اقاله مانند هر عقدی آثاری دارد. آثار اقاله در سه محور، یعنی از حیث عقد مورد اقاله و متعاقدین و اشخاص ثالث بررسی می گردد. اولین اثر اقاله نسبت به خود عقد، انحلال عقد است. به تبع این اثر، تعهدات ناشی از عقد ساقط و آثار آن نیز نسبت به آینده زایل می شود. پس، انحلال عقد اثر اصلی اقاله و سقوط تعهد و قطع آثار عقد نسبت به آتیه، اثر تبعی و فرعی آن است. عقد مورد اقاله ممکن است مشروط باشد. بدون شک اقاله، عقد اصلی را منحل می کند. ولی اثر آن نسبت به عقد فرعی که همان شرط است و به یکی از اشکال سه گانه صفت، نتیجه و فعل خواهد بود، جای بحث دارد. شروط صفت و نتیجه به تبع انحلال عقد اصلی منحل می شوند، ولی شرط فعل وضعیت متفاوتی دارد. هرگاه شرط مزبور در زمان اقاله انجام نشده باشد، اقاله تعهد به انجام آن را ساقط می کند و اگر شرط انجام شده باشد، در این حالت چنانچه فعل موضوع شرط مادی باشد، مشروط له در اجرای ماده ۲۴۶ قانون مدنی مؤظف است عوض شرط را به مشروط علیه بدهد و چنانچه فعل موضوع شرط، عملی حقوقی باشد باز دو حالت قبل تصور است. عمل حقوقی

مستلزم تشریفات خاص نیست که در این مورد اقاله عقد اصلی به شرط هم سرایت می کند؛ یعنی اقاله علاوه بر عقد اصلی، شرط را هم منحل می کند و عمل حقوقی مستلزم تشریفات خاص است که در این وضعیت، اقاله فقط عقد اصلی را منحل می کند و شرط باید جداگانه اقاله شود.

بخشی از آثار اقاله از حیث عقد مورد اقاله به عوضین مربوط می شود. فلسفه حقیقی تأسیس اقاله، اعاده عوضین به مالکین پیش از عقد است. بدین جهت، اقاله طرفین را متعهد می کند که هر یک عوضی را که در اختیار دارد عیناً به طرف مقابل مسترد کند. درباره منافع و نماءات عوضین نیز همین حکم جاری است. منتهی، چون عقد مورد اقاله از زمان وقوع خود تا زمان وقوع اقاله در روابط طرفین معتبر است و اقاله آن را از حین فسخ منحل می کند، لذا بر اساس اجماع فقها و خصوصاً ماده ۲۸۷ قانون مدنی منافع و نماءات منفصله از آن مالک پس از عقد است و منطق حقوقی ایجاب می کند که پس از اقاله نیز منافع و نماءات منفصله عایده از عوضین از آن مالک پس از عقد باشد و به تبع عین مورد معامله به مالک پیش از عقد برنگردد. این چیزی است که با مقتضای اقاله مطابقت دارد و اگر غیر از این باشد، ناعادلانه مالک منافع گردیده است و او مکلف است تنها منافع و نماءات متصله را ملازم با عین مورد معامله به مالک ناشی از اقاله عودت دهد. این در وضعیتی است که عوضین موجود و تصرفات موجد تغییر قیمت از سوی مالک پس از عقد در عوضین داده نشده باشد والاّ در صورت حدوث عکس هر یک از دو حالت مزبور احکام مربوط به برگشت عوضین و منافع حاصل از آنها متفاوت خواهد بود. اکثر قریب به اتفاق فقهای اسلامی، علما و اساتید حقوق تلف عوضین یا یکی از آنها را، خواه مادی باشد و خواه حقوقی، مانع اقاله ندانسته اند. قانون مدنی نیز به موجب ماده ۲۸۶ صراحتاً جواز اقاله تالف را صادر کرده است. با این وصف، فقهای حنفی تلف معقودعلیه، یعنی عوضی را که در عقد نقش اساسی بازی می کند همچون مبیع در عقد بیع را ، مانع اقاله شمرده اند؛ لکن نظر آنها در اقلیت است و از حیث مبانی استدلال هم ضعیف می باشد. روشن است که هرگاه تلف راجع به منافع باشد، مثل اینکه مالک پس از عقد، مورد معامله را برای مدتی به دیگری اجاره داده باشد، در این صورت با وقوع اقاله عین مورد معامله باید به مالک پیش از عقد مسترد و در باب منافع هم به او ارش

پرداخت شود. چنانچه مال تالف قیمی باشد، این سؤال مطرح است که قیمت چه زمانی باید به ذینفع تأدیه شود. گفتیم نظریات مختلفی در این باره از سوی فقهای اسلامی اقامه شده و توسط علما و اساتید حقوق مورد نقد قرار گرفته است که مهمترین آنها نظریات قیمت زمان تلف و قیمت زمان اقاله است.[۱]

اکثر فقهای عظام و حقوقدانان از این دو نظریه جانبداری کرده اند، ولی ما نظریه قیمت زمان اقاله را صائب می دانیم، چون با منطق حقوقی انطباق بیشتری دارد.

چنانچه یکی از متعاملین در عوض مربوط به خود تصرفی کرده باشد که موجد کاهش قیمت آن باشد، در زمان اقاله وی مؤظف است عین مال را به مالک پیش از عقد مسترد و تفاوت قیمت آن در زمان اقاله که از تفاضل قیمت مورد معامله در دو حالت قبل از تصرف و بعد از آن حاصل می شود به عنوان ارش به او پرداخت کند. لکن اگر این تصرف موجب افزایش قیمت مال مورد معامله شود حالتهای مختلفی مفروض خواهد بود که طبعاً می تواند احکام مختلفی هم داشته باشد. ممکن است افزایش قیمت ناشی از افزودن عینی به مال مورد معامله باشد که قابل انفصال است، در این حالت، مالک پس از عقد می تواند آنچه را که بر مورد معامله افزوده جدا کند و عین مورد معامله را به مالک پیش از عقد تحویل دهد. چنانچه افزایش قیمت ناشی از صرف مقداری کار و یا افزودن عینی باشد که قابل انفصال نیست، در این حالت، مالک پس از عقد طبق ماده ۲۸۸ قانون مدنی به مقدار قیمتی که به سبب عمل او بر مورد معامله افزوده شده است مستحق خواهد بود؛ اما نوع استحقاق او در قانون مبهم است. این ابهام در فقه و حقوق هم مشهود است، برخی مالک پس از عقد را به میزان قیمتی که در نتیجه عمل او بر مال مورد معامله افزوده شده در عین مال با مالک پیش از عقد شریک می دانسته و برخی دیگر او را صرفاً مستحق دریافت افزوده قیمت شمرده اند؛ اما نظریه اخیر به دلایل مختلف و بویژه از جهت اینکه عرف به آن عمل می کند بر نظریه اول ترجیح دارد. گاهی افزایش قیمت، ناشی از تغییر عرفی در ماهیت مورد معامله است، مانند اینکه گندم به آرد تبدیل شود. بعضی از اساتید حقوق چنین تغییری را موجب تلف مورد معامله شمرده و معتقدند که به جای آن باید بدل داده شود. بعضی دیگر تغییر عرفی را از اسباب تلف تلقی نکرده

و گفته اند که در این حالت عین مال باید به مالک پیش از عقد مسترد گردد و متصرف فقط استحقاق دریافت قیمتی را دارد که در نتیجه عمل او بر مورد معامله افزوده شده است، هرچند که ممکن است تغییر عرفی ماهیت مورد معامله را ذاتاً عوض نکند و فقط موجب تغییر ظاهری آن شود، ولی چون بعد از وقوع این تغییر، کاربرد مورد معامله تغییر می کند و ممکن است این وضعیت مطلوب مالک پیش از عقد نباشد، لذا تالف شمردن آن معقولتر است. چهارمین و آخرین حالت افزایش قیمت مورد معامله ممکن است ناشی از اختلاط و امتزاج آن با مال دیگری از جنس خود و یا جنس مغایر باشد. در این حالت، چنانچه تجزیه مورد معامله از مجموع میسر باشد باید جدا شده و به مالک پیش از عقد مسترد گردد، لیکن اگر تجزیه آن میسر نباشد، چون مورد معامله موجود است و فقط تفکیک آن از مجموع و استرداد آن به مالک پیش از عقد مقدور نیست، لذا اختلاط و امتزاج موجب تلف محسوب نمی شود و او به نسبت ارزش مال مورد معامله با مالک پس از عقد در مجموع شریک می شود.

اثر دیگر اقاله نسبت به متعاملین است؛ یعنی مسئولیت آنها راجع به نقص و تلف مورد معامله پس از اقاله و پیش از قبض. در این باره در فقه امامیه دو نظریه وجود دارد: یکی امانی بودن ید طرفین و دیگری ضمانی بودن ید طرفین. بر اساس نظریه اول متصرف تنها در صورتی ضامن نقص تلف مایتصرف می باشد که مرتکب تفریط یا افراط گردد. نظریه دوم مسئولیت متعاملین را همچون غاصب مطلق می داند؛ بدین معنی که، هیچ چیز متصرف را از ضمان ناشی از تلف مال مورد معامله در ید او معاف نمی کند. یک نظریه حقوقی محض هم وجود دارد که طرفداران آن درصدد برآمده اند تا با تجمیع و تقریب نظریات دوگانه مزبور نظریه معتدلی را ارائه کنند. بر اساس این نظریه هر یک از متعاملین ضامن نقص و تلف عوضی است که در اختیار دارد و تنها اثبات قوه قهریه می تواند آنها را از چنین ضمانی رهایی بخشد. اگرچه به این نظریه هم مانند نظریات فقهی مورد بحث اشکالاتی وارد است؛ لیکن از آنجا که بیشتر از نظریات دیگر با قواعد حقوقی منطبق و در برقراری موازنه عدل و انصاف در روابط متعاملین مؤثر است، لذا نسبت به آنها ارجحیت دارد.

سومین بخش از آثار اقاله مربوط به تأثیر آن بر حقوق اشخاص ثالث است. در این زمینه تأثیر اقاله بر حقوق عمومی، حق شفیع، حق منتقل الیه و حق دلال، کیال، وزان و ناقل را مورد بررسی قرار می دهیم:

فقه اسلامی و حتی قانون مدنی، اجرای اقاله را محدود به زمان نمی داند. به همین جهت، متعاملین هر زمان که بخواهند می توانند عقد فیمابین را به تراضی منحل کنند. این وضعیت که هم اکنون نیز در فقه و قانون مدنی ادامه دارد به متعاملین این امکان را می دهد تا از اقاله سوء استفاده کنند و با تظاهر به اقاله، اغراض معاملاتی خود را محقق سازند و بدین وسیله خود را از پرداخت حقوق عمومی مترتب بر معاملات همچون حق الثبت، مالیات و غیره معاف کنند. پس، اقاله ممکن است بر حقوق عمومی تأثیر منفی داشته باشد و وسیله تضییع آن گردد. با توسعه دامنه سوء استفاده از اقاله قانونگذار ایرانی در مقام چاره اندیشی برآمد و در این راستا به موجب ماده ۲۶ قانون اصلاح موادی از قانون مالیاتهای مستقیم مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۸۰، برای اجرای اقاله یک فرجه دوماهه از تاریخ انجام معامله وضع نمود تا حداقل از اضاعه حقوق عمومی مترتب بر عقود و معاملات رسمی جلوگیری نماید.

اقاله ممکن است بر حق شفیع هم مؤثر واقع شود. این موضوع می تواند در دو حالت مورد بحث قرار گیرد: یکی در حالت تقدم اقاله بر اخذ به شفعه و دیگری در حالت تأخر اقاله بر اخذ به شفعه. گروهی از فقها، علما و اساتید حقوق به طور مطلق اثر اقاله را بر حق شفیع انکار کرده اند؛ بدین معنی که معتقدند چون حق شفعه ریشه در عقد مورد اقاله دارد همواره مقدم بر اقاله است و چنانچه شفیع اخذ به شفعه نماید این اقدام او از وقوع اقاله ممانعت می کند و چنانچه پس از اقاله باشد، اقاله را باطل می نماید.

گروهی دیگر بین دو حالت تقدم و تأخر اجرای اقاله بر اخذ به شفعه تمایز قائل شده و گفته اند هرگاه اقاله بعد از اخذ به شفعه واقع گردد، بلااثر است. لیکن اگر پیش از اخذ به شفعه واقع شود حق شفیع را ساقط می کند. نظر به اینکه منشأ پیدایش حق اقاله و حق شفعه هر دو عقد است و به محض وقوع عقد بیع متعاقدین می توانند آن را اقاله کنند و شفیع هم می تواند حق شفعه خود را

اعمال کند، لذا در تعارض بین آن دو اولویت با حقی است که زودتر از دیگری به اجرا گذاشته شده است. پس، اگر اقاله پیش از اخذ به شفعه اعمال شود نوبت به اخذ به شفعه نمی رسد، چون اقاله آن را ساقط می کند؛ اما درغیر این صورت حق تقدم با شفیع خواهد بود. البته اقاله در این صورت نیز صحیح است، زیرا اجرای حق شفعه سبب تلف مبیع تلقی و بدل از مثل یا قیمت جایگزین آن می شود.

عقد، طرفین را مالک عوضین می کند و به آنها اختیار می دهد تا در مایملک خود تصرف کنند، این تصرف ممکن است حقوقی باشد، یعنی آنها مورد معامله را از طریق یکی از عقود به دیگری واگذار کنند. حال اگر در چنین شرایطی عقد اول اقاله شود، اثر اقاله بر معامله دوم محل سؤال است. اثر اقاله بسته به اینکه عقد دوم لازم باشد یا جایز و خیاری متفاوت است. چنانچه عقد لازم باشد، در این صورت چون هر یک از متعاقدین به تنهایی و بدون موافقت طرف دیگر نمی تواند آن را فسخ کند، اقاله تأثیری در آن ندارد و عقد دوم، مورد معامله را در حکم تالف قرار می دهد که باید به جای آن بدل داده شود. لکن چنانچه عقد دوم از عقود جایز و خیاری و یا حتی لازم مقرون به حق فسخ باشد، در این وضعیت چون برای اقاله کننده امکان فسخ عقد دوم و استرداد عین مورد معامله به مالک پیش از عقد موجود است، لذا مورد معامله تالف محسوب نمی شود و او مکلف است عقد دوم را فسخ و مورد معامله را مسترد و عیناً به مالک پیش ازعقد تحویل دهد.

گاهی افرادی تحت عنوان دلال، کیال، وزان، ناقل و امثالهم متعاقدین را در انعقاد عقد فیمابین یاری می دهند و بدین لحاظ مستحق دریافت اجرتی از متعاقدین یا یکی از آنها می شوند. جمهور فقهای اسلامی بر این باورند که اقاله عقد، صدمه ای به اجرت چنین اشخاصی نمی زند و پس از اقاله، این افراد تکلیفی به استرداد آنچه که من باب اجرت خدمات خود گرفته اند، ندارند. عرف نیز آن را پذیرفته و عمل می کند و از نظر تحلیل حقوقی هم خدشه ای بر آن وارد نیست.

 

 

[۱] رافعی، عبدالکریم بن محمد، فتح العزیزفی شرح الوجی ز ، مطبعه دارالفکر، بیروت، بی

نقطه مقابل بانکداری بدون ربا، بانکداری سنتّی(ربوی)یا کلاسیک می باشد. در این الگو بانکهای ربوی با نرخ های ثابت وازپیش تعیین شده کارمی کنند.در حالی که بانکداری بدون ربا بر گرفته از آیه «واحل الله البیع و حرم الربا »[۱] بر مبنای مشارکت در سود و زیان فعالیت می نماید.

 

۱-۱-۴٫ربا

ربا از ریشه (ربو) در لغت به معنای افزوده شدن، نشو و نما کردن، زیاده شدن،  زیاده گرفتن در وام و بیع ، افزونی بر اصل پول، بی آنکه معامله‌ای انجام شده باشد[۲]. تعریف فقهی آن معامله دو کالای همجنس،مانندخرمایاگندم دراندازه های مختلف، بطوریکه در مقابل زیاده عوضی نباشد. در تعریفی دیگر ربا هرگونه زیادتی بر دین واقعی است، چنانچه از قبل شرط و تعیین شد باشد[۳]. مطابق تعریف شرح لمعه، موردربا با دو مال همجنس است، به شرط آنکه با پیمانه یا وزن کردن مشخص شده باشد که مقدار یکی از آن دو از دیگری بیشتر باشد[۴].

 

 

 

 

 

۱-۱-۵٫ربح

ربح در لغت به معنای نفع، سود، سود بردن و نفع و سود که از تجارت حاصل می‌آید،تعریف می گردد[۵]. همچنین در فرهنگ ابجدی (آنچه که سود دهد) تعریف شده است و نیز در فرهنگ جامع عربی به فارسی به سود، فایده، منفعت،تعریف گردیده است[۶].

۱-۱-۶٫سود

سود از ریشه اوستایی (ساو) به معنای فایده بردن، حاصل، منفعت و انتفاع عنوان گردیده است[۷]. به نظر اکثر فقها سود نفع حاصل از سرمایه گذاری و حلال بوده و آنرا در مقابل ربا تعریف می‌نمایند.

 

۱-۱-۷٫بهره

بهره،حصه و نصیب و حظ و قسمت تعریف شده است. همچنین داشتن، برداشتن و بردن عنوان گردیده است[۸]. در فرهنگ عمید و معین نیز به محصول، سود و نفع تعبیر شده است. لیکن گاهی بهره و ربا به یک معنا و گاهی اولی حلال و دومی حرام تلقی گردیده است.

 

۱-۱-۸٫بیع

در فرهنگ لغت دهخدا بیع به پرداخت ثمن و دریافت مثمن و بالعکس و در فرهنگ عمید به خرید و فروش معنا شده است. اکثر فقها در تعریف عقد بیع توافق نظر دارند.بنابراین تعریف،عقد بیع، عبارتست از ایجاب و قبولی که بر نقل ملک در برابر عوض معلوم دلالت کند[۹].

 

 

 

 

۱-۱-۹٫مرابحه

۱-۱-۹-۱٫ مرابحه در لغت

مرابحه بیع و فروختن است به زیادت قیمت نخستین و نیز به سود فروختن چیزی و سود دادن کسی را به متاع او تعریف شده است[۱۰]. مرابحه،اعطاءالربح،أخذالفائده،الاقراض‌بفائده تعریف شده است[۱۱]. همچنین مرابحه بیعی است که رأس المال وسودآن رابه اطلاع مشتری میرسانند.مرابحه معامله باربح نیزمعناشده است[۱۲].

 

۱-۱-۹-۲٫ مرابحه در اصطلاح

در اصطلاح مرابحه عقدی است که در آن بایع و مشتری از قیمتی که فروشنده بابت مبیع پرداخته است و سودی که دریافت می‌دارد و خسارتها و هزینه ها که متحمل شده و به ثمن هزینه‌هایی که پرداخت کرده است و عیبی که عارض بر مبیع شده و مدتی که شرط شده و مواردی از این قبیل را کاملا آگاه باشند. بنحوی که بایع باید بگوید مورد مرابحه فلان مبلغ برای من تمام شده است نه اینکه بگوید آنرا به فلان مبلغ خریده‌ام[۱۳].

 

 

۱-۲٫انواع و اقسام بیع از لحاظ خبر دادن از بهای پرداختی مبیع توسط بایع و عدم آن

۱-۲-۱٫بیع مساومه

بیع مساومه بیعی است که دو طرف عقد بر آن اتفاق نظر داشته باشند بدون اینکه بایع خبر دهد که آن کالا را به چه قیمتی خریده است، خواه مشتری به این امر آگاه باشد یا نه. این بیع افضل اقسام بیع است[۱۴]. در این نوع از بیع لزومی ندارد مشتری از مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخت نموده مطلع گردد، حتی اکر به هر طریق، مطلع گردد تفاوتی نداشته و فروشنده را ملزم به بیان بهای خرید خود نمی نماید.

 

۱-۲-۲٫بیع تولیت

تولیه عبارتست از دادن کالا در برابر سرمایه به این صورت که پس از آگاهی دو طرف از ثمن و ملحقات آن، بایع می‌گوید: این قرارداد را به نحو تولیه با تو منعقد نمودم و پس از قبول مشتری باید همان مقدار ثمن را از جهت جنس و اندازه و وصف به بایع بپردازد. به تعبیر امام،تولیت عبارتست از (البیع بلا زیاده أو نقیصه)[۱۵]. قاعده این نوع از بیع این است که کالا به همان بهایی که برای فروشنده تمام شده بدون افزود سود به خریدار فروخته خواهد شد.

۱-۲-۳٫بیع مواضعه

در این نوع بیع،کالا به مقدار معینی کمتر از سرمایه فروخته می‌شود. بنابراین بایع چنین می گوید: این کالا را به قیمتی که خرید‌ام یا قیمتی که برای من تمام شده است و به این مقدار ضرر می‌فروشم[۱۶].

 

۱-۲-۴٫بیع مرابحه

به تعبیر امام (ره) مرابحه (البیع برأس المال مع الزیاده) است[۱۷]. مرابحه نوعی از بیع می‌باشد که درآن کالا با سود معین به مشتری واگذار می گردد. در مرابحه هم بایع و هم مشتری باید رأس المال و مقدار سود را در وقت عقد قرارداد بدانند.یعنی رأس المال و سود باید برای بایع و مشتری در زمان عقد معلوم باشد، در غیر این صورت معامله ناصحیح است.

 

۱-۳٫تقسیم بندی عقد بیع از لحاظ کاربرد در عملیات بانکی

عقود متنوعی در عملیات بانکی وجود دارد که بعداً به تفصیل به آنها پرداخته خواهد شد.لیکن آن قسم از انواع بیع که در نظام بانکداری کاربردی‌تر می‌باشد نام برده و مختصراً توضیح داده می‌شود.

۱-۳-۱٫بیع نسیه

دراین نوع ازبیع مبیع تحویل مشتری گردیده لیکن ثمن درمدّت معین بصورت موجل پرداخت می‌گردد.

مصداق بارز آن درعقود بانکی فروش اقساطی می باشد که به موجب آن بانک وجه کالا معادل فاکتور را به فروشنده کالا پرداخت و طی قرارداد بانکی که با مشتری تنظیم می نماید خریدار می بایست وجه آن را در مدّت معین پرداخت و تسویه نماید.[۱۸]

۱-۳-۲٫بیع سلف

بیع سلف یا سلم که در اصطلاح عامیانه پیش خرید (پیش فروش)نیز عنوان می گردد نقطه مقابل بیع نسیه  بوده بدین شکل که ثمن نقدا پرداخت امّا کالا پس از مدّت معین تحویل می گردد. آنچه شهید ثانی در تعریف بیع سلف در شرح لمعه آورده عبارتست از (مشتری می‌گوید در مقابل فلان مبلغ، فلان چیز را تا فلان مدت پیش خرید کردم و مخاطب او قبول می کند)[۱۹]. این نوع از بیع دربرخی از بانکها دربخش کشاورزی و باغداری استفاده می گردد .

۱-۳-۳٫بیع دین (خرید دین )

قراردادی که به موجب آن دین مدت دار بدهکار به کمتراز مبلغ اسمی آن نقدأ از وی خریداری می‌شود. دربرخی احکام این نوع بیع،میان فقهای اهل سنت و اهل شیعه اختلاف وجود دارد.[۲۰]

عمده ترین کاربرد بیع دین درتنزیل اسناد تجاری توسط بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری بوده که موسوم به خرید دین می باشد.شایان ذکراست این قرار داد بانکی ازسال ۹۰،رسماًبه فصل سوّم قانون عملیات بانکی بدون ربا پیوست.

۱-۳-۴٫بیع صرف

شرط تحقق این نوع بیع اینست که مبیع وثمن هردو از طلا یا نقره یا یکی ازطلا و دیگری از نقره باشد.این نوع ازبیع درعملیات بانکی آنچنان کاربرد نداشته و بیشتر در زمان های قدیم که وسیله پرداخت به شکل امروزی (پول) وجود داشت و معاملات با درهم و دینار رواج داشت انجام می‌گردید.[۲۱]

۱-۳-۵٫بیع مرابحه

پرکاربردترین نوع از انواع بیع در شبکه بانکی بیع نسیه یا فروش اقساطی و بیع مرابحه می‌باشد. دربیع مرابحه، مشتری می بایست از قیمت خرید کالا و هزینه‌های مربوط تا لحظه عقد و سودی که فروشنده برای کالا درنظر دارد کاملا اطلاع داشته باشد.[۲۲] بیع مرابحه نیز یکی از عقود سه‌گانه ایست که بطور رسمی ازسال ۹۰ وارد قراردادهای بانکی گردید.

 

۱-۴٫مشروعیت مرابحه در روایات و آرای فقهای اسلامی

روایات متعددی از اصحاب پیامبر (ص) و ائمه اطهار در زمینه جواز مشروعیت مرابحه نقل گردیده است.لذا معتبرترین و گویاترین آنها به زمان امام صادق (ع) و امام کاظم (ع) بازگشته که چند مورد از آنها بیان و بررسی می‌گردد.

 

۱-۴-۱٫ جواز و مشروعیت مرابحه در روایات

اسماعیل بن خالق میگوید، از امام کاظم (ع) درمورد معامله عینه پرسیدم ،گفتم بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می دهم که چه کارمی‌کنند، امام (ع)فرمودند: توضیح بده. گفتم معامله گری پیش مامی‌آید، درمورد کالایی که می خواهد با هم گفتگو می کنیم. درحالی که ما کالا را نداریم.به ما می گوید «به تو سود می دهم ده به یازده ، می گوییم ده به دوازده ما با هم چانه زنی می‌کنیم تا به توافق می رسیم، پس از فراغ از تعیین سود می پرسیم چه کالایی را قصد داری تا برایت بخرم . امام (ع)فرمود: اشکالی در این معامله نمی بینم.

عبدالرحمن بن حجاج می گوید،ازامام صادق(ع)در مورد معامله عینه پرسیدم ،گفتم مردی سراغ من آمده می گوید ،کالای خاصی را برای من خریداری کن، فلان قدر به تو سود می دهم پس با هم مذاکره کرده و روی سود به توافق می رسیم، سپس می روم کالا را برای خاطر او خریدار می کنم بطوری که اگر درخواست او نبود خریداری نمی کردم. و بعد می آورم و به او می فروشم.امام (ع) فرمود :اشکالی در این معامله نمی بینم، مگر نه این است که اگر کالا بیش از بیع تلف می شد، از مال تو تلف شده بود؟ و مگر نه این که اگر می خواست کالا را از تو خریداری می کرد و اگر می خواست خریداری نمی کرد؟ اشکالی در این معامله نمی بینم[۲۳].

روایات منقول در خصوص پیشینه و تاریخچه مرابحه از چنان استحکام و وضوحی برخورداری است که جای هیچ شبهه ای در مشروعیت مرابحه نمی‌ماند.

[۱]  قرآن مجید، سوره بقره، بخشی از آیه ۲۷۵

[۲] دهخدا، ۱۳۷۳، لغت نامه، ناشر موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران با همکاری انتشارات روزنه، چاپ اول، جلد ۷، ص۱۰۴۵۵

[۳] فیض-علیرضا، مهذب،علی ، ۱۳۷۱، ترجمعه لمعه ، ص ۲۲۱ و ۲۲۲

[۴] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، تالیف شهید ثانی، انتشارات مجد، چاپ دهم، ص ۱۴۳

[۵] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد هفت، ص۱۰۴۶۹

[۶] رحیمی نیا، مصطفی، ۱۳۷۶، فرهنگ جامع عربی به فارسی، انتشارات بدیهه، چاپ اول، ص۳۰۶

[۷] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد هشت، ص ۱۲۱۹۲

[۸] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد سه، ص ۴۴۴۴

[۹] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص ۶۷

[۱۰] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد دوازده، ص ۱۸۱۷۳

[۱۱] عبدالغیم، محمد حنین، ۱۴۰۸ هجری قمری، قاموس الفارسیه، ناشر دارالکتاب البنابی  بیروت، ص۶۳۹

[۱۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۸۸، ترمینولوژی حقوقی، ناشر کتابخانه گنج دانش ،چاپ ۲۲، ص ۶۳۳- نهایهالمحتاج، جلد چهارم، ص ۱۰۹- شرح فتح الغدیر ، جلد پنج، ص ۲۵۲

[۱۳] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص۱۴۰

[۱۴] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص ۱۴۰

[۱۵] امام خمینی (ره)، ۱۴۰۸ هجری قمری، تحریرالوسیله، مسئله هفت، ص ۵۴۸

[۱۶] لطفی، اسدالله، همان،ص ۱۴۲ و با نگاهی بر لمعه الدمشقیه در این مبحث

[۱۷] امام خمینی (ره)، ۱۴۰۸ هجری قمری، تحریر الوسیله، ص ۵۴۶

[۱۸] میسمی، حسین، موسویان، سید عباس، ۱۳۹۳، بانکداری اسلامی، مبانی نظری- تجارب عملی، ناشر پژوهشکده پولی بانکی بانک مرکزی، چاپ سوم، ص ۸۸

[۱۹] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص۱۳۱

[۲۰] موسویان، سید عباس، ۱۳۹۱، بازار سرمایه اسلامی، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی قم، ص۴۴ ، با نگاهی بر تعریف بیع دین در تحریرالوسیله امام خمینی(ره)

[۲۱] میسمی، حسین، موسویان، سید عباس، ۱۳۹۳، ص ۹۱

[۲۲] نجفی، محمد حسن، ۱۹۸۱ میلادی، جواهرالکلام، جلد بیست و سه، تحقیق علی آخوندی، بیروت دار احیاء التراث العربی هفتم، ص۳۰۳

شیخ کلینی در کتاب کافی در پنج مورد در باب،بیع المرابحه آن کتاب احکام مربوط به این بیع را عنوان نموده‌اند. به عنوان مثال شیخ در کافی روایتی بدین مضمون نقل کرده است:(محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن الحسین بن سوید، عن النضر بن سوید، عن القاسم بن سلیمان، عن جراح المراثنی قال: قال ابو عبدالله (ع): انی لا کره بیع ده یازده و ده دوازده و لکن ابیک بکذا و کذا) و نیز نقل نموده‌اند (ان لایجوز بیع المرابحه الا إذا اشتریت الثوب وحده[۱])، که اختصاص بخشی از کتاب کافی به بیع مرابحه نشان از اهمیت این عقد فقهی می‌باشد. علامه حلّی فرمودند: مرابحه زیاد کردن از راس المال است و بدان که واجب است در این دو ذکر راس المال و اینکه نقل است یا نسیه و قدر زیادی و کمی از راس المال، پس بگوید که من خریده ام این مال را به فلان قدر یا راس المال فلان قدر است یا قیمت آن بر من فلان قدر تمام شده است و اگر عملی در آن مبیع زیاده به راس المال کرده باشد و عمل او با اجرت بوده، جایز است بگوید که راس المال این فلان قدر است ودر آن فلان اندازه عمل کرده ام[۲]. همچنین شیخ فرمودند: «شیخ گفته که جایز نیست که انسان نسبت به رأس المال به مرابحه بفروشد به اینکه بگوید من این کالا را به سود یک درهم یا دو درهم می فروشم بلکه باید بجای آن بگوید که این کالا برای من این قدر درآمده و من او را به این قیمت (هر قیمت که بخواهد) می فروشم. ابو الصلاح گفته که بیع مرابحه با نسیه بثمن جایز نیست .مانند اینکه بگوید، من در هر ده درهم ازقیمت کالا یک صد درهم سود میخواهم بلکه بیع مرابحه در جایی درست است که از تمام بها خیر دهد.»[۳]

سایر فقهای پیشین نیز در احکام العقود،والمتاجر خود با تقسیم  بیع به مرابحه، مساومه و مواضعه وتولیت به بیان تعاریف و احکامی در این زمینه پرداخته‌اند.

از فحوای کلام تمامی آنها یک مفهوم استنتاج گردیده و آن جوازومشروعیت بیع مرابحه در میان نظرات آنها می‌باشد، بنحوی که بنا به قول شیخ کلینی بیع ده یازده که در صدر اسلام میان مسلمانان متداول بوده همان مرابحه می باشد.

 

۱-۴-۳٫ جواز و مشروعیت مرابحه در آرای فقهای معاصر

سلسله احکام شرعی در خصوص بیع مرابحه از فقهای پیشین تا معاصر قطع نگردیده، بطوریکه فقهایی همچون آیات عظام بروجردی، امام خمینی، مکارم شیرازی، خامنه‌ای، سیستانی و تهرانی در ماهیت مرابحه و احکام آن نظراتی ارائه نموده‌اند. به عنوان نمونه،در جواز و نحوه اجرای مرابحه از فقها استفتائاتی به عمل آمده که پاسخ تعدادی از آنها نقل می‌گردد.

حضرت آیت الله العظمی خامنه‌ای (مدظله العالی) فرموده‌اند: مرابحه، عبارت از فروختن به اصل مال با زیاده و سود و بطور کلی خرید و فروش کالا بصورت نسیه به قیمت بیشتر از قیمت نقد، اشکال ندارد و در حکم ربا نیست.

حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی (مدظله العالی) فرموده‌اند: بیع مرابحه به معامله‌ای اطلاق می شود که فروشنده با اعلام بهای کالای خریداری شده آنرا گران‌تر از قیمت خرید بفروشد و در مورد فروش نسیه یا اقساط با قیمت بیشتر با توجه به اینکه معمولاً قیمت در معامله نسیه با اقساط گران‌تر است این کار اشکال ندارد و ربا محسوب نمی شود، ولی لازم است از ابتدا نوع معامله مشخص باشد.

حضرت آیت الله العظمی نوری همدانی (مدظله العالی) فرموده‌اند: در عقد مرابحه لازم است اِخبار به اصل قیمت صحیح باشد و ربح و سود زاید بر اصل نیز معلوم و معین باشد و با حفظ شروط صحت، بلامانع است[۴].

با کمی دقت نظر در نظرات مذکور توافق و تفاهم اکثر مراجع تقلید در خصوص مشروعیت مرابحه استنتاج می‌گردد، حال نوبت بانکهاست که با تغییر و تحول در شیوه‌های عملیاتی خود جای این عقد را در شبکه بانکی باز کرده و بطور کاربردی‌تر از خدمات آن استفاده نمایند. آنچه میان بانکها به عنوان رعایت بهداشت اعتباری شایع می‌باشد، چیزی جز تبعیت از احکام و موازین شریعت مقدس نمی‌باشد. شایان ذکر است یکی از احکام اسلامی که کمتر اختلافی در موازین آن میان فقهای اهل سنت و شیعه مشاهده می‌گردد بیع مرابحه می‌ باشد.

 

۱-۵٫شروط صحت عقد مرابحه

با توجه به اینکه مرابحه یکی از انواع بیع بوده،بدیهی است می بایست حائز شرایط عمومی صحت عقد بیع باشد. لذا ابتدا شرایط عمومی صحت عقد بیع و مرابحه عنوان و پس از آن به شروط اختصاصی صحت عقد مرابحه می پردازیم.

 

۱-۵-۱٫شرایط عمومی صحت عقد بیع ومرابحه

الف) مورد معامله می بایست در زمان فروش موجود باشد.

ب) مورد معامله می بایست در زمان فروش در مالکیت فیزیکی یا قراردادی (در کنترل) فروشنده باشد.

ج) بیع باید به صورت مطلق (غیر مشروط) باشد و این بدان معناست که آن را نمی توان به زمان یا حادثه خاص در آینده موکل نمود.

د) موضوع معامله باید دارای ارزش باشد.

ه) موضوع مورد معامله بیع باید برای خریدار معین باشد و خریدار دقیقاً بداند چه کالایی با چه ویژگی های می خرد.

و) زمان و مکان تحویل کالا به خریدار باید کاملا ًمشخص باشد و منوط به واقعه یا حادثه ای درآینده نگردد.

ز) قیمت یکی از شرایط اساسی برای اعتبار بیع محسوب می شود که می بایست مشخص باشد.

ح) اصل بیع نباید مشروط باشد.[۵]

 

 

 

 

۱-۵-۲٫ شرایط و احکام  اختصاصی صحت عقد مرابحه

الف) مبیع باید موجود و در دسترس باشد.

ب) سود مرابحه با توافق طرفین مشخص می‌شود.

ج) فروشنده کالا مرابحه باید کلیه هزینه‌های تملک کالا از قبیل حمل و نقل ، حقوق و عوارض گمرکی و سایر موارد را در محاسبه قیمت کالا لحاظ نماید.

د) تمام هزینه های فروشنده برای خرید کاملاً مشخص و مستند باشد.

ه) کالا ی مورد معامله مرابحه باید حقیقی باشد لذا معامله اسناد اعتباری با روش مرابحه مجاز نمی‌باشد.

و) استفاده از شرایط بیع متقابل در قرارداد مرابحه مجاز نمی‌باشد بدین ترتیب بانک نمی‌تواند ثمن معامله را در مقابل دریافت کالای دیگری که در قالب قرارداد مرابحه مجزای بین خریدار بعنوان فروشنده و بانک بعنوان خریدار بر واگذاری آن توافق شده است، دریافت نماید.

ز) انتخاب شخص ثالث به عنوان نماینده بانک جهت خرید کالای مرابحه باید در قالب قرار داد جداگانه از مرابحه صورت گیرد.

ح) فاکتورهای صادره از سوی فروشنده کالا باید بعنوان بانک صادر شود و حتی اگر نماینده ای از طرف بانک برای دریافت کالای مورد نظر معرفی می شود باز هم تفاوتی نکرده و فاکتور می‌بایست به نام بانک صادر گردد.

ط) همانگونه که مشتری متعهد به خرید کالاست، بانک نیز متعهد به تحویل کالا می‌باشد.

ی) مرابحه دارای اجزا و مراحل مختلفی است و خود قرارداد مرابحه باید بعنوان آخرین مرحله قبل از تحویل کالا منعقد شود.

ک) باید کلیه شرایط فقهی مرابحه به ویژه شفاف بودن هزینه تملک کالا توسط بانک و مشخص بودن سود بانک در قراردادهای مرابحه برای سفارش دهنده خرید نیز محقق شود[۶] .

ل) در مرابحه باید کالایی بین خریدار و فروشنده رد و بدل شود و در واقع باید پدیده‌ی اقتصادی رخ دهد.

م) مرابحه زمانی اتفاق می افتد که کالا را فروشنده خریداری وتملک نماید و پس از آن مرابحه واقع می‌گردد.

ن) در صورت توافق فروشنده و خریدار انجام معامله مرابحه بصورت نقدی یا نسیه و یا وکالتی و سود مبلغی یا در صدی بلا اشکال می باشد.

س) آخرین و مهمترین شرط اینست که چنانچه فروشنده در عنوان قیمت تمام شده خرید کالا تقلب نموده و دروغ بگوید، مرابحه قابل ابطال و برای مشتری خیار فسخ بوجود می آید[۷].

نکته: با توجه به مورد اخیر (س) مرابحه دارای اجزای مختلف می‌باشد، بدیهی است شرط صحت بیع مرابحه رعایت جزء به جزء آنها می‌باشد. وجه تمایز عقد مرابحه با سایر انواع بیع، که باعث اهمیت و توجه ویژه به آن، میان فقها گردیده‌است، اطلاع بایع و مشتری از رأس المال و سود مورد توافق طرفین می‌باشد. اهمیت این مورد تا بدان اندازه است، که در صورت تقلب (دروغ گفتن بایع) از قیمت تمام شده مبیع (رأس المال بعلاوه کلیه هزینه‌های مترقبه تا لحظه عقد قرارداد)، معامله باطل و مشتری دارای خیار فسخ می‌گردد. بنظر می‌رسد با عنایت به اهمیت مرابحه بتوان علاوه بر خیار فسخ، کلیه ضرر و زیان‌های احتمالی وارد شده بر مشتری را نیز دارای قابلیت مطالبه دانست.

 

۱-۵-۳٫ مسائلی چند در خصوص نحوه اجرای مرابحه

الف) اگر بایع در مرابحه بگوید: این را به تو فروختم به صد با سود یک درهم در هر ده تا، پس اگر مبلغ ثمن و مقدار آن نزد او معلوم باشد، بنابر اقوی بیع با کراهت، صحیح است، بلکه صحت آن خالی از قوت نیست اگر چه برای او مقدار ثمن بعد از ضمیمه نمودن ربح و کم کردن نقیصه، در وقت بیع، معلوم نباشد. اما بهتر است بایع رأس المال و سود ضمیمه شده را هم خود بداند و هم به اطلاع مشتری برساند.

ب) اگر نقود (و ارزها) متعدد باشد و قیمت و صرف آنها (هم) مختلف باشد، باید نقد و صرف آن را ذکر کند و اینکه او با کدام نقد خریده و چه مقدار صرف آن بوده است. و همچنین باید شروط و مدت و مانند آن را از چیزهایی که ثمن به خاطر آن متفاوت می‏شود، ذکر کند. در غیر اینصورت مرابحه صورت نپذیرفته است.

ج) اگر کالایی را به ثمن معینی بخرد و کار تازه‏ای که موجب زیادی قیمت می‏شود در آن نکند پس مایه‏اش همان ثمن است و خبر دادن به غیر آن جایز نیست. ولی اگر چنین کاری را در آن کرده باشد پس اگر با عمل خودش باشد، ضمیمه نمودن اجرت کارش به ثمن مسمی (ثمنی را که اول داده است) و خبر دادن به این که مایه‏اش اینقدر است یا اینقدر آن را خریده‏ام جایز نیست، بلکه عبارت راست، آن این است که بگوید: اینقدر خریده‏ام – و همان ثمن مسمی را ذکر کند – و در آن این کار را کرده‏ام. و اگر آن کار تازه اجیر کردن غیر باشد، جایز است که اجرت اجیر را روی ثمن بکشد و خبر دهد که این قدر برایم قیمت برداشته است، اگر چه جایز نیست بگوید: آن را اینقدر خریده‏ام، یا سرمایه‏اش اینقدر است. در هر صورت اگر بگوید مبیع فلان قدر برای من تمام شده بلا اشکال می باشد و اگر معیوب را بخرد و برای تفاوت به بایع رجوع کند (و آن را بگیرد) می‏تواند جریان را خبر دهد. و می‏تواند مقدار تفاوت را از ثمن بیندازد و باقیمانده را مایه قرار دهد و به آن خبر دهد. و حق ندارد به ثمن مسمی بدون کم کردن مقدار تفاوت خبر دهد. و اگر بایع بعد از بیع قسمتی از ثمن را تفضلاً تخفیف داد، جایز است به اصل ثمن اسقاط تخفیفی، خبر دهد. لذا  قیمت تمام شده عبارت است از: کار زیاده ای که روی مبیع انجام شده و موجب اضافه قیمت شده، عیبی که در مبیع بوده و موجب کم شدن ثمن شده و تخفیفی که بایع ممکن است به مشتری بدهد.

د) جایز است که کالایی را بفروشد سپس آنرا زیاده یا نقیصه بخرد در صورتی که بر مشتری شرط نکرده باشد که آن را به او بفروشد اگر چه قصدشان این باشد. و با این شیوه چه بسا حیله کند کسی که بخواهد مایه‏اش را بیشتر از آنچه خریده قرار دهد، به این ترتیب که آن را مثلاً به پسرش با ثمن بیشتر می‏فروشد سپس آن را به همان قیمت می‏خرد برای آنکه در مرابحه، به آن اخبار کند؛ و این شخص در صورتی که خرید و فروش جدی با پسرش نموده باشد، اگر چه در رأس‏المال دروغ نگفته و معامله‏اش به هر حال صحیح است؛ لیکن این کار خیانت و غش است پس ارتکاب آن جایز نیست. البته اگر این کار با هماهنگی و به قصد حیله گری نباشد جایز است و محذوری در آن نیست. بنابراین معامله صوری در مرابحه، موجب ابطال آن نمی شود اما بهتر است نیت اصلی طرفین خرید و فروش واقعی باشد.

هـ) اگر دروغ فروشنده در خبر دادن به رأس‏المال، آشکار شود بیع صحیح است و خریدار بین فسخ آن و امضای آن با تمام ثمن مخیر است؛ و از این جهت فرقی نیست بین اینکه عمداً دروغ گفته باشد و یا آنکه از روی غلط یا اشتباه باشد. و آیا این خیار با تلف، ساقط می‏شود (یا نه)؟ دارای اشکال است و بعید نیست که ساقط نشود. این موضوع اهمیت اطلاع فروشنده وخریدار از رأس المال و سود مرابحه را می رساند که حتی در صورت تلف مبیع نیز علیرغم تخلف فروشنده، خیار ساقط نمی گردد.

و)اگر تاجر، کالایی را به دلال بدهد تا برای او بفروشد و آن را برای او به ثمن معینی قیمت بگذارد و مازاد بر آن را برای او قرار دهد، به اینکه به او بگوید: بفروش آن را، ده رأس‏المال آن، و آنچه بر آن اضافه شد، مال خودت باشد. برای دلال جایز نیست به طور مرابحه بفروشد به اینکه رأس‏المال را به قیمتی که تاجر برایش نموده قرار دهد، و مقداری به عنوان سود بر آن بیفزاید، بلکه لازم است یا به طور مساومه بفروشد یا آنچه را که واقع قضیه است بیان کند که آنچه تاجر برای من قیمت گذاشته است این مقدار است و من هم اینقدر منفعت می‏خواهم و پس از این اگر آن را با زیاده بفروشد، زیادی مال خود او است، و اگر آن را به مقداری که تاجر برایش قیمت گذارده بفروشد بیع صحیح است، و ثمن مال تاجر است و دلال چیزی را استحقاق ندارد، اگر چه احتیاط آن است که (تاجر) او را راضی کند و اگر آن را به کمتر (از قیمت تاجر) بفروشد فضولی می‏باشد که متوقف بر اجازه تاجراست[۸]. بنابراین دلالی در مرابحه جایز نیست. به نحویکه واسطه، مبیع را از طرف بایع با اضافه کردن سودی که خود بایع اطلاع ندارد به صورت مرابحه بفروشد، ولی اگر دلال مبیع را از بایع بخرد و پول آن را کامل بپردازد، آنگاه اصالتاً می تواند آن را با مرابحه به مشتری بفروشد.

[۱] الکلینی، یعقوب بن اسحاق، متوفی ۳۲۸ هجری قمری، کافی، جلد پنج، ح ۶ ، باب بیع المرابحه، مسئله ۸۹۱۹ الی ۸۹۲۴

[۲] – علامه حلّی،۱۳۹۱، تسبیل الاذهان الی احکام الایمان، ترجمه ی مهدی نجفی اصفهانی، ناشر: انجمن آثار و مفاخر فرهنگی، چاپ دوم، ص ۲۰۸

۱- ذکاوت، سید محمد تقی، ۱۳۳۷ ش،ترجمه قسمتی از کتاب مختلف الشیعه تحت عنوان مبحث مواضعه و مرابحه،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه تهران، ناشر دار التحریر تاجیان- صفحه ۲۸

[۴] سایت اینترنتی اسلام کوئست،۱۳۹۳ ، www.islamquest.net ،مجموعه استفتائات از دفاتر آیات عظام، تاریخ مراجعه۰۲/۰۲/۱۳۹۴

[۵] امام خمینی (ره)، ۱۴۲۱ ق، کتاب البیع، ناشر موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول، جلد اول، ص ۲۳ و نگاهی بر ترجمه و تبیین ﺃللمعهالدمشقیه، تالیف شهید اول، ترجمه سیدعلی حسینی، ۱۳۸۵، ناشر موسسه انتشارات دارالعلم، چاپ اول، جلد اول، ص ۲۳۲ الی ۲۴۱و لطفی، اسدالله، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص۷۸ الی ۸۸

[۶] پژوهشکده پولی و بانکی، ۱۳۸۴،عقد مرابحه، ناشر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، صفحه ۳ و ۴

[۷] نجفی- محمد حسن ، ۱۹۸۱م، جواهر الکلام، جلد ۲۳، تحقیق علی آخوندی، بیروت، دار الحیاء التراث العربی هفتم، ص ۳۱۷

نقش منتقدین و تحلیل گران اقتصادی و نظام بانکی در بررسی موانع پیش روی اجرای مرابحه و ایراد به شبکه بانکی بسیار مؤثر و راه گشا می تواند باشد. امید است نفوذ روز افزون عقود شرعی در شیوه‌های عملیاتی نظام بانکداری ایران را مشاهده نماییم.

آئین نامه قرارداد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا تقریبا جامع و کامل می‌باشد که جا دارد در اینجا به بخشی از آنها اشاره شود.

الف: مرابحه قراردادیست که به موجب آن عرضه کننده بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی می رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی بعنوان سود آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سر رسید یا سر رسید های معین به متقاضی واگذار می کند.

ب: بانکها می توانند به منظور رفع نیاز های واحد های تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیه مواد اولیه لوازم یدکی، ابزار کار ماشین آلات، زمین و سایر کالاها و خدمات مورد احتیاج این واحد ها و نیاز های خانوار ها برای تهیه مسکن کالا های با دوام و مصرفی و خدمات  به سفارش و در خواست مشتری مبادرت به تهیه و تملک این اموال و خدمات نموده و سپس آنرا در قالب عقد مرابحه به متقاظی واگذار نمایند.

ج: بانکها مکلفند قبل از انعقاد عقد مرابحه اطمینان حاصل نمایند که اصل منابع و سود متعلقه در طول مدّت قرار داد قابل برگشت می باشد.

د: اعطای تسهیلات در قالب عقد مرابحه با توجه به بهای تمام شده و سود بانک تعیین خواهد شد.

ه: بانکها مکلفند تمهیدات لازم را برای استفاده از ابزارهای الکترونیکی در قالب عقد مرابحه فراهم نمایند.[۱]

همانطور که مشاهده می شود بندهای این آئین نامه کاملا منطبق بر موازین فقهی و روشن و واضح بیان گردیده است همچنین دقیقاً نیازهای نظام بانک داری در نظر گرفته شده و در جهت آنها تبیین گردیده است. امیدواریم با توجه بیشتر مدیران و تصمیم گیران ارشد نظام بانکی و متخصصین و دلسوزان اقتصادی از اینگونه ابزارهای مالی که از یک سو با نیازهای فعالان اقتصادی در کشور مطابقت داشته و از طرف دیگر براساس فقه شیعه طراحی گردیده و شبهه ربا را به حداقل می رساند بیشتر و کاربردی تر استفاده گردد.

 

 

۱-۶-۲٫ گسترش نفوذ بانکداری اسلامی و مرابحه در کشورهای اسلامی

باتوجه به اینکه از عمر صنعت بانکداری اسلامی در جهان هنوز نیم قرن هم نگذشته است لیکن این مدل عملیات دارای بیش از۲۵۰ مؤسسه بانکداری بوده که در اکثر کشورهای اسلامی ریشه دوانده است بطوری که در حال حاضر بانکهایی در کشورهای اسلامی فعالیت می کنند که حدود ۹۵ درصد عملیات بانکی خود را بر اساس شریعت مقدس منطبق نموده اند.افزایش روز افزون بانکها و مؤسسات مالی اسلامی در منطقه خاورمیانه و آسیای جنوب شرقی از یک طرف ونفوذ گسترده آن در شبه جزیره هند، آفریقای غربی و آمریکای شمالی از سوی دیگر نشان دهنده قدرت و نفوذ ابزارهای مالی مبتنی بر دین مبین اسلام است. یکی از بزرگترین بانکهای اسلامی در جهان بانک اسلامی «برهاد» مالزی (bimb) است که فعالیت های خود را از سال ۱۹۸۳ در مالزی شروع کرده است.شاید به جرأت بتوان این بانک را در حال حاضر اسلامی ترین بانک تلقی نمود.[۲] بانک اسلامی دبی، نخستین بانک تجاری اسلامی در سال ۱۹۷۵، بانک اسلامی فیصل آباد مصر، تأمین مالی هاوس (finance house) کویت و بانک اسلامی فیصل آباد بحرین در  ۱۹۷۷و بدنبال آنها بانک اسلامی اردن در ۱۹۷۸،بانک اسلامی مصر در ۱۹۸۲و بست بانک (best bank) توس در ۱۹۸۳و بانک داری بدون ربای ایران در ۱۳۶۲شمسی این مجموعه را کامل نمودند . همچنین گشایش نخستین مؤسسه بانک اسلامی آسیا (alb) در بحرین از بزرگترین دستاوردهای گروه بانکی قدرتمند البرکت است که مرکز فعالیت آن در بحرین می باشد با این وجود کانون اصلی بانک داری اسلامی که واقعاً می توان نام اسلامی را برآن نهاد در کشور مالزی قرار دارد. کشورهای همچون هند و آذربایجان و ژاپن و کره جنوبی نیز از این قافله عقب نمانده و نمونه بارز آن تأسیس نخستین بانک اسلامی هند به نام (lclf) وبانک اسلامی کاو تار در آذربایجان می باشد .دوقطب اقتصادی ژاپن و کره جنوبی نیز جدیداً به فکر استفاده از ابزارها و خدمات بانکی و مالی اسلامی افتاده اند که این تحول را در نوشته های صاحب نظران اقتصادی و بانکی آنها می توان مشاهده کرد. ازجمله تحولات کشورهای آفریقایی در عملیات بانکی اسلامی نیز میتوان بانک دایمونه نیجریه(۲۰۰۹) و بانک نور تونس و فعالیتهای بانک داری اسلامی در سودان را عنوان کرد[۳]. جای تأسف است که با وجود گسترش و ترویج بانکداری اسلامی در جهان به گونه ای که برخی بانک های کشورهای اسلامی همچون مالزی و بحرین بیش از۹۰ درصد فعالیت خدمات بانکی خود را براساس مرابحه طراحی نموده اند، لیکن در کشور ما ایران این قانون در سال ۹۰ تصویب و رسمیت بخشید .متأسفانه علی رغم این تحولات جهانی بانک های ما تمایلی به تغییر در شیوه های عملیاتی خود نداشته و هنوز در مقابل این تغییرات که اقتصاد کشور را نیز تحت تأثیر قرار داده مقاومت می نمایند. لذا باید گفت بانکداری موسوم به اسلامی کشور ما درحال حاضر، اسلامی نیست و حداقل با این مدل که در حال حاضر اجرا می شود، نام بانکداری اسلامی را نمی توان بر آن نهاد.

 

۱-۶-۳-  پیشینه و نفوذ نظام مالی اسلامی و مرابحه در کشورهای غیر اسلامی

تأثیری که نظام مالی اسلامی بر عملیات اقتصادی غرب گذاشته اجتناب ناپذیر است.بطوریکه چاره ای جز پذیرش بانکداری بر مبنای شریعت اسلام ندارند. این بخش به دو زیر بخش تقسیم گردیده و در یکی اصطلاحات مشابه مرابحه و در دیگری تاریخچه و نفوذ نظام مالی اسلامی و مرابحه در غرب بررسی می گردد.

 

۱-۶-۳-۱٫  واژگان مشابه مرابحه درفرهنگ غرب

در غرب واژه(sell/purchase agreement) قراردادهای خرید و فروش تقریباً مشابه مرابحه در اقتصاد اسلامی می‌باشد[۴]. هچنین واژه(rent to rentagreement)نوعی توافق به منظور خرید وسایل خانه و لوازم خانگی می باشد که در فروشگاه های آمریکا رواج دارد[۵]. از نظر اصطلاحی نیز، واژه (cost –plus pricing) به معنای قیمت گذاری با سود معین که درآن قیمت فروش کالا از طریق محاسبه هزینه های واقعی تولید و بعلاوه درصد معینی بابت سود مشخص می شود و واژه (mark-up) به معنای سود نا ویژه و یا تفاوت قیمت خرید و فروش یک کالا و Detterd sale (فروش مؤجل) و Promise to Buy/ sell (تعهد برای خرید یا فروش) با معنای اصطلاحی مرابحه نزدیک می باشد. یکی از واژه هایی که معادل مرابحه به کار رفته است (تأمین مالی اضافه بر هزینه) نام دارد. این نامگذاری به دلیل آنست که در این نوع قرارداد، نهادهای مالی سودی را علاوه بر هزینه کالای فروش رفته دریافت می‌کنند.[۶]

 

۱-۶-۳-۲٫ تاریخچه و نفوذ صنعت بانکداری اسلامی و مرابحه در غرب

صنعت بانکداری برمبنای شریعت مقدس به دو صورت در بانکهای اروپا رخنه کرده است . نوع اول بانک های هستند که یک بخش از شعبه به نام پنجره اسلامی را بر اساس اصول اسلامی طراحی نموده و خدمات ارائه می نمایند .

نوع دوم پا را فراتر گذاشته ودر سطح گسترده تر شخصیت حقوقی مجزایی در قالب بانک داری اسلامی ایجاد نموده اند.

از جمله بانک های نوع اول می توان بانک امریکن اکسپرس (American express bank)، بانک آمریکا (American bank)،bhp paribas و چیس مانهاتان (chase   manhattan  )ودر سوئیس ،یونیون بانک سوئیس و societe genera .hsbc .cunion bank   ofswitzerland)و کلین ورت بنسون (klein    wort   banson)رانام برد.سوئیس در سال ۲۰۰۲در بحرین بانکی کاملاً اسلامی به نام بور یبا بانک (boriba   bank)  تأسیس کرد.[۷]

نامیترین کشور از نظر کانون اصلی ارائه خدمات بانک داری اسلامی درقاره اروپا انگستان می باشد.این شهرت بواسط فعالیت بانک اسلامی بریتانیا (lbb) مشتمل بر ۹ شعبه در انگلستان و همچنین قدرت بانک هایی همچون hsbc    و لویدزبانک در قاره اروپا شکل گرفته است. بطوریکه در شعب منتخب لویدزبانک در ورثموت،بید منگام و باکینگساید، کلیه خدمات بانکی ومالی اسلامی بر پایه مرابحه و مضاربه ارائه می گردد[۸] و بدین نحو صنعت بانکداری اسلامی را می توان مدیون کشور مالزی در کشورهای اسلامی و کشور انگلستان در کشورهای غیر اسلامی دانست .سایر کشورهای اروپای همچون فرانسه ،ایتالیا، لوکزامبورگ وآلمان با داشتن جمعیت چشم گیر مسلمان دارای پتانسیل خوبی دراین زمینه می باشند در این میان بانک مشهور آلمانی به نام کامرز بانک را می توان نام برد که در حال حاضر خدمات بانک داری اسلامی به مشتریان ارائه می دهد . نفوذ روز افزون صنعت بانک داری اسلامی و ورود عقود اسلامی ازجمله مرابحه در قاره اروپا راه را برای تعامل بیشتر در زمینه شیوه های عملیاتی بانکی با جمهوری اسلامی ایران هموار تر می نماید . نتیجه آینده این تحولات، ورود فرهنگ اسلامی به سایر کشورها و شناساندن ابعاد اقتصادی شریعت مقدس به جهانیان می باشد.

۱-۷٫شیوه های اجرای مرابحه

بیع مرابحه از جهت مختلف، خود به چند دسته قابل تقسیم است فقها و صاحب نظران آن را از جهت شیوه خرید کالا یا خدمات به عادی و سفارشی و از نظر پرداخت وجه به نقد و نسیه و ازنظر شخص معامله گر به اصالتی و وکالتی واز منظر نحوه محاسبه سود به سودمبلغی و سود درصدی تقسیم نموده اند . لذا جهت روشن شدن موضوع بطور مختصر تشریح و مقایسه می گردند .

 

۱-۷-۱٫ مرابحه عادی و سفارشی

همانطور که از نامش پیداست اگر فروشنده ابتدا کالایی را خریده و پس از مراجعه مشتری جهت خرید وی کالا را با سود معینی به خریدار بفروشد مرابحه از نوع اول وعادی بوده و هرگاه خریدار سراغ فروشنده رفته و کالایی را سفارش دهد و فروشنده پس از سفارش وی کالا را تهیه و با در نظر گرفتن سود معینی به وی واگذار نماید از نوع مرابحه سفارشی می باشد[۹]. ضمنأ در عرف بازار نیزاینگونه معامله رایج بوده وعاقلانه بنظر می رسد.

 

۱-۷-۲٫  مرابحه نقدی و نسیه

این تقسیم بندی از جهت شکل پرداخت وجه کالا می باشد، بطوری که درمرابحه نقدی،وجه کالا با در نظر گرفتن سود معین می بایست پس از تحویل کالا به مشتری ، پرداخت گردد و معامله تمام می شود[۱۰] .لیکن در مرابحه نسیه خریدار قیمت تمام شده کالا به علاوه سود مشخص شده آن را بصورت نسیه تسویه می نمایند. مرابحه نسیه خود به نسیه دفعی و تدریجی قابل تقسیم می باشد . درنوع اول پرداخت به صورت دفعتاً واحده و یکجا صورت می پذیرد و در نوع دوم پرداخت به صورت قسطی می باشد همچنین در نسیه تدریجی نسیه به فروش اقساطی بوده که بانکها در حال حاضر مبادرت به ارائه تسهیلات به مشتری می نمایند

[۱] آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا،۱۳۶۲، ناشر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، فصل دوم، ص ۴۳

[۲] الجمال،ا،محمود، ۱۳۸۲،امکان استمرار بانکداری اسلامی، مجله اقتصاد اسلامی، شماره۹، مترجم: هادوی نیا، علی اصغر، صفحه ۱۱۳

[۳] علوی لنگرودی، سید حسین، ۱۳۸۸، مروری بر تحولات بانکداری اسلامی، مجله بانک و اقتصاد، شماره ۱۰۱، صفحه ۱۸، ۲۱ و ۲۴

[۴] پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی،  ۱۳۹۱، عقد مرابحه، صفحه ۶

[۵] نظافتیان، عبدالعلی، ۱۳۹۰، عقد مرابحه و کاربرد آن در نظام بانکی، مجله حقوق بانکی،  ناشر  بانک مرکزی، شماره ۸۵، ص ۳۴

[۶] حاجی نبی، مژگان، ۱۳۸۳، گزارشی از وضعیت کنونی بانکداری و تأمین مالی اسلامی، (ترجمه متن فیلم  مستند درباره وضعیت کنونی بانکداری و تأمین مالی در کشورهای اسلامی)، مجله اقتصاد اسلامی، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، شماره ۱۶، صفحه ۱۷۷

[۷] علیزاده، محمد،۱۳۹۲ ،مرابحه ابزاری برای پوشش ریسک در نظام مالی اسلامی، مجله اقتصادی بورس، بورس اوراق بهادار تهران، شماره ۶۵، ص۴۷

[۸] علوی لنگرودی، سید حسین، ۱۳۸۵، اخبار بانکداری اسلامی، مجله بانک و اقتصاد، ناشر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، شماره ۷۴، ص۱۶

[۹] موسویان ، سید عباس، ۱۳۹۰، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، مجله روند پژوهشهای  اقتصادی، ، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی،شماره۵۹ ،ص ۳۷

 

۱-۷-۴٫  مرابحه با سود درصدی و سود مبلغی

چهارمین و آخرین نوع از تقسیمات مرابحه از جهت نحوه محاسبه سود می باشد. در مرابحه با سود درصدی مبنای محاسبه سود درصد معینی از قیمت تمام شده کالا می باشد لیکن در مرابحه با سود مبلغی کالا از طرف فروشنده با در نظر گرفتن سود مشخص به خریدار واگذار می گردد.[۲] علی رغم این که روایات متعددی هر دو نوع محاسبه سود را مشروع دانسته اند،لیکن به نظر می رسد مرابحه باسود مبلغی منطقی تر بوده وخطر شبهه ربا را کاهش می دهد.

پس از بیان شیوه‌های اجرای مرابحه جای دارد، که بهترین و مناسب‌ترین رفتاربانک در انجام واجرای این عقد تحلیل گردد.

در تحلیل مرابحه عادی و سفارشی، با توجه به فلسفه بانکداری (واسطه‌گری وجوه)، بانک نه می‌تواند کالا را تهیه و منتظر مشتری بماند و نه اینکه با سفارش مشتری کالا را تهیه نماید. درنتیجه مشتری یا شخص دیگری می‌بایست به وکالت از طرف بانک این عمل را انجام دهد. به‌نظر می‌‌رسد با توجه به اینکه مشتری نیاز خود را بهتر می‌داند و اینکه ورود شخص سوم مستلزم ایجاد هزینه‌های مضاعف می‌گردد این عمل توسط خود مشتری انجام گیرد. البته باید احتیاط‌های لازم در خصوص عدم انجام معامله صوری و ارائه فاکتور صوری نیز به عمل آورده شود. لذا جز در موارد خاص مانند تسهیلات کلان بابت خرید دستگاه‌ها و تجهیزات اساسی و خاص این تقسیم‌بندی در عملیات بانکی آنچنان کاربرد ندارد.

بین مرابحه نقدی و نسیه ، نوع نسیه در بانک‌ها کاربرد بیشتری دارد، لیکن در اعتبارات اسنادی می‌توان از مرابحه نقدی استفاده نمود. با توجه به تنوع کاربرد مرابحه می‌توان عملیات تقسیط را بصورت نسیه دفعی، اقساطی و به اقساط مساوی و غیر مساوی انجام داد. در واقع در مقایسه با سایر قراردادهای تقسیطی در بانک‌ها، مرابحه روش‌های تسویه متنوع‌تری با توجه به تقاضا و ظرفیت مشتری جلوی پای آنها خواهد گذاشت.

در نوع سوم، یعنی مرابحه اصالتی و وکالتی، آنچه در حال حاضر در بانک‌ها اجرا می‌گردد بیشتر مرابحه وکالتی می‌باشد. همانطورکه ذکر گردید این مدل در اغلب موارد باعث ارائه فاکتورهای صوری و انجام معاملات صوری می‌گردد. یکی از مواردی که پیشنهاد و تغییر عملیات بانکی به مرابحه بوده، جلوگیری از انجام عاملات صوری می‌باشد. اجرای این مهم در معاملات کلان انجام شدنی می‌باشد، لیکن می‌بایست بانک‌ها تدابیری در نحوه اجرای مرابحه اتخاذ نمایند که این معضل تا حد امکان برطرف گردد.در آخرین نوع از روش‌های اجرای مرابحه، شیوه اجرای کنونی بانک‌ها با مرابحه درصدی،مشابهت بیشتری دارد. زیرا بانک‌ها تسهیلات خود را با درصد معینی سود پرداخت می‌نمایند و حال اینکه از محل همین تسهیلات کالای مورد تقاضای مشتری تهیه و به وی واگذار می‌گردد. به‌نظر می‌رسد انجام معامله مرابحه مبلغی در بانک امکان‌پذیر نباشد. حداقل اینکه برای تمامی کالاها نمی توان یک نسخه را در تعیین مبلغ سود تجویز کرد. پیشنهاد می‌شود بانک‌ها با بهره گرفتن از توانمندی‌های عقد مرابحه کالاها و خدمات را باتوجه به آیتم‌های متفاوت از جمله کالای مصرفی، تولیدی، بازرگانی، خدماتی و … دسته‌بندی نموده و سپس سود آنها به صورت مبلغی (نه بصورت درصدی) در معاملات خود معین نمایند. بدیهی است در این زمینه می‌بایست مواردی دیگر همچون مورد مصرف، شخص استفاده کننده، نوع نیاز و … نیز سنجیده و در نظر گرفته شود.