان از طریق فروش مالی در بازار در هر زمان به  وجه نقد تبدیل کرد اما تضمین در قبال زیان وجود ندارد با این تفاسیر یکی از مهمترین کارکردهای بازارهای مالی به ویژه بازار سرمایه افزایش قابلیت نقدشوندگی دارایی های مالی و کاهش صرف ریسک مربوط به نقدشوندگی می باشد بازارهای مالی از یک سو از طریق فراهم آوردن امکان ترکیب ابزارهای بازار پول و سرمایه ضمن تخصیص بهینه منابع دسترسی به پول نقد را تسهیل می نماید و از سوی دیگر از طریق بهبود ساز و کارها و جذب هر چه بیشتر حاضرین در بازار و افزایش احتمال رویاروی عرضه و تقاضا، بر قابلیت نقد شوندگی اوراق بهادار به ویژه از طرق بازار سرمایه می افزاید.[۱۱]

دلایل محکم و مستدلی وجود دارد که نشان می دهد نقدشوندگی سهم، اثر بر روی عملکرد شرکت دارد و این عامل نقش مهمی را در ارزیابی و عملکرد شرکت ایفا می کند، به عبارت دیگر زمانی که سرمایه گذاران عامل نقدشوندگی سهام را مد نظر قرار دهند، قادر خواهند بود در کمترین زمان ممکن و با کمترین تغییرات قیمتی سهام خود را به پول نقد تبدیل نمایند که این خود به معنی این است که سهامدار در فاصله تصمیم گیری برای خرید یا فروش تا زمان تحقق معامله، کمترین تغییر را در قیمت سهام مشاهده می نماید و در نتیجه هزینه های کمتری را متحمل می شود.[۱۲]

براساس تئوری نمایندگی،مدیران به عنوان نمایندگان سهامداران ممکن است به گونه ای عمل نمایند یا تصمیم هایی را اتخاذ کنند، که لزوما در راستای به حداکثر رساندن ثروت سهامداران نباشد مطابق این تئوری،بایدسازوکارهای کنترلی یا نظارتی کافی برای محافظت از سهامداران در مقابل تضاد  منافع ایجاد شود، موضوع شفافیت صورتهای مالی و کیفیت افشای اطلاعات ارائه شده در آن، به عنوان یک راهکارعملی موردتوجه قرارگرفته است، جریان شفاف وباکیفیت اطلاعات موجب کاهش عدم تقارن اطلاعاتی می شود. افشای مالی ضعیف موجب گمراهی سهامداران می شود اثر نامطلوبی بر ثروت آنها داردتجربه وتحلیل نظری وشواهدتجربی بیانگر آن است که افزایش عدم تقارن اطلاعاتی بین مدیران وسهامداران شرکت باکاهش تعداد سرمایه گذاران وپائین آمدن نقدشوندگی اوراق بهادار،کم شدن حجم معامله ها وبطورکلی،کاهش منافع اجتماعی ازمحل این دادوستدها رابطه مستقیم دارد. بنابراین افشای با کیفیت از طریق کاهش عدم تقارن اطلاعاتی، باعث افزایش حجم معامله ها و نقدشوندگی خواهد شد…با افشای اطلاعات خصوصی و بهبود کیفیت افشاء شرکتها می توانند عدم تقارن اطلاعاتی و هزینه مبادله اوراق بهاداروبدین ترتیب هزینه سرمایه راکاهش دهندبنابراین افزایش نقدشوندگی وکاهش هزینه سرمایه ازمهمترین پیامدهای بهبود کیفیت افشا و شفافیت اطلاعاتی محسوب می شود.[۱۳]

باتوجه به اهمیت کیفیت افشاء ومسئولیت مدیران شرکتها درقبال اطلاع رسانی،سازمان بورس واوراق بهادارتهران تصمیم گرفت تا امتیاز ورتبه کلیه شرکتهای پذیرفته شده دربورس از نظر “کیفیت افشاء و اطلاع رسانی مناسب”به بازارمنعکس کندتاشرکتها نسبت به جایگاه خودواقف شده،درجهت ارتقای آن بکوشندطی سالهای اخیر،رتبه بندی شرکتها ازنظراطلاع رسانی وکیفیت افشاء، همواره تهیه و فهرست بیست شرکت برتر به بازارمنعکس شده است شایان ذکراست که امتیازاطلاع رسانی ناشران براساس زمان ارائه اطلاعات مربوط به صورت مالی میان دوره ای حسابرسی نشده ۳،۶ و۹ماهه اظهارنظر حسابرس نسبت به پیش بینی درآمد هر سهم اولیه و ۶ماهه، صورت مالی حسابرسی نشده پایان سال و تفاوت بین پیش بینی های عملکرد واقعی حسابرسی شده، محاسبه شده است.[۱۴]

هر چند قاعده نقدشوندگی در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط به بورس اوراق بهادار به صراحت قید نگردیده است اما این قاعده همچون یک قانون نانوشته بر موضوع معاملات بورسی حاکم وجاری است زیرا اقتضای جذب سرمایه و تخصیص بهینه منابع مالی در بورس قابلیت خرید و فروش و نقد شوندگی سهام بورسی است و در صورت کاهش قدرت نقدشوندگی سهام در بورس، بازده سهام نیز کاهش یافته و بورس نیز از اهداف اساسی خود دور خواهد گشت بنابراین می توان از روح حاکم بر قواعد و موضوع معاملات بورس اوراق بهادار در بازارهای اولیه و ثانویه نقدشوندگی را بعنوان یک اصل مستقل استنتاج نمود که بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار حاکم است.

گفتار سوم : اصل افشای اطلاعات موضوع معاملات بورس اوراق بهادار

تغییر و تحولات سریع جهان امروز تنها به واسطه پشتوانه های اطلاعاتی افراد، سازمانها و بازارها قابل کنترل است. این چالش های فراروی مدیران امروزی در تصمیم گیریها، باعث توجه اساسی آنها به اطلاعات  وصحت اطلاعات مربوط به موضوع شده است.نیاز به اطلاعات صحیح و به موقع جهت تصمیم گیری و انتخاب استــراتژی های مناسب، روند رو به رشدی را در پیدایش شکلهای مختلف جریانهای ارتباطی و شبکه های اطلاعاتی را به وفور در خود احساس می کنند شفافیت اطلاعاتی بازار، به توانایی افراد شرکت کننده در بازار، جهت مشاهده اطلاعات مربوطه به فرآیند معامله ها، بستگی دارد.[۱۵] اطلاعات ارزشمندترین دارایی در بازار اوراق بهادار است به نحوی که برخورداری از اطلاعات صحیح، سریع و به موقع منجر به کسب بازده مناسب از بازار می شود و اعتماد سرمایه گذاران را به بورس دو چندان می کند وجود اطلاعات کافی دربازار و انعکاس به موقع و سریع قیمت اوراق بهادار ارتباط تنگاتنگی با کارایی بازار دارد. دریک بازارکارا قیمت اوراق بهادار منعکس کننده تمام اطلاعات موجود در بازار است و به ارزش ذاتی آن اوراق نزدیک می باشد، به بیان دیگر ویژگی مهم بازار کارا این است که قیمت تعیین شده دربازار شاخص مناسبی ازارزش واقعی اوراق بهاداراست، تقاضا برای گزارشگری مالی و افشا برخواسته از عدم تقارن اطلاعاتی و وجود تضاد [۱۶] منافع نمایندگی بین مدیران و سرمایه گذاران برون سازمانی است، افشای اطلاعات نقش با اهمیتی در کاهش این مسائل دارد. دولت ها بر بازار اوراق بهادار به منظور اهداف متنوعی نظارت می کنند. جریان اطلاعاتی که با دقت، کارا و بی طرفانه باشد، به عملکرد خوب بازار سرمایه کمک می کند، نیاز همه استفاده کنندگان را برطرف کرده و باعث افزایش رشد اقتصادی و ثبات در جامعه می شود. افشای اجباری در سطح ملی یا منطقه ای از سوی مقام های دولتی و سازمانهای حرفه ای وضع می گردد و همه شرکتها صرف نظر از اندازه و  سیستم حسابداری مالی و منابع مالی وسایرعوامل موثر در افشاء ملزم به رعایت آن می باشند. هدف ازافشای اجباری،تامین نیازاطلاعاتی استفاده کنندگان وتضمین کیفیت اطلاعات ازطریق رعایت استانداردها و قوانین است.[۱۷]

افشای را می توان به معنی اعلام اطلاعات برای معامله گنندگان احتمالی اوراق بهادار دانست. منظوراز« اعلام» دراین تعریف،انتشارموثراطلاعات نهانی است به نحوی که اطمینان حاصل شودکه این اطلاعات در دسترس عموم سرمایه گذاران بازار اوراق بهادار قرار گرفته است. وجه ممیز اطلاعات نهانی از اطلاعات مهم،در همین ویژگی افشای نهفته است.یعنی اطلاعات نهانی همان اطلاعات مهم است که افشانشده است.وقتی که اطلاعات دردسترس عموم قرارگرفته باشدقیمت اوراق بهاداربراساس آن تعدیل شده ودیگر زمینه ای برای بهره برداری ناعادلانه دارندگان اطلاعات نهانی وجود نخواهد داشت. بند چهارم ماده یک دستورالعمل افشا که به تعریف افشا می پردازد مقررمی دارد؛ افشا ” ارسال اطلاعات به سازمان وانتشارعمومی وبه موقع اطلاعات مطابق ضوابط این دستورالعمل می باشد”. بنابراین دراین تعریف چندمعیار برای صحت افشا مد نظر قرار گرفته است.ارسال اطلاعات به سازمان، انتشار عمومی اطلاعات،انتشار به موقع اطلاعات وانتشار مطابق دستورالعمل افشا.[۱۸] افشا عبارت است از انتشار اطلاعات مهم و تاثیرگذار بر بازار و شفافیت رامی توان سادگی وسهولت تحلیل معنادارفعالیتهای شرکت و بنیادهای اقتصادی آن توسط فرد خارج از شرکت تعریف کرد.[۱۹] با توجه به فرآیند خصوصی سازی در کشور و افزایش تعداد سرمایه گذاران  واز سوی دیگر تدوین قانون بازاراوراق بهادار، تمرکز بر سرمایه گذاری و به تبع آن گزارشگری مالی،هر روز درحال افزایش است.معیارهای متعددی بر میزان شفاعیت و افشای اطلاعات شرکتها اثرگذارنداما شناخت تاثیراین عوامل برمیزان افشا کار پیچیده ای بوده وازمحدوده زمان وهزینه سرمایه گذارخارج است سازمان بورس و اوراق بهادار،با توجه به معیارهای مندرج دردستورالعمل افشای اطلاعات شرکتها ودقت اطلاعات ارائه شده،رتبه افشای اطلاعاتی شرکتها رادردوره ۳ماهه به بازار اعلام می کند،تا از این طریق به سرمایه گذاری آگاهانه کمک کند.

شفافیت اطلاعاتی ودسترسی فعالان بازارسرمایه به اخبارواطلاعات صحیح وبه هنگام به عنوان یکی ازمهمترین الزامات بازارسرمایه ای کار است ومکانیزمهای بهینه ونظارت موثرمسئولان ودست اندرکاران بازارسرمایه رامی طلبد.اهمیت دسترسی به اطلاعات مناسب ومرتبط باموضوع تصمیم به حدی است که درجوامع توسعه یافته امکان دسترسی به اطلاعات در شمار حقوق سرمایه گذاران به شمار می آید و بانگ جهانی به منظور رتبه بندی کشورها درحوزه کسب وکار،افشای اطلاعات را یکی ازمهمترین شاخصها تلقی می کند. از این رو در سالهای اخیر قوانین افشای اجباری اطلاعات در بسیاری ازکشورها به تصویب رسیده است.درایران، قانون بازاراوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ با توجه بسیار قانونگذار به مباحث شفافیت و اطلاع رسانی همراه بوده، به گونه ای که فصل پنجم این قانون مشتمل بر ۶ ماده و ۲ تبصره، به اطلاع رسانی در بازارهای اولیه و ثانویه اختصاص یافته است.

پایان نامه رشته حقوق

۱-افشای اطلاعات در بازار اولیه: …. عرضه اولیه مستلزم سلسله فعالیت های مرتبط با هم است بخش عمده فرآیند عرضه، آماده سازی بیانیه ثبت و انجام فرآیند راستی آزمایی با همکاری مدیران شرکت، مشاوران مالی و حقوقی و از همه مهمتر شرکتهای تامین سرمایه است از آنجا که اطلاعات ارائه شده « این مرحله مهمترین عامل قیمت گذاری اوراق بهادار است و مستقیما خریداران را متاثر می کند نقش بسیار پر اهمیتی را در بازار اولیه ایفا می کند.

در ایران، فصل سوم قانون بازار اوراق بهادار، به بازار اولیه اختصاص یافته است مطابق ماده ۲۰ این قانون، عرضه عمومی اوراق بهادار در بازار اولیه منوط به اخذ مجوز یا به عبارتی ثبت اوراق نزد سازمان بورس و اوراق بهادار است و هدف از آن حصول اطمینان از رعایت مقررات قانونی، مصوبات سازمان وشفافیت اطلاعاتی است. بدین منظور ناشر موظف است،‌تقاضای ثبت اوراق بهادار را همراه با بیانیه ثبت و اعلامیه پذیره نویسی جهت اخذ مجوز عرضه عمومی به سازمان تسلیم نماید( ماده ۲۲ قانون بازار اوراق بهادار) اطلاعاتی که لازم است از طریق بیانیه ثبت ارائه شوند، مطابق دستورالعملی که به موجب ماده۲۲ قانون بازارباعنوان”دستورالعمل ثبت و عرضه عمومی اوراق بهادار”درتاریخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۵ به تصویب شورای عالی بورس واوراق بهادار رسیده است تعیین شده اند. مسئولیت صحت این اطلاعات با ناشر است لیکن شرکت تامین سرمایه، حسابرس، ارزشیاب و مشاوران حقوقی ناشر که در تائید این اطلاعات نقش داشته اند نیز مسئول می باشند(ماده ۴۳ قانون بازار اوراق بهادار) در این میان شرکت تامین سرمایه به عنوان مشاور عرضه مسئولیت سنگین تری دارد.

۱-افشای اطلاعات دربازارثانویه: بازارثانویه بازاری است که اوراق بهادارپس از عرضه اولیه،درآن مورد داد و ستدقرارمی گیرد.شفافیت اطلاعاتی دراین بازار و جلب اعتماد سرمایه گذاران، عاملی است برای ورود اشخاص به بازار اولیه وتسهیل تامین مالی شرکت ها، چرا که این امر تاثیر مستقیمی بر  ارزش گذاری داراییهای شرکت،تعیین قیمت تعادلی سهام وحجم معاملات سهام شرکت دارد.درایران، ماده ۴۵ قانون بازار،مهمترین ماده ای است که ناشران رامکلف به ارائه اطلاعات مینماید.این ماده مقررمی دارد : “هرناشری که مجوز انتشاراوراق بهادارخود را ازسازمان دریافت کرده، مکلف است حداقل موارد زیر را طبق دستورالعمل اجرائی که توسط سازمان تعیین خواهد شد،به سازمان ارائه نماید: صورت های مالی سالانه حسابرسی شده، صورت های میان دوره ای شامل صورتهای مالی شش ماه حسابرسی شده وصورتهای مالی سه ماهه،گزارش هیات مدیره به مجامع واظهارنظرحسابرس،اطلاعاتی که اثربااهمیتی برقیمت اوراق بهادار و تصمیم سرمایه گذاران است.[۲۰]

مطابق دستورالعمل افشا، اطلاعات موضوع افشا را می توان به دو دسته کلی تقسیم نمود:

الف)اطلاعاتی که افشای آنها دارای قواعد مشخص و از قبل تعیین شده می باشد در این دسته، اطلاعات راجع به صورت های مالی میان دوره ای و سالانه و اطلاعات مربوط به برگزاری مجامع عمومی وجود دارد.

ب) اطلاعاتی که افشای آنها دارای قواعد مشخصی نیست و به محض وقوع، ناشر باید فورا آنها را افشا نماید در این دسته می توان اطلاعات مهم از قبیل رویدادهای موثر بر فعالیت، وضعیت مالی و نتایج عملکرد ناشر را نام برد… در بند( دال ماده ۱۳ دستورالعمل) سایر اطلاعاتی که مهم بوده و موثر بر قیمت اوراق بهادار ناشر و تصمیم سرمایه گذاران می باشد از قبیل ورود خسارت با اهمیت ناشی از رویدادهای طبیعی(آتش سوزی، سیل، زلزله) یا ورود خسارت به واسطه انجام فعالیتهای عملیاتی و غیر عملیاتی ناشر، جزء موارد افشاء می باشد.[۲۱]

شرکتهای ثبت شده نزد سازمان بورس به استناد مواد ۲و۳و۴و۷و۸و۹و۱۰ دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات شرکتهای ثبت شده نزد سازمان موظف گردیده اند اطلاعات موضوع دستورالعمل را جهت اطلاع عموم منتشر نمایند و سیستم های مالی خود و نحوه تنظیم گزارش ها را و همچنین موارد و ضرورت ها و روش های افشا را مطابق دستورالعمل تطبیق داده و گزارش ها و صورت های مالی سالانه ومیان دوره ای ۳و۶و۹ ماهه شرکت را و همچنین و برنامه های آتی مدیریت و پیش بینی  عمکلردسالانه شرکت و برنامه های آتی مدیریت و سایر گزارش های لازم را مطابق استانداردهای مالی و مفاد دستورالعمل تهیه وا فشای نمایند و نیز اطلاعات مربوط به مجامع عمومی شرکت ناشر را از نظر زمان، تاریخ محل تشکیل مجامع عمومی و دستور جلسات را از طریق انتشار دو روزنامه کثیرالانتشار و سایت اینترنتی خود درج و افشاء نماید همچنین ناشر موظف خواهد بود علاوه برافشای فوری تصمیمات مجامع عمومی خود،متنی از صورت جلسه مورد تائید هیات رئیسه را افشا نماید و ضرورت افشای فوری تصمیمات هیات مدیره در مورد افزایش سرمایه (ماده ۱۱) و تکلیف ناشر به افشا جدول زمان بندی پرداخت سود نقدی(ماده ۱۲) و موظف شدن ناشر به افشای فوری اطلاعات مهم (ماده ۱۳) ودرصورت انتشارشایعه یاگزارش که حاوی اطلاعات خلاف واقع یاگمراه کننده با دستورالعمل الزامات افشای اطلاعات و تصویـب معاملات اشخاص وابسته ناشران بورسی و فرابورسی مصوب ۳/۱۰/۹۰ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار ضمن تعیین اشخاص وابسته به ناشر، مقرر نموده معاملات با اهمیت اشخاص وابسته ناشر بایستی افشا گردد و حداقل اطلاعاتی که در مورد اشخاص وابسته و معاملات آنها باید افشا شود در ماده ۴ دستورالعمل به تفصیل بیان گردیده که از آن جمله می توان موارد زیر را نام برد.

  • نوع وابستگی شخص وابسته به ناشر
  • مبلغ و موضوع معامله انجام شده طی دوره به تفکیک هر شخص
  • مانده حسابهای فی مابین، نحوه تسویه و نرخ سود تضمین شده …

بند یک ماده ۲۳ دستورالعمل انضباطی ناشران پذیرفته شده در بورس مصوب ۱۲/۱۱/۱۳۸۷ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار در مورد  تخلفاتی که موجب تذکر کتبی به ناشر ومدیران ارشد آن می گردد مقررداشته:

۱-تاخیر در افشای اطلاعات موضوع دستورالعمل افشا و سایر مقررات ….. و در بندیک ماده ۲۴ دستورالعمل مجازات تاخیر در افشای اطلاعات مربوط به برنامه های آتی مدیریت و پیش بینی عملکرد سالانه و غیره را موجب تذکر کتبی به ناشر و مدیران ارشد با درج در پرونده دانسته است و مواد بعدی ۲۵و۲۷و۲۸و۲۹ دستورالعمل انضباطی ناشران ضمن تعیین سایر موارد تخلف ناشران و موارد مهم تر عدم افشای اطلاعات ناشران تنبیهات شدیدتر همچون اعلام عمومی و تذکر کتبی به سهامدار یا سهامداران عمده ناشر و مدیران ارشد آنها با درج در پرونده تعیین نموده است.

ماده ۳۱ قانون بازار اوراق بهادار مقرر نموده:« بورس مکلف است فهرست تعداد و قیمت اوراق بهادار معامله شده در روزهای معامله را طبق ضوابط مصوب سازمان تهیه و به اطلاع عموم برساند. این فهرست درحکم سندرسمی است و در سوابق بورس نگاه داری خواهد شد.» و ماده ۲ دستورالعمل انتشار اطلاعات معاملات توسط بورس اوراق بهادار( شرکت سهامی عام) مصوب ۶/۴/۱۳۸۸ آن بخش از اطلاعات معاملاتی اوراق بهادار و ناشر که باید توسط بورس منتشر شود را بدین شرح اعلام نمود:

۱-فهرست نام و نماد اوراق ، آخرین وضعیت نماد(متوقف،معلق، باز) با ذکر دلیل توقف یا تعلیق و همچنین موقعیت در بازارها و تابلوها

۲-تاریخ یا دوره معامله و جلسه معاملاتی

۳-قیمت شامل آغازین، کمترین، بیشترین،میانگین و پایانی

۴-حجم و ارزش معاملات

۵-تغییرات قیمت پایانی نسبت به قیمت پایانی روز گذشته  بر حسب ریال و درصد

۶-تعداد دفعات معامله.

۷-تعداد خریداران و فروشندگان به تفکیک حقیقی و حقوقی

۸- حجم و ارزش معاملات به تفکیک خرد، بلوکی وعمده

۹-حجم و ارزش معاملات به تفکیک خریداران و فروشندگان حقیقی و حقوقی

۱۰-حجم و ارزش معاملات به تفکیک بازارهای مختلف سامانه معاملات از جمله عادی وبلوک

۱۱- نام و میزان سهام سهامداران حقوقی بالای یک درصد ناشر

بورس همچنین باید اطلاعات تجمیعی کل بورس، بازارها و صنایع را و اطلاعات مربوط به بازگشایی نهادهای معاملاتی و همچنین آگهی عرضه اولیه اوراق بهادار و سایر اطلاعات مندرج در دستورالعمل را به اطلاع عموم برساند همچنین ماده ۶ دستورالعمل انتشار اطلاعات معاملات را در سایت اینترنتی بورس به منظور اطمینان از دسترسی هم زمان، منصفانه و عادلانه عموم به اطلاعات معاملات راتعیین نموده است. در نهایت ماده ۱۱ دستورالعمل نقض ضوابط دستورالعمل را تخلف دانسته و هیات مدیره سازمان را مسئول رسیدگی به آن تعیین نموده است.

با بررسی ضوابط حاکم بر افشای اطلاعات در معاملات بورسی در بازارهای اولیه و بازارهای ثانویه که بصورت اجمالی مورد بررسی قرار گرفت می توان دریافت که افشای اطلاعات اهمیت غیرقابل انکاری در فرآیند معاملات بورسی دارد، که منجر به بازده مناسب بازار و کارآیی آن و موجب نزدیک  شدن قیمت اوراق بهادار به ارزش ذاتی آنها و جلوگیری از سوءاستفاده دارندگان اطلاعات نهانی می شود. قواعد افشای اطلاعات که در قانون بازار اوراق بهادار و دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات و دستورالعمل الزامات افشای اطلاعات و دستورالعمل انضباطی ناشران پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران در مواد  مختلف منعکس گردیده، بعنوان یک قاعده ضروری و قطعی و مهم در معاملات بورس اوراق بهادار خود نمایی می کندکه به نظرمی توان ازآن اصل افشای اطلاعات در معاملات بورس اوراق بهادار استنتاج نمود،که بدون وجود اصل افشای اطلاعات زمینه سوء استفاده دارندگان اطلاعات نهانی فراهم گردیده و بازار کارایی و بازدهی مناسب خود را از دست داده و قیمت اوراق بهادار از ارزش ذاتی آنها فاصله خواهد گرفت و معامله گران بورسی از دسترسی به اطلاعات ضروری در بازار سهام محروم خواهند گردید بنابراین اصل افشای اطلاعات در موضوع معالات بورس اوراق بهادار بعنوان یک اصل ضروری و مسلم و قطعی و بصورت صریح در مقررات بورسی تبین گردیده است. که می توان از آن بعنوان یکی از محدودیت های اراده اصیل در موضوع معاملات بورس اوراق بهادار نام برد زیرا در انجام معاملات متعارف طرفین معامله با چنین الزام و محدودیتی روبرو نخواهند بود.

 

 

 

 

 

 

 
نظر دهید »
تعریف ارز
ارسال شده در 1 اردیبهشت 1399 توسط مدیر سایت در بدون موضوع

«ارز» اعم از نقود فلزی یا کاغذی خارجی، اعم از این که به طریق انتقال تلگرافی یا طریق دیگر به شکل برات تجاری یا نوشته اعتبار یا چک یا هر نوع اوراق تجاری دیگر باشد، تعریف شده است. متعاقبا در تبصره ماده یک قانون معاملات اسعار مصوب ۱۰ اسفند ۱۳۱۴ نیز آمده است. «نقود خارجی اعم از فلزی یا کاغذی اسعار محسوب می‌شود» نهایت قانون پولی و بانکی کشور مصوب تاریخ ۷ تیرماه ۱۳۵۱ که در حال حاضر نیز معتبر و حاکم بر مسائل مربوط در کشور است، ماده ۷ خود را به تعریف ارزی کشور می‌پردازد.حال در این جا ابتدا به تاریخچه ارز در جهان و سپس به ایران می پردازیم.

۲-۱-۱- تاریخچه ارز در جهان

تا قبل از جنگ جهانی اول به علت کمی جمعیت و پایین بودن مصرف سرانه و عدم شناخت برخی از کالاهای ضروری و استراتژیک سطح مبادلات بین‌المللی قابل ملاحظه نبود اما با شروع جنگ بین‌الملل اول در سال  ۱۹۱۴ نیاز مبرم مردم به ورود کالاهای ضروری و استراتژیک از خارج، دولتها را در تنگناهای ارزی قرار داد. درنتیجه از سال ۱۹۱۸ میلادی رابطه برابری پولهای مختلف در مقابل یکدیگر بعضا دارای تغییرات نسبتا زیادی شد. به همین جهت برای حفظ ارزش پول هایی در جریان مبادلات بین‌المللی، توجه دولت­ها به نظام پولی طلا [۳]جلب گردید. در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشور با مقدار معینی از طلا ارزیابی گردید. مثلا برابر ارزش یک دلار آمریکا معادل ارزش  وزن یک اونس طلا و یا به عبارت دیگر یک اونس طلا (۱/۳۱ گرم)=۳۵ دلار پایه‌گذاری گردید.

ضمنا طبق ماده ۱۲ قانون بانکی و پولی ایران مصوب خرداد ماده ۱۳۳۹ شمسی قیمت یک گرم طلای خالص ۲۳۹۶۱۵۶/۸۵ ریال بود که یک ریال محتوی ۱۱۷۳۱۶٪ گرم (یکصد و هفده هزار و سیصد و شانزده ده میلیونیم گرم) طلای خالص می‌گردد. به همین ترتیب ارزش هر یک از سایر ارزها معادل مقدار معینی از طلا تقویم گردید. اما ارزش این ارزها به مرور زمان تحت فشارهای ناشی از کسری و یا فروش موازنه پرداخت های کشورها دستخوش تغییرات قرار گرفته است.[۴]

بهرحال در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشوری رابطه مشخصی با طلا دارد و نرخ تبدیل پول دو کشور عبارتست از «مقایسه محتوی طلای دو پول می‌باشد». درحقیقت نظام پولی طلا نخستین نظام پولی بین‌المللی در عصر جدید به حساب می‌آید که از نیمه دوم قرن نوزدهم تا پایان جنگ جهانی اول کم و بیش بر تمام جهان حاکم بود و استقرار مجدد این نظام عملا در سال ۱۹۲۵ تحقق یافت اما دیری نپایید که در گرماگرم بحران بزرگ سال ۱۹۳۰ باردیگر از هم پاشید.

بعد از جنگ جهانی اول انتشار بی‌رویه اسکناس های غیرقابل تبدیل به طلا توسط کشورهای متخاصم باعث فروپاشی نظام پایه پولی طلا گردید. بطوریکه در جنگ جهانی دوم مردم دیگر خواستار جدی بازگشت نظام پایه پولی طلا نبودند.

بالاخره تابستان سال ۱۹۴۴ نمایندگان ۴۴ کشور دنیا در دهکده ییلاقی BERTTON WOOD گرد هم آمدند تا به اوضاع آشفته مالی بین‌المللی سرو سامان دهند. حاصل این مباحثات به پیدایش نظام پایه پولی طلا ( ارز GOLD EXCHANCE STANDARD ) منتج گردید. با اینکه این نظام به ادعای طرفداران و بنیان‌گذارانش حاوی کلیه امتیازات نظامهای پولی دیگر بوده و عاری از نکات منفی سایر نظامهای پولی می‌باشد، ولی صاحب نظران دیگر اقتصادی این نظام جدید را کوششی در جهت تداوم و تحکمی سلطه مالی و اقتصادی ایالات متحده برجهان سرمایه‌داری و کشورهای وابسته به آنها تلقی کردند. در کنفرانس ۱۹۴۴ مقرر گردید کلیه اعضاء ارزش پول خود را به طلا و یک ارز قوی قابل تبدیل به طلا حفظ نمایند و در همین کنفرانس تاسیس دو موسسه مهم بین‌المللی یکی بانک بین‌المللی ترمیم و توسعه:

INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMEND (I.B,R.D)

که به بانک جهانی شهرت دارد و دیگری صندوق بین‌المللی پول:

INTERNATIONAL MONETARY FUND (I.M.F)

مورد موافقت قرار گرفت که در نظام پولی بین‌المللی نقش عمده دارند. نظام پایه پولی (طلا ـ ارز) تا سال ۱۹۷۱ بر مناسبات بین‌المللی حاکم بود، از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، در نتیجه برخی از کشورهای جهان با انتخاب روشهایی خاص، سیاست تثبیت پول خود را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور نمودند.[۵]

در سال ۱۹۷۸ با اصلاحاتی که در اساسنامه صندوق بین‌المللی پول به وجود آمد کلیه کشورهای عضو، مکلف شدند بجای نگهداری طلا به عنوان پشتوانه پولی، ارزش پول خود را به ارزهای دیگر و یا سبدی از اسعار تعریف و تثبیت نمایند.

با اینکه در حال حاضر ممالک دنیا مشکلاتی شبیه مشکلات بعد از جنگهای جهانی اول و دوم را ندارند ولی افزایش جمعیت از یک طرف و کاهش منابع و معادن و مواد غذایی و همچنین نیاز به کالاهای استراتژیک و وسایل وتجهیزات پیشرفته صنعتی از طرف دیگر سبب شده تا اکثر کشورهای دنیا با استثناء ژاپن و استرالیا و چند کشور اروپایی و امریکایی دارای محدودیت ارزی باشند.[۶]

۲-۱-۲ تاریخچه ارز در ایران:

برای  مقابله با اثرات بحران بزرگ ۱۹۳۰ میلادی در غرب دولت ایران درسال ۱۳۰۸ شمسی برای اولین بار قانون کنترل ارزی را به تصویب رساند که به موجب آن تفتیش و نظارت بر خرید و فروش و نقل و انتقالات ارز به عهده کمیسیون نرخ اسعار واگذار گردید.

در سال ۱۳۰۹ شمسی قانون انحصار تجارت خارجی تصویب شد که به موجب آن کلیه واردات و صادرات کشور در انحصار دولت قرار گرفت.در سال ۱۳۱۴ شمسی قانون معاملات اسعار به تصویب رسید. طبق این قانون کمیسیونی در وزارت مالیه با عضویت نمایندگان وزارت مالیه، اداره کل تجارت و بانک ملی ایران به وجود آمد.

در سال ۱۳۳۶ قانون واگذاری معاملات ارزی که به عهده بانک ملی ایران بود با تاسیس بانک مرکزی ایران در سال ۱۳۳۹ وظیفه کنترل ارز به بانک مذکور محول گردید.

اعضاء صندوق بین‌المللی پول از جمله ایران در بین سالهای ۷۳ الی ۱۹۴۵ ارزش پول خود را به دلار و از آن طریق به تمامی ارزهای دیگر تثبیت کرده بودند. بنابراین به دلیل وابسته بودن ریال به دلار نوسانات ارزش خارجی ریال ایران تابع تغییرات ارزش دلار بود.[۷]

چون بعد از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، لذا برخی از کشورها با انتخاب روشهایی خاص سیاست تثبیت را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور کردند. به همین جهت برای تقلیل نوسانات نامطلوب ارزی در بهمن ماه ۱۳۵۳ رابطه ثابت ریال و دلار قطع گردید و از آن تاریخ به بعد ارزش ریال ایران به حق برداشت مخصوص (special drawing right- S.D.R) تثبیت شد و در آن زمان هر واحد حق برداشت مخصوص معادل ۲۴۲۵/۸۲ ریال بود که در اواسط سال ۱۳۷۲ به ۷۱/۲۲۲۷ ریال افزایش یافت. این نرخ پایه، فقط زمانی تغییر داده می‌شد که دامنه نوسانات آن از هر طرف تا ۲۵/۲ درصد تجاوز کرده و حداقل ۵ روز هم ادامه یافت. البته به علت نوسانات شدیدی که اکثرا صورت می‌گرفت بعدا دامنه نوسانات ۲۵/۲ درصد به ۲۵/۷ افزایش یافت و این روش تا پیروزی انقلاب در ایران اجرا می‌گردید. پس از پیروز انقلاب اسلامی ایران در سیاست تعیین ارزش ریال که تا آن زمان هر دلار معادل ۴۷۵/۷۰ ریال بود، تجدیدنظر به عمل آمد. بدین معنا که به منظور تشویق صادرات کالاهای غیرنفتی از تاریخ اردیبهشت ماه ۱۳۵۸ شمسی سیستم دو نرخی ارز (رسمی و تشویقی) توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به مرحله اجرا گذاشته شد. در این شرایط نرخ ارز صادراتی ۱۱٪ بیش از نرخ رسمی بود. اما از تاریخ مهرماه ۱۳۵۸ شمسی با افزایش نرخ ارز در ایران به سیستم سه نرخی سپس با بروز جنگ تحمیلی عراق علیه ایران چند نرخ دیگر مانند نرخهای ترجیحی، رقابتی و شناور به وجود آمد. بطوری که در سال ۱۳۶۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران جهت راه‌اندازی صنایع کشور به تولیدکنندگان اجازه داد تا ارز مورد نیازشان را با نرخ ارز رقابتی که از قرار هر دلار ۶۰۰ ریال تعیین شده بود خریداری نمایند. سیستم نرخ ارز شناور که طی سالهای ۷۱-۱۳۶۸ شمسی برای واردات کالاهای غیر ضروری اختصاص داشت، از اول سال ۱۳۷۲ با از بین رفتن نرخهای مذکور، نرخ ارز شناور رسما از قرار هر دلار معادل ۱۴۵۰ ریال به عنوان نرخ واحد ریال به صورت سیستم ارز تک نرخی درآمد.[۸]

پایان نامه

در کشورهایی که دارای اقتصاد دولتی بوده و آزادی تجاری و لیبرالیسم اقتصادی از اهمیت فرعی برخوردار است، دولت به تجارت ارز خارجی و مسائل مربوطه و ناشی از آن و از جمله نقل و انتقال ارزی سیطره غالب داشته و به همین سبب آزادی افراد در استفاده از ارز به عنوان ابزار مالی تجارت خارجی مواجه با محدودیت‌هایی بوده و قواعد آمده خاص به آن حاکم است که در برخی موارد نقض چنین مقررات و قواعدی به سبب محدودیت منابع ارزی و ماهیت عمومی اقتصاد قانونا واجد ضمانت اجرایی کیفری می‌باشد.

کشور ما نیز در زمره چنین محدودیت بوده که به لحاظ داشتن اقتصادی دولتی و محدودیت منابع ارزی، نقل و انتقالات ارزی دارای محدودیت بوده در کشور ما ایران به سبب محدودیت‌های منابع ارزی دولت ناگزیر به پیش‌بینی نقش انحصاری دولت در مبادلات ارزی، ایجاد محدودیت در واگذاری ارز به افراد، صلاحیت حدود افراد در استفاده از ارز، پیش‌بینی ضمانت اجراهای کیفری برای خروج غیرقانونی ارز از کشور، قاچاق ارز و نقض پیمان‌های ارزی می‌باشد.

پیگیری تخلفات ارزی با توجه به اقسام آن محدود به این موارد است که مقنن با وضع قوانین مربوطه در زمینه‌های تجاری وارد کنندگان کالا را موظف به ورود کالا در قبال خروج ارز از کشور می کند تا نیازهای را به عللی درخصوص ماشین‌آلات یا مواد اولیه نمی‌توان در داخل کشور مرتفع نمود به کشور وارد شود و یا صادرکنندگان را موظف به استرداد ارز حاصل از صدور و فروش کالا در خارج به سیستم بانکی کشور می کند و الزام به فروش ارز حاصله از ارائه خدمات بندی را برای شرکت‌های ارائه دهنده خدمات مزبور نیز پیش‌بینی می کند.از همین رو با توجه به توضیحات داده شده در خصوص تاریخچه و عوامل محیطی و دولتی و نقش تعیین کننده دولت در فعالیتهای ارزی،در زیر به منابع و مصارف ارزی اشاره می شود.

۲-۱-۳ منابع و مصارف ارزی

این امر که ارز چگونه بدست می‌آید و چگونه مصرف می‌شود، از مباحثی است که اگر بخوبی بیان شود به درک سایر مباحث بازرگانی بین‌الملی کمک شایانی خواهد کرد. تراز پرداخت های ارزی یک کشور که معمولا سالیانه منتشر می‌شود دریافتی­های ارزی از منابع مختلف و پرداخت های ارزی را بابت مصارف گوناگون نشان می‌دهد.[۹]

همه کشورها به کمک تراز پرداخت های ارزی درآمدها و هزینه‌های خود را پیش‌بینی نموده و مورد ارزیابی قرار می‌دهند. در کشور ما، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران همه ساله تراز پرداخت ها ارزی کشور را تهیه و تنظیم می‌کند که در گزارش اقتصادی سالانه بانک درج می‌گردد. منابع و مصارف ارزی و یا به عبارت دیگر درآمدها و هزینه‌های ارزی، حاصل معاملات بازرگانی و غیربازرگانی هر کشور می‌باشد.[۱۰]

۲-۱-۳-۱- منابع ارزی

منابع ارزی هرکشور عبارت است از عواید به دست آمده از صادرات به ممالک دیگر و وجوهی که از طریق استقراض وپرداخت های یک جانبه حاصل می شود.صادرات هرکشور معمولا به دو گروه عمده طبقه‌بندی می‌شوند که عبارتند از:

الف) صادرات مرئی

ب) صادرات غیرمرئی

الف) صادرات مرئی هر کشور عبارت است: از صدور کالا به خارج از کشور توسط دولت یا افراد و موسسات خصوصی صورت پذیرد. برای مثال اقلامی مانند نفت خام، فرش، خشکبار، مواد معدنی و صنایع دستی عمده‌ترین صادرات مرئی ایران را تشکیل می‌دهند.

ب) صادرات غیرمرئی عبارت است: از عواید ارزی به دست آمده از انجام کار برای کشورهای دیگر و یا درآمدهای ارزی که بابت آنها کالائی صادر نشده و خدمتی نیز برای خارجیان انجام نگرفته باشد.مانند بهره حاصل از سرمایه گذاری ایران در خارج و وامهایی که ایران به دولت و موسسات خارجی اعطا کرده باشد.

صادرات غیرمرئی را میتوان به ۵ گروه عمده به شرح زیر طبقه‌بندی نمود:

۱- درآمد عوامل تولید در خارج

ایرانیانی که در خارج از کشور تحت عنوان کارشناس، متخصص، مشاور، کارگر و امثال آن مشغول کار هستند، قسمتی از درآمد خود را به ایران ارسال می‌کنند که این عواید جزء صادرات نامرئی ایران محسوب می‌گردد، مانند بخشی از مازاد درآمد کارگران ایرانی شاغل در ممالک خلیج فارس که به کشور برگردانده می‌شود.[۱۱]

۲- جهانگردان و مسافران خارجی

مسلم است هر مسافری برای مدت اقامت خود در ایران مجبور است ارز قابل تبدیل همراه داشته باشد تا با تبدیل آن به ریال ایران، هزینه‌هایی از قبیل هزینه‌های اقامت در هتل، غذا، رفت و آمد و غیره را بپردازد. لذا در صورتی که عوامل توسعه صنعت توریسم از جمله ثبات سیاسی، آزادی نسبی داخل جامعه، سلامت جامعه از نظر اخلاقی و فرهنگی، دانش سازمان‌ها و مراکز توریستی سازمان یافته در هر کشوری فراهم باشد، درآمد ارزی ناشی از آن قابل ملاحظه خواهد بود.

۳- سفارتخانه ها و نمایندگی های خارجی:

سفارتخانه‌ها و نمایندگی‌های خارجی مستقر در ایران نیز برای تامین هزینه‌های جاری خود محتاج به پول محلی هستند، لذا همه ماهه مقداری ارز به ریال تبدیل می‌کنند که جزء عواید ارزی ایران محسوب می‌شود.

۴- وامهای دریافتی وبهره های حاصل از سرمایه گذاری ها:

وامهای دریافتی توسط دولت و بخش خصوصی، همچنین بهره‌ دریافتی بابت اعطای وام توسط دولت و بخش خصوصی به خارجیان به عنوان بخشی از درآمدهای ارزی ناشی از صادرات غیرمرئی محسوب می‌شود.

۵- دریافتهای یک جانبه یا کمکهای بلا عوض:

عوایدی هستند که در ازای آنها کالایی از کشور صادر نشده یا خدمتی برای خارجیان انجام نگرفته است. مانند هدایا و کمکهای نقدی و یا غیرنقدی دریافتی از خارج که هنگام وقوع سوانح طبیعی به کشوری اهداء می‌شود.[۱۲]

۲-۱-۳-۲ مصارف ارزی

هر کشوری بنابه ضرورت، مقداری از احتیاجات خود را از خارج وارد می‌کند. لذا مصارف ارزی هزینه‌هایی است که هر کشور بابت واردات کالا و خدمات به خارج پرداخت می‌کند. همچنین بسیاری از کشورها به دیگران وام یا کمک بلا عوض می‌دهند که این اقلام را نیز بایستی جزو مصارف ارزی آنها بحساب آورد.

مصارف ارزی را در پنج گروه عمده طبقه‌بندی می‌کنند:

الف ـ واردات کالاها و خدمات

ب ـ هزینه‌های جهانگردان و مسافران در خارج از کشور

ج ـ هزینه‌های کارشناسان و کارگران خارجی که در کشور مشغول بکار هستند.

ح ـ بهره سرمایه‌گذاری­ها و وام های خارجی

خ ـ کمک‌های بلا عوض یا پرداخت های یک جانبه

در مباحث پیشین به خوبی به نقش افراد دخیل در چرخه تولید ارز پرداخته شد،منابع و مصارف ارزی هم به طور کامل توضیح داده شد.در این مبحث می خواهیم به روش های کنترل ارز بپردازیم.دولت مردانی که در راس کار هستند و اقتصاد کشور در دستان پر قدرت آنان می باشند همواره به دنبال راهی برای کنترل ارز و ثبات آن در کشور هستند.آنها می کوشند تا با روش های مستقیم و غیر مستقیم،ارز را کنترل کرده و اقتصاد کشور را سمت الگوی مورد دلخواه بکشانند.در مبحث ذیل به توضیح روش های کنترل ارز توسط دولت پرداخته خواهد شد. [۱۳]

۲-۲- روش های کنترل ارز

۲-۲-۱- اهداف  کنترل ارز

تناقض میان اهداف داخلی و خارجی اقتصاد ، ما را به تلاش برای یافتن راه حل مناسبی وادار می نماید .یکی از این راه­ها ، کنترل ارزی است .کنترل­های ارزی می تواند وسیله ای برای مقابله با تاثیرات نامطلوب شرایط و عوامل خارجی بر اقتصاد داخلی یک کشور باشد .البته عمده ترین هدف کنترل ها ، اصلاح کسری در تراز پرداخت ها می باشد .هنگامی که قوای عرضه و تقاضای بازار ارز آزادانه عمل می کنند ، ممکن است در شرایط خاصی نوسانات وسیع نرخ ارز باعث ایجاد شرایط نامطمئن و در نتیجه برهم زدن تخصیص بهینه منابع و تاثیر سوء بر تولیدات داخلی و از همه مهمتر ، بر تجارت خارجی گردند .در این صورت دولتها برای جلوگیری از این نوسانات و تاثیر سوء آن بر اقتصاد داخلی ، صنایع نوزاد ، فرار سرمایه و تراز پرداخت ها ، مجبور به اعمال کنترل ها می گردند .برای اصلاح وضعیت کسری تراز پرداخت ها در نظام کنترلی ، به وسیله تخصیص ارز در قیمتها و مقادیر مختلف بر روی کالاهای گوناگون می توان واردات را کاهش و صادرات را افزایش داد .

از جمله اهداف دیگر کنترل های ارزی ، ایجاد درآمد برای دولت به وسیله فروش ارز به قیمت های بالاتر و خرید ارز در قیمت های پایین تر می باشد .اعمال نرخهای چند گانه و ترجیحی ارز می تواند ضمن برآوردن اهداف تشویق و تنبیهی در زمینه وادرات و صادرات ، درآمد هایی را نیز از این محل برای دولت به همراه داشته باشد .همچنین استفاده از کنترل های ارزی برای تحدید واردات می تواند باعث افزایش سطح اشتغال داخلی شود . به این ترتیب که کنترل ها می توانند از طریق افزایش تولیدات داخلی ، جایگزین واردات شده و متعاقباً سطح اشتغال را افزایش دهند . لذا ممکن است منابع حاصل از اشتغال ، کاهش رفاه ناشی از اعمال کنترل ها را کاهش داده و یا خنثی نماید . وجود بدهی های سنگین خارجی و نیز اکراه از کاهش ارزش پول ، می تواند عامل دیگر انتخاب کنترل ها باشد . در مورد اول ، چون کاهش ارزش پول بازپرداخت دیونی که برحسب ارز خارجی است را دشوار می سازد و در مورد دوم ، به دلیل اینکه کاهش ارزش پول در بین عامه مردم و در سطح جهانی ناشی از ضعف اقتصادی کشور تلقی می شود ، لذا ،    کنترل­های ارزی به جای کاهش ارزش پول توجیه بیشتری می یابد . تسهیل برنامه ریزی توسعه ، مواجه با شرایط ویژه و ملاحظات و الزام های سیاسی را می توان از سایر علل کنترلهای ارزی دانست .البته همان طور که قبلاً بیان شد ، هدف اصلی اعمال کنترل های ارزی مقابله با دشواری های تراز پرداخت های خارجی است.حال این روش های کنترل به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم تقسیم بندی می شود. [۱۴]

۲-۲-۲روشهای مستقیم کنترل ارز

دخالت مستقیم: در این روش دولت به منظور تثبیت نرخ ارز به صورت مستقیم در بازار ارز دخالت می‌کند. به این ترتیب که به منظور ارزش‌گذاری بیش از اندازه یا «ازرش‌گذاری کمتر از اندازه» پول ملی بر حسب پول خارجی، نرخ ارز در سطحی که بالاتر یا پایین‌تر از نرخ تعادلی بازار است تثبیت می‌شود برای رسیدن به این هدف، بانک مرکزی در بازار ارز به خرید و فروش پول ملی در قبال ارز مورد نظر می‌پردازد.

نظام چند نرخی ارز:نظام چند نرخی ارز به این گونه است که دولت برای کالاهای مختلف وارداتی و صادراتی نرخ های متفاوت ارزی قائل است. برای برخی از کالاها نرخ بالای ارز اعلام می‌شود. یعنی قیمت بالایی برای پول خارجی برحسب پول ملی قائل می‌شود و برای دسته‌ای دیگر، نرخ پایین ارز را اعلام می‌دارد.

دولتها به منظور تشویق واردات و صادرات برخی از کالاها و محدود نمودن برخی دیگر از کالاها، سیاست چند نرخی ارز را اجرا می‌کنند. در اثر این سیاست صادرات کالاهایی که نرخهای ارزی بالایی برای آنها تعیین می‌شود توسعه می‌یابد. چرا که صادرکنندگان کالاهایی که نرخ های ارزی بالایی برای آنها تعیین می‌شود از این راه یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. در نتیجه قدرت رقابتی برای آنها تعیین می‌شود. از این راه یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. در نتیجه، قدرت رقابتی چنین تولیداتی در بازار خارجی افزایش می‌یابد و به توسعه سریع این صنایع می‌انجامد. از سوی دیگر، ورودی کالاهای وارداتی افزایش می‌یابد چرا که واردکنندگان این کالاها به خاطر پایین بودن ارزش پول واقعی مجبور به پرداخت یک نوع مالیات می‌شوند. به طور کلی برای ورود کالاهای غیرضروی نظیر کالاهای تجملی، نرخ بالای ارز تعیین می‌شود.

صادرات کالاهایی که نرخهای ارزی پایینی برای آنها منظور شده است، محدود می‌شود. زیرا مانند این است که صادرکنندگان مجبور به پرداخت یک نوع مالیات می‌شوند. به طور کلی، نرخ های پایین ارزی برای آن دسته از صنایع صادراتی که قدرت رقابتی سطح بالایی دارند، تعیین می‌شود. از سوی دیگر، واردات کالاهایی که نرخ های ارزی پایینی برای آنها در نظر گرفته شده است، تشویق می‌شود. زیرا واردکنندگان این کالاها یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. این نرخها برای ورود کالاهای خیلی اساسی یا به منظور ورود کالاهایی که تقاضای آنها بی‌کشش است در نظر گرفته می‌شود.[۱۵]

۲-۲-۳ روش‌های غیرمستقیم کنترل ارز

روش های غیرمستقیم کنترل ارز به طرق بسیار مختلفی برقرار می‌شوند که برخی از روش های مهم آن به قرار زیر می‌باشد.

سیاست نرخ بهره:با تغییر دادن نرخ بهره می‌توان نوعی کنترل ارزی برقرار کرد. هنگامی که دولت نرخ بهره را افزایش می‌دهد، سرمایه‌های خارجی انگیزه بیشتری برای فعالیت در داخل می‌یابند. بنابراین، جریان ورود سرمایه کوتاه مدت نقدی به داخل کشور توسعه می‌یابد. در عین حال، جریان خروج سرمایه و خطر افزایش نرخ بهره ،کند و متوقف شده و تقاضا برای پول داخلی بالا می‌رود. بنابراین، ارزش پول ملی بر حسب پولهای خارجی افزایش می‌یابد و در نتیجه نرخ ارز به نفع کشوری که نرخ بهره در آن افزایش یافته تغییر می‌کند. اگر نرخ بهره کاهش پیدا کند، نرخ ارز به ضرر کشوری که نرخ بهره در آن کاهش یافته است تغییر می‌کند. بنابراین، کشور در حال توسعه برای تغییر نرخ ارز می‌تواند نرخ بهره را تغییر دهد.

صدور مجوز وارداتی:صدور مجور وارداتی و تخصیص کنترل شده واردات از طریق بودجه ارزی، از جمله راههایی است که اکثر کشورهای در حال توسعه برای محدود کردن واردات برای مقاصدی چون کاهش کسری تراز پرداخت ها، حمایت های صنعتی، کشاورزی و امنیت و غیره صورت می‌دهند. از کل کشورهایی که نظام مجوز وارداتی را اعمال می‌کنند حدود بیش از نصف آنها مجوز واردات را برای کلیه اقلام وارداتی الزامی نموده‌اند. در بعضی از موارد مجوز وارداتی با محدودیت کمتری صادر می‌شود. البته صدور این گونه مجوزها برای حالت هایی است که متقاضی، ارز مورد نیاز خود را از خارج از منابع رسمی یا دولتی تهیه کند. به هر جهت با کنترل واردات می‌توان کاهش در کسری تراز پرداخت ها را بهبود بخشید.[۱۶]

مالیات بر واردات:شامل تعرفه، سود و حقوق بازرگانی می‌باشد که تقریبا تمام کشورهای در حال توسعه و حتی صنعتی نیز آن را بکار می‌گیرند. البته دامنه کاربرد تعرفه معمولا وسیعتر می‌باشد. با این وجود این نظارت را به طور خیلی مشخص‌تر و موردی تر می‌توان طراحی نمود. طرح بازپرداخت عوارض گمرکی (که در آن بخشی از عوارض پرداختی بابت واردات محدود به عاملین بازپرداخت می‌شود) را می‌توان به صورت اعطای امتیاز برای واردات مواد اولیه نیز دنبال نمود. البته به شرطی که مواد اولیه داخلی (چه از نظر قیمت و چه از نظر کیفیت) در وضعیت رقابتی یا وارداتی قرار نگرفته و تضعیف نشود. برخی از عوارض دریافتی از واردات را می‌توان برای سوبسید صادراتی در نظر گرفت از تعرفه‌های گمرکی هم می‌توان جهت حمایت از صنایع نوپای داخلی استفاده نمود. حمایت از صنایع نوپای داخلی می‌تواند اشکال دیگری نیز به خود بگیرد. برای مثال مواد اولیه وارداتی صنایع را از حقوق گمرکی و مالیات های تجاری معاف کرد، به شرطی که محصول تولیدی از این گونه مواد بتواند طی یک دوره معین به خارج صادر شود. از معافیت مالیاتی سرمایه‌گذاری مشترک خارجی وایجاد مناطق خاص اقتصادی می‌توان در جهت مقاصد جلب و تشویق سرمایه‌گذاری استفاده نمود.

پایان نامه

گرفتن سپرده یا وثیقه وارداتی:این روش را می‌توان به عنوان روشی جهت گرفتن مالیات یا پرداخت سوبسید برای واردات بکار گرفت. اگرچه در سالهای اخیر از این نوع سیاستها کمتر در میان کشورها متداول بوده است. مالیات موثر یا سوبسید، در واقع تفاوت بین نرخ رسمی ارز (که معمولا ارزش پولی داخلی را در سطح بالا نگه داشته) و نرخ تعادلی می‌باشد. یا مثلا وثیقه برای واردات در واقع نوعی مالیات است که وثیقه‌گذار متحمل می‌شود و میزان آن را می‌توان در حداقل، به صورت نسبی از بهره از دست داده به ارزش واردات بیان کرد.

محدودیت بر معاملات خدمات بین‌الملل:این نوع محدودیت‌ها شامل آن دسته از محدودیت‌هایی که در مورد پرداخت ارز مسافرتی حمل کالا و بارنامه کالا، خدمات بانکی و خدمات ارائه شده توسط خارجیان متداول است، می‌گردد. خدمات ارائه شده توسط خارجیان به نوبه خود شامل حواله‌های ارزی، درآمد سرمایه‌گذاری و دستمزد می‌گردد. در بعضی از بخشهای خدماتی (مانند خدمات کامپیوتر و برخی از اشکال بیمه، ساختمان، ارتباطات) که تجارت در آن می‌تواند جایگزین سرمایه‌گذاری های مستقیم خارجی شود، اعمال محدودیت بر داد و ستد سرمایه‌ای می‌تواند بر تجارت آن قدر اثر بگذارد که سرمایه‌گذاری های مستقیم خارجی، دیگر به داخل کشور جلب نشوند. در چنین شرایطی، جهت تشویق این نوع سرمایه‌گذاری ها بایستی امتیازاتی را جهت ایجاد انگیزه بکار گرفت.[۱۷]

پیمان ارزی و معافیت ارزی:در این روش به صادرکنندگان اجازه داده می‌شود که بخشی از عایدات ارزی شان را در تملک خود گرفته و الزامی به فروش آن به بانک مرکزی با نرخ رسمی نداشته باشند. این نوع مقررات ارزی در واقع بر عرضه ارز خارجی به داخل کشور تاثیر قابل توجهی خواهد داشت. اغلب اوقات از این امتیاز برای توسعه صادرات صنعتی کشورهای در حال توسعه استفاده می‌شود. در ارزیابی طرح واگذاری از صادراتی به صاحب صنعت این نکته حائز اهمیت است که هم به محدودیت های استفاده از این نوع ارزها و هم به نرخی که این نوع ارز می‌تواند به فروش برسد، توجه دقیق داشته باشیم. طرح معافیت ارز تسلیم ارز صادراتی به بانک مرکزی در واقع اعتراف به قبول این وضعیت در بازار است که نرخ ارز رسمی غیرواقعی بوده و تحت آن شرایط برای هیچ صاحب صنعتی مقرون به صرفه نخواهد بود که عایدات ارزی صادرات محصول خود را به نرخ رسمی به بانک بفروشد.

 
نظر دهید »
تعریف بیان
ارسال شده در 1 اردیبهشت 1399 توسط مدیر سایت در بدون موضوع

 

بند سوم – تعریف جامع و حقوقی آزادی بیان

قبل از اینکه به تعریف جامع و حقوقی از آزادی بیان بپردازیم باید به مسأله آزادی عقیده پرداخته شود چرا که ابتدائا باید عقیده و نظری وجود داشته باشد تا آن بیان شود و این دو لازم و ملزوم هم بوده و از هم قابل انفکاک نمی­باشند.

آزادی عقیده عبارت است از اینکه هر شخصی هر فکری اعم از اجتماعی، فلسفی، سیاسی یا مذهبی را که می­پسندد یا آن را عین حقیقت می­پندارد آزادانه انتخاب کند بی­آنکه مواجه با نگرانی و یا بیم و تجاوزی شود.[۳]

آزادی بیان عقیده از جمله حقوق غیرقابل سلب و ارزشمندی است که احترام به آن لازمه اصل آزادی عقیده به نظر می­رسد و به کار افتادن اندیشه و فکر نباید با موانعی مواجهه شود که این حق طبیعی را از انسان سلب کند. با وجود این بازتاب­های اجتماعی نسبت به تاثیرات ناشی از بیانات جسورانه و بی­ملاحظه­ای را که ممکن است جریحه دار کردن وجدان عمومی باشد نباید نادیده گرفت.[۴]

مسأله آزادی بیان و عقیده در حقوق داخلی و قوانین اساسی کشورها و نیز در قواعد بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین مطرح گردیده است. مثلاً در قانون اساسی ایران آزادی بیان در نشریات به شرط عدم اخلال به مبانی اسلام و حقوق عمومی و آزادی بیان و نشر افکار در رادیو و تلویزیون با رعایت موازین اسلامی و مصالح کشور اشاره شده است.[۵]

در حقوق بین الملل نیز آزادی بیان و عقیده دارای جایگاه می­باشد و موادی از اعلامیه حقوق بشر و میثاقین به آن اشاره دارد. ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می­دارد و هر کس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و اخذ و انتشار آن با تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.»

ماده ۱۸ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی می­گوید:

۱- هر کس حق آزادی فکر وجدان و مذهب یا معتقدات به انتخاب خود همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدان خود خواه به طور فردی یا جمعی خواه به طور علنی یا در خفا در عبارات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی می­باشد.

۲- هیچ کس نباید مورد اکراهی واقع شود که به آزادی او در داشتن یا قبول یک مذهب یا معتقدات به انتخاب خوبش لطمه وارد آورد.

۳- آزادی ابراز مذهب یا معتقدات را نمی­توان تابع محدودیت­هایی نمود مگر آنچه منحصراً به موجب قانون پیش بینی شده است و برای حمایت از امنیت، نظم، صلاحیت یا اخلاق عمومی و یا حقوق و آزادی­های اساسی دیگران ضرورت داشته باشد.

۴- کشورهای طرف این میثاق متعهد می­شوند که آزادی و دین و برحسب مورد سرپرستان قانونی کودکان را تامین آموزش مذهبی و اخلاقی کودکان مطابق معتقدات خودشان محترم بشمارند.

ملاحظه می­شود که:

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در توضیح و تکمیل اعلامیه جهانی حقوق بشر آزادی عقیده را متضمن دو حق می­داند: یکی حق داشتن یا قبول یک عقیده و دیگری حق ابراز آن. منظور از داشتن عقیده آن است که شخص بر عقیده­ای را که مایل باشد آزدانه انتخاب کند و افزون بر آن مجبور نباشد عقیده­ای را بپذیرد و یا به داشتن عقیده خود اعتراف کند و منظور میثاق بین المللی نیز ایفاد همین معنی است. آزادی عقیده و آزادی بیان از یکدیگر جدا و تفکیک ناپذیر نیستند زیرا فکر و اندیشه بدون سخن و بدون ابراز آن ارزشی ندارد. فکر جزء مکنونات باطنی و پنهانی بشر و در نهان خانه دل اوست و ما را به آن دسترسی نیست و آن وقتی شکل پیدا می­ کند که به گونه­ای از راه گفتار، نوشتار، رفتار و غیره در عالم خارج ابراز و ظاهر شود و تا این حد آزاد و درخور احترام است و منطقاً و قانوناً نباید مانع آن شد ولی آنجا که فکر جنبه مجرمانه به خود بگیرد یعنی مخل نظم عمومی، امنیت ملی، اخلاق حسنه و حقوق و آزادی­های دیگران شود منطقاً قابل تحمل و درخور احترام نخواهد بود.

 

گفتار دوم – آزادی بیان در مکاتب بشری

ضرورت طرح این مبحث

اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین حقوق سیاسی و مدنی محصول رنسانس فکری عصر جدید یعنی قرون ۱۹ و ۲۰ میلادی می­باشد فلذا ضروری است قبل از طرح مباحث اصلی تحقیق مختصری در خصوص نظر این مکاتب بشری در خصوص آزادی بیان مطرح گردد از میان این مکاتب دو مکتب فکری مارکسیسم و لیبرالیسم از اهمیت بسزایی برخوردار بوده فلذا نظر این دو مکتب در خصوص آزادی بیان در قالب دو بند مطرح می­گردد:

 

بند اول- دیدگاه لیبرالیسم در خصوص آزادی بیان

بارزترین ارزش لیبرالیسم آزادی یا اختیار است. نهادهایی چون حکومت زمانی ارزشمندند که برای تحقق اصول مسلم و اساسی فرد – فرد شهروندان از هیچ تلاشی مضایقه نکنند و در صورت ناتوانی سریعاً از شهروندان پوزش و از مسئولیتی که بر عهده­اش گذاشته­اند استعفا نماید چرا که اهمیت اساسی بسط حیات بشر به صورت گوناگونی و مترقی و متنوع در آزادی است و هر چه در این امر مورد استدلال، تعبیر و تفسیر قرار گیرد در حمایت آزادی امکان پذیر است.[۶]

اندیشمندان معروف لیبرالیسم همانند مایک ولتر آزادی را به عدالت ترجیح می­ دهند و اعتقاد دارند که عدالت در فضای آزاد حاصل می­شود. پویر معتقد است که برای از بین بردن نابرابری­ها و ایجاد عدالت به مهندس اجتماعی نیازمندیم او معتقد است هر چند پدیده فقر پدیده­ای است که می­باید برای از بین بردن آن تدبیری اندیشیده و راه حل­هایی برای آن ارائه داد ولی اهمیت آزادی را بر فقر مادی افراد ترجیح می­دهد و اعتقاد دارد که در فضای آزادی توان در مورد مفهوم فقر و رفع آن چاره جویی کرد. بنابراین علاوه بر اینکه مفاهیمی ارزشی مانند آزادی، فضیلت، عدالت، شجاعت، خوشبختی از عهده باستان و به ویژه در آثار سقراط، افلاطون، ارسطو، سیسرون و … مطرح بوده است.

وی از زمان شکل گیری سرمایه­داری مفهوم آزادی نسبت به مفاهیم دیگر در میان اندیشمندان چون ژان ژاک و روسو از جایگاه ویژه­ای برخوردار است.

در لیبرالیسم آزادی وسیله رسیدن به یک هدف سیاسی متعالی­تر نمی­باشد بلکه آزادی عالی­ترین هدف سیاسی است و آزادی به عنوان روح عقل و عقلانیت تلقی و عقلانیت در فضای آزادی تکوین می­شود. آزادی از منظر لیبرالیسم محدود کردن قدرت فرمان روا و حاکم است به نفع مردم. از منظر این مکتب اختیارات دولتها محدود و یک سری رشته نظارت­های قانونی مانند انجمن­ها، احزاب و مطبوعات می­توانند بر عملکرد دولتها نگاه انتقادی و اعتراض داشته باشند. این فکر به شکل گیری رژیم­ها دمکراتیک انجامید.

بنابراین نقد حکومت یا قدرت در جوامع دمکراتیک کاملاً پذیرفته شد و این نقد در فضای آزاد بوجود آمد و این سوال در میان اندیشمندان لیبرال کلاسیک مطرح شد که آیا دولتها می­توانند به حریم عقاید مردم دست درازی کنند و سؤال دیگری که توسط لیبرال­ها مطرح می­شود این است که آیا بهترین و بهترین حکومت­ها حق دارند عقیده­ها را خاموش و از آزادی بیان، اندیشه و عقیده جلوگیری نمایند؟ لیبرال­ها معتقدند که بهترین و بدترین نوع حکومت­ها حق ندارند عقیده­ای را به زور خاموش کنند چرا که انجام این کار نفساً مخرب و زمان زیان بخش است. گرفتن عقاید هر شخص مثل این است که ثروت و املاکش را از او بگیرند همان طور که دارای هر شخصی برای او ارزشمند است و می ­تواند از آن استفاده کند داشتن عقاید هم بدین صورت است. استوارت میل معتقد است اگرثروت و دارایی او برای او و چند نفر دیگر ارزشمند است و می ­تواند از ان استفاده کند و گرفتن آن بر چند نفر لطمه وارد می­ کند. ولی خطر خاموش کردن عقیده در این است که زیان آن دامنگیر همه بشر، می­شود و آنچه آیندگان از این حیث از دست می­ دهند کمتراز خسارت­هایی که نصیب نسل­ها معاصر می­گردد نیست (مثل گالیله)- زمانی که جلوی آزادی بیان و اندیشه گرفته شود مخالفان خیلی بیشتری از صاحبان آن عقیده ضرر و زیان می­بینند زیرا اگر عقیده­ای که به زور خاموش کرده­اند صحیح باشد در این صورت همان کسانی که با آن مخالفند از این فرصت گرانبها که بطلان را با حقیقت مبادله­ می­ کنند محروم شده ­اند اما اگر عقیده­های اشتباه باشد خفه کنندگان آن باز به تقدیر زیان برده­اند چون از برخورد عقاید آزادی بیان و اندیشه و برخورد حق و باطل به هم سیمای حقیقت زنده­تر و روشن­تر دیده می­شود.[۷]

لیبرال­ها معتقدند اگر در جامعه­ای آزادی نباشد و یا آزادی بی­قید و شرط نباشد مردم آن جامعه آزاد نیستند اما لیبرال­ها هم معتقدند که آزادی نباید باعث ضرر و زیان افراد شود. محرز و مشخص است که این خود یک تناقض آشکار در تعالیم لیبرالیسم می­باشد چرا که ابتدائاً آزادی با قید و شرط را با علوم آزادی برابر دانسته و از طرف دیگر معتقدند آزادی نباید باعث ضرر و زیان افراد جامعه شود.

 

بند دوم – دیدگاه مارکسیسم در خصوص آزادی بیان

در اواسط قرن ۱۹ فلسفه مارکس بیان کننده خواسته­ های طبقه کارگری در برابر تئوری­های لیبرال بود. لیبرالیست­ها که در طبقه متوسط جامعه جاخوش کرده بودند و به دنبال سهم خواهی از قدرت بودند و به هر طریق به دنبال محدود کردن بال و پرقدرت و دست اندازی آن بودند و از طریق آزادی می­توانستند قدرت را نقد کنند در قرن ۱۹ به دلیل توسعه گرفتن طبقه کارگری که پروسه تولید کالا بر روی دستان و شانه­های این قشر می­چرخید. نظرها بیش­تر به اجرای آزادی­های مادی و حقوقی مادی معطوف شده بود. سرمایه داران در قرن ۱۸ به دلیل ارتقاء سطح مادی می­توانستند از آزادی­های اجتماعی و سیاسی بیشتر به نفع خود بهره ببرند ولی طبقه کارگر رو به گسترش از در اختیار داشتن امکانات مادی محروم بود از طرف دیگر مورد استثمار طبقه سرمایه­داری قرار گرفته بود طبقه کارگر طبعاً به دنبال مبارزه با ستم اقتصادی بود و طبقه متوسط مبارزه با ستم سیاسی.[۸]

ایدئولوژی مارکسیسم خود را صدای خواسته­ های طبقه کارگر، می­دانست و اعلام می­کرد که اعلامیه­های حقوق و آزادی مندرج در آن بیشتر جنبه صوری دارد چرا که قانون حکومت سیاسی را به عنوان رو بنا تلقی می­کرد.[۹]

مطابق اعتمادات مارکسیسمی دولت، دستگاه قضایی و حاکمیت در دستان سرمایه داری است و سرمایه داری می ­تواند با خشونت یا دروغ آزادی بیان را لغو یا آزادی صوری را ترویج نماید. بنابراین آزادی بیان حقیقی زمانی میسر است که قدرت سیاسی که ناشی از قدرت مالی و اقتصادی است در ید مردم قرار گیرد مارکسیست­ها در برابر مفهوم آزادی­های عمومی، آزادی­ها، حقیقی را مطرح می­نمایند و مظاهر آزادی­های اجتماعی و سیاسی از جمله آزادی بیان در جوامع لیبرالی را صوری و آزادی حقیقی را به ترتیب فوق الذکر تعریف می­نمایند.

 

 

[۱] – اصل آزادی بیان در مکتب قرآن، نویسنده محمد رسایی – ص ۲ پاراگراف ۲

[۲] – همان، ص ۲ پاراگراف آخر

[۳] – آزادی­های عمومی و حقوق بشر، دکتر منوچهر طباطبایی موتمنی،ص ۸۶

[۴] – حقوق بشر در آزادی­های اساسی، دکتر سیدمحمد هاشمی، ص ۳۴۷

[۵] – مستفاد از اصول ۲۴ و ۱۷۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

[۶] – ماهنامه علمی و تخصی انجمن روابط عمومی ایران، شماره ۶۲ – آبان ۱۳۸۷- ص ۴۱

 

[۷] – همان، ص ۴۲

 
نظر دهید »
وصیت تملیکی:
ارسال شده در 1 اردیبهشت 1399 توسط مدیر سایت در بدون موضوع

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست که اثر آن معلق به موت موصى است.

در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقى است که نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است که آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟

اینگونه نتیجه‌گیرى و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و کافى براى اینکه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافى نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده ۸۳۷ ق.م در باب وصیت تملیکى به چشم می‌خورد.

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده ۱۰۶۵ قانون مدنى ملاک براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینکه قبولى در زمان کوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده ۸۲۹ قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.»

شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد که بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى که شیخ انصارى بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى کرد. بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه که مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد. [۵]

شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى که اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [۶]

اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است که برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند. [۷]  بر مبناى استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالکیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالک خواهد بود زیرا همانطور که گفته شد انتساب مالکیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اینکه از آنجا که در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیکى لازم نمی‌دانند.

اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد. [۸]

آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد. چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [۹] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى که گذشت و وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [۱۰] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده ۵۶ قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در  صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند. از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده ۸۲۶ قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست. زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد.

ب) وصیت عهدی:

مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى در وصیت عهدى قبول شرط نیست. این بیان قانونگذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدى است. زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست. در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدى به طریق اولى جارى می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدى چیزى جز ایجاد تعهد براى وصى نیست و به موجب آن وصى متعهد است که حتى برخلاف میل باطنى خویش به آنچه موصى بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومى ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصیت قبل از فوت موصى می‌تواند آن را رد کند. این نظر به نوعى در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدى است، زیرا اراده وصى را در تحقق وصیت عهدى دخیل می‌داند و همان‌طور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و کافى براى عقد بودن وصیت است. لیکن قانون مدنى ایران به پیروى از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدى را ایقاعى بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصى را تنها در زمان حیات موصى معتبر می‌شناسد. برخى از حقوقدانان استدلال می‌کنند که وصى مادام که زنده است می‌تواند وصایت را رد کند و با رد آن می‌تواند از وقوع وصیت جلوگیرى نماید، لذا اگر در زمان حیات موصى آن را رد نکرد دیگر نمی‌توانند آن را رد کند و در این صورت همانند بایعى است که حاکم او را اجبار به بیع می کند و همان‌طور که عدم رضاى بایع از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیرى نمی‌کند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نیز وضع اینگونه است. [۱۱] معهذا این تحلیل منطقى به نظر نمی‌رسد و اساساً قیاس مع‌الفارق است. زیرا در فرضى که بایع اجبار به بیع می‌شود، این اجبار او به واسطه ولایتى است که از جانب حاکم بر او استقرار می‌یابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وی، بایع متعهد به انجام بیع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است که از تعهد خویش نموده است (الحاکم ولى الممتنع) در فرضى که اساساً وقوع بیع به واسطه‌اى غیرممکن است آیا باز می‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟

اساساً اختلاط وصیت با سایر عقود دور از ذهن به نظر می‌رسد، وصیت عمل حقوقى است که مبتنى بر تسامح است. در فرضى که وصیت تملیکى است این تسامح منتسب به موصى است و در فرضى که عهدى است به وصى مرتبط می‌شود. وصیت عملى حقوقى است جدا از سایر اعمال و معاملات حقوقى و انگیزه درونى و باطنى طرفین نیز از انجام آن چیزى جز مسائل اقتصادى است. بدون شک عمل به وصیت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى که سبب تسلى خاطر متوفى می‌گردد و در مقابل هنگامى که موصى مالى را به موجب وصیت به موصى له تملیک می‌کند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد. غالباً و چه‌بسا عموماً بین طرفین وصیت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد که هریک به جهتى اقدام به وصیت کرده‌اند. لذا قیاس وصیت با عقدى همانند بیع که هریک از طرفین آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحیح به نظر نمی‌رسد.

با این اوصاف موضعى که قانون مدنى ایران اتخاذ کرده است، صحیح‌ترین و منطقی‌ترین نظرى است که در مورد ماهیت وصیت می‌توان بیان کرد. تنها نقطه ابهامى که موجود است، در مورد اثر قبول در وصیت تملیکى است. زیرا همانطور که گفته شد اگر قبول در وصیت تملیکى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالکیت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشکل مواجه می‌شود.

بر این مبنا دو نظر ارائه شده است که اولى براساس نظریه نقل ملکیت و دومى طبق نظریه کشف ملکیت مطرح گردیده است. آن عده‌اى که قبول را در وصیت بعد از فوت موصى ناقل ملکیت می‌دانند، معتقدند که وصیت عقد است و جز با الحاق قبول به ایجاب وصیت تحقق نمی‌یابد و لذا انتقال مالکیت اثرى است که به مطلب قانون صرفاً با ایجاب و قبول واقع می‌گردد. لذا تا وقتى که قبول ابراز نگردد نمی‌توان انتقال مالکیت را تصور کرد. بر این استدلال اشکال می‌شود که اگر فرض را بر نقل ملکیت بدانیم و به تبع آن با ابراز قبولى مالکیت به موصی‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالک است، زیرا انتساب مالکیت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت دیگر از آنجاست که وصیت مقدم بر ارث است نمی‌توان آن را متعلق به ورثه دانست. باید توجه کرد این استدلال در صورتى وارد است که بتوان پیش از ابراز قبولى وصیت را محقق دانست. در حالى که طبق آنچه گفته شد در وصیت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصیت محقق نمی‌شود، پس نمی‌توان قبل از الحاق قبول به ایجاب وصیت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصیت بر ارث در فرضى که هنوز کامل نگردیده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است. جدایى از این مسأله همان‌طور که در مبحث توالى بین ایجاب و قبول عنوان گردید اساساً قصد طرفین در انشاى وصیت ایجاد تملیک در زمان بعد از فوت اوست و بر همین مبنا نیز توجیه گردید که فاصله زمانى ایجاد شده موجب زوال ایجاب نمی‌گردد.

لیکن این استدلال را نمی‌توان دلیل محکمى براى نقد نظریه مذکور دانست. زیرا تنها اثرى که دارد این است که زمان انتقال مالکیت را به بعد از فوت موصى منتقل می‌کند و در جهت زمان معینى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد. برخى دیگر مسأله را به گونه‌اى دیگر مطرح ساخته‌اند، با این مضمون: «تردیدى نیست که قبول موصی‌له از شروط و اسباب وصیت بوده و شرط ناقل بودن موصى به می‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقید به فوت موصى است به حکم و ضرورت پیروى اثر عقد از اراده مشترک طرفین، موجب انتقال موصى به از زمان فوت می‌شود که به آن کشف حکمى می‌گویند.» [۱۲]

مضافاً به اینکه بر طبق آنچه گفته شد وصیت بدون قبول نمی‌تواند ناقل باشد و بدیهى است که تقدم تأثیر آن نیز محال است، زیرا شیء مؤخر در ماقبل خود قابلیت تأثیر را نخواهد داشت. لذا با توجه به آنچه قصد موصى بوده است باید آثار نقل ملک را از زمان عقد بدانیم و نه به‌طور حقیقى آن را کاشف بدانیم. این تحلیل به اعتبارى که اراده و انشا موصى را در آن دخیل دانسته است در زمانى که احراز گردد که حقیقت اراده باطنى وى چیزى جز این نبوده است، تحلیلى مستدل و منطقى است، لیکن دلیلى ندارد به‌طور عام و مطلق قبول را به‌طور اعتبارى مزبور، کاشف بدانیم. زیرا در فرضى که هدف اصلى و باطنى موصى قابل احراز نباشد، فرض بر این است که با فوت موصى ترکه به ورثه منتقل می‌گردد، و لذا تأیید کاشف بودن قبول به این معنا است که بعد از فوت موصی، موصى به، به ورثه منتقل می‌شود و سپس با ابراز قبولى از جانب موصى له به او نقل می‌گردد و اثر قهقرائى نیز دارد، لذا در فاصله زمانى بین فوت موصى تا قبولى موصى به داراى دو مالک است که تصور آن امکان‌پذیر نمی‌باشد و عقلاً محال است.

حال با این تفاسیر این سؤال متصور است که اساساً چه اصرارى است بر اینکه قبول را کاشف از نقل ملکیت در زمان فوت بدانیم؟ تردیدى نداریم که بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملکیت صورت نمی‌پذیرد و نظریه کشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است که نیاز به نص صریح قانونى یا فقهى دارد. اگر در عقد فضولى اجازه را کاشف می‌دانیم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نیز این حکم در ماده ۲۵۸ قانون مدنى صراحتاً بیان گردیده است و اگر از ملاک آن براى جارى ساختن این حکم در معاملات اکراهى استفاده می‌شود، به جهت سبب این حکم است که در اصل و فرع وجود دارد. [۱۳]  در موضوع وصیت نص صریحى در باب کاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اینکه اساساً قیاس و وحدت ملاک از احکام موجود دیگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با این تفاسیر به نظر می‌رسد پذیرش نظریه نقل قابل توجیه‌تر است مگر اینکه قرائنى موجود باشد که به وسیله آن احراز گردد. اساساً موصى نظر به نقل ملکیت در زمان فوت خود داشته است که در این صورت نیز احترام به تراضى و قراردادى که طرفین منعقد کرده‌اند اقتضا دارد که پس قبولى آن را کاشف بدانیم و البته بدون تردید این کشف حقیقى است و نه حکمی. علاوه بر آن اشکالى که نسبت به بدون مالک ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح می‌گردد نیز اینگونه توجیه می‌کنند که پیش از تصفیه ترکه و ضمیمه شدن آن به دارایى وراث، دارایى متوفى خود داراى شخصیت حقوقى خاص است. این شخصیت حقوقى را که از شرکت حقوق ورثه و طلبکاران و موصى لهم تشکیل می‌شود می‌توان در حکم دارایى  متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد که قبل از قبولى موصى به در این مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارایى متوفى نقل یابد؟ [۱۴]

ج) وضعیت حقوقى وصیت در صورت رد:

آنچه تاکنون مطرح گردید، ما را به سمتى متمایل می‌کند که وصیت تملیکى را عقد و وصیت عهدى را ایقاع بدانیم. با پذیرش این نظر در اینکه اراده موصى له در تحقق وصیت تملیکى لازم است، تردیدى باقى نمی‌ماند. لذا با اعلان قبولى از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن را رد کند عقد وصیت فاقد آثار حقوقى خواهد بود.

رد وصیت از چندین جهت قابل بررسى است. اول اینکه وصیت تملیکى است یا عهدى و دوم اینکه رد وصیت در هریک از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت.

مستنداً به ماده ۸۳۰ قانون مدنى قبول یا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد یا قبول وصیت بعد از فوت او معتبر می‌باشد. آن عده‌اى که اراده موصی‌له را در انعقاد وصیت مؤثر نمی‌دانند و به عبارت دیگر وصیت تملیکى را ایقاع می‌دانند، این مطلب را اشکالى وارد بر نظریه عقد بودن وصیت تملیکى می‌دانند. بدین نحو که اگر قبول موصی‌له شرط لازم براى تحقق وصیت است، لذا با الحاق قبولى به ایجاب وصیت از ناحیه موصی، دیگر وصیت را باید تمام شده فرض کرد. لیکن وضع این ماده حکایت دیگرى را مطرح کرده است. آن عده‌اى که این اشکال را به نظریه عقد بودن وصیت وارد می‌دانند، توجهى به قصد انشاء موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اینکه تحلیل نادرستى از مفاد این ماده و مستندات فقهى آن به عمل می‌آورند. زیرا این مطلب بیانگر این موضوع نیست که اراده موصى له در تحقق وصیت لازم نمی‌باشد بلکه بحث بر اعتبار ایجاد موصى تا زمان فوت اوست از یک جهت و از جهت دیگر اجازه‌اى که به موصى براى رجوع از وصیت داده شده است. به این معنا که در فرض رد از ناحیه موصى له چون اساساً ایجاب وصیت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با رد آن حیات حقوقى آن تمام نمی‌شود و اثر آن این‌چنین است که اگر آن را رد کند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نماید، عقد وصیت محقق می‌گردد و بالعکس در فرضى که موصى له قبول می‌کند، باید این حق را براى موصى قائل شد که تا زمان حیات دنیوى خویش حق رجوع از آن را داشته باشد. این حق را نمی‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغایر دانست، زیرا مفاد تراضى طرفین در عقد وصیت، تعلیق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهیت و فلسفه وجودى وصیت را چیزى جز این نمی‌توان دانست.

در اینکه اراده باطنى موصى حکایت از استدام ایجاب وصیت تا زمان فوت او دارد، تردیدى وجود ندارد و اساساً همان‌طور که گفته شد رد وصیت را قبل از فوت مؤثر نمی‌دانیم، اما باید توجه داشت که اگرچه موصى به طور ضمنى براى ایجاب وصیت مدت قائل شده است ولى نمی‌توان این قصد را التزام به ایجاب وصیت تلقى کرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جایز ندانست. این تعیین مدت هیچ قرینه‌اى براى التزام به ایجاب وصیت ندارد. زیرا اساساً جزء ماهیت وصیت است و اگر اینچنین نباشد نمی‌توان آن را وصیت دانست.

اما اگر قبول یا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بی‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصیت می‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ایجاب آن می‌شود و در نتیجه موصى به در ماترک متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق می‌گیرد.

با وجود این ماده ۸۳۰ قانون مدنى در این باب مقرر داشته است که:

«… اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض کرد، دیگر نمی‌تواند آن را رد کند…»

مفهوم مخالف این ماده حاکى از این امر است که در صورتى که آن را قبول ولى موصى به را قبض نکرده باشد، کماکان حق رد وصیت را خواهد داشت. این موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است. زیرا دلیلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ایجاب وصیت، قبض را نیز شرط لزوم براى تحقق وصیت دانست. با وجود این قانونگذار در ماده ۸۳۰ قانون مدنى به پیروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور که قبض را شرط لزوم وصیت نمی‌دانند، اینگونه مقرر داشته است. اما این ماده تنها بیانگر لزوم قبض براى تحقق وصیت است و به عبارت دیگر قبض را شرط لازم معرفى کرده است ولى در اینکه آیا شرط کافى نیز می‌باشد یا خیر، ساکت است. مقصود این است که حال اگر قبض تحقق گیرد آیا می‌توان آن را به‌طور ضمنى قرینه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست یا خیر؟

به نظر می‌رسد در فرضى که موصی‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به می‌کند، دلیلى وجود ندارد که آن را کافى براى تحقق وصیت ندانست، زیرا این اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصیت نیز دارد. لیکن قبض به تنهایى در صورتى موجب تحقق وصیت می‌باشد که به شرح مذکور محفوف به قرینه‌اى باشد که دلالت بر قبول وصیت نیز داشته باشد. لذا در فرضى که قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصی‌له اساساً از وجود ایجاب وصیت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحیه او نمی‌توان قبض را کافى براى تحقق وصیت دانست. در صورتى که وصیت عهدى باشد مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى قبول شرط نیست و مادامى که موصى زنده است، وصى می‌تواند وصایت را رد کند ولى در صورتى که موصى فوت کرده باشد، رد وصیت فاقد اثر حقوقى خواهد بود ولو اینکه وصى نسبت به وصایت جاهل باشد.

الزام وصى نسبت به اجراى وصایت حتى در صورت جهل به آن از دو جهت قابل بررسى است. اینکه آیا اشخاص می‌توانند یا ایقاع و اراده یک‌جانبه خود براى ثالث ایجاد تعهد و التزام کنند، محل بحث است که به نظر حداقل در مورد وصیت عهدى با شرایط خاص و ویژه آن قابل قبول است. با وجود این امکان رد براى وصى داده شده است و در صورت عدم تمایل به آن وصایت را رد کند، لیکن در صورت عدم قبول در ابلاغ و ابراز رد تا زمان حیات موصى ملتزم به اجراى آن می‌شود. این التزام به دو جهت است: اول اینکه رد وصى بعد از فوت موصى و در نتیجه عدم اجراى وصیت، ممکن است به منافع عمومى خلل وارد آورد. تردیدى نیست که غالباً وصایت در جهت حمایت معنوى و اجتماعى بازماندگان متوفى و همچنین امور مالى و غیرمالى او که مرتبط با اشخاص ثالث است می‌باشد. لذا عمل به وصایت همراه با منفعت‌هاى معنوى و اجتماعى خواهد بود و آثار آن با وصیت تملیکى که ناظر به امور مالى است متفاوت است. رد وصیت در اینگونه موارد طبیعتاً آثار سوئى در بر خواهد داشت که موجب ضررهاى معنوى و اخلاقى بسیارى می‌گردد. مضافاً به اینکه هر عمل حقوقى که ایجاد تعهد می‌کند علاوه بر ضمانت اجراى قانونی، داراى ضمانت اجراى اخلاقى نیز می‌باشد که این امر در وصیت عهدى نیز به طریق اولى جارى خواهد بود. بدون تردید موصى در تعیین وصى مصالحى را در نظر گرفته است که آن را باید محرک اصلى او در انشاى وصیت دانست. موصى با انشاى وصیت، وصى را امین خود پس از فوت خویش قرار داده است تا در امور و مصالح اجتماعى و خانوادگى او به جاى او عمل کند، اقتضاى این امر عمل به وصیت است. علاوه بر این گاهى رد وصیت غیرقابل جبران می‌باشد. وصیت ممکن است ناظر به اعمالى باشد که قائم به شخص وصى بوده است، لذا عدم انجام وصیت جبران‌ناپذیر می‌باشد. در موردى که موصى وصیت می‌کند که وصى تشریفات کفن و دفن او را انجام دهد یا از کودکان او نگهدارى کند، اگر وصى به وظایف خود عمل نکند اراده موصى هرچند به طور ناقص عملى خواهد گردید. زیرا مطابق عرف و مقررات عمومى جسد او دفن می‌گردد و قیم منصوب از طرف دادگاه تحت‌نظر دادستان وظایف وصى را انجام می‌دهد. ولى در فرضى که انجام وصیت قائم به شخص وصى است، رد او غیرقابل جبران است و اختیار وصى و رد وصیت انجام اراده موصى را غیرممکن می‌سازد. [۱۵]

د) شرایط صحت وصیت:

وصیت نیز مانند سایر اعمال حقوقى براى اینکه به‌طور صحیح منعقد گردد نیازمند جمع شرایطى است که فقدان هریک از این شروط موجب عدم صحت آن می‌گردد. وصیت خواه تملیکى باشد و خواه عهدى از حیث اینکه جزء اعمال حقوقى محسوب می‌گردد، مشمول ماده ۱۹۰ قانون مدنى است. لذا تمامى شرایط احصا شده در ماده مذکور در باب وصیت نیز لازم‌الرعایه است. در وصیت عهدى که آن را ایقاع می‌دانیم حداقل اهلیت موصى از شرایط صحت است، زیرا مقصود این است که اراده انشا شده از جانب شخصى باشد که حائز اهلیت استیفا باشد. شرایط اساسى صحت معاملات بی‌گمان در مورد وصیت لازم‌الرعایه است، اما آنچه در این مبحث بدان اشاره می‌شود شرایط اختصاصى است که لازمه صحت وصیت جمع آنها می‌باشد.

مستنداً به ماده ۸۴۳ قانون مدنى در حقوق ما وصیت تا میزان ثلث ترکه نافذ است و وصیت زیاده بر ثلث موقوف به تنفیذ ورثه است. تحدید اختیار موصى از دو جهت قابل استدلال است. اول اینکه مستنداً به ماده ۳۰ قانون مدنى شخص تا زمان حیات خود اختیار تصرف در اموال خویش را دارد، لذا محدود کردن اختیار موصى در وصیت امرى برخلاف قاعده که این امر به منظور حفظ مصالح وراث و توزیع ثروت بیان گردیده است و دوم اینکه اختیار مالک با فوت او از بین می‌رود و لذا ورثه مالک دارایى می‌گردند. لذا این امر اقتضا می‌کند که هیچ‌کس نتواند به موجب وصیت به حقوق ورثه تجاوز کند و اختیارى که به موصى درباره ثلث داده شده است حکمى است استثنائى که براى رعایت انصاف و برقرارى عدالت مقرر شده است.

بر مبناى نظریه اول دخل و تصرف در اموال، اختیار مسلم موصى است لیکن به جهت اینکه این اختیار اگر نامحدود و مطلق باشد ممکن است موجب اضرار ورثه گردد، آن را تحدید می‌کنند و بر مبناى نظر دوم با فوت موصى اختیار او نسبت به اموالش قطع شده و مالکیت به ورثه منتقل می‌گردد. لذا اختیار مطلق با ورثه است و سبب این اختیار امرى است برخلاف قاعده مزبور که در وصیت تا ثلث اموال جایز دانسته می‌شود.

به نظر می‌رسد مبناى نظریه اول با اصول حقوقى و منطقى سازگارتر باشد. توجه به این امر که انشاى وصیت در زمان حیات موصى بوده است براى پذیرش این نظریه کمک بیشترى می‌کند. اگر موصى مورد وصیت را به موصى له هبه می‌کرد تکلیف چه بود؟

و یا اگر منافع ملک خویش را براى مدتى به ثالث واگذار می‌کرد، مثلاً اجاره می‌داد و در خلال مدت فوت می‌کرد وضعیت چگونه می‌بود؟ ملاحظه می‌شود این تحلیل که با فوت موصى اختیار ماترک به‌طور مطلق به ورثه منتقل می‌گردد و لذا برخلاف اصل دانستن تصرفات قبل از فوت که تا زمان بعد از فوت ادامه داشته است صحیح به نظر نمی‌رسد. انشاى وصیت در زمان حیات موصى صورت می‌گیرد و یکى از دلایل عدم تحقق آن تا قبل از فوت او به جهت اذن رجوع از وصیت است، پس نمی‌توان به استناد این امر که با فوت او مالکیت موصى زائل می‌گردد، این اختیار را برخلاف قاعده دانست.

در اینکه آیا موصى اختیار تعیین ثلث را در ضمن وصیت دارا می‌باشد یا خیر اختلاف وجود دارد. برخى این اختیار را جایز نمی‌دانند و معتقدند در صورتى که موصى ثلث را معین می‌کند این اراده او موقوف به تنفیذ ورثه است ولو اینکه زائد بر مقدار ثلث ماترک هم نباشد و دلیل آن را اختیار ورثه نسبت به تعیین سهم خود از ماترک می‌دانند. [۱۶]

برخى اراده موصى را در این فرض نافذ می‌دانند، لیکن آن را مقید به عدم تجاوز از ثلث می‌کنند، یعنى اگر آن مال مشخص شده که در زمان انشاى وصیت از جانب موصى زائد بر ثلث نبوده، در زمان بعد از فوت او زائد بر ثلث گردد، آن زیاده را معلق به تنفیذ ورثه می‌دانند.[۱۷]

این نظر با اصول و شروط وصیت در سیستم حقوقى ایران و فقه اسلامى سازگارتر است، زیرا نافذ بودن وصیت نسبت به ثلث و عدم نفوذ آن مازاد بر ثلث از قواعد آمره محسوب می‌گردد و رعایت آن شرط صحت وصیت است، لیکن از آنجا که وصیت در زمان بعد از فوت موصى و ابراز قبولى از جانب موصی‌له و سپس قبض آن تمام می‌شود، به نظر می‌رسد، ملاک براى تشخیص اینکه وصیت مازاد بر ثلث بوده است یا خیر در زمان تقسیم ترکه است و نه در زمان انشاى وصیت، لذا در موضوع ما نحن فیه در صورتى که موصى به معین از ماترک گردد و در زمان تقسیم ترکه ارزش مالى و اقتصادى آن بیش از ثلث باشد، تنفیذ آن زیاده از ناحیه ورثه شرط است.

در فرضى که شخص هیچ ارثى ندارد این سؤال مطرح است که آیا او می‌تواند تمامى مال خود را به نفع شخصى وصیت کند یا خیر؟ اولین تحلیلى که حقوقدانان در مواجهه با این پرسش بیان داشته‌اند، اشاره به حکم ماده ۸۶۶ قانون مدنى است که به موجب آن امر ترکه در صورت نبودن وارث با حاکم است. بیان می‌دارند این امر نشان‌دهنده این است که خزانه عمومى از جمله اشخاصى است که در صورت نبودن وارث نسبى یا سببی، خود وارث محسوب می‌گردد و لذا اساساً تصور اینکه شخص بدون وارث باشد با این تحلیل ممکن نیست. [۱۸] این تحلیل از این جهت قابل انتقاد است که ماده ۸۶۶ قانون مدنى اساساً ناظر به اداره اموال متوفى و ترکه است و نه تعیین مالک آن و نمی‌توان از این ماده اینگونه استنباط کرد که در صورت نبود وارث خزانه عمومى وارث محسوب می‌گردد، بلکه مستنداً به ماده ۳۳۴ قانون امور حسبى در صورتى که مال مجهول‌المالک یا بدون مالک است، اداره آن به خزانه عمومى واگذار می‌گردد و اجراى وصیت مقدم بر این امر قرار دارد. لذا در صورتى که شخص وارثى ندارد، نمی‌توان این تحلیل را پاسخى براى سؤال مزبور دانست و از آنجا که مبناى اصلى محدود کردن اختیار موصى تا ثلث ترکه را از جهت حفظ مصالح وراث و توزیع عادلانه ثروت و ماترک بین ورثه دانستیم و این امر را حاکم بر تسلیط موصى بر اموال خویش معرفى کردیم در فرضى که شخص وارثى ندارد، دلیلى باقى نمی‌ماند تا وصیت او مازاد بر ثلث را صحیح ندانیم.

اقتضاى اصل حاکمیت اراده و قاعده تسلیط این است که این اختیار به موصى داده شود تا اموال خویش را در زمان فوت خود به دست شخص معینى بسپارد و محدودیتى که براى او قائل شده‌اند به جهت مزبور است و در فرضى که آن جهت موضوعیتى نداشته باشد محدودیت موصى نسبت به «موصى به» سالبه به انتفاى موضوع خواهد بود.

طرح بحث: وضعیت حقوقى وصیت به حرمان وارث

حال این سؤال متصور است که آیا موصى می‌تواند به موجب وصیت ارث یا وارثان خود را از ارث محروم کند؟ و اساساً اگر به این قصد وصیتى انشا گردد وضعیت حقوقى آن چگونه است؟ مستنداً به ماده ۸۳۷ قانون مدنى اگر کسى به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصیت مزبور نافذ نیست. در این ماده مانند بسیارى دیگر از مواد قانون مدنی، قانونگذار صراحت را به فراموشى سپرده است و با تردید و دو پهلو از واژه نافذ نبودن استفاده کرده است و معلوم نیست عدم نفوذ موقوف به تنفیذ چه کسى است؟

اگر مقصود تنفیذ از ناحیه همان ورثه محروم شده نسبت به مقدار زیاده بر ثلث است که مگر ممکن است این امر را که به‌طور مطلق به زیان آنهاست، تنفیذ نمایند. به فرض هم که چنین عملى را که به دور از منطق و عقل است انجام دهند، لیکن از اطلاق این ماده به نظر می‌رسد قانونگذار نظرى به میزان ثلث نداشته است و وصیت را به‌طور مطلق غیرنافذ دانسته است.

این تردید و شبهه ایجاد شده گریبانگیر حقوقدانان معاصر نیز شده است و امروزه این اختلاف همانند سابق که در میان فقهاى اسلامى مطرح بوده است کماکان پابرجاست. تمامى اختلافات و مباحث مطرح شده در این باب خارج از دو موضوع نمی‌باشد. بدین شکل که عده‌اى نظر به بطلان وصیت دارند. [۱۹] و عده‌اى دیگر عدم نفوذ را ترجیح داده‌اند.[۲۰] آنهایى که نظر به عدم نفوذ وصیت دارند، معتقدند که وصیت به حرمان وارث به طور ضمنى خود وصیت تملیکى براى سایرین است و با حرمان ارث یکی، موجب ارث بردن دیگرى گشته و این خود به منزله وصیت تملیکى نسبت به اوست. لذا اگر آن را ناظر به ثلث ماترک بدانیم نباید آن را ناصحیح دانست و البته زیاده بر ثلث موقوف به اذن سایر ورثه است. لیکن این استدلال حداقل از این جهت قابل خدشه است که در فرضى که شخص تنها یک وارث دارد و آن را محروم می‌کند تکلیف چیست؟

علاوه بر این باید به این نکته توجه کرد که مباحث ارث و قوانین حاکم بر آن اولاً جزء قواعد آمره بوده و ثانیاً تراضى برخلاف آن موجب اخلال در نظم عمومى می‌گردد. پس اگر اینگونه استدلال گردد که شخصى اختیار هرگونه تصرف در اموال خویش را دارد و این نیز مصداقى از تصرف است، باید از این جهت به این استدلال خرده گرفت که اولاً با نظم عمومى مغایر است و ثانیاً برخلاف قواعد آمره ارث است، مضافاً به اینکه در حالت تعارض قاعده تسلیط و قاعده لاضرر در حکومت قاعده لاضرر تردیدى نیست و تصرفات اشخاص تا جایى که موجب زیان دیگرى نگردد جایز است. با این اوصاف به نظر می‌رسد بطلان وصیت در این فرض به صحت آن ارجحیت دارد. با این وجود حکم چنین وصیت‌هایى در هر نظام حقوقى ممکن است متفاوت باشد و دلیل این امر را نیز باید به وسعت و دامنه اصل حاکمیت اراده در آن نظام حقوقى جست‌وجو کرد. در کشور ما و نظام حقوقى ایران که غالباً از فقه اسلامى و فقه امامیه مقتبس شده است، دامنه‌هاى اصل حاکمیت اراده با محدودیت‌هاى قانونى خاصى که در بالا اشاره‌اى بدانها شد مواجه است. لیکن در برخى از کشورها نظیر فرانسه، سوئیس و انگلستان که اصل حاکمیت اراده را عنصر اصلى و اساسى می‌دانند و محدودیت‌هاى زیادى براى آن قائل نیستند این نوع وصیت نافذ برشمرده می‌شود. اما پذیرش این تئورى در سیستم حقوقى ایران بسیار دشوار است و علی‌رغم اینکه امروزه اصل حاکمیت اراده بسیار بیش از گذشته مورد توجه واقع گردیده است اما رویه قضایى در جایى که این اصل با قوانین و قواعد آمره متعارض است آن را کاملاً مطرود می‌داند و تمایل به پذیرش آن به حداقل می‌رسد.

 
نظر دهید »
  • 1
  • ...
  • 7
  • 8
  • 9
  • ...
  • 10
  • ...
  • 11
  • 12
  • 13
  • ...
  • 14
  • ...
  • 15
  • 16
  • 17
  • ...
  • 302
اسفند 1404
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
            1
2 3 4 5 6 7 8
9 10 11 12 13 14 15
16 17 18 19 20 21 22
23 24 25 26 27 28 29

روش ها و آموزش ها - ترفندها و تکنیک های کاربردی

 آموزش سگ پکینیز
 انتخاب اسم پرنده خانگی
 ایجاد اطمینان در رابطه
 هزینه‌های نگهداری گربه
 بازاریابی مشارکتی خارجی
 مصرف آنتی‌بیوتیک در سگ‌ها
 احساس تغییر در رابطه
 راهکارهای افزایش درآمد
 باهوش‌ترین نژادهای سگ
 انتخاب پانسیون سگ مناسب
 افزونه‌های کاربردی وردپرس
 جذب لینک باکیفیت
 بازاریابی دیجیتال درآمدزا
 نوشتن کتاب الکترونیکی
 پردرآمدترین شغل‌ها
 احساس ارزشمندی در رابطه
 مراقبت از توله سگ
 تغذیه عروس هلندی در زمستان
 درآمد از تبلیغات تلگرام
 حقوقی خیانت همسر
 درآمد از بازاریابی شبکه‌ای
 کسب درآمد آفلاین
 پلاگین‌های کاربردی وردپرس
 انتخاب باکس حمل گربه
 راهکارهای جذب پسران
 تغذیه مرغ مینا
 

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کاملکلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

جستجو

موضوعات

  • همه
  • بدون موضوع

فیدهای XML

  • RSS 2.0: مطالب, نظرات
  • Atom: مطالب, نظرات
  • RDF: مطالب, نظرات
  • RSS 0.92: مطالب, نظرات
  • _sitemap: مطالب, نظرات
RSS چیست؟
کوثربلاگ سرویس وبلاگ نویسی بانوان