اولاً، مرد می تواند برابر مقررات قانون مدنی با مراجعه به دادگاه زن خود را طلاق دهد (ماده ی ۱۱۳۳ اصلاحی ۱۳۸۱).

ثانیاً، زن در موارد خاصی برابر مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی می تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند.

ثالثاً، زوجین با شرایط خاصی می تواند درباره ی طلاق توافق کنند ( مواد ۱۱۴۵ و ۱۱۴۶). این گونه طلاق، خلع یا مبارات نامیده می شود. از علل فوق آنچه مورد انتقاد بود وچه بسا در عصر ما موجب سوء استفاده می شد اختیار نامحدود مرد در طلاق بود. چه بسا مردانی که برای ارضاء هوسهای خود و بدون علت موجه، برخلاف دستورات مذهبی و اخلاقی، زن خود را طلاق می دادند و زنی را بدبخت و فرزندانی را تیره روز می ساختند و هیچ چیز نمی توانست مانع سوء استفاده و رفتار غیر انسانی آنان گردد.

توسعه ی زندگی شهری همراه با سستی مبانی اخلاقی و مذهبی آمار طلاق و مشکلات اجتماعی ناشی از آن را افزایش می داد.لذا قانونگذار در صدد چاره جویی برآمد و به موجب قانون حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ موارد طلاق را محدود کرد و صدور گواهی عدم امکان سازش را برای طلاق لازم شمرد[۱].

بند اول: طلاق در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳

موجبات طلاق در ماده ی ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ پیش بینی شده بود که چنین مقرر می داشت:

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی، در موارد زیر زن یا شوهربر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید:

۱ـ در صورتی که زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر یا به جریمه که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال حبس شود یا به حبس و جریمه ای که مجموعاً منتهی به پنج سال حبس یا بیشتر شود محکوم گردد و حکم حبس یا جریمه در حال اجرا باشد.

۲ـ ابتلا به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانواده خلل وارد آورد و ادامه ی زندگی زناشویی را غیر ممکن سازد.

۳ـ هرگاه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند.

۴ـ هرگاه یکی از زوجین زندگی خانوادگی را ترک کند. تشخیص ترک خانواده با دادگاه است.

۵ـ در صورتی که هر یک از زوجین در اثر ارتکاب جرمی که مغایر حیثیت خانوادگی و شئون طرف دیگر باشد به حکم قطعی در دادگاه محکوم شود. تشخیص اینکه جرمی مغایر حیثیت وشئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقع طرفین و عرف و موازین دیگر با دادگاه می باشد».

یکی از مسائل قابل بحث در زمان حکومت قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ این بود که آیا اراده ی مرد برای طلاق کافی است، یعنی مرد می تواند بدون وجود یکی از علل خاص که در قانون پیش بینی شده هر وقت که بخواهد، برای طلاق زن خود، از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش  نماید. به عبارت دیگر آیا با قانون حمایت خانواده ماده ی ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است یا نه؟

قانون دوم حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به بحث و اختلاف راجع به نسخ ضمنی ماده ی ۱۱۳۳ قانون مدنی پایان داد. این قانون موجبات طلاق را در مواد ۸ و ۹ به طور حصری احصاء کرد، بدون اینکه به قانون مدنی احاله نماید.

قانون مزبور کوشید در زمینه ی طلاق بین زن و مرد تساوی برقرار کند و بدین جهت بیش از قانون پیشین سنت شکنی کرد. بنابراین ماده ی ۱۱۳۳ قانون مدنی طبق قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ منسوخ تلقی می شد.موجبات طلاق در این قانون گسترش بیشتری یافته بود، در حالی که ماده ی ۱۱ قانون پیشین پنج مورد برای طلاق ذکر کرده بود و با پنج مورد دیگری که در مواد ۱۰۲۹ـ ۱۱۲۹ و۱۱۳۰ قانون مدنی پیش بینی شده بود، موجبات طلاق در زمان حکومت قانون پیشین به ده مورد می رسید، ماده ی ۸ قانون حمایت خانواده  ۱۳۵۳، ۱۴ مورد برای صدور گواهی عدم امکان سازش ذکر کرده بود که بعضی از آنها خود شامل بیش از یک علت بود. بدین سان طلاق در قانون ۱۳۵۳ گسترش قابل ملاحظه ای پیدا کرده بود و این امر با هدف حمایت از خانواده و تثبیت آن سازگار نبود.

بند دوم: لایحه ی قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸

با توجه به عدم موفقیت قانون حمایت خانواده و پذیرش جمهوری اسلامی در ایران تجدیدنظر اساسی در مقرّرات راجع به طلاق لازم بود و این کار با تصویب لایحه ی قانونی تشکیل دادگاه های مدنی خاص که در واقع در آن پاره ای از مواد و مقرّرات قانون حمایت خانواده را نسخ ضمنی نموده بود انجام گرفت[۲]. طبق تبصره ی ۲ ماده ی ۳ قانون مزبور،« موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرّر گردیده ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ی ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق می کند، دادگاه بدواً حسب آیه ی کریمه ی « وان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و کما من اهلها ان یریدا اصلاحاَ یوفّق الله بینهما انّ الله کان علیماَ خبیراَ»، موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه ی طلاق به زوج خواهد داد…»

بنابراین موجبات طلاق در حقوق فعلی ایران را می توان در سه مبحث بررسی کرد: اراده ی مرد در طلاق . طلاق به درخواست زن. طلاق با توافق زوجین.

بند سوم: طلاق به اراده ی مرد

ماده ی ۱۱۳۳ پیشین قانون مدنی مقرر داشته بود: « مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.» این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است که اختیار طلاق را اصولاً به دست مرد داده است.این قاعده ا با غلبه ی احساسات در زن و اینکه در حقوق اسلامی مرد در تشکیل خانواده سهمی بیشتر دارد و بار مخارج و مسؤلیت خانواده بیشتر بر دوش اوست وبه همین نسبت علاقه اش به برهم نخوردن خانواده شدید می باشد توجیه می کردند امّا باید توجه داشت که طلاق در اسلام امری ناپسند است و مرد مسلمان نباید از روی هوی وهوس و بدون دلیل موجه اقدام به طلاق زن خود کند[۳]. بدین سان ضمانت اجرای حقوقی لازم برای اینگونه تدابیر حقوقی برای جلوگیری از سوء استفاده ی مرد از اختیار طلاق باید به کار گرفته شود. در قانون مدنی چنین ضمانت اجرا و تدابیری پیش بینی نشده بود و همین امر موجب سوء استفاده بعضی از مردان از اختیار طلاق می شد. لذا قانون حمایت خانواده، ماده ی ۱۱۳۳ قانون مدنی پیشین را به طور ضمنی نسخ و اختیار مطلق مرد را از میان برد وطلاق مرد را به مواردی خاص  محدود نمود. لیکن لایحه قانونی تشکیل دادگاههای مدنی خاص مصوب مهر ماه ۱۳۵۸ با بازگشت به نظام قانون مدنی ماده ی مزبور را احیاء کرد؛ ولی برای جلوگیری از سوء استفاده مرد ارجاع به داوری و سعی در سازش زوجین از این طریق و لزوم اجازه ی دادگاه برای طلاق در صورت عدم حصول سازش را مقرّر داشت (تبصره ی ۲ ماده ی ۳). قانون اصلاح مقرّرات مربوز به طلاق مصوب ۱۳۷۰، مانند قانون حمایت خانواده، صدور گواهی امکان سازش برای طلاق را لازم شناخت. با توجه به قوانین مزبور و محدودیت اختیار مرد در طلاق، ماده ی ۱۱۳۳ قانون مدنی در تاریخ ۱۹۸۸۱ به شرح زیر اصلاح شد: « مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.

تبصره ـ زن نیز می تواند با وجود شرایط مقرر در مواد ۱۱۱۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ این قانون، ازدادگاه تقاضای طلاق نماید.»

به نظر می رسد که ماده ی ۱۱۳۳ اصلاحی قاعده ی تازه ای نیاورده است؛ زیرا اختیار مرد در طلاق و لزوم مراجعه به دادگاه و نیز حق زن در طلاق براساس مواد مذکور، در قوانین قبلی پیش بینی شده است.

به هر حال، اگر امروزه شوهر بخواهد زن خود را طلاق دهد باید به دادگاه رجوع کند و دادگاه با ارجاع اختلاف به داوری اقدام به اصلاح بین زوجین خواهد کرد و در صورتیکه بین زن و شوهر سازش حاصل نشود گواهی عدم امکان سازش به شوهر خواهد داد. دفتر طلاق پس از دریافت گواهی عدم امکان سازش به اجرای صیغه ی طلاق و ثبت آن اقدام خواهد کرد.

برابر بند آخر ماده ی ۱۰ قانون حمایت خانواده که می توان گفت هنوز به قوت خود باقی است، «هرگاه شوهر بدون اجازه ی دادگاه مبادرت به طلاق نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یکسال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سردفتری که طلاق را ثبت نماید». به علاوه از سردفتر خاطی سلب صلاحیت خواهد شد (ماده ی واحده ی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۰).

لزوم اجازه دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش برای طلاق به اراه ی شوهر که در راه مصلحت خانواده و جلوگیری از خودسری و سوء استفاده مرد در زمینه ی طلاق مقرر شده یک قاعده حقوق جدید است که در ایران نخستین بار به موجب قانون حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ پذیرفته شد و قانون حمایت خانواده ی ۱۳۵۳ نیز آن را تأیید کرد؛ آنگاه لایحه ی  قانونی دادگاههای مدنی خاص و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق هم آن را لازم شمردند. این قاعده هرچند که در فقه اسلامی به صراحت مطرح نشده با آن مباینتی ندارد، بلکه با اصول عالیه اسلام ناسازگار است.

جامعه هر اندازه و به هروسیله اقداماتی به عمل آورد که تصمیمات ناشی از عصبانیت و غفلت (در امر طلاق) عملی نشود بجاست و مورد استقبال اسلام است قانون در راه مصلحت اجتماع می تواند متصدیان دفاتر طلاق را از اقدام به طلاق، تا وقتی که محکمه عدم موفقیت خود را در ایجاد صلح و سازش میان زوجین به اطلاع آن ها نرسانده است، منع کند. محاکم کوشش خود را در ایجاد صلح و سازش میان زوجین به عمل آورند و فقط هنگامی که بر محکمه ثابت شد که امکان صلح و سازش میان زوجین نیست گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق صادر می کند و به اطلاع دفاترمی رساند. طبق مواد ۲۴ و ۲۷ قانون جدید حمایت خانواده مصوب ۹۱۲۹۱ ثبت طلاق در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق پس از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق از سوی دادگاه مجاز است.

 بند چهارم: طلاق توافقی در قانون جدید حمایت خانواده

در قانون حمایت خانواده ی ۱۳۹۱،علاوه بر طلاق به اراده ی زوج یا به درخواست زوجه مذکور در قانون مدنی، طلاق دیگری با عنوان «طلاق توافقی» پذیرفته شده که ظاهراً منحصر به طلاق خلع و مبارات نیست[۴]. این نوع طلاق در قانون حمایت خانواده ی ۱۳۵۳سابقه داشت و   تبصره ی ۲ ماده ی ۳ لایحه ی قانونی دادگاه مدنی خاص نیز مقرّر داشته بود: «… در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست.» برابر این تبصره، زوجین می توانستند در صورت توافق در طلاق به دفتر طلاق مراجعه کنند و با رعایت مقرّرات و تشریفات شرعی وقوع طلاق را به ثبت برسانند. امّا بعد از مدتی به علت اشکالات عملی، این رویه تغییر کرد و به موجب ماده ی واحده ی اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱، رجوع به دادگاه، حتی در مورد توافق زوجین در طلاق، جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، لازم شناخته شد.

امّا امروزه، طبق بند ۸ ماده ی ۵۸ قانون حمایت خانواده ی ۱۳۹۱ ماده واحده ی ۱۳۷۱ منسوخ اعلام شده و ضوابط جدیدی برای طلاق توافقی مقرّر گردیده است. ماده ی ۲۵ قانون جدید حمایت خانواده در این زمینه چنین مقرّر داشته است: « در صورتیکه زوجین، متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره ی خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مزبور مطرح کنند. در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکز مشاوره ی خانواده موضوع را، با مشخص کردن موارد توافق، جهت اتخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می کند.» بنابراین، در طلاق توافقی مداخله ی مرکز مشاوره لازم است. این مرکز برابر ماده ی ۱۹ قانون جدید حمایت خانواده سعی دارد ایجاد سازش نماید و در صورت حصول سازش، سازش نامه تنظیم و در غیر اینصورت نظر کارشناسی خود را در مورد علل و دلایل عدم سازش، با مشخص کردن موارد توافق، به صورت مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام می کند و تصمیم گیری در این خصوص با دادگاه است.

ماده ی ۲۶ قانون جدید در این زمینه مقرّر داشته است: « در صورتیکه طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام واگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق، یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند.»

حال با توجه به مواد ۲۵ و ۲۶ قانون جدید این مسأله مطرح می شود، که منظور از طلاق توافقی چیست؟ آیا منظور همان خلع و مبارات است که فقهای اسلامی و قانون مدنی به صحت و اعتبار آن تصریح کرده اند، یا معنایی گسترده تر از خلع و مبارات مورد نظر است؛ یعنی طلاق توافقی مواردی را نیز شامل می شود که کراهت زوجه یا کراهت طرفین و دادن فدیه به وسیله ی زن به شوهر که شرط صحت خلع و مبارات است وجود ندارد؛ ولی طرفین با عوض یا بدون عوض در طلاق توافق می کنند؟ در این فرض ممکن است هر یک از زوجین مالی را به دیگری بدهد و موافقت او را برای طلاق جلب کند، یا حتی بدون دادن مالی زوجین بر طلاق توافق کنند.

نظری که با قول مشهور فقها وقانون مدنی سازگار است آن است که طلاق توافقی باید در قالب خلع یا مبارات باشد. لیکن با توجه به اطلاق عبارت «طلاق توافقی» در مواد ۲۵،۲۶ و ۲۷قانون جدید می توان گفت: هر نوع توافق برای طلاق، چه به صورت خلع و مبارات باشد، یا طلاق به عوض یا توافق بدون هیچ گونه عوض مالی مشمول مواد یاد شده است. به دیگر سخن، می توان گفت: توافق برای طلاق نوعی قرارداد است که می تواند در قالب عقد صلح یا جعاله یا عقدی نامعین(موضوع ماده ی ۱۰ قانون مدنی) واقع شود. لیکن با توجه به عبارت ماده ی ۲۵ قانون حمایت خانواده که از«عدم انصراف متقاضی» سخن گفته می توان گفت که هریک از زوجین می تواند با اراده ی یک جانبه قرارداد مزبور را فسخ کند.

قابل ذکر است که ماده ی ۲۵ عبارت«عدم انصراف متقاضی از طلاق» را بکار برده است؛ و با توجه به اینکه برابر صدر ماده، «زوجین متقاضی طلاق توافقی» هستند ممکن است گفته شود مقصود از«انصراف متقاضی» انصراف زوجین است که باید با توافق صورت گیرد نه با اراده ی یک جانبه ی زن یا شوهر. لایحه ی پیشنهادی به مجلس، مفید همین نظر است زیرا در ماده ی ۲۷«حصول سازش و انصراف آنان از درخواست طلاق» سخن گفته که ظاهراً ناظر بر توافق در انصراف است که می توان آن را اقاله قرارداد «توافق» تلقی کرد؛ هرچند که این نظر قابل بحث است و نظر اوّل قوی تر است.

به هر حال در طلاق توافقی، برابر ماده ی ۲۷ قانون جدید، موضوع به داوری ارجاع نمی شود؛ زیرا فرض این است که مرکز مشاوره سعی در ایجاد سازش کرده و به نتیجه نرسیده است و در این صورت ارجاع به داوری که هدف اصلی آن ایجاد صلح و سازش است زاید خواهد بود.

هرچقدر شرایط آیین دادرسی در دعاوی خانوادگی سهل‌تر باشد به نفع طرفین است، عده‌ای عکس این عقیده را دارند، اما این مقررات دست و پا گیر باید هرچه بیشتر حذف شود. زمانی زوجین هر زمان که می‌خواستند از یکدیگر جدا شوند به دفترخانه مراجعه می‌کردند و نیازی به دادگاه نبود و ای کاش در قانون جدید نیز طلاق توافقی به دادگاه محول نمی‌شد. زمانی که زن و شوهری نمی‌خواهند با یکدیگر زندگی کنند چه اجباری است که آن‌ها را در کش و قوس دادگاه بیاندازیم.

البته عده‌ای معقتدند که شاید مقررات دادگاه زوجین را از جدایی منصرف کند که می‌توان گفت هرگز چنین چیزی نبوده است؛ بلکه این تشریفات دادرسی باعث شده این اختلافات نمود بیشتری پیدا کند و به جای آن که در آنجا به آرامش برسند یکدیگر را در حال نبرد می‌بینند. ای کاش در قانون جدید موضوع طلاق توافقی را بر عهده زوجین و در صلاحیت دفتر اسناد رسمی می‌گذاشتند.

در بحث طلاق واقعاً نیازمند یک بازنگری در قوانین‌ هستیم[۵]. مساله صدور گواهی عدم امکان سازش و انجام طلاق توافقی در مهلت زمانی کوتاه یک هفته‌ای و واگذاری آن به مراکز مشاوره نکاتی بود که هنگام ارائه شدن لایحه حمایت خانواده مغفول ماند. در این زمینه با این که تلاش می‌شود که صلح و سازش بین زوجین برقرار شود ولی دادگاه طبق توافقی که طرفین بر طلاق دارند سریعاً گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. به هر حال ما نقشی را برای حاکمیت اراده در روابط زوجین قائل هستیم و می‌توان گفت که شروط ضمن عقد در حقوق کشور ما مهم است. در این زمینه با این که تلاش می‌شود که صلح و سازش بین زوجین برقرار شود ولی دادگاه طبق توافقی که طرفین بر طلاق دارند سریعاً گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. به هر حال ما نقشی را برای حاکمیت اراده در روابط زوجین قائل هستیم و می‌توان گفت که شروط ضمن عقد در حقوق کشور ما مهم است.

در قانون جدید، اختیار مردان برای طلاق محدود نشده است. مردان نباید اجازه داشته باشند که بدون دلیل قانونی و موجه همسر خود را طلاق دهند. در صورتی که اختیارات مرد را برای طلاق می‌توان محدود کرد و به گونه‌ای در نظر گرفت که مردان در طلاق سوءاستفاده نکنند.

[۱] صفایی، امامی، حسین، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص۲۰۴

اگر طلاق به صورت خلع و مبارات واقع شده و زوجه به علت کراهت از شوهر، یا کراهت طرفین از یکدیگر، حاضر گردیده است در قبال مالی که به زوج می پردازد، طلاق بگیرد و زوج با قبول فدیه زن خود را طلاق داده است، در اینصورت، شوهر در حد آنچه به او بذل شده، چیزی به زن نمی پردازد.

ممکن است زوجه راضی باشد که شوهر حقوق وی را نپردازد، یعنی ذمه ی او را به کلی یا به اقساط معین این حقوق پرداخت شود که در این فرض اجراء صیغه ی طلاق و ثبت آن در دفتر طلاق امکان پذیر خواهد بود.

چنانچه شوهر معسر باشد و نتواند حقوق شرعی و قانونی زوجه را نقداً بپردازد و ادعای اعسار در دادگاه صالح رسیدگی شده و حکم اعسار شوهر به مرحله ی قطعیت رسیده باشد، وی از پرداخت فوری حقوق شرعی و قانونی زوجه معاف می گردید، هرچند که مکلف بود بعد از طلاق، در صورت ملائت، حقوق مزبور را تأدیه نماید. به هر حال اعسار شوهر مانع اجرای صیغه ی طلاق و ثبت آن نبود.

در قانون جدید حمایت خانواده ی ۱۳۹۱ قواعد مشابهی با عبارات کامل تر و روشن تر آمده است. ماده ی ۲۹ ق.ج.ح.خ چنین مقرّر داشته است: «دادگاه ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیه، مهریه و نفقه ی زوجه، اطفال و حمل را معین و همچنین اجرت المثل ایام زوجیت طرفین مطابق تبصره ی ماده ی(۳۳۶) قانون مدنی تعیین و در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه ی پرداخت هزینه های حضانت و نگهداری، تصمیم مقتضی اتخاذ می کند. همچنین دادگاه باید با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، تربیت، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند. ثبت طلاق، موکول به تأدیه ی حقوق مالی زوجه است. طلاق در صورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکوم به نیز ثبت می شود. در هر حال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور، به ثبت طلاق رضایت دهد، می تواند پس از ثبت طلاق برای دریافت این حقوق از طریق اجرای احکام دادگستری مطابق مقرّرات اقدام کند.»

ماده ی ۲۹فوق، مشکلات و ایرادات و نقایص تبصره ی ۳ماده ی واحده ی ۱۳۷۱، منسوخ را تا حدودی مرتفع ساخته است و در عین حال، مطالب جدیدی نظیر چگونگی نگهداری و حضانت اطفال و نحوه ی پرداخت هزینه های حضانت و نگهداری و تکلیف حمل، مثل کنترل وضع جنین در دوران بارداری، از جهت معاینات پزشکی و نحوه ی مصرف دارو و چگونگی تغذیه و رفتار زن و امثال آن می باشد، در قانون جدید پیش بینی شده است. علاوه برآن، تکلیف اجرت المثل زوجه، در ایام زوجیت با توجه به ماده ی ۳۳۶ق.م نیز در ماده ی جدید معین شده است.

ـ مطالبه ی هزینه ها از شوهر

علاوه بر مطالبی که در ماده ی ۲۹ آمده است، قواعد جدیدی نیز در ماده ی ۳۰ همین قانون عنوان شده که در نظام حقوقی ایران به نحوی که عنوان شده، جدید است. در ماده ی ۳۰ پیشین مصوب مجلس، چنین آمده بود: «هرگاه زوجه از مال خود برای امور زندگی مشترک هزینه کرده و در قبال آن عوضی دریافت نکرده باشد، دادگاه به درخواست وی پس از جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری، مبالغ هزینه شده را تعیین و به تأدیه آن حکم می کند، مگر این که زوج قصد تبرع زوجه در صرف مبالغ مذکور را ثابت کند. مفاد این ماده در طلاق توافقی مجری نیست.»

ولی این ماده، به علت ایراد شورای نگهبان، به شرح زیر اصلاح و مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت:

« در مواردی که زوجه در دادگاه ثابت کند به امر زوج یا اذن وی، از مال خود برای مخارج متعارف زندگی مشترک که بر عهده ی زوج است، هزینه کرده و زوج نتواند قصد تبرع زوجه را اثبات کند، می تواند معادل آن را دریافت نماید.»

ماده ی ۳۰ اصلاحی با ضوابط حقوقی، بیشتر هماهنگی دارد؛ زیرا هزینه کردن وجهی از جانب غیر متعهد، بدون دستور یا اذن متعهد، یا اذن متعهد در قلمرو تعهد وی، حاکی از تبرعی بودن عمل اقدام کننده است، یا دلالت ضمنی بر آن دارد و در این گونه موارد، اقدام به ضرر خود، مصداق پیدا می کند و فرد دیگری مسؤلیت جبران ضرر اقدام کننده را نخواهد داشت[۱].

حال در این زمینه، اگر زوجه به امر یا اذن شوهرش هزینه ی زندگی مشترک را از مال خود پرداخته باشد و تردید در تبرعی یا عدم تبرعی بودن اقدام زوجه به میان آید، در این زمینه، اصل عدم تبرع جاری می گردد و اثبات تبرعی بودن اقدام زوجه با شوهر است و اگر شوهر نتواند تبرعی بودن اقدام زوجه را در این خصوص ثابت کند، زوجه می تواند معادل هزینه ها را از شوهر مطالبه کند و اگر طلاق واقع شده باشد نیز مطلقه حق مطالبه و دریافت طلب خود را در این زمینه خواهد داشت و تفاوتی بین طلاق توافقی و غیر است؛ زیرا استیفاء از مال غیر(۳۳۷ق.م.) در هر دو صورت و حتی در حالت ادامه ی زندگی مشترک مصداق پیدا می کند؛ لذا در هر صورت، زوجه حق دریافت طلب خود را شوهر یا شوهر سابقش را خواهد داشت.

حال سؤال اینجاست که بار اثبات دلیل به عهده زوجه است یا به عهده زوج؟ عدم قصد تبرع باید یک امر قابل اثبات باشد، اما با چه چیزی می توان آن را ثابت کرد؟ به عنوان مثال در پرونده ای در آن زوج ۲۸ سال زندگی مشترک را در منزل مسکونی زوجه سکونت کرده و فوت کرده است و ۱۵ سال آخر بیمار بوده و تنها پرستار او زن بوده که تمام امور شخصی او را انجام می داده است. اما ما نتوانستیم ثابت کنیم که این زن مستحق اجرت المثل است؛ این قانون ناعادلانه است. دلیل قاضی هم این بود که قصد تبرع باید ثابت شود. زن باید ثابت کند که به اذن شوهر این کارها را انجام داده است، اما زن چطور می توانست ثابت کند که شوهرش در زمان بیماری از او خواسته کارهای او را انجام دهد؟ باید چیزی در قانون نوشته شود که امکان اثبات آن وجود داشته باشد. اگر می خواهند به زنان کمک کنند، باید بررسی هایی انجام دهند تا مشخص شود زنانی که شاغل هستند و به تأمین مخارج خانه کمک می کنند، قبل و بعد از ازدواج چه دارایی هایی دارند و نهایتاً تصمیم عادلانه بگیرند. این مسئله ممکن است ابتدا به نفع زنان و عادلانه به نظر آید، اما عادلانه نیست.

گفتار هفتم: حق الزحمه و سایر حقوق زن پس از احراز عدم امکان سازش

برابر تبصره ی ۶ ماده ی واحده، و تفسیر مجمع تشخیص مصلحت از آن، زن حق داشت از دادگاه درخواست کند حق الزحمه کارهائی را که در زمان زوجیت انجام داده، ولی شرعاً موظف به انجام آن نبوده است، تعیین و زوج را مکلف به پرداخت آن کند. و دادگاه، پس از احراز عدم امکان سازش، تصمیم  لازم در این خصوص اتخاذ می نمود.

تکلیف دادگاه با توجه به تبصره ی ۶ ماده ی واحده، بدواً کوشش در سازش جهت تأمین خواسته زوجه بود و اگر تصالح در این زمینه بین زن و شوهر امکان پذیر نبوده، دادگاه می بایست با توجه به شروط ضمن عقد نکاح، یا عقد لازم دیگر، در خصوص امور مالی تصمیم قانونی اتخاذ کند. اگر قراردادی در زمینه ی امور مالی بین زوجین سابق تنظیم نشده بود، «هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نبود و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبود، دادگاه به ترتیب زیر عمل می کرد:

الف- چنانچه زوجه کارهائی را که شرعاً به عهده وی نبوده، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده بود و برای دادگاه این وضع ثابت و محرز می گردید، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را با جلب نظر کارشناس یا به کمک عوامل دیگر محاسبه و زوج را به پرداخت آن ملزم می نمود.

بدیهی است که اثبات دستور مرد به انجام کارهای خارج از وظیفه ی شرعی بر عهده ی زن بود ولی اثبات عدم قصد تبرع لازم نبود، زیرا اصل عدم تبرع است و زوجه در این مورد نیاز به دلیل اثباتی نداشت. با وجود این، می توان گفت: چون غالباً در خانواده های ایرانی، زن تبرعاً کارهای خانه را انجام می دهد، اماره ای به سود شوهر، مبنی بر قصد تبرع، وجود دارد که اثبات خلاف آن بر عهده ی زن است.

چنانکه در پیش گفته شد، حق زن در مطالبه ی اجرت المثل کارهای مزبور اختصاص به مورد طلاق ندارد و یک قاعده ی عمومی است که در تبصره ی الحاقی به ماده ی ۳۳۶ قانون مدنی مصوب ۱۳۵۸ نیز به آن تصریح شده است.

ب- در غیر مورد بند الف، یعنی در صورتی که زن نمی توانست اجرت المثل کارهای خود را به دست آورد، با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهائی که زوجه ی در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش(نحله)برای زوجه تعیین می شود.

در تبصره مذکور دو موضوع جدای از یکدیگرمقرر شده بود: یکی از آن دو حق مطالبه دستمزد زوجه در مود کارهائی است که شرعاً موظف به انجام آن نبوده ولی به دستور شوهر انجام داده بود و موضوع دیگر مربوط است به یک نوع بخشش اجباری ناشی از زندگی مشترک. در مورد اول در قانون مشخص نشده بود که انجام چه کاری شرعاً وظیفه ی زوجه بوده و چه کارهائی خارج از وظیفه ی شرعی زن بوده است. البته در صورت مجمل و مبهم بودن یا نقص قوانین مدون،   طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی، قاضی موظف است با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر فقهی حکم قضیه را صادر کند. بدیهی است که رویه ی قضائی و برداشت قضات از منابع معتبر اسلامی یا فتاوی مشهور فقها می تواند راهگشا باشد.

اما در خصوص بخشش اجباری، گرچه سنوات زندگی مشترک، نوع اشتغال زن در منزل شوهر و قدرت مالی شوهر تا حدودی ملاک تعیین میزان و مقدار مالی است که زوج باید به زوجه ی خود بپردازد، ولی برای جلوگیری از تشتت آراء و ایجاد امنیت قضائی و حقوقی، لازم است معیارهای دقیق تری در نظر گرفته شود تا حقوق زن به نحو شایسته تأمین گردد.

با اینکه انصاف و عدالت حکم می کند که زن در امور مالی مانند امور غیر مالی شریک زندگی شوهر باشد و ظالمانه است زنی پس از سالها زندگی صادقانه با شوهر، ناگهان خود را بی پناه و دور از خانه و کاشانه و پشتوانه مالی ببیند و از امکانات و اموالی که در تحصیل آن به گونه ای نقش داشته، با انحلال نکاح، محروم گردد، ولی از جهت حقوقی بر بند ب تبصره ی ۶ ماده ی واحده، علاوه بر ابهام موجود، این ایراد وارد است که چگونه از باب بخشش (نحله) که عقد است و نیاز به توافق طرفین دارد، دادگاه اختیار دارد مال شوهر را به زن ببخشد، مگر اینکه بخشش یا نحله در این جا معنایی غیر از هبه داشته باشد.

به هر حال در قانون جدید حمایت خانواده نیز به اجرت المثل کارهایی که زن در ایام زوجیت انجام می دهد به جای بند الف تبصره ی ۶ ماده ی واحده ی منسوخ، ماده ی ۲۹ قانون جدید مقرّر داشته است که دادگاه ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، اجرت المثل ایام زوجیت را مطابق تبصره ی ماده ی ۳۳۶ قانون مدنی تعیین می کند. ارجاع به این تبصره که در سال۱۳۸۵ به تصویب رسیده جدید است و بر طبق آن «چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده ی وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت المثل باشد به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده است و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید.» این مورد از مصادیق استیفاء از عمل غیر است که در متن ماده ی ۳۳۶ق.م. منعکس شده است.

به هر حال عبارت ماده ی ۲۹ قانون جدید درباره ی اجرت المثل کارهای زن، هم کوتاه تر و هم روشن تر و دقیق تر از تبصره ی ۶ ماده ی واحده بند الف آن است. با وجود این به نظر می رسد عبارت «اجرت المثل ایام زوجیت طرفین» در ماده ی ۲۹ اشتباه و با توجه به ارجاع به تبصره ی ماده ی ۳۳۶ ق.م. « اجرت المثل ایام زوجیت زوجه» درست باشد.

اما در مورد نحله یا بخشش اجباری، با توجه به بند ۸ ماده ی ۵۸ قانون جدید که قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ را «بجز بند ب تبصره ی ۶ آن» منسوخ اعلام کرده، بند ب تبصره ی ۶ کماکان به قوت و اعتبار خود باقی است و دادگاه باید در غیر مورد تعین اجرت المثل، به درخواست زن «با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه ی شوهر انجام داده و وسع مالی زوج» مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین و حکم به پرداخت آن نماید. و این کار باید ضمن رأی دادگاه مبنی بر گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق انجام گیرد.

قابل ذکر است با توجه به این که ماده ی واحده ۱۳۷۱دو متن تبصره ی ۶ و بند الف آن نسخ شده است، امروزه حکم به پرداخت اجرت المثل یا نحله با شروط مالی ضمن عقد از جمله شرط انتقال تا نصف دارایی زوج، قابل جمع است، در حالی که قبلاً براساس متن تبصره ی ۶ماده ی واحده قابل جمع نبود و در صورت وجود شرط مالی ضمن عقد به نفع زن، دادگاه نمی توانست حکم به پرداخت اجرت المثل یا نحله صادر کند، هر چند که از لحاظ اصول حقوقی قابل ایراد بود؛ زیرا شروط مالی مبتنی بر قرارداد و اراده ی طرفین است ولی پرداخت اجرت المثل یا نحله مبنای شرعی و قانونی دارد که مقوله ی جداگانه ای است.

ماده۵۰ ـ هرگاه مردی برخلاف مقررات ماده (۱۰۴۱ / : عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح) قانون مدنی ازدواج کند، به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن منجر گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه پنج و اگر به مواقعه منتهی به فوت زن منجر شود، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه چهار محکوم می  شود.

تبصره ـ هرگاه ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه در ارتکاب جرم موضوع این ماده تأثیر مستقیم داشته باشند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می  شوند. اما قانون برای جلوگیری از ازدواج با دختران زیر ۱۳ سال تدابیری را اندیشیده است، به موجب ماده ۱۰۴۱ اصلاحی ۱/ ۴/ ۸۱ قانون مدنی «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه».

در ماده ۵۰ دو مجازات علی‌حده پیش‌بینی شده است اولاً: صرف ازدواج با دختران زیر ۱۳ سال – بدون موافقت دادگاه – جرم تلقی شده و از طرف دیگر اگر نزدیکی با دختر خردسال موجب لطمه جسمی شود جرم جداگانه‌ای تلقی شده و مجازات خاص خود را دارد.

به هر حال به موجب ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی قاضی می‌تواند حکم به تجویز ازدواج دختران زیر ۱۳ سال را دهد. اعمال مجازات ماده ۵۰ کارآیی چندانی ندارد. به نظرمن ماده ۱۰۴۱ به شرح مصوب ۲۱ /۱۲ /۱۳۱۳ باید ابقاء شود. در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی چنین مقرر شده بود «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام ممنو ع است.    مع‌الذالک در مواردی که مصالحی اقتضاء کند با پیشنهاد مدعی‌العموم و تصویب محکمه ممکن است استثناء از شرط سن اعطاء شود ولی در هرحال این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از ۱۳ سال تمام و به ذکوری شامل شود که کمتر از ۱۵ سال تمام دارند».

ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ حمایت بیشتری از دختران خردسال به عمل می‌آورد، اگر طبق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی دادگاه مجوز ازدواج دختران خردسال را بدهد و در اثناء نزدیکی و مقاربت مرد با چنین دختری، آسیب جسمی و روحی به وی وارد شود امکان مجازات مرد طبق ماده ۵۰ قانون حمایت منتفی می‌شود؛ زیرا ازدواج چنین مردی با آن دختر خردسال به صلاحدید قاضی صورت گرفته است. بنابراین بهترین راهکار اعاده ماده ۱۰۴۱ مصوب ۱۳۱۳ است.

در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ در رابطه با سن ازدواج هیچ اشاره‌ای نشده. مطابق ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده (۱۳۵۳) «ازدواج زن قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام و مرد قبل از رسیدن به سن ۲۰ سال تمام ممنوع است. معذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند استثنائاً در موردی که سن او از ۱۵ سال تمام کمتر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روحی داشته باشد، به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است معافیت از شرط سن اعطا شود. زن یا مردی که برخلاف مقررات این ماده با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده مزاوجت کند، حسب مورد به مجازاتهای مقرر در ماده ۳ قانون ازدواج مصوب۱۳۱۶محکوم خواهندشد.

در تجدید نظر قانون مدنی بعد از انقلاب در سال ۱۳۶۱، ماده۱۰۴۱پیشین قانون مدنی ظاهراً مغایر شرع تشخیص داده و اینگونه اصلاح شد:

«نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره ـ عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است، به‌شرط رعایت مصلحت مولی‌علیه»
در این اصلاحیه سن بلوغ در ماده ۱۰۴۱ نیامد، ولی تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ سن بلوغ را برای همه اعمال حقوقی از جمله نکاح تعیین کرد.

بلوغ در این ماده به همان معنی فقهی به کار رفته است[۱].    این ماده طی سالهای اخیر چندین بار مورد اصلاح قرار گرفته. بر اساس آخرین اصلاحیه این ماده عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط مصلحت با تشخیص دادگاه صالح .

مصلحت طفل هیچگاه اقتضا نمی کند که پیش از رسیدن به سن بلوغ ازدواج کند. این بر خلاف آزادی فردی انسان است که پیش از آنکه قوای فیزیکی و ذهنی او به کمال برسد شخص دیگری برای او عقد ازدواج منعقد کند. کسب لذت جنسی از کودکان پیش از آنکه به بزرگسالی برسند باید مطلقاً ممنوع شود. دنیای جدید نمی تواند چنین اقداماتی را نادیده گیرد و نیز چنین نظرات مذهبی غیر اخلاقی را تأیید نماید. باید ممنوعیت مطلق ازدواج پیش از رسیدن به حداقل سن خاتمه یابد. برهمین مبنا همانند آنچه پیش از انقلاب سال ۱۳۵۷ وجود داشت، قانونی برای ازدواج پیش بینی شود که پیش از آن هیچ کودکی، ولو با اجازه قهری یا دادگاه، نتواند به عقد ازدواج دیگری درآید.

سکوت قانونگذار در قبال افزایش آمار ازدواج دختر بچه ها حمایت از خانواده نیست.
مسائل زیادی وجود دارد که قانونگذار به آنها توجه نکرده است. از جمله این مسائل ازدواج دختر بچه هاست که از مصادیق بارز خشونت علیه کودکان به حساب می آید. معضلات مختلف نظیر بد و بی سرپرستی کودکان، فقدان خدمات بهداشتی، فقر اقتصادی و آموزشی، بهره‌کشی جسمی و ازدواج کودکان، گریبان گیر برخی دختران و پسران کودک است.

در این نوع ازدواج ها با وجودی که هر دو جنس پسر و دختر در معرض بیشترین آسیب های جسمی و روانی قرار می گیرند، اما دختران بیشترین قربانیان این پدیده بدخیم اجتماعی هستند. هر ازدواجی زیر سنین رشد عقلانی و روانی علاوه بر زودهنگام بودن، اجباری هم هست.

در خانواده نابسامان اقتصادی، بدلیل آنکه پدر معتاد، بیمار، یا کودک تک والد است، یا به دلیل وجود سنت ‌های بومی، محلی، و بیکاری سرپرست خانواده آمار ازدواج دختر بچه ها بیشتر است و از آنجا که به غیرقانونی بودن عمل آگاهند، آن را پنهان می کنند و در دفاتر رسمی ازدواج ثبت نمی‌شود.

لذا انتظار می رفت تا ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی که به پدر یا جد پدری و دادگاه این اختیار را داده تا دختربچه ها را شوهر دهند، اصلاح شده و قانونگذار برای مهار این معضل، راهکار مناسب حقوقی پیش بینی می کرد. در سال گذشته قریب به ۱۰۰۰ مورد ازدواج دختر زیر ۱۰ سال شکل گرفت. آمار جدایی و متارکه آنها هم بالا بود، مع الوصف قانونگذار با سکوت معناداری از آن عبور کرد[۲].

«از جمله مشکلاتی که خانواده ایرانی از آن رنج می برد، خشونت پنهان و آشکار نسبت به جنس مونث اعم از شوھر نسبت به زن و فرزندان بخصوص دختران و برادر و سایر مردان خانواده نسبت به آنها است. خشونتی که در خانواده ها بسیار رایج است، ناشی از الگوهای غلط فرهنگی و سنتی است و در قانون حمایت از خانواده نمی توان دید که برای رهایی از این معضل چاره ای یافته اند. اگر چنین بود، سن ازدواج را افزایش میداد و صراحتاً ھرنوع اقدام به خواستگاری یا ازدواج زیر سن ١٨ سال را برای دختر مطلقاً ممنوع و اقدام کنندگان به آن را با مجازات جدی و شدید روبرو می ساخت. این قانون در ماده ۵٠ خود، صرفاً ازدواج بر خلاف ماده۱۰۴۱ قانون مدنی را در صورتی که سبب مشکلاتی برای دختر شود، هدف قرارداده و برای مرتکب یا مرتکبان مجازاتی مقرر کرده است.

حال اگر پدری دخترش را به اسم ازدواج در سن ۶ سالگی فروخت و با او نزدیکی روی نداد و یا نزدیکی به او آسیبی جدی جسمی نزد و یا آسیب بزند اما گزارش نشود و یا فقط از دختر استفاده ای دیگری شود، کجای این قانون از چنین فردی حمایت میکند؟ راه حل ساده است، ممنوعیت مطلق چنین ازدواج هایی در ھر شرایطی و تجاوز تلقی کردن چنین رفتارهای جنسی با چنین کودکانی. چرا قانون اجازه میدهد تا پدر دخترش را در ھر سنی به ازدواج در بیاورد و قانونگذار تنها اگر به او در اثر رفتار جنسی آسیب برسد برخورد می کند و خشونتی که دامن چنین کودکانی را خواھد گرفت را نمی بیند؟ چرا به مقابله با این شیوه نادرست بر نمی آیند؟ پاسخ واضح است، سنتهای نادرست به اسم فقه اسلامی مانع جدی قانونگذاری عادلانه و حمایتی ھمه جانبه است، بفرض رعایت شرایط ماده ١٠۴١ قانون مدنی در ازدواج کودکی که در معرض آن قرار میگیرد، این قانون هیچ حمایتی از قربانیان چنین ازدواجهایی  نمیکند.  در حالیکه ازدواج زیر ١٨ سال میتواند بدون اراده و اختیار دختر روی دهد، در حالیکه بلوغ دختر فرا رسیده و بلوغ ھمواره شرط لازم برای رشد است ولی شرط کافی تلقی نمیگردد.

چنانچه مفاد مواد ١٠۴١ قانون مدنی و ۵٠ قانون حمایت خانواده مورد دقت بیشتر قرار گیرد، در این قانون بلوغ با رشد و تعالی عقلی برای اتخاذ تصمیم بر امر مهمی چون ازدواج یکسان فرض شده و حمایتی از کودکان بعد از رسیدن به بلوغ قبل از رشد فکری یا کمال عقل که ١٨ سالگی در نظر گرفته میشود، در صورتی که در معرض آسیب قرار گیرند، بعمل نمی آید .در حالیکه مطابق ماده اول پیمان نامه حقوق کودک که ایران نیز به آن پیوسته است، ھمه افراد کمتر از ١٨ سال کودک ھستند و نیاز به حمایتهای ویژه قانونی دارند از  آنجایی که نهاد خانواده در ایران، بیشترین سهم را در امر تربیت و آموزش فرزندان بر عهده دارد، بی شک حمایت اساسی از این نهاد ضروری است.

ماده۵۱ ـ هر فرد خارجی که بدون اخذ اجازه مذکور در ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی و یا بر خلاف سایر مقررات قانونی با زن ایرانی ازدواج کند به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می  شود.

ماده۵۲ ـ هرکس در دادگاه زوجیت را انکار کند و سپس ثابت شود این انکار بی‌اساس بوده است یا برخلاف واقع با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت با دیگری شود به حبس تعزیری درجه شش ویا جزای نقدی درجه شش محکوم می  شود. این حکم درمورد قائم مقام قانونی اشخاص مذکور نیز که با وجود علم به زوجیت، آن را در دادگاه انکار کند یا علی  رغم علم به عدم زوجیت با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت گردد، جاری است.

ماده۵۳ ـ هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب‌ النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می  شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می  شود.

تبصره ـ امتناع از پرداخت نفقه زوجه  ای که به موجب قانون مجاز به عدم تمکین است و نیز نفقه فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی یا کودکان تحت سرپرستی مشمول مقررات این ماده است.

ماده۵۴ ـ هرگاه مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی  حق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و درصورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می  شود.

در ماده ۵۶ چنین پیش‌بینی شده است «هر سردفتر رسمی که بدون اخذ گواهی موضوع مواد ۲۳ و ۲۱ این قانون یا بدون اخذ اجازه‌نامه مذکور در ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی یا حکم صادر شده در مورد تجویز ازدواج مجدد یا خلاف مقررات ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی به ثبت ازدواج اقدام کند یا بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش یا گواهی موضوع ماده ۴۰ این قانون یا حکم تنقیذ راجع به احکام خارجی به ثبت هر یک از موجبات انحلال نکاح یا اعلام بطلان نکاح یا طلاق مبادرت کند، به محرومیت درجه چهار موضوع قانون مجازات اسلامی از اشتغال به سردفتری محکوم می‌شود». شایان ذکر است در قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ برخی از موارد مزبور در وضعیتی مشابه اما با جهاتی متفاوت پیش بینی شده بود.

گفتار نهم: گواهی سلامت زوجین قبل از ازدواج

مطابق ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی هریک از طرفین می تواند برای انجام وصلت منظور ازطرف مقابل تقاضا کند که تصدیق طبیب به صحت از امراض مسریه مهم ازقبیل سفلیس و سوزاک و سل ارائه دهد.

قانون حمایت خانواده سال ۱۳۴۶ در این باره نیز ساکت است.

قانون حمایت خانواده ۵۳ به سلامت زوجین توجه کرده، در تبصره ماده ۲۳ علاوه بر مطالبه گواهینامه مذکور در ماده ۲ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۷مطالبه گواهی صحت مزاج نسبت به عوامل یا بیماریهای دیگری که موجب بروز بیماری یا عوارض سوء در اولاد یا زوجین خواهد شد نیز مورد تأکید قرار گرفت.

درماده ۲۳ قانون جدید در رابطه با اقدامات بهداشتی طرفین و ارائه گواهی عدم اعتیاد و بیماریهای موضوع این ماده به دفاتر ازدواج قبل از ازدواج و اعلام بیماریهای خطرناک و بیماریهایی که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند، توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی پیش‌بینی شده است.

این ماده در واقع تجویز عملی توافقات مضّر نظام خانواده و جامعه برای زوجین جوان است.

طبق تبصره ذیل ماده ۲۳ قانون جدید؛ چنانچه گواهی صادر شده بر وجود اعتیاد و یا بیماری دلالت کند، ثبت نکاح در صورت اطلاع طرفین بلامانع است. این بدان معناست که با وجود احراز مراتب اعتیاد زوجین و بیماری آنها و صرفنظر از مخاطرات احتمالی این مهم بر سرنوشت خانواده و فرزندان، صرف اطلاع طرفین نسبت به نتیجه گواهی مزبور، برای ازدواج کفایت می کند ؟ این نکته نیز بیانگر عدم توجه لازم نویسندگان قانون مزبور به پیامدهای حقوقی، قانونی، بهداشتی و درمانی حاصله و آسیب های اجتماعی و خانوادگی قابل پیش بینی در این ارتباط بوده که واقعاً، به مانند سایر ایرادات مطروحه تأسف بار می باشد.

در اصل بیستم قانون اساسی موضوع یکسانی زن و مرد طبق اسلام بیان و اضافه شده است: همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند.

در قوانین جمهوری اسلامی ایران، حقوق زنان از جایگاه مهمی برخوردار است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، برای مشارکت زنان در عرصه های مختلف قوانین بسیاری تدوین شده که نمود عینی این قوانین را میتوان در حضور پررنگ زنان در جامعه به خوبی مشاهده کرد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، طی اصول و بندهای مختلف به حقوق زنان اشاره شده که این قوانین حکایت از اهمیت زنان برای ایران اسلامی دارد.

اصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دولت را موظف می کند برای نیل به اهدافی نظیر عدالت، کرامت و ارزش والای انسان، آزادی توأم با مسئولیت همه امکانات خود را برای امور خاصی به کار ببرد که در بند ۱۴ این اصل آمده است:  تأمین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون.

در اصل دهم قانون اساسی با اشاره به جایگاه رفیع نهاد خانواده در جامعه اسلامی آمده است: از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است، همه قوانین، مقررات و برنامه ریزیهای مربوطه باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.

در اصل بیستم قانون اساسی موضوع یکسانی زن و مرد طبق اسلام بیان و اضافه شده است:همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.

اصل بیست‌ویکم قانون اساسی حقوق زنان را در پنج بند توضیح میدهد و طبق این اصل، دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین و امور زیر را انجام دهد:

۱ـ ایجاد زمینه‏های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او

۲ـ حمایت مادران، بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی سرپرست

۳ـ ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده

۴ـ ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و  بی‏‌سرپرست

۵ـ اعطای قیمومیت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنها در صورت نبودن ولی شرعی

چنانکه دیدیم قانون اساسی برای حفظ کرامت  و ارزش زن تدابیری اندیدشیده است. بنابراین قانونگذار باید آنچنان که شایسته ی مقام زن است  به قانونگذاری بپردازد و در قوانین مدنی و حمایت خانواده موادی را که برخلاف حقوق و منزلت زن وجود دارد اصلاح کند. دراین فصل تصمیم بر آن است تا راه کارهای مناسب، هدفمند و مقعولی ارائه دهیم، شاید این موارد تلنگری باشد برای قانونگذار و همچنین عوام، تا بتوانیم حقوق زن ایرانی را که از ابتدای تاریخ مورد ظلم  قرار گرفته، در سیر طبیعی خو قرار دهیم.

با این بیان دو پرسش اساسی را باید پاسخ داد تا به اهداف قانون موسوم به حمایت خانواده و ضرورت انطباق آن با نیاز های جامعه پی برد:

اول اینکه، وضع قوانین جدید بدنبال نیازهای تازه جامعه صورت می گیرد، قانون حمایت خانواده کدام نیاز واقعی جامعه را می بیند و قصد پاسخ دادن به آنرا دارد؟ آیا کاھش خشونت و برابری حقوق زن و مرد در ازدواج یکی از این ضروریات نیست؟ دوم اینکه، معمولاً قوانینی که عنوان یا عبارت حمایت را با خود ھمراه دارند، بدیهی است که قصد مشخصی فراتر از برطرف کردن یک نیاز را پاسخ می دهند و حمایت ویژه از ذینفعان قانون را به درستی در خود می بینند و ابزار های قانونی برای این ھدف حقوقی را دراختیار مجریان قرار خواھند داد، در این قانون مورد بحث آیا از خانواده و زن حمایت می شود یا به تزلزلش و عدم استحکامش کمک می شود؟ اگر قصد کمک دارد، چرا جایگاه مادر و پدر را در قبال کودک مساوی و حقوق و مسئولیتھای آنان را برابر نمی سازد؟ چرا طلاق کماکان حق مرد است و زن باید از حقوق خود بگذرد تا به آن برسد یا مجبور باشد عسر و حرج خود را ثابت کند تا به آن دست پیدا کند؟ آیا زنان برای اثبات این امر گاهی ناچار به شکایتهای صحیح یا ناصحیح علیه مرد نمیشوند؟ آیا این امر برای ھمه مساوی است، که مجبور باشند عسر و حرج متعارف را ثابت کنند؟ طبیعی است که عسر وحرج یا مشقات زندگی مشترک در ھیچ دو زندگی دقیقاً یکسان نیست.

تربیت انسان یک فرایند طولانی است و این فرایند عمدتاً در سالهای ی اولیه زندگی و در خانواده شکل می گیرد. به نظر می رسد که قانونگذاران به اصطلاح حمایت از خانواده از بطن خانواده امروزی با نیازھای تربیتی منطبق با روز آگاھی نداشته اند. یکی از نیازهای اولیه خانواده در ساختار امروزی، ایجاد نظام حقوقی مبتنی بر برابری حقوقی بین زن و شوھر از طریق حذف مهریه یا تعدیل اساسی آن و در مقابل آن به رسمیت شناختن حق طلاق برای زن، اعطای سایرحقوق برابر به زن و ایجاد مسولیت و حقوق برابر در قبال یکدیگر و فرزندان، حذف اشکال خشونت و مقابله با کسانی است که به ھمسر آزاری می پردازند. نظام حقوقی خانواده باید مبتنی بر نیازھای واقعی و تربیتی ھمراه با زدودن اشکال مختلف رفتار های مبتنی بر خشونت و سنتهای غلط و ارائه ی الگوی رفتاری عاری از خشونت و برخورد برابر با جنس مخالف و ارائه الگوی تساوی بین زن و مرد باشد.

همچنان باید گفت اینکه قوه قضاییه یک لایحه جدید را تحت عنوان حمایت خانواده در دستور کار خود قرار می دهد نشان‌دهنده این است که قوه قضاییه به این نتیجه رسیده که قانون مذکور درست اجرا نشده یا اساساً اجرا نشده است. البته در این زمینه می‌توانستند قانونی وضع کنند که اصلاحاتی را بر قانون حمایت خانواده ۵۳ وارد کند و نه اینکه کاملاً جایگزین آن شود[۱].

در هیچ جامعه ای قانونگذاری در خلأ صورت نگرفته و قطعاً قانونگذار فاکتورهایی را در قانونگذاری در نظر می گیرد. فرهنگ جامعه و تحولاتی که در عرصه فرهنگ به وجود می آید، آداب و رسوم، مطالبات مردم و ساختار خانواده و نظام اقتصادی و عرف جامعه باید در تدوین قانون حمایت از خانواده لحاظ شود.

گفتار اول: حق طلاق برای زن

اگر زنان حق طلاق داشته باشند دیگر نیازی به تعیین مهریه های سنگین نیست. مهریه های بالا فقط در فقدان حقوق قانونی زن تعیین شده است تا بتواند با اهرم فشار اقتصادی مرد را وادار به طلاق کند و مکانیزم مهریه یک مکانیزم دفاعی در مقابل حق طلاقی است که به عهده ی مرد است.

اما از یکسو هم افزایش طلاق، افزایش فساد را به دنبال دارد؛ اما این مسئله در قانون پیش بینی نشده و نیاز به برنامه ریزی، فرهنگ سازی و دیدن ریشه ای مشکلات دارد. دولت وظیفه دارد مشکلات اساسی که منجر به از هم پاشیدگی خانواده ها می شود را بشناسد و به دنبال رفع آن مشکلات باشد. دولت باید در زمینه های مختلف از جمله تأمین اجتماعی، بیمه افراد بیکار و غیره برنامه ریزی کند. می توان گفت ۹۰ درصد اختلافات خانوادگی در قشر محروم و متوسط جامعه، مسائل اقتصادی است. وقتی در یک خانواده مرد بیکار است به اعتیاد روی می آورد و برای تهیه مواد دست به قاچاق می زند و در نهایت به زندان می افتد و خانواده اش از هم می پاشد و زن مجبور می شود برای تأمین هزینه های زندگی خود به هرکاری دست بزند. باید تمام این مسائل در کنار هم دیده شود. ما باید در تمام زمینه ها تلاش کنیم، زندگی ها را حفظ کنیم. اما تنها از طریق قانون نمی توان این مسئله را حل کرد، باید راهکارهای حمایتی برای خانواده شناسایی شود.

گفتار دوم: متناسب بودن شتاب حرکت قانونگذار با شتاب حرکت جامعه در حمایت از حقوق زن

قانون حمایت از خانواده از میان مسائل مختلفی که وجود دارد، مانند کاهش سن روسپیگری، اعتیاد و فقر و غیره بر روی ازدواج موقت انگشت گذاشته است و استدلال قانونگذار نیز این است که می گویند ازدواج موقت عرفی شده و باید در مورد آن قانونگذاری انجام شود. بحث دخالت عرف در قانونگذاری و مواردی از این قبیل معرف هایی است که قانونگذار باید در نظر گیرد. در کل قوانین خانواده از ابتدا تاکنون با افراط و تفریط هایی روبرو بوده است. افراط در تدوین قوانین بدون ضمانت اجرا و تفریط در عدم پرداختن به موضوع زنان. اگر شتاب حرکت قانونگذار متناسب با حرکت جامعه باشد، می تواند در نوع قانونگذاری خود به مقصودش که تحکیم بنیان خانواده است، برسد.

در بررسی موضوع لزوم تحول و دگرگونی در قوانین حقوقی زنان در ایران باید گفت: واقعیت این است که این مساله باید ریشه یابی شود که آیا فقط قوانین ما مشکل دارند یا خیر! زمینه های اجرایی و عرف اجتماعی هم دخالتی در این مسایل دارند؟ در رابطه با عدالت جنسیتی، نه تنها در کشور ما بلکه در عرصه بین المللی کاستی هایی وجود دارد. این مساله علاوه بر قانون، به یک زمینه اجتماعی بازمی گردد زیرا قانون به تنهایی نمی تواند مبنا قرار گیرد. در عرصه ها و در موازین بین المللی مشاهده می شود که مبنا نفی هر گونه تبعیض و تمایز در همه عرصه ها بین زن و مرد است اما در عمل حتی در جامعه جهانی هم این زمینه دیده نمی شود.

علاوه بر تأکید بر تساوی به عنوان یک اصل، برای تحقق این تساوی باید فرصت های برابر به زن ها داده شود. این در حالی است که در عرصه بین المللی نیز امروز بحث موانع تحقق حقوق زنان مطرح است بنابراین باید ریشه یابی کرد که آیا برای این مشکل، تنها باید قانون را به عنوان اصلی ترین عامل مبنا قرار داد یا خیر! در کنار آن عومل دیگری از جمله عرف اجتماعی، نگرش دولتمردان و خود زنان نیز باید مطرح شوند. به این دلیل که ممکن است فرصت های برابر از نظر قانونی موجود باشد اما اینکه آیا می توان عملاً این فرصت ها را در شرایط و عرف اجتماعی و حتی از طریق خود زنان فراهم کرد و امکان آن وجود دارد یا خیر؟ این گونه مسایل باید به صورت یک بحث منسجم دیده و مصداق سازی ها انجام شود.

به طور مثال هنگامی که در یک مقطع زمانی تعادل جمعیت در رشته های دانشگاهی به هم می خورد، بر مبنای ضرورت ها و نیازهای اجتماعی مساله سهمیه بندی مطرح می شود؛ هر چند که قانون بر تساوی و برابری تاکید می کند. در مثالی دیگر می توان اشتغال را در نظر گرفت. در بحث اشتغال، هیچ اولویت بندی یی نباید کرد زیرا به موجب قانون اساسی، اسناد بین المللی و قانون اشتغال، حق ذاتی هر انسانی و بحث برابری در استخدام مطرح است اما آیا در واقعیت نه تنها در کشور ما بلکه در نگاهی کلی عملا این موضوع امکانپذیر است؟ آیا در اجرا نیز این زمینه برای تساوی فراهم شده است؟ نکته بسیار مهم، بحث تفاوت ها، ضرورت ها و مسایلی است که عامل و دلیلی برای این عدم تحقق تساوی می شود بنابراین باید نه تنها قانون بلکه مجموعه این عوامل را با هم دید.

باید مهم ترین منبع حقوق را قانون دانست تا زمانی قانون وجود دارد، حق مراجعه به سایر منابع را نداریم. قانون کشور ما نیز به موجب اصل چهار قانون اساسی باید مبتنی بر موازین اسلامی باشد بنابراین اگر قرار است تحولی اتفاق بیفتد باید در حوزه نظر مشهور فقها صورت بگیرد.
به طور مثال اگر شورای نگهبان ایرادی به مغایرت با قانون اساسی یا موازین شرعی بگیرد، طبیعتاً مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند برای تصویب قانون ورود پیدا کند. من معتقدم که در این زمینه بحث باید مجموعی باشد یعنی هم از منظر تحولات فقهی و هم از منظر تحولات حقوقی و اجتماعی و بعد بر مبنای نظر کارشناسی، پیشنهاد اصلاح قانون یا در جایی که قانون خلاء دارد، پیشنهاد تصویب قانون مطرح شود. این نیاز به یک زمینه کارشناسی بسیار قوی و علمی دارد و به همین سادگی نیست که بتوان به صورت هیجانی اقدامی کرد.

با تاکید بر ضرورت های اجتماعی امروز جامعه انسانی به انجام اقدامی در زمینه حقوق زنان باید بیان کرد وقتی مبنای ما باید شرع مقدس و موازین فقهی و اسلامی باشد طبیعتاً در این زمینه نمی توان شرع و نظر مشهور را نادیده گرفت. این پژوهش ها باید به موازات همدیگر انجام شوند و این نیازسنجی را انجام دهند. دستور دینی این است که باید مطابق با زمان و نیازها و ضرورت های زمان پیش رویم.

در بیان سه نکته در این زمینه باید گفت همه خانم ها که تقریباً نیمی از جمعیت کشور را تشکیل می دهند، باید بپذیرند که بسیاری از زنان و دختران نسبت به شخصیت، اهمیت، جایگاه و درک موقعیت خود آن گونه که باید آگاهی ندارند. زنان در گروه های مختلفی هستند اعم از تحصیلکرده، شاغل، خانه دار و …؛ از آنها باید پرسید که چقدر درباره جایگاه، مسوولیت و حقوق خود مطالعه می کنند و به آنها آگاه هستند. در ابتدا خود زنان باید تلاش کنند نسبت به خود، جایگاه، مسوولیت و حقوق خود آگاه شوند، بدانند در چه جایی باید عفو و گذشت و در چه جایی باید مطالبه کرد. متأسفانه در طول تاریخ و حتی امروز نیز همواره این خلاء مشاهده می شود.

حقوق زنان آنطور که خدا، پیغمبر(ص) و قانون می گوید، مراعات نمی شود، این کوتاهی می تواند دلایل مختلفی داشته باشد؛ به دلیل تربیت نشدن، آموزش ندیدن، مطالبه نکردن خود زنان یا سوء استفاده از عدم آگاهی آنها یا به هر دلیل دیگر این اتفاق می افتد. پیغمبر اکرم(ص)، نقش بزرگی در احیای شخصیت زن و جایگاه او دارد، تا جایی که یکی از آخرین وصایای او درباره حفظ حرمت و حقوق زنان و احترام گذاشتن به آنها و امثال آن بود.

مرد به زن و زن نیز به مرد نیازمند است و در قرآن کریم گفته شده است که پس از جاری شدن عقد بین آنها مودت، دوستی و رحمت برقرار می شود یعنی بلافاصله از حقوق و تکالیف سخن نرفته است بلکه بحث اخلاق و محبت را به میان می آورد. اسلام به همسران می گوید:«همدیگر را دوست بدارید! برای همدیگر بمیرید! فدای همدیگر شوید!». درادامه باید بر لزوم توجه به اخلاق، به ازدواج ها در جامعه امروز تاکید کرد. متاسفانه در ازدواج های امروز کمتر این مودت و رحمت مشاهده می شود و اغلب حالتی رقابتی و معامله گونه دارد یا اصلاً در پی ازدواج نیستند.

قانون به تنهایی قادر نیست بر محیطی که باید جو عاطفه، احترام، دوستی، حفظ کرامت انسانی بر این نهاد حاکم باشد، حکومت کند و به تعامل و مداخله سایر ارگان ها و دستگاه های ذیربط مسئول نیز نیاز است، تا با اتخاذ رویکردها و راهبردهای اقتصادی، فرهنگی و ورود به هنگام، درکنار قانون از این بنیاد مهم اجتماعی که در آن زن نقش پررنگ و حساسی دارد در برابر آسیب انحلال و اختلافات حفاظت و حمایت کنند و با تصویب بهترین قواعد و قوانین چنانچه از پشتیبانی سایر بخش ها محروم باشد، تغییرات مطلوب موردنظر به دست نمی آید.

به عنوان مثال، همانطور که قبلاً اشاره شد، در شرایط فعلی که بسیاری از مردان سرپرست خانواده به دلیل بحران مالی، کاهش تعداد مشاغل و بیکاری یا کافی نبودن درآمدها قادر به تأمین نفقه خانواده نیستند و مبتلا به آسیب ‌های خارج از کنترلشان شده‌ اند، یعنی مشکلاتی که محصول شرایط و اوضاع احوال جامعه است نه اهمال و سستی، در چنین وضعیتی راهکار قانونی منعکس در ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی یعنی تجویز درخواست طلاق از سوی زن به دلیل امتناع یا عجز مرد از پرداخت نفقه، چاره کار خانواده نیست، بلکه مداخله دولت به معنای اعم، از طریق توسعه نظام رفاهی و تأمین اجتماعی مناسب به منظور پشتیبانی از این دست خانواده ها فوری ترین راهبرد حمایتی تلقی می شود؛ موضوعی که در بسیاری از کشورها بر عهده دولت است، اما متأسفانه در ایران بر خانواده تحمیل می شود.