سبب در بابت ضمان، در میان فقها دارای تعاریف متعددی است،‌ طوری که محقق حلی می‌نویسد: «ما لولاه لما حصل التلف لکن عله التلف غیره»[۲].

براساس این تعریف، سبب چیزی است که اگر نباشد،‌ تلف هم حاصل نمی‌شود بلکه برای حصول تلف، به علت دیگری نیاز است که آن علت با سبب متفاوت است.‌اگر چه وجود سبب در اثرگذاری علت مدخلیت دارد، به نحوی که اگر سبب نباشد علت تأثیر نخواهد داشت.

محقق کرکی در تعریف خود ضمن تأیید تعریف علامه حلی می‌گوید: «سبب، ایجاد چیزی است که یا وجود آن، تلف حاصل می‌شود اما علت وقوع آن چیز دیگری است، مشروط به اینکه سبب از اموری باشد که انتظار علت تلف با آن وجود داشته باشد به اینکه همراه بودن علت یا سبب فراوان باشد». به دیگر سخن، به سبب توجه می‌کنیم اگر علت تلف، از آن متوقع باشد، سبب موجب ضمان است وگرنه موجب ضمان نخواهد بود.

شهید اول سبب را به «فعل ملزوم العله»[۳] تعریف می‌کند که منظور وی از ملزوم علت، امری است که علت بدون آن تأثیری ندارد. میرزای نائینی درباره ضمان سبب می‌نویسد: «ضابطه ضمان سبب، این است که فعل بر مقدمه اعدادی مترتب شود، به طوریکه میان آن و مقدمه فاعل مباشر ارادی واسطه قرار نگیرد.

مثلاً در مثال کندن چاه و سقوط در آن، میان موت مترتب بر سقوط در چاه و فعل کندن چاه، کار ارادی دیگری واسطه قرار نگرفته است. در نتیجه مسئولیت به عهده کننده چاه است.»

سیدمحمدباقر صدر[۴] ضمن تأکید بر قابل استناد بودن اتلاف به مسبب، در تعریف ضمان به تسبیب می‌گوید: «ضمان به تسبیب جایی است که تسبیب موجب صدق اسناد اتلاف به مسبب می‌گردد و این در صورتی است که میان تسبیب و تلف مال، اراده فاعل مختار قرار نگیرد به اینکه یا اراده در میان نباشد – مثل صورتی که شخص چاهی کند و….

و دیگری در آن افتد – و یا اینکه اراده‌ای وجود دارد اما این اراده در حکم عدم است. مثل اراده طفل – اما با واسطه قرار گرفتن اراده فعال مختار، اتلاف به سبب استاد داده نمی‌شود».

مرحوم میرزا محمد بجنوردی ضمن بررسی روایات تسبیب به روایت سکونی از ابی عبدالله (ع) (من أخرج میزاناً او کیفاً …) اشاره می‌کند و می‌نویسد: «انصاف این است که از این روایت قاعده کلی استظهار می‌شود و آن این است در هر فعلی که از فاعل مختار صادر شده و در عادت سبب وقوع تلف در مال یا جان مسلمین می‌گردد و میان آن فعل و تلف، فعل فاعل عاقل از روی عمد و اختیار به طوری که در نزد عرف تلف به او مستند شود، واسطه قرار نگیرد، فاعل سبب (مسبب) ضامن است. این استطهار از روایت بوده و قیاس نیست».

میرفتاح مراغه‌ای[۵] علت تقسیم اتلاف به مباشر و تسبیب را ضابطه عرفی می‌داند و می‌نویسید: «براساس آنچه از تصوص و فتاوا به دست می‌آید منشأ ضمان اتلاف است. بنابراین به لحاظ عرف باید «تلف» صدق کند. این که فقیهان اتلاف را به مباشر و سبب محدود کرده‌اند به خاطر ارائه ضابطه عرفی بوده است و گرنه دلیلی بر مباشرت و تسبیب و تقدیم یکی بر دیگری وجود ندارد.

پس معیار صدق عرفی است: این معیار گاهی بر مباشر و گاهی بر سبب و گاهی بر هر دو منطبق است».

حضرت امام قاعده تسبیب را از مصادیق قاعده اتلاف می‌دانند تا جایی که می‌نویسند: «للصمان سببان آخران: الاتلاف و التسبیب و بعباره اخری له سبب اخر و هو الاتلاف،‌سواء کان بالمباشره او التسبیب» یعنی ضمان دو سبب دیگر هم دارد:‌اتلاف و تسبیب به عبارت دیگر، ضمان یک سبب دیگر داشته که همان اتلاف است. چه اینکه اتلاف به صورت مباشری می‌باشد یا به صورت تسبیب و بعد ایشان در تعریف تسبیب چنین می‌فرمایند: «و اما الاتلاف بالتسبیب فهو ایجاد شیء یترتب علیه الاتلاف بسبب وقوع شیء»[۶].

از تعاریف مطرح شده در باب تسبیب، چنین جمع‌بندی می‌شود که هر فعلی که از فاعل مختار صادر شود و موجب تلف در مال یا جان کسی گردد و از نظر عرفی بشود تلف را به آن فاعل اسناد داد و میان تسبیب و تلف مال، اراده فاعل دیگری قرار نگیرد یا اینکه اراده واسطه، در حکم عدم باشد (مثل طفل) آن سبب موجب ضمان است.

با این بیان، میان اتلاف و تسبیب دو فرق عمده وجود دارد:

اولاً‌) در اتلاف مستقیماً و مباشرتاً‌ خسارت از سوی زیان‌زننده متوجه خسارت‌دیده می‌گردد.

ثانیاً) در اتلاف همیشه فعل مثبت موجب ورود خسارت است و هیچگاه ترک فعل از مصادیق اتلاف نمی‌تواند باشد. در حالی که در تسبیب فعل موجب مورد ضرر و خسارت هم مثبت (ایجابی) و هم منفی (سلبی) است.

در تسبیب ایجابی، در حقیقت مسبب با انجام عملی زمینه اتلاف را فراهم می‌آورد. مثل گذارن سنگ، ایجاد لغزشگاه و لغزنده کردن معبر. اما در تسبیب سلبی، با ترک عملی که از اتلاف جلوگیری می‌کند زمینه اتلاف را بوجود می‌آورد. قاعده کلی در صدق تسبیب سلبی با تسبیب از طریق ترک فعل آن است که هر کس در انجام وظایف شرعی و با تعهدات ناشی از قراردادهای خود کوتاهی نماید و بر اثر آن ضرر و زیان کلی یا جزئی و مالی یا جانی به دیگران برسد، ضامن «ما تلف» می‌باشد. این اصل مصادیقی در ابواب مختلف عقود و ایقاعات مانند بیع،‌ اجاره و عاریه دارد و نیز مواردی در حدود و دیات و قصاص و همچنین در حقوق عمومی می‌توان یافت که از مصادیق این قاعده کلی هستند.

۴-۱-۳- تعدد اسباب

اگر در ایجاد زیان،‌ بیش از یک سبب مدخلیت داشته و مباشر هم یا وجود نداشته و یا با وجود آن مسئول قلمداد نگردد موضوع تعدد اسباب مطرح می‌شود. در این حالت، مسئله دو صورت دارد:

الف) سبب‌ها در عرض یکدیگر باشند: چنانکه دو یا چند نفر چاهی بکنند و کسی در آن بیفتد و تلف شود همه آنها مسئول و ضامن تلف و خسارت هستند. حضرت امام (ره) در این مورد می‌نویسد: «لو اشترک اثنان او اکثر فی وضع حجر مثلاً فالضمان علی الجمیع، و الظاهرانه بالسویه و ان اختلف قواهم».

ب) سبب‌ها در طول یکدیگر باشید: چنانکه یکی در مسیر راه سنگی قرار دهد و دیگری در کنار آن گودالی بکند و رهگذری نخست به سبک برخورد کند و سپس در گودال افتد و در اثر هر دو تلف شود در این‌گونه موارد در تعیین ضامن اختلاف نظر است. فقها اغلب این موضوع را تحت عنوان «لو حفر بنراً قریبه العمق فعمقها غیره» مطرح کرده و به بررسی آن پرداخته‌اند.[۷]

علامه حلی، در این باره می‌نویسد «اگر کسی چاه کم عمقی حفر کند و دیگری آن را عمیق‌تر کند پس ضمنان برعهده اولی است و تساوی در ضمان نیز محتمل است.» محقق اردبیلی سه احتمال را مطرح کرده است:

مسئولیت شخصی اول به تنهایی، مسئولیت شخص دوم به تنهایی و مسئولیت مشترک.

محقق حلی احتمال اشتراک و تساوی در مسئولیت را اختیار کرده است. دلیل وی این است که تلف حاصل یکی از اسباب به تنهایی نیست. [۸]

آیت‌الله خویی نیز بر این باور است که تلف و ضرر به هر دو مسبب مستند است و یکی بر دیگری ترجیح ندارد. در نتیجه هر دو مسئول تلقی می‌شوند. ایشان با اشکال به ضامن دانستن عامل اول می‌نویسد چنانچه عامل اول تعدی کرده باشد و عامل دوم غیرمتعدی باشد ضمان برعهده متعدی است.

صاحب مفتاح الکرامه احتمال داده‌اند که سبب اقوی ترجیح داشته باشد. مثلاً اگر کسی چاهی کم‌عمق حفر کند و دیگری در آن چاقویی نصب کند و شخصی با افتادن روی آن زیان ببیند در اینجا اثر چاقو بیشتر از افتادن در چاه است. البته ایشان این فرض را در جایی مطرح می‌کند که افتادن در چاه به هیچ وجه موجب خسارت نمی‌شود بلکه خسارت مستند به چاقو است.

صاحب کشف اللنام این دیدگاه را نقد کرده و بر این باور است که هرچند اثر چاقو بسیار زیاد است اما آنچه باعث شده شخص در این حادثه زیان‌بار واقع شود، وجود چاه است.

مرحوم میرزا محمدحسن بجنوردی می‌نویسد: «اگر اسباب به لحاظ وجود مترتب باشند، ضمان برعهده اولین سبب وجودی است. زیرا با وجود سبب اول، سبب ضمان محقق می‌شود و این حکم رفع نمی‌گردد مگر اینکه فعل فاعل مختار میان سبب و تلف فاصله شود حال آنکه فرض این است که چنین چیزی وجود ندارد».

مشهور فقها، سبب مقدم در تأثیر را مسئول می‌دانند و قانون‌گذار نیز در ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی آن را مورد تأیید قرار داده است. منظور از سبب مقدم بر تأثیر، سببی است که اولین اثر را در ایجاد حادق زیان‌بار دارد. مثلاً در همان مثال معروف، کسی که سنگی را گذاشته و دیگری چاهی را حفر کرده است،‌ مسئولیت متوجه شخصی است که سنگ را گذاشته است.

در این نظریه به زمان ایجاد سبب توجه نمی‌شود بلکه سببی که ابتدائاً در حادث شدن ضرر تأثیر داشته، ضامن شناخته می‌شود. صاحب جواهر در این مورد می‌نویسد «ولو اجتمع سبیان ضمن من سبقت الجنایه بسببه و ان کان حدوثه متأخراً او مصاحباً»[۹].

شیخ طوسی، سبب مقدم در تأثیر را به منزله مباشر می‌داند و می‌نویسد «اگر سنگی در مکانی قرار داده شود و در نزدیکی آن چاقویی نصب شود و شخصی با سنگ برخورد کرده و زمین خورد و کشته شود واضع سنگ ضامن است زیرا زمین خوردن بوسیله برخورد با سنگ به منزله پرتاب مجنی علیه بوسیله واضع سنگ بر روی چاقو می‌باشد.».

حضرت امام (ره) نیز در باب تعدد اسباب، نظر اکثر فقها را اختیار کرده و سبب مقدم در تأثیر را ضامن می‌دانند. ایشان نظرشان را چنین بیان می‌کنند: «لو اجتمع السبیان فالطاهر ان الضمان علی السابق تأثیراً و ان کان حدوثه متأخرأ…» و همچنین می‌نویسد: «لو حفر بثراً قلیل العمق فمصفها غیره فهل ضمان علی الاول للسبق او علی الثانی او علیهما احتمالات، ‌ارجها الاول» بنابراین، ایشان سبب اولی را که در حدوث جسارت تقدم دارد،ضامن می‌داند،‌ هر چند از نظر حدوث خود سبب متأخر باشد. مثلاً اگر کسی در خیابان چاهی را حفر کند و کسی سنگی در کنار آن قرار دهد و عابری با برخورد بر سنگ در چاه بیافتد و دچار خسارت شود واضع سنگ ضامن است هر چند از نظر حدوث سبب متأخر است.

 

 

۴-۱-۴- لسان قاعده الخراج بالضمان:

این قاعده در آثار فقهای عظام جزو اسباب ضمان مطرح نشده است، ولی به دلیل رویکرد متفاوت حضرت امام (ره) به این قاعده و اینکه طبق مبنای ایشان این قاعده می‌تواند جزو مبانی مسئولیت مدنی دولت باشد یا نه، بررسی مقررات و مفاد قاعده لازم به نظر می‌رسد.

متن قاعده حدیث نبوی در کتب حدیثی عامه به طور مشهور آمده است، ولی در کتب حدیثی شیعه با این عنوان و متن نیامده. مگر در کتاب عوالی اللنالی که ابن ابی جمهور[۱۰]، به صورت مرسله این روایت را نقل کرده است؛ و همچنین در موارد خاص روایاتی هم‌معنی با متن قاعده وارد شده است.

در پاره‌ای از روایت‌های نقل شده از اهل سنت، دلیل صدور حدیث بیان شده است و آن اینکه، ‌مردی برده‌ای خرید تا همیشه پیش خودش نگهدارد پس از چندی در او عیبی یافت و نزد پیامبر (ص) به دادخواهی رفت و خواست او را به فروشنده پس دهد. فروشنده گفت: ای پیامبر خدا خریدار از غلام من کار کشیده است. آنگاه پیامبر فرمود: «الخراج بالضمان». یعنی در برابر ضمان خریدار، سود و بهره‌ای که او از رهگذر کار و خدمات غلام برده است، از آنِ خریدار است؛ زیرا همان‌گونه که اگر آن در نزد خریدار نابود می‌شد او مسئول می‌بود، منافعی هم که از آن به دست آمده است به وی تعلق دارد.

به دلیل اختصار لفظ، این قاعده مفهوم مبهمی داشته و موجب اختلاف نظر میان فقها شده است. از این رو برای تبیین مفهوم و منظور قاعده نیاز به بررسی معانی کلمات قاعده می‌باشد.

خراج: خراج به معنی مالیات، منافع و محصول و … آمده است. ابن منظور می‌نویسند: «هو شیء یخرجه القوم فی السنه من مالهم بقدر معلوم»[۱۱] و جوهری در الصحاح آورده است «قبل لما یخرجهم الارض» و همچنین؛ به معنای مالیات اموال آمده است چنانکه فیروزآبادی می‌نویسد «اتاوه تواخذ من اموال الناس»؛ راغب اصفهانی خراج را به معنی مالیات بر زمین می‌داند: «الخراج مختصَّ فی القالب بالضریبه علی الأرض» و نیز خراج: به معنی منافع آمده است پس خراج درخت، میوه آن و خراج حیوان،‌ پشم و شیر و بچه آن می‌شود.

باء: ابن منظور می‌گوید «باء» سببیه است و منعلقش محذوف و تقدیر جمله «الخراج مستحق بالضمان أی بسببه» می‌باشد.«باء» همچنین به معنای مقابله نیز آمده است. بنابراین اگر معنای سببیت مراد باشد مفاد حدیث آن است که ضامن بودن، سبب تعلق منافع به ضامن است؛ یعنی چون ضامن عین است پس خراج مال اوست و حق استیفا، دارد.

اما اگر معنای مقابله لحاظ شود روایت بر این مفهوم دلالت دارد که منافع در مقابل ضمان است و با هم قابل جمع نیستند که شخص هم ضامن عین باشد و هم ضامن خراج و منافع آن، پس اگر ضامن عین بود دیگر منافع را ضامن نیست».

ضمان: ضمان در لغت به معنی کفالت و التزام است. «ضمن الشیء… ای کَفَلَ به وصَمَتَه ایاه ای کَفَلَه»[۱۲] و گفته شده است، ضمان در این قاعده به معنی «مؤونه» مثل انفاق و مخارج و تحمل تلف و خسارت و نقص می‌باشد.

ضمان در اصطلاح: به معنی اعم، تعهد به مال و یا نفس را گویند که شامل حواله و کفالت مدنی هم هست و معنی أخص آن تعهد به مال است.

مفهوم قاعده

با توجه به معانی لغوی مفردآن قاعده، فقها برداشت‌های مختلفی از این قاعده دارند که اجمالاً عمده نظرات بیان می‌شود.

• آیت‌الله خویی (ره) معتقدند که مراد از کلمه خراج، همان معنی معروف در باب خراج و مقاسمه است و منظور از کلمه ضمان، ضمان اراضی خراجیه به سبب تقبّل و اجاره است. یعنی خراج ارض خراجیه بر حسب آن مقداری است که شخص عامل و متقبّل ارض، ملتزم‌شده و به عهده گرفته‌است و والی هم پذیرفته است و از نظر کمی و زیادی، بسته به الزام و التزام طرفین است.
• از ابن‌ حمزه نقل شده است که ایشان در اثبات عدم ضمان مشتری نسبت به منافع مستوقات در مقبوض به عقد فاسد، به این قاعده استناد کرده و بیان داشته است که مراد از خراج، منافع می‌باشد و مراد از ضمان، ضمان خاص است نه مطلق ضمان، یعنی ضمان مفید به قید اقدام، ضمانی که خود شخص بر آن اقدام کرده است و آن در معاملات است که بایع او را تضمین می‌کند و او قبول ضمانت کرده و ضامن می‌شود، اما از این حیث اطلاق دارد که شارع مقدس این اقدام بر ضمان را امضاء بکند (مانند عقد صحیح) یا امضاء نکند (مانند معامله فاسد).
• پس الخراج بالضمان: یعنی هرکس اقدام کرد و چیزی را ضامن شد و آن را برای خود تقبل کرد، خراج آن هم مال او خواهد بود: بنابراین در ما نحن فیه مشتری چنین اقدامی کرده و بایع او را تضمین کرده و او هم قبول ضمانت نموده که در برابر عین چیزی بدهد و در عوض، استفاده از عین برای او مجانی باشدو لازمه این اقدام، آن است که اگر معامله فاسد هم درآمد خراج مال او باشد کما اینکه ضمانت برعهده اوست.
• مراد از خراج خصوص منافع مستوفات و منظور از ضمان، ضمان اختیاری ناشی از عقود صحیحه می‌باشد و به تعبیر شیخ انصاری ضمان موردنظر در این قاعده باید دو قید داشته باشد:

الف) التزام الشیء علی نفسه و تقبّله له (ضمان اختیاری)

ب) مع امضاء الشارع له (ضمان ناشی از عقود صحیحه)[۱۳].

پس منافع مستوقات در عقود صحیحه در مقابل ضمان عین به ضمان اختیاری می‌باشد. البته این نظر شامل عاریه مضمونه نمی‌شود. چون در عاریه مضمونه منافع، ملک مستعیر نمی‌شود و او صرفاً حق استیفاء و انتفاع دارد. ضمناً این نوع برداشت از قاعده «الخراج بالضمان» با روایاتی که در این باب وارد شده است نیز مطابقت دارد. به جز اینکه شمول این قاعده بیشتر بوده و شامل جمیع منافع مستوفات در مواردی که رد عین جایز است می‌شود.

• محقق نائینی با توجه به معنایی که برای «ضمان»در بحث معاملات ذکر کرده است – که در صورت فسخ و یا انفساخ عقد بیع پس از تلف، هریک از بایع و مشتری، باید مثل و یا قیمت را بپردازد – مفاد این قاعده را ضمان جعلی فعلی اصلی مورد تأیید شارع و منحصر به بیع دانسته است: زیرا «باء» خواه به معنای سببیت باشد یا مقابله، مقتضی طرفین بودن است، یعنی تملک منافع، داعی بر ضمان، و ضمان هم سبب نملک منافع می‌باشد و لذا براساس مطالب مذکور، مفاد قاعده بیانگر آن است که هریک از مشتری و بایع در مقابل یکدیگر نسبت به ثمن و متمن ضامنند، زیرا از ثمن و مثمن بهره‌مند می‌باشند. همچنین به نظر میرزای نائینی قاعده «الخراج بالضمان» شامل ضمان معاوضی هم می‌شود. البته از نظر حضرت امام (ره) این معنا برای ضمان و تفسیر فوق از مفاد قاعده مخدوش می‌باشد.

بنا به دیدگاه حضرت امام خمینی (ره) از تعبیر «قضی» که از قاعده آمده است، استفاده می‌شود که این قاعده از احکام سلطانیه و حکومتی است. پس خراج همان خراج متعارف در دولت‌هاست که ولی مسلمین به صورت زکات، خمس، جزیه و … می‌گیرد که اخذ این خراج رایگان و ظالمانه نیست. بلکه در قبال ضماناتی است که برعهده دولت می‌باشد که آن ضمانات و تعهدات، رفع حوائج و نیازمندی‌های مسلمین و اداره امور عامه می‌باشد. به نظر حضرت امام چنین برداشتی از مفهوم قاعده أقرب به الفاظ قاعده است. پس از نگاه حضرت امام این قاعده یک قاعده حکومتی بوده که دربردارنده تعهداتی است که حکومت در قبال اخذ مالیات به صورت‌های مختلف از مردم، ملتزم به آن‌ها می‌شود و حکومت موظف به ایفاء تعهدات خود بوده و مردم می‌توانند انجام امورات تعهد شده از طرف حکومت را، از حاکمیت مطالبه کنند: «و ان الوالی موظف بذلک و الشعب مطالبون منه».[۱۴]

[۱] – دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، انتشارات تهران.

[۲] – محقق حلّی، شرح نکت النهایه فی فقه الامیه.

[۳] – بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، دارالعلوم، باب اسباب، سال ۱۳۸۱٫

[۴] – صدر، سیدمحمدباقر، منهاج الصالحین.

[۵] – مراغه‌ای، میرفتاح، عناوین، برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به حقوق مدنی دکتر حسن امامی، ج ۱٫

[۶] – امام خمینی، تحریرالوسیله، انتشارات دارالعلوم، سال ۱۳۸۶٫

[۷] – امام خمینی، تحریرالوسیله و کتاب البیع، انتشارات دارالعلوم، سال‌های ۱۳۸۵ و ۱۳۸۶٫

[۸] – محقق حلّی، شرح نکت النهایه فی فقه الامیه.

[۹] – صاحب جواهر، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، انتشارات بی‌جا، چاپ هفتم، ج ۲۱٫ ص ۳۹۴٫

[۱۰] – ابن ابی جمهور، احسایی، عوالی اللنالی، بحارالانوار، ج ۱، ص ۳۱٫

علی‌رغم وجود ارکان مشترک بین این دو مسئولیت، تفاوت‌های بارز بین آنها، موجب ظهور دو دیدگاه مختلف در عرصه مسئولیت مدنی گشته است. گروهی معتقد به وحدت دو مسئولیت می‌‌‌باشند و گروه دیگر تفاوت‌های بسیاری را بر شمرده‌اند که آثار حقوقی متفاوتی را در بردارد. “فکر مسئولیت هر کس در مقابل عمل خود، به اندازه عمر بشر طولانی و قدیمی است”. مسئولیت حالتی است که انسان در آن از عمل خود مواخذه می‌‌‌شود و آن عمل، یک اختلال در قاعده است. اگر قاعده اخلاقی باشد، مسئولیت اخلاقی و اگر حقوقی باشد، مسئولیت حقوقی است مسئولیت حقوقی هرگونه مسئولیتی است که ضمانت اجراء قانونی داشته باشد. که خود، به دو شق تقسیم می‌‌‌شود: مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی؛ حیطه مسئولیت کیفری، تحمل مجازات است. اما در مسئولیت مدنی، شخص موظف به جبران خسارت دیگری می‌‌‌گردد و آن زمانی است که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی به او وارد ‌‌‌آورد[۱].

این دو مسئولیت به سه نوع تقسیم می‌‌‌گردند:

• – مسئولیت ناشی از عمل شخص: در مسئولیت قراردادی گاهی یکی از طرفین قرارداد از اجرای قراردادی که به آن ملتزم شده است سرباز می‌‌‌زند. در این صورت مسئول جبران خسارت وارده می‌‌‌گردد. در مسئولیت قهری نیز هر کس مسئول خساراتی است که از عمل وی به بار می‌‌‌آید.

 

• – مسئولیت ناشی از عمل غیر: مسئولیت قراردادی مذکور وقتی مطرح می‌‌‌شود که عقد صحیحی فی‌مابین مسئول و متضرر منعقد شده باشد و غیر، مکلف به اجرای این عقد باشد. تفاوتی نمی‌کند که غیر، توسط قرارداد یا توسط قانون، متعهد به اجرا شده باشد. مسئولیت قهری ناشی از عمل غیرممکن است وقتی به وجود آید که بر شخص، نگه‌داری از شخصی که محتاج به مراقبت است، لازم باشد و او مسئول اعمال شخص تحت مراقبت خود است. همچنین در حالتی که متبوع، مسئول اعمال تابع خود می‌‌‌باشد.
• – مسئولیت ناشی از شیء: در جوامع امروزی، بیشتر خسارات، به واسطه اشیاء و بدون تقصیر انسان به وجود می‌‌‌آید و جامعه، جبران آنها توسط دارنده اشیائی که زیان آفریده است را عادلانه تلقی می‌‌‌کند. در این نوع مسئولیت، از اماره تقصیر استفاده می‌‌‌شود و مسئول، باید خلاف اماره را ثابت کند.

 

 

 

۱

۴-۲-۱- بررسی مسئولیت قهری :

الف- ماهیت و قلمرو مسئولیت قهری:

مسئولیت قهری نه تنها جزء قراردادها نیست، بلکه جزء ایقاعات هم نمی باشد، زیرا اراده انشائی در آن نقشی ندارد. همچنین جزء وقایع حقوقی نیز نمی‌باشد، زیرا مسئولیت قهری، اثر واقعه حقوقی است نه واقعه حقوقی[۲]. در رابطه با قلمرو مسئولیت قهری می‌‌‌توان گفت، جائی است که خسارتی وارد شده است. ممکن است موقعیت ایجاد شده به وسیله یک عمل ارادی، وصف قراردادی نداشته باشد. همچنین، گاهی یک عقد صوری ساده بین متضرر و عامل ضرر موجود است که در صورت وجود تقصیر، می‌‌‌توان به مسئولیت قهری متوسل شد.

ب -منابع مسئولیت قهری در فقه: [۳]

یکی از مشهورترین قواعد فقهی، قاعده لاضرر است. یعنی حکم ضرری در اسلام وجود ندارد و هر کس موجب ورود ضرر به دیگری شود، باید جبران نماید.

دومین دلیل، قاعده اتلاف است؛ و آن از میان بردن حالت طبیعی هر شیء است، به طوری که آثار و منافع خاص خود را از دست بدهد. فقها در اصل ضمان ناشی از اتلاف اجماع دارند.

سومین دلیل، قاعده تسبیب است؛ و در آن، عمل شخص، مستقیماً و مباشرتاً مال دیگری را از بین نمی‌برد، بلکه اگر آن عمل واقع نشود، تلف مال نیز اتفاق نمی‌افتد.

دلیل چهارم، قاعده ضمان ید است؛ که به موجب آن هرکس بدون اجازه بر مال دیگری تسلط پیدا کند، ضامن آن مال محسوب می‌‌‌شود. هر چند، آن مال تلف نشود.

دلیل پنجم، قاعده غرور است؛ هرگاه از شخصی عملی صادر گردد که باعث فریب‌خوردن شخص دیگر شود و از این رهگذر، ضرر و زیانی متوجه او گردد، شخص نخست به موجب این قاعده، ضامن است و باید از عهده خسارت وارده برآید.

ج-منابع مسئولیت قهری در قوانین:

به استناد ماده ۳۰۷ ق.م: “امور ذیل موجب ضمان قهری است. غصب و آن چه در حکم غصب است، اتلاف، تسبیب و استیفا”. ماده ۳۳۸ ق.م اتلاف را تعریف می‌‌‌کند و به موجب آن، هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و فرقی بین عالم و جاهل، قاصد و غیرقاصد نیست. لکن تسبیب در صورتی ضمان‌آور است که در نظر عرف، تجاوز وعدوان باشد (ماده ۳۳۱ ق.م). همچنین تصرف بر مال غیر، بدون مجوز نیز در حکم غصب است. استیفا نیز بر دو قسم است: استیفا از عمل دیگری (ماده ۳۳۶ ق.م) و استیفا از مال دیگری (ماده ۳۳۷ ق.م) و شخص عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود.

د-تغییرات مسئولیت قهری:

تغییرات مسئولیت، گاه از حیث کمی صورت می‌‌‌گیرد و گاه از نظر کیفی؛ از نظر کمی به دو صورت تحقق می‌‌‌یابد.

یا با شرط کاهش مسئولیت و یا شرط افزایش مسئولیت. در مسئولیت قهری می‌‌‌توان مسئولیت را با تراضی کاهش داد. چنین توافقی یا قبل از وقوع ضرر است یا بعد از وقوع آن. شرط کاهش مسئولیت در دو مورد معتبر نمی‌باشد؛ هر گاه در رابطه با خسارت جسمی یا آزادی یا جنبه‌های شخصیتی افراد باشد. و نیز در صورتی که با نظم عمومی مخالفت داشته باشد.

شرط افزایش مسئولیت در دو موقع قابل تصور است؛ یکی قبل از تحقق ضرر و دیگری بعد از تحقق آن. مانند اینکه توافق کنند مسئول از بابت حوادث غیرمترقبه و قوه قاهره نیز مسئول باشد. و اما در رابطه با تغییرات کیفی، اینگونه است که یک الزام، دریک زمان جنبه قراردادی دارد و در یک زمان، جنبه قهری پیدا می‌‌‌کند یا بالعکس. به عنوان مثال، در صورتی که مالک با رضایت غاصب توافق کند عین مال نزد غاصب امانت باشد، تعهد رد عین مال دیگر مسئولیت قهری نیست بلکه یک تعهد قراردادی جدید است.

 ۴-۲-۲-مسئولیت قراردادی:

الف-  ماهیت و قلمرو مسئولیت قراردادی:

مسئولیت قراردادی، مسئولیت کسی است که در عقدی از عقود (اعم از معین یا نامعین) تعهدی را بپذیرد و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد یا در حین انجام تعهد یا به سبب انجام آن، خسارتی به متعهدله وارد کند. به مسئولیت قراردادی از این جهت قراردادی گویند که منشاء آن قرارداد است و گرنه این مسئولیت، ماهیت قراردادی نداشته بلکه اثر عقد است.

در مورد قلمرو آن باید گفت؛ مسئولیت قراردادی با دو شرط تحقق می‌‌‌یابد: وجود قرارداد بین متضرر و عامل ضرر و دیگر، خسارات وارده، ناشی از نقض این قرارداد باشد. بنابراین وضعیت‌های بیش و پس از قرارداد یا مشابه با قرارداد، مشمول این مورد نمی‌شود.

ب-منابع مسئولیت قراردادی در فقه:

منابع فقهی مسئولیت قراردادی همان است که ذیل منابع مسئولیت قهری مطرح نمودیم؛ قاعده لاضرر، اتلاف، تسبیب، ضمان ید و غرور. با این تفاوت که در مسئولیت قراردادی هر یک از این قواعد زمانی جاری می‌‌‌گردد که بین متضرر و عامل ضرر قراردادی منعقد شده باشد و در واقع مبنا و منشاء مسئولیت، یک قرارداد و تعهد باشد.

 

 

ج-منابع مسئولیت قراردادی در قوانین:

ماده ۲۲۱ ق.م متخلف از ایفای تعهد را مسئول می‌‌‌شناسد. این مسئولیت مبتنی بر اماره تقصیر است. ماده ۲۲۸ ق.م در مورد خسارت تأخیر در مورد پرداخت مبلغی نقدی می‌‌‌باشد و ماده ۲۳۰ ق.م وجه التزام را مقرر داشته است.

د-.تغییرات مسئولیت قراردادی:

تغییرات اعم است از کمی و کیفی؛ قرارداد بستن یعنی پیش‌بینی کردن؛ حال این پیش‌بینی می‌‌تواند از مرز تعهدهای قراردادی گذشته و متوجه نتایج عدم اجرا گردد (شرط کاهش مسئولیت). در مقابل شرط کاهش مسئولیت، شرط افزایش مسئولیت قرار می‌‌‌گیرد. وقتی اراده منشا عقد می‌‌‌شود و مسئولیت قراردادی از نقض همین عقد حاصل می‌‌‌شود، بنابراین، این اراده آزاد است تا مسئولیت را تعدیل کند و آن را تشدید نماید. گاهی تغییرات کیفی است و یک تعهد قراردادی تبدیل ماهیت داده و به مسئولیت قهری مبدل می‌‌‌گردد. در عقود معوض مطالبه طرف قرارداد، ضمان معاوضی را که یک امر قراردادی است به ضمان قهری تبدیل می کند

 

۴-۲-۳- :ارکان مشترک مسئولیت قهری و قراردادی:

مسئولیت قهری و قراردادی، دارای ارکان مشترکی می‌‌‌باشند.

فعل ضرری، ضرر، تقصیر و رابطه سببیت.

الف-فعل ضرری: در تحقق مسئولیت حتماً باید فعلی وجود داشته باشد و بدون فعل، نمی‌توان ضرری را منتسب به غیر نمود. اعمال ضرری فراوانی در جامعه است که برای آن کیفری تعیین نشده، اما موجب مسئولیت مدنی است. فعل ضرری باید نامشروع بوده و مخالف قانون باشد. اعمال مغایر نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نامشروع می‌‌‌باشد. پاره‌ای از افعال علی‌رغم ضرری بودن، فاعل را ملزم به جبران خسارت نمی‌سازد. مانند: دفاع مشروع. در حقوق خصوصی، رضایت متضرر نیز می‌‌‌تواند موجب معافیت از جبران خسارت گرد و نیز اگر مأمور به خلاف قانون بودن عملی که به او امر می‌‌‌شود قطع و یقین نداشته باشد، غیرمسئول تلقی می‌‌‌گردد. همچنین در جریان اعمال حق، اگر صاحب حق قصد اضرار به غیر نداشته باشد و در حدود متعارف عمل نموده باشد مسئولیت نخواهد داشت.

در مسئولیت قراردادی، عهدشکنی موجب مسئولیت است که یا با عدم اجرای قرارداد محقق می‌‌‌شود (ماده ۲۲۱ ق.م) و یا اینکه قرارداد به نحو مطلوب صورت نگرفته و به شکل ناقص اجرا گردد. همچنین اگر متعهد تعهدش را در زمان مقرر و معهود انجام ندهد مسئولیت خواهد داشت. به موجب ماده ۲۲۶ ق.م در صورت تعیین موعد پس از انقضاء می‌‌‌توان خسارت خواست و نیازی به اثبات مطالبه نیست.

ب-ضرر: هر جا نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخص لطمه وارد آید می‌‌‌گویند، ضرری به بار آمده است. ضرر ممکن است به یک فرد وارد شود (ضرر فردی) و یا به یک جمع و گروه (ضرر جمعی). ضرر ممکن است مادی باشد. ضرر مادی قابل تقویم به پول می‌‌‌باشد. اما ضرر معنوی، خسارات غیرمالی است. خسارتی که قابلیت جبران را داراست باید شرایط خاصی داشته باشد.

اول آن که مسلم و قطعی باشد. ضرر احتمالی قابل جبران نیست.

دوم، مستقیم بودن ضرر است. در مسئولیت قراردادی، مدعی خسارت باید ثابت نماید که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکوم‌به بوده است. و در مسئولیت قهری، باید رابطه مستقیم ضرر و فعل ضرری را ثابت نماید.

سوم، عدم جبران ضرر در گذشته است. زیرا اگر خسارت جبران و تدارک شد، دوباره نمی‌توان آن را مطالبه کرد، زیرا جبران مجدد خسارت، سبب دارا شدن غیرعادلانه می‌‌‌گردد.

چهارم، مشروعیت مطالبه جبران ضرر است. به استناد ماده ۲ ق.م.م، جبران زیانی را می‌‌‌توان خواست که ناشی از لطمه به حقوق مشروع و قانونی او باشد[۴].

ج-تقصیر: تقصیر را به عنوان مبانی مسئولیت قهری و قراردادی توضیح دادیم و گفتیم که معیار و ملاک آن رفتار و سلوک یک انسان متعارف است. مقیاس انسان متعارف، مجرد از تمامی خصوصیات و عوامل درونی خوانده است.

البته این معیار از اوضاع و احوال حادثه بی‌نیاز نیست، زیرا عوامل خارجی نه تنها بر روی مقصر بلکه بر روی هر انسانی از جمله انسان متعارف تأثیرگزار می‌‌‌باشد.

د-رابطه سببیت: اثبات ورود ضرر و ارتکاب خطا برای تحقق مسئولیت مدنی کافی نیست، بلکه لازم است، بین خطا و نتیجه آن رابطه سببیت وجود داشته باشد. بنابراین اثبات رابطه سببیت از ارکان مسئولیت مدنی است. طبق نظریه سبب مقدم در تأثیر، اگر چند عامل، همزمان سبب ورود ضرر شود، مسئولیت بر سببی بار می‌‌‌شود که زودتر تأثیر کرده ولو دورتر باشد.

و نظریه سبب نزدیک بیان می‌‌‌کند که سبب حادثه باید متصل به نتیجه باشد، یعنی مبنا سببی است که بدون واسطه، منجر به خسارت شده و از نظر زمانی به حادثه نزدیک‌تر است. طرفداران نظریه سبب متعارف و اصلی سببی را که عادتاً منجربه خسارت شده است و شخصی که عرفاً بتوان حادثه را به او منسوب نمود، ضامن می‌‌‌دانند و دور و نزدیکی از لحاظ زمان یا تأثیر را دخالت نمی‌دهند. همچنین، طبق نظریه سبب متحرک، اگر شرایط مختلف، سبب حادثه‌ای شده، باید از شرایط ثابت صرفنظر کرد و سبب متحرک که در اثر فعل موجود زنده‌ای ایجاد شده، مناط اعتبار است.

حقوقدان در انتخاب سبب مسئول به نتیجه واحدی نرسیده‌اند و باید پذیرفت که دادرس در هر مورد خاص و با توجه به اوضاع و احوال که حادثه زیان‌بار را احاطه کرده است داوری می‌‌‌کند. گاه ممکن است عللی، رابطه سببیت را که بین فعل زیان‌بار و ضرر وارده به زیان‌دیده ثابت شده است قطع نموده، یا لااقل سست گرداند. بنابراین اثر علل خارجی، سلب مسئولیت از کسی است که مسئولیتش مفروض می‌‌‌باشد.

اسباب خارجی را می‌توان در موارد زیر بررسی کرد: فورس ماژور، تقصیر متضرر و تقصیر ثالث.

فورس ماژور (قوه قاهره) حادثه‌ای است ناگهانی و گریزناپذیر، که قابل انتساب به شخص مورد نظر نباشد. هرگاه در اثر چنین حادثه‌ای اجرای تعهدی کاملاً ناممکن شود و یا ضرری به دیگران وارد گردد، اجرای تعهد متوقف و آن شخص، معاف از مسئولیت (مدنی یا جزائی) خواهد بود. قوه قاهره می‌‌‌بایست یک حادثه خارجی باشد. یعنی ناخواسته و بی‌ارتباط نسبت به متعهد باشد. در صورتی که خوانده دعوی ثابت کند خسارت وارده ناشی از فعل زیان‌دیده است، می‌‌‌تواند از مسئولیت معاف گردد. همچنین اگر ضرر در اثر خطای شخص ثالثی ایجاد شود، رابطه سببیت بین عمل مباشر و زیان، منقطع می‌‌‌گردد و مسئولیت متوجه شخص ثالث خواهد شد.

۴-۲-۴- یگانگی یا دوگانگی مسئولیت قهری و قراردادی

الف–نظریه دوگانگی و آثار ناشی از آن:

به موجب این نظریه، مسئولیت قهری و قراردادی دارای تفاوت‌های اساسی و ماهوی می‌‌‌باشند.

تفاوت در مبنا؛ به موجب این نظریه، دو مسئولیت در مبنا تفاوت دارند. مبنای مسئولیت قراردادی، قرارداد و اراده طرفین، و مسئولیت قهری قانون و عرف و عادت می‌‌‌باشد. بنابراین در هر یک از دو مسئولیت، باید به مبنای خاص آن توجه نمائیم. به عنوان مثال، اگر عملی به موجب قانون (تکمیلی) یا عرف، مسئولیت‌آور باشد، اما به استناد قرارداد منعقد شده بین طرفین عقد، مسئولیتی ایجاد ننماید، نباید مسئولیتی بر مرتکب بار نمود، زیرا مبنا و منشاء مسئولیت قراردادی، قرارداد است نه عرف و قانون. تفاوت در تعریف “مسئولیت”؛ در مسئولیت قراردادی، “مسئولیت” این گونه تعریف می‌‌‌گردد که هرگاه یکی از طرفین از تعهد خویش عدول نماید بار مسئولیت بر وی تحمیل می‌‌‌گردد و در مسئولیت قهری، التزام شخص به جبران خسارتی است که به دیگری وارد آورده بدون این که خسارت ناشی از نقض قرارداد باشد.

تفاوت در اهلیت؛ اهلیت در مسئولیت قراردادی شرط است اما در مسئولیت قهری، به علت پذیرش معیار انسان متعارف، محجور و صغیر نیز مسئول می‌‌‌باشند (ماده ۱۲۱۶ ق.م). تفاوت در تضامن؛ طرفداران این نظریه معتقدند، در مسئولیت قهری اصل بر تضامن است، اما در مسئولیت قراردادی این طور نیست و همواره اصل بر تساوی است. البته طبق اصل آزادی قراردادها می‌‌‌توان خلاف آن را شرط نمود. (ماده ۱۰ ق.م) بنابراین چنانچه ضمن یک قرارداد، چند نفر متعهد گردند، در صورت نقض عهد، به طور تساوی مسئولیت خواهند داشت. تفاوت در قابل پیش‌بینی بودن خسارت؛ در مسئولیت قراردادی، خسارت باید قابل پیش‌بینی باشد. زیرا مبنای این مسئولیت، عقد است و نباید متعهد را به جبران خسارتی ماورای آن مجبور نمود. اما در مسئولیت قهری این قانون است که مسئولیت را برعهده افراد می‌‌‌گذارد و نیازی به پیش‌بینی نمی‌باشد. تفاوت در شرط عدم مسئولیت؛ در مسئولیت قراردادی می‌‌‌توان شرط عدم مسئولیت نمود، اما در مسئولیت قهری چنین شرطی ممکن نیست. البته در مورد اخیر می‌‌‌توان به وسیله قرارداد عدم مسئولیت را شرط نمود. تفاوت در هدف یا موضوع خسارت قابل جبران؛ هدف از مسئولیت قراردادی، ایجاد ضمانت اجرائی است برای اجرای صحیح تعهد است بین طرفین قرارداد. لکن در مسئولیت قهری، هدف، تأمین نظم عمومی و جلوگیری از اضرار به غیر است. تفاوت درجه خطا در دو مسئولیت؛ در مسئولیت قهری، خطا هر چه قدر هم کوچک باشد، سبب مسئولیت است. اما در مسئولیت قراردادی، خطائی که قابل مسامحه باشد، موجب مسئولیت نمی‌گردد. تفاوت زمان تخمین خسارت؛ در مسئولیت قراردادی زمان تخمین خسارت زمان انجام تعهد است، اما در مسئولیت قهری زمان صدور حکم می‌‌‌باشد. تفاوت اثبات؛ در مسئولیت قهری، اثبات تقصیر با متضرر است اما در مسئولیت قراردادی، صرف اثبات عدم اجرای تعهد کافی است.

بنابراین با پذیرش نظریه دوگانگی، این مدیون است که باید حادثه خارجی را ثابت نماید.

تفاوت مطالبه: عمل مطالبه یکی از شرایط مسئولیت قراردادی است. در حالی که در مسئولیت قهری، اعتقادی به ضرورت آن، وجود ندارد.

تفاوت مرور زمان: مدت مرور زمان در مسئولیت قهری، کوتاه‌تر از مسئولیت قراردادی است. مسئولیت قراردادی ناشی از نقض عهدی است که تعهدات ناشی از این عقد را طرفین اراده و انشاء کرده‌اند و چون طرفین به آن راضی شده‌اند، نباید مشمول مرور زمان کوتاهی گردد. در حالی که مسئولیت قهری، ناشی از قانون بوده و طرفین به آن رضایت نداده‌اند. تفاوت قانون حاکم؛ در مسئولیت قراردادی، قانون حاکم به نوعی توافقی است و چنانچه طرفین، آن را تابع نظام خاصی نکرده باشند، تابع محل انعقاد قرارداد می‌‌‌باشد. (ماده ۹۶۸ ق.م) در مسئولیت قهری به نظر می‌‌‌رسد قانون اقامتگاه مدیون به جهت تقارن صلاحیت قضائی و قانونگذاری منطقی‌تر به نظر می‌‌‌رسد. تفاوت ادله؛ در مسئولیت قراردادی قدرت بینه محدود نبوده و اثبات آن با تمام ادله حقوقی ممکن می‌‌‌باشد. اما در مسئولیت قهری به علت عینی بودن حادثه، بیشتر از دلیل کتبی، به بینه، شهود و معاینه نیاز داریم. تفاوت قانون لازم‌الاجرا؛ در مسئولیت قهری، مسئولیت بر طبق قانونی معین می‌‌‌شود که در زمان تحقق فعل ضرری حاکم است. در حالی که در مسئولیت قراردادی، تابع قانون زمان انعقاد عقد بوده و قانون زمان نقض عهد در این زمینه نقشی ندارد. بنابراین اگر مدیون به عهد خود وفا نکند، این نقض عهد تابع قانون زمان تشکیل عهد می‌‌‌باشد نه زمان خودداری از اجرای تعهد. تفاوت‌های مربوط به قانون حاکم بر مسئولیت، ادله، قانون لازم‌الاجرا و قابل پیش‌بینی بودن خسارت و نیز شرط عدم مسئولیت، از دیدگاه طرفداران نظریه یگانگی، جزء ماهیت محسوب نمی‌گردند. بنابراین، تفاوت‌های ذکر شده از نقطه‌نظر دو دیدگاه مختلف آثار متفاوتی به دنبال ندارد.

ب–نظریه یگانگی و آثار ناشی از آن:

مطابق نظریه یگانگی مسئولیت قهری و قراردادی، طبیعت و ماهیت یکسان داشته و هیچ تفاوت جوهری و اساسی بین آنها وجود ندارد و تفاوت‌های طرح شده بین آن دو را صوری و ظاهری می‌‌‌دانند. یگانگی در مبنا؛ نظریه‌پردازان نظریه یگانگی، مبنای دو مسئولیت را قانون بر شمرده‌اند. با این توضیح که، مسئولیت قراردادی به اراده و تراضی مربوط نیست، بلکه مبنای آن نقض عهد بوده و به قانون بازمی‌‌‌گردد. بنابراین مبنای هر دو مسئولیت نقض عهد می‌‌‌باشد. یگانگی در مفهوم خطا؛ مفهوم خطا در هر دو مسئولیت نقض یک تعهد است، چه تعهد قراردادی باشد چه قانونی. عدم انجام، تقصیر نیست، به این نحو که در مسئولیت قهری اثبات تقصیر لازم باشد اما در قراردادی نه. بنابراین مدیون می‌‌‌تواند با اثبات قوه قاهره از مسئولیت مبری گردد. یگانگی در اهلیت؛ فرق است بین تعهد قراردادی و مسئولیت قراردادی، چرا که لزومی به استمرار اهلیت بعد از انعقاد قرارداد وجود ندارد. زیرا مسئولیت همچنان باقی است و ایجاد خلل در اهلیت خدشه‌ای به آن وارد نمی‌سازد. یگانگی در تضامن؛ تضامن در مسئولیت قهری ناشی از طبیعت مسئولیت نیست، بلکه به حکم قانون است و در صورت تعدد مقصرین، هر یک مسئول کل خسارت می‌‌‌باشد. بنابراین مسئولیت قهری تضامنی است. یگانگی در شرط عدم مسئولیت در رابطه با “این که معافیت از مسئولیت در مسئولیت قراردادی ممکن است اما در مسئولیت قهری خیر” معتقدان نظریه یگانگی پاسخ داده‌اند که: چنانچه این معافیت با نظم عمومی منافات داشته باشد امکان‌پذیر نیست ولو این که مسئولیت، قراردادی باشد. یگانگی در خسارت قابل پیش‌بینی؛ این که در مسئولیت قراردادی فقط خسارت قابل پیش‌بینی، قابل مطالبه می‌‌‌باشد مرتبط با ماهیت دو مسئولیت نمی‌گردد. طبق نظریه یگانگی، اثبات ادعا با مدعی است و مدعی کسی است که خلاف اصل سخن می‌‌‌گوید. بنابراین، بار اثبات در مسئولیت قراردادی، گاه با دائن است، گاه با مدیون، اما در مسئولیت قهری به علت این که همواره تعهد، سلبی است بار اثبات با خواهان است. طبق نظریه یگانگی، تفاوت مرور زمان با مسئولیت ارتباطی نداشته و امری شکلی است. همچنین تفاوت مطرح شده از حیث “مطالبه” در حیطه آئین دادرسی است که توسط مقنن تعیین می‌‌‌گردد.

بخش دوم: مسئولیت مدنی دولت

مبحث اول: تعریف مسئولیت مدنی دولت

مقدمه دوما، حقوق‌دان معروف می‌گوید: «هر تلف و هر زیانی که به وسیله عمل دیگری تحقق یابد، خواه منشاء آن بی‌احتیاطی، اهمال یا عدم اطلاع از امری که دانستن آن لازم است یا خطاهای مشابه (هر چند بسیار سبک باشد) باید که بی‌احتیاطی یا خطای دیگری داشته باشد جبران شود، زیرا این عمل، ظلمی است که اعمال شده، هر چند که فاعل قصد اضرار نداشته باشد».

گرچه تعاریف گوناگونی از مسئولیت مدنی دولت از ناحیه حقوق‌دانان ارائه شده، اما در یک جمع‌بندی می‌توان گفت مسئولیت مدنی دولت عبارت است از مسئولیت ناشی از اعمال دولت اعم از اینکه مسئولیت مبتنی بر تقصیر بوده یا نبوده باشد.

انسان چون در و وضع طبیعی در مخاطرات بسیاری بوده نمی‌توانسته به تنهایی بر مشکلاتش فائق آید لذا به سمت تشریک مساعی رفت و کم‌کم با انعقاد قراردادها دولت را تشکیل داد. اما بر خلاف انتظارش دولت بجای تأمین رفاه هر روز به قدرت خود افزود و خود به عنوان بزرگترین دشمن مردم درآمد که در این باب نوشته‌های تاریخ‌نویسان از قساوت و سنگدلی حاکمان سند است. در این دوره‌ها سخت‌ترین جرم‌ها، جرم خیانت به حکومت بود که معمولاً با مجازات اعدام مواجه می‌شد. در ایران باستان و حتی پس از آن کیفر خیانت‌پیشگان اعدام خود و خانواده‌شان بود. در دوران بعد از اسلام نیز چنین انحرافی از سوی حاکمان وقت وجود داشته است و در کشورها و جوامع دیگر چنین وضعیت مشابهی به چشم می‌خورد.

مثلاً لویی چهاردهم با این عبارت که «دولت یعنی من» قدرت استبدادی دولت و خودش را به مردم نشان می‌داد.

از حدود قرن نوزدهم میلادی دولت‌مردان به این نتیجه رسیدند که رسیدن به قدرت جز با حمایت مردم مقدور نبوده و بقاء حکومت نیز در گرو پشتیبانی مردم از این قدرت عالی می‌باشد. از این تاریخ به بعد بود که آثار و نشانه‌های پذیرش مسئولیت توسط دولت پیدا شد و این اعتقاد عمومی که پادشاه (دولت) اشتباه نمی‌کند اصلاح گشت.

مفهوم مسئولیت دولت عبارت است از: مسئولیت ناشی از اعمال دولت است اعم از این که مسئولیت مبتنی بر تقصیر بوده یا نبوده و خواه در اثر نواقص سیستم اداری یا در اثر خطای عوامل انسانی باشد. مسئولیت مدنی دولت در قبال شهروندان حوزه‌ای از مسئولیت در قانون اساسی و منابع معتبر فقهی محسوب می‌شود و این مسئله در عرصه‌هایی زندگی صنعتی امروزی، که دولت فعالیت انحصاری کامل دارد، به نحوی محسوس است زیرا مردم در یک ارتباط قهری، از خدمات دولتی بهره‌مندند و به موازات آن، از نتایج زیان‌بار آن خدمات، در امان نیستند و در این فرآیند زیان‌دیده‌گان اسباب و وسایل تحقیق و اطمینان از سلامت و صحت اعمال دولت را در اختیار ندارند زیرا از یک سو توانایی عملی و ابزار و اجازه تحقیق از درستی خدمات ارائه شده از سوی دولت را در اختیار نداشته و از سوی دیگر این تحقیق منطق اقتصادی و ضمانت اجرایی ندارد. چه آن که نظام‌های مختلف سیاسی این امر از وظایف تعریف شده دولت بود و تابع مقررات خاص است در اصل ۱۷۳ قانون اساسی این منطق اجتماعی به صراحت در یک چهارچوب تعریف شده و برای رسیدگی به شکایات و خسارات وارده به افراد و بروی عملکرد سازمان‌های دولتی مراجع و نهادهای مشخصی و پیش‌بینی شده است. دولت به عنوان یک شخصیت حقوقی کلان در همه زمینه‌های اجتماعی و اقتصادی برنامه‌ریزی داشته و برای پیشبرد اهداف خویش وسایل فنی و تکنولوژی مختلفی را به خدمت می‌گیرد. مؤسسات دولتی در انجام وظایف تعریف شده در عرصه‌های مختلف امکان ارتکاب خطا و اشتباه و سهل‌انگاری و ترک فعل را ندارند. بدین جهت اصل ۱۶۷ قانون قوه قضاییه را پناهگاه زیان‌دیدگان اعلام کرده است و تدارک و جبران ضررها را لازم دانسته است. از این رو چنانچه به این گزاره‌ها، آموزه‌های دینی و تکالیف شرعی نیز افزوده شود، هرگونه شک و شبهه‌ای در مورد دولت بر طرف می‌گردد

 

مبحث دوم :گستره مسئولیت مدنی دولت

مفهوم جدید تقصیر طیف بسیار بزرگی از رفتارهای زیان‌زننده را دربرمی‌گیرد و با تعابیر قدیم تفاوت اساسی دارد. دکترین، قانون‌گذار و رویه قضایی کشورهای غربی از جمله انگلستان که با پدیده ماسینیسم نوین بوده‌اند، از اواخر قرن نوزدهم جلوه‌گاه جدال و تعدیل دکترین خطا و خطر بوده و این مباحث و برخوردها موجب تعدیل نظریه سنتی خطا و تحولات عمیق و گسترده حقوق مسئولیت مدنی و در رأس آن مسئولیت مدنی دولت گردیده است.

ماحصل این تحولات، نظام حقوقی مسئولیت مدنی ترکیبی از مسئولیت مبتنی بر خطا (به مفهوم جدید) و مسئولیت بدون خطا (بر پایه نظریه خطر یا تضمین حق )بوده است.

 

نتیجه‌گیری: بحثی تطبیقی در خصوص مبانی مسئولیت مدنی دولت

حقوق ایران و کامن لا

حکومت مسئولیت مدنی در کشور ما، تاریخچه و مبانی کاملاً متفاوتی از حقوق کامن لا دارد. همانگونه که در مطالب این فصل در خصوص مبانی مسئولیت مدنی در حقوق ایران پیشتر ذکر شد، خطا در حقوق ما هیچگاه به عنوان مبنا و شرط اساسی مسئولیت، آن چنان که در حقوق کامن لا و کشورهای غربی بوده مطرح نبوده است.

همانگونه که می‌دانیم، حقوق ایران به تبع حقوق امامیه، به طور قاعده هر شخص حقیقی یا حقوقی، مستقیم یا غیرمستقیم، به عمد یا غیرعمد، خسارتی به دیگری وارد کند، مسئول جبران خسارت می‌شناسد که البته در این راستا، به نظر می‌آید که توجه عمده به جبران خسارت زیان‌دیده بوده و تقصیر یا عدم‌تقصیر زیان‌زننده به عنوان شرط اصلی ملحوظ نظر قانونگذار قرار نگرفته است. از بُعد اخلاقی نیز به نظر می‌رسد که اخلاق حکم می‌کند که صرفنظر از نحوه عملکرد و تقصیر زیان‌زننده، خساراتی را که وی به نحو مستقیم مانند: مباشرت در اتلاف، یا غیرمستقیم به دیگری که بدون هیچ تقصیری متحمل زیان شده است، وارد کرده جبران نماید.

به همین دلیل در حقوق ما، مسئولیت صغیر و مجنون و هر شخص فاقد اراده (مانند اینکه شخصی خواب باشد یا در اثر حادثه‌ای بیهوش شده باشد) به رسمیت شناخته شده است. در صورتی که در حقوق کشورهای غربی به ویژه کامن لا، مسئولیت این افراد به لحاظ فقدان اراده و درک و تمیز سره از ناسره، که زایل‌کننده وصف خطا و تقصیر و غیرقابل سرزنش‌بودن فاعل است، مردود بوده است.

تنها در سال‌های اخیر آن هم در بعضی کشورهای غربی، مثل فرانسه، آن هم از سال ۱۹۶۸ به بعد، با ایجاد تحول در مفهوم خطا و مبانی مسئولیت مدنی و در واقع، فاصله گرفتن از نظریه و مبنای تقصیر و خطا، البته قطع نظر از انتقادات زیادی که در خصوص این تغییر روش و استنباط در مفاهیم یاد شده بود، مسئولیت افرادی نمی‌توان خطا یا تقصیری را به آن نسبت داد، به رسمیت شناخته شده است.

با این توضیح عنصر تقصیر در سیستم حقوقی ایران، شناخته شده است. از طرفی، در قانون نیز به تبعیت از فقه امامیه، احکام مسئولیت مدنی در دو باب اتلاف و تسبیب بیان شده است و در باب تسبیب، شرط مسئولیت ناشی از اشیاء (ماده ۳۳۲ قانون مدنی) و فعل حیوان (ماده ۳۳۳ قانون مدنی) منوط به اثبات نوعی تقصیر در نگهداری شده است.

همین احکام موجب این نگرش و استنباط گردید که در این باب، تقصیر از شروط مسئولیت باشد. از سوی دیگر، نفوذ مسئولیت مدنی در حقوق ایران، به تبع فقه امامیه در دو باب اتلاف و تسبیب مورد بحث قرار گرفته است.

قانون مدنی در مواد ۳۲۸ تا ۳۳۰ را به اتلاف و مواد ۳۳۱ تا ۳۳۵ را به تسبیب اختصاص داده است. قانون‌گذار پس از انقلاب، نیز در قانون مجازات اسلامی، در بخش دیات و موجبات ضمان همین رویه را اتخاذ نموده وپس از تعریف اتلاف (مباشرت)و تسبیب در مواد ۳۱۶ و ۳۱۸ به بیان احکام آنها در مواد ۳۲۵ و ۳۶۶ پرداخته است.

در کنار قوانین فوق همان‌گونه که پیشتر نیز ذکر شد، قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ که از حقوق غرب (ماده ۵۲ از حقوق مدنی سوئیس) الهام گرفته، بدون رعایت و تجزیه این دو باب، در بیان شرایط و احکام مسئولیت مدنی راه دیگری را پیموده است و مطالب آن بیشتر با طرح بحث در حقوق کامن لا مطابقت دارد.

در نظام‌های حقوقی غربی مثل حقوق رومنی – ژرمنی و فرانسه شرایط و احکام مسئولیت به اتلاف و تسبیب تقسیم نمی‌شود، بلکه شرایط مسئولیت به عنوان قاعده‌ای کلی مطرح شده و سپس موارد خاص مسئولیت و شرایط آن بر شمرده می‌شود. مثلاً در حقوق فرانسه ماده ۱۳۸۲ قاعده کلی مسئولیت را بدین صورت بیان می‌دارد: “هر فعلی ازانسان که موجب ایراد خسارت به دیگری شود، شخص را که خسارت به وسیله تقصیر او به وجود آمده مکلف به جبران خسارت می کند”.

از سال ۱۹۹۸ نیز با اضافه نمودن مواد ۱۳۸۶-۱ تا ۱۳۸۶-۱۸ مقررات خاصی راجع به مسئولیت ناشی از محصولات معیوب به قانون مدنی اضافه شده است و فرانسه را به دستورالعمل اروپایی مصوب ۱۹۸۵ هماهنگ نمود.

در حقوق آلمان نیز هر چند قاعده کلی مشابه مواد ۱۳۸۲ و۱۳۸۳ قانون مدنی فرانسه وجود ندارد، ولی قانون مدنی در ماده ۸۲۳ در مورد ایراد خسارت به حقوق خاص و جان و مال افراد، مسئولیت ناشی از خطا (از باب اتلاف و تسبیب) را به عنوان قاعده به رسمیت شناخته و در موارد بعدی و دیگر قوانین به بیان موارد خاص مسئولیت پرداخته است و همچون حقوق فرانسه با تقسیم‌بندی موضوع در حقوق ایران تطبیق نمی‌نماید. در حقوق کامن لا در عدم تطابق تقسیم مطالب و احکام با حقوق ایران همچون دیگر نظام‌های حقوقی غربی است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم:

جبران دولتی خسارت

 

گفتار اول: مفهوم خسارت

مبحث اول: معنای لغوی-عرفی و فقهی خسارت

الف-معانی لغوی و عرفی

ارباب لغت، خسارت را به معنی: ضرر کردن، زیان‌مندی،[۱] آورده‌اند. لیکن در معنی اصطلاحی به دو مفهوم ذیل بکار رفته است:

• خسارت به معنی زیان وارد شده (ضرر)[۲]
• خسارت به معنی جبران ضرر وارده[۳]

علاوه بر حقوق‌دانان که خسارت را به معانی اصطلاحی آن استعمال می‌نمایند، در عرف نیز این کلمه، به دو معنای «خسارت زدن»[۴] و «خسارت پرداختن»[۵] مورد استفاده واقع شده است.

مبحث دوم: معانی فقهی خسارت

در فقه نیز ضرر و خسارت، در مفاهیم ذیل بکار رفته است:

• صدمه جانی زدن به خود و دیگران، اعم از ضرب و جرح یا قتل.
• تجاوز به حیثیت دیگران و لطمه زدن به حیثیت خود.
• [۶]تعرض به ناموس دیگران.
• اتلاف و ناقص کردن اموال خود و دیگران و تجاوز به مال غیر مانند: غصب، خیانت در امانت و اختلاس.
• ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است یا عدم النفع مانند کندن درختان میوه‌ای که شکوفه دارند. زیرا داشتن شکوفه مقتضی میوه دادن است. البته در صدق ضرر به عدم النفع اتفاق نظر وجود ندارد ولیکن فقهای معاصر با توجه به روند تغییر صورت اموال مورد مبادله و معامله در اجتماعات و اقتصاد کنونی، نظر به وجود عدم النفع می‌گذارند.
• همچنین ضر را به معنای نقص بر مال دیگر و با صدمه به جان کسی یا رهن در عرض دیگری وارد کردن است. ضرر اگر به معنی «ضرار» استعمال شود، غیرارادی است پس در لاضرر و لاضرار تکراری صورت نگرفته است[۷].

راغب اصفهانی، ضرر را به «سوء حال» تفسیر می‌کند، اعم از اینکه سوء حال نفس به خاطر قلت علم و فضل یا سوء حال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر تلف مال و آبرو باشد.

همانگونه که می‌بینیم، اختلاف نظر بین اهل لغت به علت استعمالات مختلف کلمه ضرر امری طبیعی است ولی در مجموع می‌توان گفت: در مورد نفس و مال، کلمه ضرر استعمال می‌شود. اما در مورد فَقد احترام و تحلیل و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می‌شود. مثلاً گفته می‌شود: «فلان شخص در آن معامله ضرر کرد یا دارویی که مصرف کرده مضر بود یا برایش ضرر داشت» ولی اگر کسی از دیگری هتک آبرویی بکند اصطلاحاً گفته نمی‌شود که به او ضرر زده است. با عنایت به مصادیق فوق «ضرر» در فقه هم شامل «ضرر مادی» و هم «ضرر معنوی» است. برخی از نویسندگان برای ضرر، معنا و مفهوم عرفی قائلند و هرگونه تعریفی را جهت فهم معنای عرفی آن معرفی نموده‌اند. لذا به نظر می‌رسد که رجوع به کتب لغت برای فهم معنای ضرر لازم نیست. زیرا، مراجعه به آنها نشان می‌دهد که آنان نیز سعی کرده‌اند معنای عرفی ضرر را بیان کنند و به نظر می‌رسد که ساده‌ترین تعریف این چنین باشد: «از دست دادن هر یک از مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت و هر چیز دیگری که بشر می‌تواند از آن بهره‌مند گردد».[۸] نویسندگان حقوق مدنی نیز با بهره‌گیری از معانی لغوی، اصطلاحی و عرفی ضرر گفته‌اند: هر جا که نقصی در اموال ایجاد شود و یا منفعت مسلّمی از دست برود و یا به سلامت، حیثیت و عواطف شخصی لطمه‌ای وارد آید می‌گویند ضرری به بار آمده است. کاستن از دارایی شخصی و پیشگیری از فزونی آن به هر عنوان که باشد اضرار به اوست. جامعیت و گستردگی این تعریف هم شامل عدم‌النفع و هم شامل زیان‌های معنوی می‌شود. بی‌تردید یکی از عناصر مسئولیت و سنگ‌بنای آن «جبران خسارت» است.

مبحث سوم: مفاهیم حقوقی خسارت

  ۱-خسارت در حقوق ایران

خسارت را قانون تعریف نمی‌کند، لکن مصادیق مختلف آنرا تحت این عناوین و یا با اسامی دیگر از قبیل ضرر و زیان نام می‌برند. از قبیل: خسارت دادرسی، خسارت تأخیر تأدیه، خسارت حاصل از عدم انجام تعهد، خسارت تأخیر در انجام تعهد و یا عدم تسلیم محکوم به[۹].

البته قانون‌گذار تعریف دقیقی نیز از ضرر و زیان معنوی ارائه ننموده است. لکن همانگونه که در فصل اول بیان شد، در ماده یک از قانون مسئولیت مدنی (مصوب ۱۳۳۹) و قانون آئین دادرسی کیفری مصادیقی را استعمال نموده که البته در این حالت فرقی بین «خسارت» و «ضرر» وجود ندارد و در برخی کاربردها از لفظ زیان، صدمه و لطمه نیز استفاده شده است که در مورد اخیر بیشتر ناظر است به صدمه و لطمه زیان‌هایی به جسم و جان شخص و شخصیت او (معنوی) و گاهی نیز خسارت به معنی چیزیست که برای جبران ضرر پرداخت می‌شود (غرامت).

قانون‌گذار وقتی که از خسارت حاصله از عدم انجام یا اجرای تعهد یا جبران خسارت صحبت می کند، خسارت را به معنای اول بکار برده و هنگامی که از تأدیه خسارت بحث می‌کند، مثلاً در مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ از قانون مدنی، معنای دوم را اراده کرده است و نیز در ماده ۲۲۶ قانون مدنی در مورد ایفای تعهد از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر می‌تواند ادعای خسارت نماید. مگر …. که این در این حالت خسارت به معنی چیزیست که در مقام جبران ضرر دارده می‌شود، یعنی همان غرامت یا تاوان.

آنچه که مسلم است خسارات حاصله از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد بر طبق قاعده عقلی «لاضرر» باید جبران شود.

در توصیفی دیگر صدق مفهوم خسارت مستلزم تجاوز به مال غیر البته چه مستقیم (اتلاف) و چه غیرمستقیم (تسبیب) می‌باشد. که در این حالت، قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور، شرط تحقق خسارت می‌باشد. مانند اینکه شخصی قراردادی را تعهد می کند و در انجام تعهد خود تأخیر ورزد. که البته این شرط از مواد ۷۲۰ و ۷۲۱ آئین دادرسی مدنی سابق فهمیده می‌شود و فهم عرف هم آنرا تصدیق می کند و خسارت به این مفهوم، خسارت حقیقی است.

در تعریف دیگر، مفهوم دیگر از خسارت، مدنظر قانون‌گذار ایران بوده است و آن تفاوت بین دارایی زیان‌دیده و دارایی او به فرض عدم وقوع عمل زیان‌آور و به همین مضمون است که خسارت را نفع مالی نامیده‌اند. من حیث‌المجموع و با عنایت به تعاریف بعمل آمده به نظر می‌رسد «ضرر» یا «خسارت»، واجد یک مفهوم عرفی است. لذا در تشخیص مصادیق نیز باید به عرف رجوع شود و اینکه عرف در خصوص آن، مورد را ضرر یا خسارت می‌شناسد چه نظر دارد. بعنوان مثال، عرف در جوامع پیشرفته امروزی، دیگر هیچگونه تردیدی در خصوص ضرر داشتن حبس انسان صنعت‌گر یا کارگر یا تاجر به خود راه نمی‌دهد و جبران آنرا لازمۀ اجرا قاعده لاضرر می‌داند.

 

۲-خسارت در حقوق کامن لا[۱۰] (انگلستان)

در حقوق انگلستان از واژه Damage به صیغه مفرد برای تعریف خسارت استفاده شده است لذا در توصیف آن همانند حقوق ایران از الفاظ و کلمات مشابه و معادل از قبیل ضرر و زیان، لطمه و صدمه بدنی، هرگونه آسیب[۱۱]، بهره‌گیری شده است و خسارت ممکن است به شخص یا اموال او وارد شده باشد. در صیغه جمع این کلمه (Damages) به معنای تاوان و غرامت پولی استعمال و تعبیر شده است که در مقام جبران ضرر یا زیان‌های وارده به شخص یا اموال او در اثر ارتکاب یک فعل غیرقانونی[۱۲]، ترک فعل[۱۳]، یا عمل خطاکارانه، حکم به پرداخت می‌شود. هم‌چنین ممکن است در پرداخت خسارت، ارتکاب یک فعل مسئولیت مدنی باشد و از این حیث تفاوتی میان مسئولیت مدنی و نقض قرارداد وجود ندارد و ویژگی بارز این غرامات پرداخت مبلغی پول است.

۳-خسارت در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

از خسارت در حقوق کنوانسیون بین‌المللی کالا نیز تعریفی بعمل نیامده است. اما قانونگذار در کنوانسیون ماده ۷۴ خود از الفاظ Damage و Loss استفاده نموده است و خسارت قابل مطالبه را شامل زیان مادی دانسته و عدم‌النفع و قابلیت پیش‌بینی را شرط لازم برای مطالبه خسارت دانسته است.

تعریف فوق به نحو کلی بیان شده و از این جهت با نظام حقوقی کشورهای حقوق نوشته و حقوق ایران سنخیت دارد. این ماده به طور ضمنی به اصل جبران کامل خسارت نیز اشاره نموده است. به موجب این اصل، متعهدله، حق دارد جبران کلی زیان‌های ناشی از نقض قرارداد را از متعهد مطالبه نماید. ارزیابی این زیان‌ها بر مبنای مقایسه وضیعت متعهدله در فرض نقض قرارداد با فرض اجرای کامل قرارداد، بعمل می‌آید. این روش تأمین‌کننده منافع مورد انتظار[۱۴] متعهدله می‌باشد که از اجرای قرارداد بدست می‌آید. اصل جبران کامل خسارت هم شامل زیان‌های مادی وارده و هم شامل عدم النفع می‌شود.

معهذا اصل جبران کامل خسارت استثنایی در کنوانسیون دارد که به ماده ۵ کنوانسیون مرتبط می‌شود که به موجب آن، مسئولیت بایع را در قبال مرگ یا صدمات بدنی که به سبب کالا به افراد وارد می‌شود، را  پذیرا باشد، لذا جبران آن نیز اصولاً تابع قوانین داخلی متعاملین خواهد بود.

عدم‌النفع هم عبارتست از ممانعت از افزایش دارائی شخص به واسطه نقض قرارداد. یا به بیان دیگر، اگر نقض قرارداد رخ نمی‌داد و قرارداد اجرا می‌گردید، تعدادی به دارایی شخص متعهدله یا خواهان اضافه می‌شد که این به واسطه نقض قرارداد عملی نشده است.

اما از جهت دیگر روش جبران خسارت در ماده ۷۴، شبیه به حقوق انگلستان می‌باشد. در قسمت اول این ماده آمده است، «خسارات ناشی از نقض قرارداد بوسیله یکی از طرفین عبارتست از، مبلغی برابر زیان …». لذا جبران خسارات ناشی از نقض قرارداد بصورت پرداخت مبلغی پول می‌باشد که این مبلغ برابر است با کلیه زیان‌های مادی وارده از جمله عدم‌النفع.

ماده ۷۴ کنوانسیون قواعد و طرق جبران خسارت را در ارتباط با تعهدات مذکور در مواد ب (۱) ۴۵ و (ب) (۱) بررسی می کند[۱۵].

ماده ۴۵ مربوط می‌شود به تعهدات فروشنده و ضمانت اجراهای نقض تعهدات قرارداد خریدار. پس اجمالاً می‌شود نتیجه گرفته که ماده ۷۴ آن قاعده جبران خسارت و شرایط آنرا بیان می‌دارد ولی ماهیت و اقسام تعهداتی که نقض می‌شود و تنوع و تعداد آن بر طبق مواد ۴۵ و ۶۱ آن تعیین می‌گردد. لذا این ماده از کنوانسیون باید در رابطه با مواد ۴۵ و ۶۱ و همچنین اصول ۷۵ الی ۸۰ لحاظ و تفسیر گردد. نقض هرگونه تعهدات قرارداد (به موجب مواد ۴۵ و ۶۱ کنوانسیون) توسط یک طرف که موجب سود و زیان به طرف دیگری می‌شود (اعم از زیان‌های مادی یا عدم‌النفع) حق مطالبه خسارت را به زیان‌دیده از نقض قرارداد اعطا می کند که عمده این موارد عبارتند از:

• عدم انجام قرارداد یا عدم تحویل کالا توسط فروشنده[۱۶]
• تأخیر در تسلیم کالا توسط فروشنده

۳- عدم پذیرش قبض کالا

گفتار دوم: انواع خسارت در حقوق ایران و متون فقهی

۲-۱-۱- خسارت در حقوق ایران

خسارت در حقوق ایران به دو دسته :خسارات مادی و معنوی تفکیک میشود .

الف-خسارات مادی:

مقصود از ضرر مالی، یا خسارات مالی، زیانی است که در نتیجه از بین رفتن اعیان اموال (مانند سوختن – خانه و کشتن حیوان)، یا کاهش ارزش اموال (مانند احداث کارخانه‌ای که از بهای املاک مجاور بکاهد) و مالکیت معنوی (مانند صدمه رساندن به شهرت و نام تجاری و علامت تجاری). چنانکه اشاره شد، ضرر مالی که به شخص می‌رسد ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیجه از دست دادن منفعتی. البته ضرورت محاسبه واژه «عدم النفع» در متون فقهی – قانونی کنونی بر خلاف گذشته قابل انکار نیست. همانگونه که در آخر ماده ۷۲۸ از قانون آئین دادرسی مدنی آمده است، «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است». اما نکته قابل ذکر اینست که این فوت منفعت باید چه صورتی و ظاهری داشته باشد؟ آنچه مسلم است، اینست که ضرر یا خسارت قابل مطالبه در این مقوله از دید عرف باشد که خسارت «مسلّم» به نظر برسد.

در حقوق کامن لا و در رأس آن حقوق انگلستان نیز در مورد منافع محبوس از کشتی توقیف شده از همین ضابطه استفاده می‌شود.

صاحب عناوین تلف آنچه را که از منافع بالقوه وجود دارد (منافعی که به حکم عادت ایجاد می‌شود: مانند میوه درخت و منابع تدریجی اموال) را ضرر و خسارت می‌داند، ولی محروم کردن از منافعی که قابلیت ایجاد را دارد (مانند مانع شدن از آباد کردن زمین و احیای آن از انتفاع یا تسلط)، را ضرر شمرده بدون اینکه مسئولیت منع‌کننده را انکار کند[۱۷].

الف-خسارت مادی قابل جبران

به دلیل آمیختگی و پیچیدگی و وجود منافع و مضرات مشترک بین افراد جامعه است که هرکس نفعی می‌برد ممکن است به گونه‌ای باعث ضرر و درد و خسارت به دیگران شود؛ ولی همه این خسارات ایجاد مسئولیت نمی‌کند. بسیاری از خسارات لازمه زندگی اجتماعی است و عرف با دیده تسامح به آنها می‌نگرد. بعنوان مثال، زمانی که کالایی محدود به حراج گذشته می‌شود و کسی زودتر از دیگران، آن کالا را می‌خرد، به زیان دیگران عمل کرده، ولیکن عرف آن را خسارت «به معنی معکوس آن» نمی‌داند. حقوق و عرف، خسارات وارده را ارکان مسئولیت شخص یا اشخاص می‌داند که نامتعارف و غیرمشروع و یا حتی غیراخلاقی باشد و تفسیر و مؤید گفته اخیر، ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی است که می‌گوید: «هر کس به غیر مجوز قانونی ….»

[۱] – معین، محمد، فرهنگ معین، نشر جلدی، واژه خسارت.

[۲] – معین، محمد، همان منبع.

[۳] – معین، محمد، همان منبع.

[۴] – معین، محمد، همان منبع.

[۵] – جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، قواعد فقه، ج اول.

[۷] – دکتر محققَ، داماد، قواعد فقه، ج اول.

[۸] – دکتر محقق، داماد، قواعد فقه، ج اول.

[۹] – رجوع شود به مواد ۷۲۸–۷۱۷  قانون آئین دادرسی مدنی سابق و ماده ۵۱۵ آئین دادرسی مدنی جدید مصوب سال ۱۳۷۹٫

[۱۰] – Damage معادل Damnum می‌باشد که در همین خصوص خسارات مادی وارده را Damnum emergenso و خسارات عدم‌النفع را Cassans Lucrum نامیده‌اند.

[۱۱] – Injury.

[۱۲] – an unlawful.

[۱۳]- Omission.

[۱۴] – زرگوش مشتاق ، مقاله‌ی تقصیر در مسئولیت مدنی دولت – مطالعه تحلیلی تطبیقی مجله تحقیقات حقوقی – دو فصلنامه علمی و پژوهش شماره ۴۹ – ۱۳۸۸

 

[۱۵] – مقتدر، هوشنگ، حقوق بین‌المللی عمومی، مؤسسه چاپ، ص ۴۰۹٫

۲-۳-۲- استناد به قاعده «نفی حرج»

قاعده نفی حرج مفهومی شبیه قاعده لاضرر دارد به این معنی که هر امر موجب سختی یا مضیقه در اسلام نفی شده است. بنابراین همانطور که آیت‌الله مرعشی بیان داشته است… روشن است که اگر کسی خسارت مالی یا بدنی بر کسی وارد آورد و از عهده خسارت وارده بر نیاید او را (زیان‌دیده را) در معرض ضیق و تنگی قرار داده است و این از نظر شارع ممنوع است. [۱]

گفتارسوم: شیوه‌های جبران خسارت

در کل از آنجائی‌که یکی از مهمترین اهداف در راستای مسئولیت مدنی دولت، همان جبران خسارت وارده از طرف دولت به اشخاص است در این راستا، روش‌های مختلفی را می‌توان متصور شد که بطور اجمال و خلاصه بیان شده و شرح مفصل آن را می‌توان در کتاب دکتر کاتوزیان، مسئولیت مدنی و الزام‌های خارج از قرارداد، بطور مفصل مطالعه نمود.

 

مبحث اول: جبران در حقوق ایران

۳-۱-۱-جبران یا می‌تواند بطور خلاصه برگردان وضح زیان‌دیده به حالت سابقش باشد.

۳-۱-۲-یا جبران خسارت از راه دادن معادل حاصل آید.

در حالت اول: الف- بازگرداندن به حالت پیشین ممکن است با تقدیم عین مال به زیان‌دیده صورت پذیرد. همانگونه که در ماده ۳۱۱ از قانون مدنی که گفته است: غاصب باید مال مفصوب را عیناً به صاحب آن رد کند… » تا زمانی که عین مال موجود است، نه غاصب می‌تواند مال دیگری را به جای آن تقدیم مالک نماید نه مالک حق دارد الزام غاصب را به پرداختن پول یا تسلیم مال دیگر از دادگاه بخواهد، مگر اینکه تقدیم عین به مالک، مستلزم تلف آن و یا به نوعی موجب زایل شدن قیمت آن باشد هرچند که دادن عین مجبب ضرر غاصب شود، مانند رد تیرآهنی که در بنا به کار رفته یا نخی که در دوخت لباس مورد استفاده قرار گرفته باشد یا برنجی که با برنج دیگری مخلوط شده است و اگر عین مال با مال دیگر چنان مخلوط یا ترکیب شود که تمیز آن ممکن نباشد، چاره‌ای جز شرکت مالک و غاصب نیست. گروهی هم در این مورد اظهارنظر کرده‌اند که چون مال مغصوب تلف شده است، مالک مستحق مثل یا قیمت است و از عین حقی ندارد و نیز گفته‌اند که اگر قیمت تنزل پیدا کرده باشد، مالک چیزی جز عین مال نمی‌تواند مطالبه نماید. البته در اینجا لازم به ذکر است که تراضی طرفین می‌تواند بهتر از این راهکارهای ارائه شده راهگشا باشد. بدین نحو که با تواضی طرفین، غاصب مالی دیگر را به مالک تقدیم، و فی‌الواقع، تعهد غاصب را با تفسیر موضوع آن، تبدیل کرده باشند (بند اول از ماده ۲۹۲ ق.م)[۲]

• در خصوص منافع تلف شده مغصوب توسط غاصب نیز منطقی و عقیده‌ای بنظر می‌رسد که در صورت وجود کرایه برای عین مغصوب، غاصب و زیان رساننده می‌بایستی عوض منفعت تلف یا استیفاء را به مالک بدهد. این مسئولیت را اتلاف می‌دانند نه غصب.

و همین منافع مشترک است که هدف انجمن و دارایی معنوی آن را تشکیل می‌دهد، پس دفاع از آن آمده و دارایی اعضاء انجمن نیز برعهده خود انجمن باید باشد. استدلال گروه اول منطقی‌تر و استدلال گروه دوم انسانی‌تر بنظر می‌رسد. البته رویه قضایی ایران در حال حاضر با عنایت به مصادیق و موارد پیش آمده رویۀ خاص و قاطعی را اتخاذ نکرده است. البته این امر هم تا حدودی منطقی بنظر می‌رسد که در این خصوص با رویه حقوق کامن لا، همسو بود و در همه موارد رویۀ یکسانی را پیش نگرفت. بطور اجمال می‌توان بیان کرد که در هر مورد که دادگاه تشخیص دهد اقدامی به منافع اخلاقی و آرمان‌های گروهی بطور کلی صدمه و زیان وارد می‌سازد، در این حالت انجمن، به مثابۀ یک جمع شناخته می‌شود و صلاحیت اقامۀ دعوی برای مطالبۀ خسارت وارده را دارا باشد. از بعد رجوع به رویۀ قضایی در تاریخ حقوقی ایران در باب مطروحه می‌توان به دادنامه شماره ۱۳۳ به تاریخ ۱۱/۱۲/۱۳۵۶ شعبه ۱۳ دیوان عالی کشور اشاره کرد که مرور آن گویای[۳] قائل شدن قضا به قانون وکلا، بعنوان مدعی خصوصی برای مطالبۀ خسارت برای جبران زیان جمعی بشمار می‌رود.

• در مواقعی که زیان‌رساننده دست به کاری می‌زند که بطور مستمر موجب ورود خسارت می‌شود، از بین بردن منبع ایجاد ضرر، بهترین راه برای جبران خسارت است. فرض کنیم که کسی در خبرنامه‌ای به دیگری نسبت نارو می‌زند، دادن مقداری وجه یا همان پول می‌توان وسیله‌ای معادل در جهت رفع و جبران خسارت به زیان‌دیده باشد. ولی الزام به عذرخواهی و تکذیب نوشتۀ افترا وسیله‌ای است که چه بسا بهتر و مؤثرتر در جهت جبران ضرر روحی و معنوی شخص زیان‌دیده. همانگونه که ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی در این مصور بیان می‌کند: «…، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذرخواهی یا حکم در جراید و امثال آنها نماید».

ولیکن باید مطابق نکته مدنظر قرار بگیرد که جبران خسارت از طریق برگردان به وضع سابق نسبت به آینده مؤثر است و زیان‌های گذشته را از بین نمی‌برد. لذا صدور حکم به نفع وی (ماده ۱۳۲ قانون مدنی) مانعی از آن نیست که زیان‌دیده جبران خساراتی را که تا زمان اجرای حکم به او وارد شده است را از زیان‌رساننده، مطالبه نماید که البته این شرایط در ماده ۸ از قانون مسئولیت مدنی نیز در نظر گرفته شده است. «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به اعتبارات و موقعبت دیگری خسارتی یا زیانی وارد آورد، مسئول جبران آن خواهد بود. شخص که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد، می‌تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تغییر خسارات وارده را از رسانندۀ زیان مطالبه نماید.»

۳-۱-۲-توضیح:جبران خسارات از طریق دادن معادل همانگونه که می‌دانیم و در کتاب غصب، باب دوم نیز تصریح شده است، دادن معادل از دو طریق امکان‌پذیر است. الف- دادن مثل ب- دادن قیمت[۴]

الف- در خصوص جبران خسارت از طریق دادن یا ترویج مثل، باید گفت که در صورتی که مال تلف شده مثلی باشد، خواه مسئولیت تلف آن اتلاف باشد یا تسبیب، مسئول تلف، باید مثل آن را به مالک بدهد. مال تلف شده باشد، باید غاصب مثل یا قیمت آن را بدهد …» از ظاهر آن چنین برمی‌آید که غاصب در دادن مثل یا قیمت دارایی اختیار باشد ولیکن با عنایت به ماده ۳۱۲ و ۳۲۹، چنین برمی‌آید که، اگر مال تلف شده مثلی باشد، مسئول تلف، عهده‌دار تهیه مثل آن است و مالک نیز نمی‌تواند قیمت آن را مطالبه نماید که البته در این مقوله بسیاری از نویسندگان و علمای حقوق ایران و نیز فقهای امامیه اتفاق‌نظر دارند و از آن جمله‌اند: دکتر کاتوزیان – دکتر امامی – محمد بروجردی عبده و شیخ انصاری و بسیاری از بزرگان علم حقوق رفته نیز از این دسته‌اند.

آیا این قاطعیت در ترجیح و تقدم مثل بر قیمت در جبران خسارات به زیان‌دیده در جایی از قوانین ما تقدیس هم شده است؟

جواب مثبت است با این توضیح که:

• هرگاه مدعی خسارت اقامۀ دعوی کیفری نماید، دادگاه خسارت را بصورت الزام به دادن قیمت خواهد کرد.
• همانگونه که می‌دانیم، به موجب ماده ۳ از قانون مسئولیت مدنی: «دادگاه میزان و طریقه و کیفیت آن را، با توجه به اوضاع و احوال قضیه، تعیین خواهد کرد ….» با عنایت به تفسیر قسمت یادشده از ماده فوق‌الذکر می‌توان این حالت را مدنظر قرار داد که عادلانه‌تر شاید این باشد که حکم به قیمت داده شود، دادگاه می‌تواند، به جای الزام به تعمیر مال ناقص یا تهیه مثل آن، حکم به جبران خسارت از راه پرداخت قیمت کند. همچنین، آسانی اجرای حکم در موردی که موضوع آن پرداخت پول باشد، خسارت‌دیدگان را تشویق می‌کند که به جای درخواست الزام مسئول خسارت به دادن مثل یا تعمیر مال موضوع خسارت، زیان خود را به صورت پول مطالبه کنند. مقصر نیز، جز در موارد استثنایی، دادن قیمت را به نفع خود داشته و از این بابت ایرادی هم نمی‌کند.

همانگونه که مشهود است، شایع‌ترین وسیله جبران خسارات، پرداخت پول است. که البته حتی در بعضی از موارد و موضوعات مربوط به خسارات معنوی هم محکوم به پرداخت آن از طرف مقصر داده شده و اجرایی می‌باشد.[۵]

زمانی که پرداخت پول، روش جبران خسارت وارده لحاظ بشود، نکته اینکه باید مدنظر قرار بگیرد روش تعیین میزان پولی است که دادگاه یا دستگاه قضا به عنوان معادل خسارت تعیین می‌کند.

• حالتی است که میزان پول، متناسب با میزان زیان وارده است نه درجه و چگونگی کیفی. بطور مثال ممکن است از تغییر کوچک، خساراتی بزرگ به برآید، یا برعکس، در خصوص خسارات معنوی، که تعیین میزان آن در اختیار دادرس است. دادگاه به ندای وجدان شدت خطا را در میزان خسارت دخالت می‌دهد.
• حالتی است که هدف رساندن وضح زیان‌دیده تا حد امکان به وضع پیشین خود است و بر اساس قاعدۀ «لاضرر» تمام خسارات باید جبران بشود. بدین لحاظ: در مقام تفسیر قواعد، باید راهکاری را اتخاذ نمود که با جبران همۀ خسارات سازگارتر باشد. بعنوان مثال: اگر در تصادفی، سپر ماشین از بین برود، باید سپری نو به زیان‌دیده تسلیم شود و صرف استعمال از بهای آن نمی‌کاهد. که البته در این خصوص، رویه قضایی فرانسه استدلال می کند که مسئول در هر حال باید برای زیان‌دیده مالی مشابه آنچه از دست رفته را تهیه نماید.

واضح است که از بعد حقوقی، خسارت باید بطور کامل جبران بشود، ولیکن گاه رابطۀ علیت فی مابین فعل زیانبار وخسارت چنان سست بنظر می‌رسد که اخلاق در تحمیل مسئولیت به مقصر به کرایه می‌افتد قانون مسئولیت مدنی در مادۀ ۴ سال ۱۳۳۹، بنظر می‌رسد که رأی نفوذ عدالت و اخلاق را به حقوق باز نموده و خواسته عدالت و اخلاق را با هم تلفیق نماید. چرا که گفته است: «دادگاه می‌تواند بعنوان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد:

• هرگاه پس از وقوع خسارت، فاعل زیانبار، به نحوی مؤثر به زیان‌دیده کمک و مساعدت کرده باشد.
• هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی فاعل زیان‌بار گردد.
• وقتی که زیان‌دیده به نحوی از ایجاد موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک کند. بنظر می‌رسد که در تنظیم مادۀ فوق‌الذکر، قانونگذار از ماده ۴۴، بند اول قانون تعهدات کمک جسته است. همانگونه که ملاحظه می‌شود، بند اول و دوم از ماده ۴ قانون مسئولیت مدنی از نظر به اخلاق انصاف دارد، ولی در مورد بند سوم می‌توان گفت که یکی از مهمترین موارد اعمال آن فرضی است که تقصیر زیان‌دیده نیز در وقوع خسارت دخالت دارد و دادگاه بایستی مسئولیت را تقسیم کند. پس اینگونه به نظر می‌رسد که در چنین فرضی این خسارت نیست که مشمول تخفیف می‌شود بلکه زیان‌دیده است که استحقاق گرفتن تمام خسارت را ندارد.

علیرغم این، در مواردی که رضایت زیان‌دیده کار مقصر را مباح نمی‌نماید، بند سوم از ماده فوق به قاضی این امکان را می‌دهد که با عنایت به اوضاع و احوال موضوع، مسئولیت فاعل ضرر را کاهش دهد.

برای جبران خسارات مادی در متون قانونی شیوه‌های متداول و شایع و در عین حال نسبتاً ساده‌ای پیش‌بینی شده است که در اجرای اصل اعاده وضعیت زیاد دیده به حالت قبل از ورود خسارت شامل سه روش متعارف زیر است. دادن عین مال خسارت‌دیده یا مثل یا قیمت آن که به ترتیب مورد عمل واقع می‌شود ولی قانون برای جبران خسارات معنوی شیوه مشخص و روشنی پیش‌بینی نشده است. دلائل نارسائی شیوه‌های جبران در خسارات معنوی جهات مختلفی دارد که موارد زیر را می‌توان به عنوان علل اصلی برشمرد:

• بعضی حقوق‌دانان فرانسوی[۶] خسارات معنوی را قابل جبران نمی‌دانند اینان معتقدند:

الف – خسارات معنوی دارای ماهیت خاص می‌باشد و با روحیات و عواطف انسان‌ها ارتباط تنگاتنگ دارند. در نتیجه امکان ترمیم صدمات روحی و عاطفی و حتی ضایعات جسم به سادگی مقدور نیست. چگونه می‌توان عضو از دست رفته انسانی را به حالت نخست برگرداند و چشمی را که در اثر صدمه وارده از ناحیه دیگری نابینا شده یا گوشی که ناشنوا گردیده است ترمیم کرد و به طریق اولی ترمیم عواطفی که جریحه‌دار شده، روانی که آزرده گردیده و رنجی که بر شخص تحمیل شده است، نیست.

ب- هیچ وسیله اطمینان‌بخشی جهت جبران خسارت معنوی نمی‌توان یافت زیرا ارزیابی میزان خسارات معنوی و تعیین معادل یا مابه‌ازاء این گونه خسارات مقدور نیست. [۷]

• به لحاظ اشکالات عملی فوق‌الذکر از طرفی و احیاناً شیوع بیش از حد زمینه‌های ورود خسارات معنوی به افراد در جامعه ایران محاکم قضائی کمتر خود را درگیر اینگونه مسائل پیچیده و پردردسر می‌نمایند. به ویژه این که تعداد پرونده ها در امور حقوقی و کیفری به حدی است که مجالی جهت پرداخت به این امور که از ظرافت خاصی برخوردار بوده و اظهارنظر در مورد آن به حذاقت فراوان نیاز دارد نمی‌ماند.
• صدور فتوی یا نظریه مورخه ۰۵/۰۹/۶۴ شورای نگهبان در رابطه با قانون مطبوعات و با توجه به مواد و متون قانونی سابق‌الذکر و همچنین مستندات فقهی و در نهایت دلایل عقلی متعددی که در قبل مورد بحث قرار گرفت، مسئله ضرورت جبران خسارت معنوی امری مسلم و غیرقابل تردید است. نظر غالب بین حقوق‌دانان و فقهاء خود موید این مسئله است: آنچه بیش از این موضوع (ضرورت جبران خسارات معنوی) مورد بحث و اختلاف نظر واقع شده شیوه‌های جبران آن و طرقی است که به این منظور مورد عمل قرار گرفته است. روش‌های متداول جبران خسارت معنوی براساس متون قانونی موجود بدین شرح است:
• موقوف نمودن یا از بین بردن منبع ضرر.
• عذرخواهی شفاهی از خسارت‌دیده.
• عذرخواهی عملی یا کتبی یا درج مراتب اعتذار در جراید.
• اعاده حیثیت از خسارت‌دیده به هر نحو دیگر.
• پرداخت مال یا مابه‌ازاء مادی به خسارت‌دیده. [۸]

از میان شیوه‌های فوق در متون قانونی به مورد نخست کمتر اشاره شده است. تنها در ماده ۸ قانون مسئولیت مدنی به این شیوه توجه شده است. از عبارت ماده چنین استنباط می‌گردد که قانون‌گذار در مقام بیان مناسب جبران خسارات وارده به اعتبارات و حیثیات تجاری یا حرفه‌ای می‌باشد. این مقوله بیشتردر چارچوب خسارات معنوی می‌گنجد و تنها موارد نادری از خسارات معنوی را شامل می‌شود به شرط این که: اول، در اثر تصدیقات یا صدور گواهی‌های غیرقانونی یا نشر مطالب خلاف واقع حیثیت و آبروی کسی در معرض تجاوز قرار گرفته باشد و دوم: از این بابت شخص متضرر گردیده باشد و سوم: از طریق موقوف نمودن عملیات مزبور بتوان رفع خسارت نمود. اما در واقعه سمره که شرح آن گذشت تمسک به این شیوه بارزتر می کند، زیرا علیرغم خسارات معنوی مسلمی که به لحاظ بی‌حرمتی به حریم منزل شخص شاکی وارد گردیده در متن حدیث هیچگونه بیانی بر تعیین ترتیب جبران این خسارت نشده است و رسول گرامی اسلام (ص) تنها با صدور دستور قطع درخت رفع خسارت نموده‌اند.

به نظر نگارنده در شرایط جامعه صدر اسلام و حاکمیت بسیاری از تعصبات جاهلی شاید بهترین وسیله جبران این خسارت معنوی همان کندن درخت بوده که در عین حال بهترین تسلی و پشت‌گرمی برای شاکی و زجرآورترین تنبیه برای متجاوز محسوب می‌شده است. موارد دوم و سوم نیز تنها در صدمات معنوی کم‌اهمیت و جزئی کاربرد دارد و بعضی از آنها مؤثر است والا خسارات عظیم حیثیتی یا آبروئی یا ناموسی و عاطفی از قبیل بدنام کردن یک فرد یا خانواده، جریحه‌دار کردن عواطف افراد، وارد کردن فشارهای روحی شدید چگونه از طریق معذرت خواهی یا درج اطلاعیه‌ای در روزنامه و امثال آن جبران یا حتی تعدیل می‌گردد.

مورد چهارم نیز با این که ذیل اصل ۱۷۱ ق. اساسی به کار رفته مصداقی جز موارد سه گانه فوق با مورد پنجم ندارد. بنابراین می‌توان چنین نتیجه گرفت که مؤثرترین وسیله ممکن جهت جبران خسارات معنوی مورد پنجم یعنی پرداخت مال یا مابه‌ازاء مادی به خسارت دیده [۹] است. زیرا همان‌طور که اشاره شد در بسیار از موارد که صمات روحی و عاطفی شدید است کمتر می‌توان به اعتذاری شفاهی یا کتبی رنج و آلام و صدمات روحی خسارت‌دیده را التیام بخشید و چه بسا تأثیر چندانی بر جراحات درونیش نگذارد. مجازات‌ها و ضمانت‌های اجرائی کیفری نیز صرفاً برای حفظ نظم اجتماعی و رعایت حقوق عمومی است، در حالی که خسارات شخصی زیان‌دیده می‌باشد. بنابراین باید اذعان نمود که هیچ وسیله‌ای مؤثرتر و کاراتر از پرداخت وجه یا انتقال مال با رعایت تناسب بین فشارهای روحی وارده و مابه‌ازاء مالی آن نمی‌توان به دست داد لذا:

اول: این طریق جبران خسارات معنوی در نظام‌های حقوقی غرب که تجربه طولانی‌تری در این زمینه دارند جایگاهی وسیع یافته است. در این نظام‌ها قوای مقننه با تصویب قوانین متعدد و صریح روش های مطلوبی را جهت جبران خسارات معنوی به روش مادی قرر داشته‌اند. محاکم قضائی به ویژه دادگاه‌های عالی نیز بر ضرورت جبران خسارت معنوی از طریق پرداخت پول یا اموال مادی پافشرده‌اند[۱۰]. علاوه بر اینها محققین غربی تحقیقات جامع الاطرافی در این مورد انجام داده‌اند که به عنوان نمودنه به یک مورد از اینگونه تحقیقات اشاره می‌شود. «کانیله»[۱۱]به هدف تعیین میانگین خسارات معنوی وارده بر افراد در رابطه با از دست دادن خویشاوندان نزدیک ناشی از ارتکاب جرائم در سال ۱۹۳۸ در یک بررسی آماری دقیق حقوقی ترتیب ۵۰۰ رأی صادره بین سال های ۱۹۷۲ تا ۱۹۷۶ در دادگاه‌های استیناف شهرهای پاریس، زن و مونپلیه را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و چنین نوشته است: «… محاکم مزبور برای جبران غم و غصه ناشی از مرگ همسر به طور متوسط مبلغ ۲۴۸۶۲ فرانک فرانسه (میانگین حاصل از حداقل ۱۰ هزار و حداکثر ۸۰ هزار فرانک) و برای جبران غم و غصه ناشی از مرگ پدر و یا مادر مبلغ ۳۹۶۴۸ فرانک (میانگین حاصل از حداقل ۱۰ هزار و حداکثر ۵۰ هزار فرانک) و برای جبران غم و غصه ناشی از مرگ یک فرزند مبلغ ۱۵ هزار و ۴۹۰ فرانک تعیین کرده اند».

دوم: نظام حقوق ایران در مواردی صریحاً و در مواردی تلویحاً بر این مطلب تأکید دارد. در ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی پس از ذکر مصداقی بارز از خسارات معنوی آمده است: … دادگاه می‌تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارات مالی حکم به رفع زیان از طریق دیگر … نماید» در این ماده به روشنی جبران مالی خسارات معنوی پیش‌بینی شده است، اما در مواد ۱، ۸۲ و ۹ قانون مزبور و اصل ۱۷۱ قانون اساس یه طور ضمنی اشاره دارد مثلاً در سال ۷۱ آمده است: «… در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است.»

سوم: بسیاری از صاحب‌نظران و حقوق‌دانان قویاً بر مؤثر بودن این طریقه (پرداخت وجه یا انتقال مال) صحه گذاشته و آن را به عنوان وسیله‌ای مناسب جهت جبران خسارات معنوی پذیرفته اند. در زیر به چند مورد آن اشارت می‌رود:

• شاید پرسابقه‌ترین نظر و عملکرد در این زمینه اقدام حضرت علی (ع) در واقعه‌ای باشد که طی آن یکی از سرداران اسلامی از چارچوب اختیارات خود تخطی نمود و تعدیاتی را بر عده‌ای از افراد روا داشت. حضرت علی (ع) مأمور جبران خسارات وارده بر این قوم می‌شود و طبق سوابق تاریخی موجود حضرت، عوض بیم و خوفی را که زنان و کودکان به دلیل تاخت و تاز اسبان تحمل کرده بودند می‌پردازند. احمد ادریس می‌نویسد: «من فکر نمی‌کنم که هیچ کس در جواز تعویض در زیان‌های ادبی (معنوی) از حضرت علی (ع) پیشی گرفته باشد.» [۱۲]
• عاملی به نقل از کاپیتان می‌گوید: «پول مرهم بسیاری از دردها و متاعب است.»
• عاملی در این زمینه می‌گوید: به نظر ما هر چند خسارت معنوی به هر مبلغی که تعیین شود نمی‌تواند کاملاً جبران صدمات معنوی و روحی وارده به زیان‌دیده را بنماید ولی چون راهی برای جبران صدمات مزبور نیست پرداخت خسارت معنوی به زیان‌دیده می‌تواند تا حدی موجب تسکین خاطر او گردد». [۱۳]
• حسینی‌نژاد می نویسد: «رویه قضائی در فرانسه هیچگاه در ترمیم خسارت معنوی تردید نکرده است منتهی مبلغی که در دعوی خسارت معنوی بدان حکم داده می‌شود معمولاً کمتر از میزان خسارت مادی است».
• کاتوزیان نیز می‌نویسد: «به نظر می‌رسد که مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز بحث درباره امکان صدور حکم به جبران خسارت معنوی یا بیهوده می‌سازد و ضرر معنوی را در کنار زیان‌های مادی قابل مطالبه اعلام می‌کند».
• احمد سنهوری می‌نویسد: «جمهور فقهاء در عصر قاتل به جواز جبران خسارت معنوی هستند … و در کشور مصر قوانین و رویه قضایی قاتل به جواز جبران خسارت معنوی شده‌اند و در قانون مدنی جدید مصر بر این اصل تأکید شده است».

علی‌رغم دلائل روشن و تردیدناپذیر فوق نظرات مخالفی نیز در این مورد ابراز شده است که صریح‌ترین مخالفت یا پرداخت مابه‌ازاء مالی در مقام جبران خسارت معنوی نظری است که شورای نگهبان در تاریخ ۰۵/۰۹/۶۴ در مورد تبصره یک ماده ۳۰ طرح قانونی مطبوعات ابراز نموده است. متن تبصره مصوب که مورد ایراد شورای مزبور واقع شده چنین است: «تبصره ۱: در موارد فوق (منظور مواردی مثل تهمت و افترا یا فحش یا الفاظ رکیک است که در ماده آمده و همگی از مصادیق خسارات معنوی محسوبند) شاکی … می‌تواند برای مطالبه خسارات مادی و معنوی که از نشر مطالب مزبور بر او وارد آمده به دادگاه صالحه شکایت نماید و دادگاه مکلف است نسبت به آن رسیدگی و خسارت را تعیین و مورد حکم قرار دهد.»

شورای نگهبان در مقام اظهارنظر در خصوص این تبصره چنین مرقوم داشته است: «در تبصره یک ماده ۳۰ که طرح دعوی خسارات معنوی مجاز و دادگاه مکلف به رسیدگی آن شده تقویم خسارات معنوی به مال امر مادی مغایر موازین شرعی است…» جالب‌تر این که مجلس شورای اسلامی بعد از دریافت این نظریه تبصره پیشنهادی را به شرح زیر اصلاح نمود: «در موارد فوق شاکی (اعم از حقیقی یا حقوقی) می‌تواند برای مطالبه خسارات مادی و معنوی که از نشر مطالب مزبور بر او وارد آمده به دادگاه صالحه شکایت نموده و دادگاه نیز مکلف است نسبت به آن رسیدگی و حکم متناسب را صادر نماید.»

اما مجدداً شورای نگهبان ایراد خود را تکرار نموده و به مجلس عودت داد، در این مرحله مجلس جمله «مادی و معنوی» را از ماده مورد نظر حذف کرد. این بار مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت. مبانی استدلال شورای نگهبان در خصوص نظریه فوق به دلیل عدم دسترسی به مشروح مذاکرات شورا بر ما روشن نیست. اما مفاد این نظریه با سایر متون قوانی موضوعه هماهنگ نیست و مغایر نهایی وجود دارد که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره می‌شود[۱۴]:

اول: اصل ۱۷۱ قانون اساسی به شرحی که در گذشت به طور دقیق به خسارات مادی و معنوی اشاره دارد و به وضوح صحبت از جبران خسارت (اعم از مادی و معنوی) به وسیله دولت یا ضمانت قاضی به میان آورده است و این در حالی است که بخشی از وظیفه شورای نگهبان تشخیص موارد مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی است.

دوم: ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی که از قوانین معتبر و مورد عمل محاکم و دست‌اندرکاران حقوق در ایران است به خسارات معنوی در کنار خسارات مادی و همچنین به مسئله ضرورت جبران خسارات مالی به ازاء این گونه خسارات تصریح دارد. علاوه بر این که در سایر مواد همین قانون به این قاعده تلویحاً اشاره شده است.

سوم: در متون قوانین کیفری به شرح که گذشت به دفعات به خسارات معنوی و مادی و ضرورت جبران آن به روش مناسب اشاره شده است که با توجه به توضیحات مبسوط مندرج در صفحات قبل از تکرار آن خودداری می‌شود.

چهارم: در کتاب چهارم از قانون مجازات اسلامی در بابت دیات مواد ۲۹۴ و ۲۹۵ به وجهی تنظیم شده که تردید در «نوعی جبران خسارت معنوی بودن دیات» باقی نمی‌گذارد.

در بند الف ماده ۲۹۵ یکی از موارد پرداخت دیه قتل یا جرح یا نقص عضو که ناشی از خطا باشد تعیین گردیده است، در حالی که برای امکان مجازات فرد بایستی سوء نیت مرتکب محرز گردد. در اصطلاح حقوق جزا سوء نیت یکی از ارکان مسئولیت کیفری است و آنچه بدیهی است در جرائم خطائی هیچ‌گونه سوء نیتی متصور نمی‌باشد. آیت‌الله مرعشی در تبیین این مسئله که دیه طریقه‌ای جهت جبران خسارات وارده به نقص است تحلیل جالبی دارند که به لحاظ شیوائی بیان عیناً نقل می‌گردد. ایشان چنین می‌فرماید: «بعضی حقوق‌دانان معتقدند دیه مجازات است و در قانون دیات به عنوان مجازات مطرح گردیده. اما هیچگونه دلیلی برای اثبات این مطلب ارائه نشده است. از روایات وارده در باب دیات چنین استفاده می‌شود که دیه برای جبران ضرر و زیان‌های بدنی تعیین شده است زیرا:

اولاً: دیه در مقابل (در عرض) ارش قرار گرفته است. [۱۵]

ثانیاً: عاقله که گاهی مسئول پرداخت دیه است خواه خویشاوندان جانی باشند و یا امام (دولت) معنی ندارد که مجازات شوند و اگر دیه مجازات باشد باید گفت که افراد بی‌گناه از نظر فقه اسلامی قابلیت تعقیب کیفری را دارند و این برخلاف عدالت و منطق عقل مستقیم و فکر سلیم می‌باشد. علاوه بر این که در بسیاری از روایات به ضمان دیه تعبیر شده است و ضمان ظهور در مسئولیت مالی دارد نه مجازات.

پنجم: اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ سئوالی به این مضمون «آیا به تبع امر جزائی می‌توان دادخواست ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم به دادگاه تقدیم نمود یا خیر؟ و دادخواست مذکور قابل رسیدگی است یا نه؟ «مقرر داشته» مقررات مربوط به مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی من جمله ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری نسخ نشده و اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هم به این قبیل خسارات تصریح کرده است. بنابراین مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی ناشی از جرم جنبه قانونی دارد.» در این نظریه، اداره حقوقی قوه قضائیه که از مراجع معتبر حقوقی کشور می باشد و در شورای بررسی حقوقی آن تعداد متشابهی حقوق‌دانان مجرب و پرسابقه حضور دارند به وضوح تمایل خود را بر ضرورت جبران خسارات معنوی از طریق مابه‌ازاء مالی ابراز داشته است. زیرا به کار بردن اصطلاح «مطالبه» در مقام جبران خسارات معنوی که دارای بار حقوقی خاص می‌باشد و همواره در مقام درخواست پرداخت اموال یا وجود مالی به کار می‌رود دلیل روشنی بر این امر محسوب می‌گردد.

• دعاوی راجع به خسارات معنوی در محاکم قضائی ایران بسیار مهجور مانده و بیشتر قضات عنایت چندانی به این گونه دعاوی نکرده‌اند و اگر هم مدعیان را جدی ببینند آنان را به اغماض و چشم‌پوشی از دعاوی خود دعوت نموده اند و یا حداکثر موضوع را از طریق صلح و سازش فیصله داده‌اند.

از حدود ۱۰۰۰ پرونده حقوقی و کیفری که ضمن طرحی تحقیقی در طول سال‌های ۶۵ تا ۷۰ مورد بررسی قرار گرفته است به یک مورد از دعاوی مربوط به خسارت معنوی که به وسیله محاکم قضایی رسیدگی و رأی صادره شده باشد ملاحظه نشده است[۱۶] در حالی که به عقیده نویسنده یکی از راه‌های مؤثر اشاعه فرهنگ غنی اسلام حرمت نهادن به کرامت انسانی و رعایت حریم والای انسانیت است که متأسفانه در جامعه اسلامی امروز ما سخت در معرض خدشه و اساته قرار گرفته است. امروز یکی از وظایف بسیار مهم و جدی دستگاه‌های قضائی و اجرائی و قانونگذاری کشور پر کردن خلاءهای ناشی از نارسائی قوانی و یا فقدان رویه‌های قضائی روشن و بالاخره نبودن ضمانت‌های اجرای محکم در موارد مخدوش شدن حیثیات و اعتبارات شخصی و اجتماعی افراد و لگدمال شدن عواطف و احساسات انسان‌ها است.با توجه به توضیحات فوق پیشنهاد می‌شود:

• مجلس شورای اسلامی در متون قانونی مربوط به ویژه در بررسی و تصویب دو لایحه قانونی دادرسی مدنی و آئین دادرسی کیفری که جایگاه اصلی طرح ضوابط راجع به خسارات معنوی است با پیش‌بینی موادی گویا و جامع خلأ موجود را پر نمایند و قاعده مهمی را که اصل ۱۷۱ قانون اساسی پایه‌گذاری کرده است گسترش دهند و مسئله را به روشنی عرضه دارند.
• قوه قضائیه و محاکم قضائی کشور که دومین منبع معتبر قوانین عادی کشور محسوب می‌شوند یا بنیاد نهادن رویه‌ای محکم و استوار درخواست‌های راجع به خسارات معنوی را پذیرا شوند و بکوشند تا موجبات احقاق حق مطلوب افراد جامعه را در این قلمرو فراهم سازند.
• مأمورین اجرائی کشور ضمن حفظ حرمت و کرامت انسانی احاد ملت در مراجعات آنها به دستگاه‌های اجرائی بکوشند یا صدور دستورالعمل‌ها و بخشنامه‌های روشن موجباتی فراهم آورند تا از هتک حرمت به انسان‌ها جلوگیری به عمل آید و عاملین این گونه حرمت‌شکنی‌ها را نیز به مقدمات قضائی تحویل دهند.