تا قاتل آن را با جنایت خویش خارج سازد، بلکه منظور قطع تعلّق روح از بدن است.{}

مرگ به عنوان نتیجه قتل با مفهومی واحد، ولی با واژه‌هایی مترادف در آثار فقها و حقوقدانان و نیز در قوانین آمده است. تعابیری چون ازهاق نفس، خارج ساختن روح، لطمه به حیات، قتل، کشتن و …، از آن جمله است.

این واژه در اصطلاح فقه به عملی گفته می­شود که ادامه­ی زندگی و حیات را از انسان گرفته و به مرگ شخص منجر شود. این عمل به دست قاتل انجام می­گیرد.

۲-۱-۱-تعریف حقوقی

قتل عمد عبارت است از:رفتار بدون مجوز قانونی عمدی و آگاهانه یک انسان به نحوی که منتهی به مرگ انسان دیگری شود. دربرخی از ایالات قوانین موضوعه ای وجود دارد که قتل عمدی را مجازات می کند ولی تعریفی از آن نمی کند ولذا این به مفهوم آن است که قانون گذار تعریف کامن لا از قتل عمدی ومصادیق مختلف آن راقبول دارد.{}

نظیر این تعریف را پرفسور گارو دانشمند فرانسوی درکتاب شرح حقوق جزای فرانسه ذکرنموده است.به نظر می رسد تعریف زیر برای قتل عمدی باقتل درسیستم های مختلف حقوقی هماهنگ باشد«قتل عمدی،عبارت است از رفتار بدون مجوز قانونی عمدی وآگاهانه یک انسان به نحوی که منتهی به مرگ انسان دیگری شود».

ایراد این تعریف این است که: فقط قتل عمدی را شامل می شود.در حقوق آمریکا قتل عمدی عبارت است از کشتن شخص بدون مجوز قانونی بوسیله دیگری با سبق تصمیم و سوءنیت، به مباشرت و یا به تسبیب سلب عدوانی حیات از یک انسان توسط دیگری.

در حقوق آمریکا، اگر قتل عمد با نقشه قبلی و به اصطلاح با سبقِ تصمیم توأم باشد، از آن به‌عنوان «murder»اسم می‌برند. قبلاً مجازات این نوع قتل در انگلستان، مرگ به‌وسیله دار بود تا آنکه به‌موجب قانون ۱۹۶۵ مجازات اعدام لغو و حبس‌ابد جایگزین آن شد. اما اگر قاتل کمتر از ۱۸ سال داشته باشد به حبس‌ابد محکوم نخواهد شد؛ بلکه در زندان نگه‌داشته می‌شود تا پس از احراز اصلاح روحیات، مورد عفو قرار‌گیرد.این قوانین در رویّه قضایی آمریکا هم وارد شده است.

اگر قتل عمد با سبقِ تصمیم همراه نباشد از آن به‌عنوان قتل غیر‌عمد اختیاری یاد می‌کنند. [۵]تشخیص اینکه قتل بدون نقشه قبلی بوده یا نبوده با هیئت منصفه است. در حقوق ما اگر قتل از روی عمد و عدوان تحقق یابد، برای ثبوت قصاص کافی است؛ خواه قاتل از قبل نقشه قتل را طرح نموده باشد یا اینکه در یک آن و بدون تصمیم قبلی اقدام به قتل نماید. در قانون مجازات اسلامی از قتل تعریفی نشده است. لیکن از آنجا که قتل یک مفهوم عرفی است، برای تشخیص تحقق قتل باید به عرف مراجعه کرد. در تعریف قتل می‌گویند؛ عبارت است از سلب حیات، یا اخراج روح از بدن یا ازهاق نفس که در واقع تعریف لفظ به لفظ است.

برای مسؤول شناختن شخص به عنوان قتل عمدی با قصد قتل رفتار او باید « سبب قانونی » مرگ مقتول باشد.

در حوزه ی قتل عمدی این به آن معنا است که:که رفتار او باید عامل اصلی در وقوع مرگ باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Causationیا تسبیب یکی از مشکل ترین مباحث حقوق است، و احراز انتساب میان فعل مجرمانه و زیان حاصله از آن در مقام عمل، با دشواری های فراوان روبه رواست؛زیرااشکال صدوررفتارازاشخاص جنبه های متفاوتی دارد،گاه اختیاری است وگاه اضطراری،وازسوی دیگر،گاه درنتیجه به بارآمده افرادمتعددی نقش دارند،وبایدسهم هریک راتعیین کرد،ودرپاره ای مواردمعیار انتساب عرفی است، و حال آنکه قضاوت‌های عرف مبتنی بر معانی دقیق نمی‌باشند، در نهایت اینکه واژه تسبیب همچون سایر واژه‌ها در علوم دیگر، گاه از علوم دیگر نیز سود جسته است. همچنان که حقوق دانان وفقهاگاه ازتعاریف فلسفی سودجسته‌اند،واین امربه پیچیدگی وتشتّت مفهوم سبب انجامیده است.

این دشواری باعث گردیده که بیشتردانشمندانی که درزمینه مسؤولیت تحقیق کرده‌اند،به این نتیجه رسیده اندکه هیچ نظریه علمی وفلسفی نمی‌تواندبه طورقاطع،حاکم برمسائل گوناگون تسبیب باشد.

 

۲-۱-مفهوم،پیشینه تسبیب ومفاهیم مشابه آن

۱-۲-۱-تعریف لغوی

در لغت به معنای ریسمان و آنچه موجب پیوستگی چیزی به چیز دیگر می شود، آمده است  فراهم کردن سبب است.{[۶]}

۲-۲-۱- تعریف اصطلاحی

در اصطلاح حقوقی زمانی است که : شخص مقدمات تلف شدن مالی را فراهم می کند نه آنکه به طور مستقیم مالی را تلف کند مثل اینکه کسی به طور عمدی گودالی در خیابان بکند و شخصی در آن سقوط کند و صدمه ببیند و یا اینکه شخصی پوست میوه اش را در خیابان بیاندازد و شخص دیگری روی آن بلغزد و زمین بخورد و صدمه ببیند.

۳-۲-۱-تعریف فقهی

صاحب شرایع در مبحث دوم کتاب دیات، تسبیب را چنین تعریف کرده است :« ما لو لاه لما حصل التلف لکن عله التلف غیره» یعنی آنچه که اگر نمی بود تلف حاصل نمی شد ولی علت تلف چیزی غیر از آن است.

در مورد تعریف سببیت میان فقها و حقوق دانان آن تعریف واحدی دراین رابطه وجودندارد.

فقهاتعاریف گوناگونی ازتسبیب ارائه داده اند؛محقق حلی درشرایع درکتاب دیات می­گوید: «سبب چیزی است که اگر وجود نداشه باشدتلف حاصل نخواهد شد،اماعلّت  تلف چیزدیگری است»{}در کتاب مختصر المنافع تسبیب را چنین تعریف میکند که سبب چیزی است که: اگر نمی بود تلف حاصل نمی شد ولی علّت تلف چیزی غیر از سبب است مانند حفر چاه ونصب چاقو وانداختن سنگ وچیزهایی که موجب لغزش می شوند در راه ها که اگر انداختن سنگ در ملک خودش باشد ضمانی نداشته واگرانداختن سنگ در ملک خودش باشد ضمانی نداشته واگر در ملک غیر یا در راه مورد عبور ومرور باشد موجب ضمان است وهم چنین وی در مبحث غصب از کتاب ارشاد الاذهان می گوید:«تسبیب انجام عملی است که ملزوم علت است مانند حفر چاه درملک دیگری وانداختن چیزهایی که موجب لغزش می شوند در راه های عمومی یا انداختن بچه یا حیوان عاجز از فرار در محیط وحش».{}

 

۴-۲-۱-تعریف حقوقی

در اصطلاح حقوقی زمانی است که «شخص مقدمات تلف شدن مالی را فراهم می کند نه آنکه مستقیماً مالی را تلف کند مثل اینکه کسی گودالی در خیابان بکند و شخصی در آن سقوط کند و صدمه ببیند»{[۹]}و یا اینکه شخصی پوست میوه اش را در خیابان بیاندازد و شخص دیگری روی آن بلغزد و زمین بخورد و صدمه ببیند.

حقوق دانان در تعریف سبب گفته اند: « مقدمه ی تلف را فراهم می آورد»{}

علاوه بر این عرف باید ورود ضرر را منسوب به او بداند، و همچنین وجود نوعی تقصیر شرط ایجاد مسؤولیت می‌باشد.

۲-۲-۱-تاریخچه سببیت در فقه و حقوق «در روایات، هیچ اشاره ای به سبب ومباشرت نشده است،وبه تبع آن درکتب فقهی نیزتاچندین قرن نشانی ازاین اصطلاحات می‌یابیم. تا اینکه برای نخستین بار در قرن پنجم، با اصطلاح مباشر و سبب روبه رو می‌شویم».ولی در عین حال شاهد تقسیم بندیهایِ متداولِ در قرون بعدی نمی­­باشیم.« در قرن هفتم ناگهان با تقسیم و تفصیل اصطلاح سبب روبه رو می­شویم»{}. از فقهای معاصرازجمله مرحوم صاحب جواهر قاعده‌ای عمومی با عنوان تسبیب را   نمی‌پذیرند،دلیل اصلی ایشان،«نبودعنوان سببی یاتسبیب درروایات است وآنچه درروایات آمده فقط پاره‌ای ازمصادیق سبب است،وتعاریفی که فقها ارائه نموده‌اند تعریف اصطلاحی سبب است».{} در حقوق با توجه به مبتنی بودن قوانین و مقررات بر موازین فقهی از ابتدای قانون گذاری به تبع فقها اصطلاحات سبب ومباشردرمجموعه قوانین دیده می­شود،به عنوان نمونه قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ درمواد ۲۸و۱۷۲ازسبب ومباشرنام برده است.درقانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰بحث ازتسبیب درکتاب دیات مطرح شده است،ابتدادرماده ۳۱۷ و ۳۱۸ ازباب موجبات ضمان،به تعریف این دواصطلاح پرداخته ودرموادبعدی وفصل ششم به ذکر احکام آن پرداخته است و درقانون مصوب سال ۱۳۹۲ هم درمواد ۴۹۴ و۵۰۶ به تعاریف پرداخته است.   ۳-۲-۱- اقسام سبب سبب با توجه به اعتباراتی به اقسام ذیل تقسیم می‌گردد: ۱-۳-۲-۱-تقسیم سبب براساس منشأاعتبار با توجه به این که، منشأ سبب از چه ناحیه‌ای باشد، سبب به؛ سبب عرفی  وسبب شرعی یاقانونی وسبب حسی تقسیم می­شود. ۱-۱-۳-سبب عرفی «به سببی اطلاق می­شود که منشأ تشخیص و اعتبار آن عرف است، مثل؛ سم دادن که عرفاًموجب مسمومیت می­گردد گاه ممکن است جانی به اعمالی روی آورد که فهم عرفی، فعل وی را سبب جنایت می شناسد. در حالیکه علّت جنایت امر دیگری است.»{[۱۳]} مادّه ۵۳۵قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲ (دیات) مقرر می دارد «هرگاه چندنفر با هم سبب  آسیب خسارتی شوند به طور تساوی عهده دار خسارت خواهند بود امّا اگر فردی اقدام به حفر گودالی کم عمق بنماید و دیگری آن را عمیق بسازد و فرد دیگری در گودال افتاده و بمیرد ، ضمان بر عهده اولی است زیرا طبق قاعده ، فاعل سبب  مقدم که حاضر گودال کم عمق است ضامن خواهد بود». به موجب مادّه ۵۳۴ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲ (دیات) «هرگاه براثر ایجاد سببی دونفر تصادم کنندو به علّت تصادم کشته شوند یا آسیب ببینند «سبب» ضامن خواهد بود.» همچنین کسی که بین عمل او و نتیجه مجرمانه واسطه­ای وجود داشته باشد که بدون آن نتیجه مجرمانه محقق نخواهد شد و به عبارت دیگر عمل او به تنهایی بعضی از اجزاء اولیه علّت جرم را به وجود آورده است او را سبب گویند. مانند کسی­که نزد حاکم گواهی دهد که فلان کس آدم کشته است. شهادت او سبب می­شود که علیه مشهود علیه حکم قصاص صادر شود . ۲-۱-۳- سبب شرعی یا قانونی « سببی است که شرع یا قانون به آن اعتبار می­دهد»{[۱۴]}مثل؛ شهادت که قانون و شرع به آن اعتبار داده است. با توجه به اعتباری که قانون یا شرع در صورت دارا بودن شرایطی به آنها اعطاء نموده، در مواردی که از ضوابط شرعی یا قانونی خود خارج شود، می­توانند سبب خسارت و زیان گردد.» هر کدام از این اسباب که نتیجه زیانباری را به­بار آورد، در صورت انتساب نتیجه به او و وجود رابطه سببیّت ضامن می­باشددر این نوع جنایت جانی ایجاد کننده سببی است که با وجود آن به اعتبار احکام قانونی و شرعی  مجنی علیه نسبت به مرگ یا صدمات مادون نفس استحقاق می یابد مانند شهادت مزور بر قتلی که مستوجب قصاص است یا گواهی کذب بر وقوع جرم شنیع زنای محصنه که در این موارد قاضی به استناد بینه اقامه شده اقدام به صدور حکم قتل و کمتر از آن می نماید. در اینجا درست است که قاضی حکم بر قتل یا کمتر از آن نسبت مجنی علیه صادر کرده است امّا در واقع این شهادت کذب است که به حکم قانون موجبات اجرای کیفر را فراهم آورده است . شاید که شهادت دادن بر این موضوع تأثیر «مادی» در اعمال مجازات نداشته باشد امّا بنابر موازین شرعی و قانونی این گونه شهادت­ها موجب می­شود که مجازات مرگ و یا کمتر از آن ثابت گردد­، پس اگر کسی تعمد در شهادت کذب داشته باشد محکوم علیه به واسطه همین شهادت کذب قصاص شود شاهد محکوم به قصاص می گردد هر چند گواه خود مباشرت در قتل نکرده باشد. ۳-۱-۳- سبب حسی دخالت در جنایت با ایجاد سبب روانی و با اقدامات غیرمادی از دیگر انواع جنایت بالتسبیب است، در این گونه موارد علّت جنایت فعل دیگری است امّا جانی احساس و اراده مباشر را تا حدودی به خدمت گرفته است مانند آنکه به وسیله تشویق ، تحریک و یا اکراه و تهدید میل به جنایت را در دیگری تقویت نماید ، به نحوی که اراده آزاد جانی در نتیجه این تحریکات تحت تأثیر واقع شده و مرتکب جنایت گردد. در این شرایط اکراه کننده سبب روانی لازم را که همان داعی و انگیزه قوی ارتکاب جرم است، در دیگری ایجاد کرده است. ۲-۳-۲-۱- تقسیم سبب براساس جایگاه آن نسبت به نتیجه سبب به اعتبار اینکه به لحاظ وقوعی چه جایگاهی نسبت به نتیجه دارد. به سبب نزدیک (قریب) و سبب دور (بعید) تقسیم می­گردد. ۱-۲-۳-  سبب نزدیک و بی واسطه « به سببی اطلاق می­گردد که در زنجیره اسباب، آخرین سبب شمرده می­شود، و بدون واسطه دیگری موجد نتیجه شده است، به عبارت دیگر سببی است که رابطه میان فعل و نتیجه مستقیم است»{} ۲-۲-۳- سبب بعید به مجموعه اسباب مقدّم بر آخرین سبب اطلاق می­گردد به طور مثال؛ اگر کسی سنگی را در مسیر عمومی بگذارد و دیگری در کنار ان چاهی حفر کند، حفر کننده چاه به عنوان سبب نزدیک وکسی که سنگ را گذاشته سبب دور می­باشد. «در صورت وجود سبب نزدیک و سبب دور (حالتی که معمولا در اجتماع طولی اسباب روی میدهد)بر اساس نظریه سبب نزدیک و بی واسطه، برخی حقوقدانان قائل به مقدم کردن سبب نزدیک، در ضمان ومسئولیت می­باشند»{}.« در فقه هر چند که این نظریه را به عنوان یک نوع احتمالی ذکر کرده­اند، لیکن در میان فقها قائلی ندارد.»{}   ۳-۳-۲-۱- تقسیم سبب به اعتبار رابطه زمانی بافعل مرتکب بر این اساس که سبب چه رابطه زمانی با فعل مرتکب دارد، آیا همزمان با فعل وجود داشته، یا اینکه بعد از آن به وجود آمده؟ سبب به سبب مقارن یا موجود؛ و سبب طاری تقسیم می­گردد.     ۱-۳-۳-سبب مقارن به سببی اطلاق می­گرددکه هم زمان بافعل مرتکب وجوددارد. ۲-۳-۳-سبب طاری «به سببی گفته می­شود که، در حضور متهم یا زمان و مکانی که او کار خود را انجام داده فعال نبوده است، ولی در هنگام رخ دادن نتیجه یا پیش از آن فعال شده است. شرط اساسی برای اینکه عاملی سبب طاری باشد، این است که پس از ارتکاب کار متهم وارد شود»{}به عنوان مثال: اگر متهم در زمانی که باد در حال وزیدن بوده آتشی بر افروزد و به سبب باد، آتش به ملک همسایه سرایت و کسی را بکشد، باد سبب مقارن محسوب می­شود، ولی اگر در زمین خالی از سکنه بمبی قرار دهد سپس باد بوزد و بمب را به جای دیگر بیندازد و در آن محل موجب قتل کسی گردد باد سبب طاری شمرده می­شود. لازم به ذکر است که «فعل سلبی یا امتناع از انجام وظیفه هر چند که متهم قانوناً ملزم به انجام آن باشد، در حکم وارد نشدن هیچ عاملی در سلسله اسباب می‌باشد، و مو جب قطع رابطه استناد نمی­ شود، مثل اینکه کسی دیگری را به قصد کشتن به درون استخر بیندازد و او غرق شود، اینکه نجات غریق به وظیفه -ی خود عمل نکرده، موجب قطع رابطه نتیجه با فعل کسی که او را انداخته نمی­ شود».{} سبب طاری خودبه سبب طاری تابع وطاری مستقل تقسیم می­شود. سبب طاری تابع«عاملی است که فعل متهم آن را ایجاد کرده است؛ یا عاملی است که فعالیت آن به جهت تأثیر شرطی به حرکت در آمده که فعل متهم آنرا ایجاد کرده است»{}. مثل اینکه کسی به سوی سگی شلیک کند که نزدیک در باز خانه ی مالکش ایستاده است، سگ می­ترسد و به داخل خانه هجوم می­آورد و با صاحبخانه برخورد می­ کند، و او را زخمی می­ کند. گریختن سگ به عنوان سبب طاری است که فعل متهم در آن نقش داشته است. سبب طاری مستقل«زمانی است که فعل متهم آنرا ایجاد نکرده باشد و فعالیت آن بدون تأثیر فعل متهم به حرکت درآمده باشد».{}به طور مثال اگر کسی ملزم باشد کسی را به جایی ببرد ولی سهل انگاری کند و آن کس در جای خود بماند و دچار صاعقه گردد صاعقه به عنوان سبب طاری مستقل شمرده می­شود. در رابطه با تعیین سبب مسئول میان سبب مقارن و سبب طاری، باید گفت که بر اساس قاعده کلی، سبب مقارن نمی­تواند رابطۀ سببیّت میان فعل و نتیجه را از بین ببرد و سبب مقارن مسئول شناخته می­شود. ولی برای اینکه سبب طاری رابطۀ سببیت را قطع می­ کند یانه؟ باید روشن شود که عامل سبب تابع شمرده می­شود یا سبب مستقل. در سبب طاری تابع رابطه استناد میان فعل و نتیجه برقرار است و عامل طاری موجب قطع رابطه سببیّت نمی­گردد، بر خلاف این سبب طاری مستقل رابطه استناد را قطع می­ کند و متهم مسؤولیتی ندارد.{}   ۴-۳-۲-۱-تقسیم سبب به اعتبار نقش عوامل دروقوع نتیجه به این اعتبار که آیا عمل شخص به طور مستقیم موجب وقوع نتیجه گردیده است، یا عوامل دیگری در کنار آن در وقوع نتیجه موثر بوده سبب به سبب یگانه و سبب جانشین (حائل) تقسیم می­گردد. ۱-۴-۳-سبب یگانه به سببی گفته می­شودکه«فعل متهم که در میان عوامل نتیجه که می ­تواند سبب به مفهوم قانونی باشد واحد است»{} ۲-۴-۳- سبب جانشین       درموردی است که«نتیجه موردنظرکه به شیوه­ای  ناخواسته محقق می­شوداغلب به عنوان نتیجه اقدام حائل شخص مجنی علیه یاشخص ثالث یامتهم یایک منبع غیر انسانی اتفاق می­افتد »{}. مانند اینکه متهم با اسلحه خود به سوی مجنی علیه شلیک کند و جراحتی در وی ایجاد کند، که می ­تواند در دو یا سه روز مجنی علیه را بکشد ولی کسی دیگر به دنبال کار متهم اول مستقیماً با شمشیر سر همان مجنی علیه را جدا کند، اقدام فرد دوم به عنوان سبب جانشین است. «اگر فعل متهم به عنوان سبب یگانه باشد، رابطه استناد میان فعل و نتیجه برقرار است و به عنوان سبب نزدیک است و مسئول می­باشد. سبب جانشین موجب قطع رابطه استناد میان فعل متهم اول و نتیجه می­گردد و فرد حائل به تنهایی نتیجه مجرمانه را به دوش می­کشد و مسئول می­باشد.»{}   ۵-۳-۲-۱- تقسیم سبب به اعتبار فعالیت عوامل به اعتبار اینکه عوامل نتیجه فعال باشند و بتوانند اوضاع ثابت را دگرگون کنند، و عوامل غیر فعال، سبب را می­توان به سبب ایستا و سبب پویاتقسیم کرد. ۱-۵-۳-سبب پویا به سببی گفته می­شودکه،عوامل نتیجه اوضاع ثابت پیشین راتغییرمی­دهدودرذات خود فعال هستند. ۲-۵-۳-‌سبب ایستا « به عواملی گفته می­شود که، به خودی خود فعالیت ندارند و در شان آنها ایجاد نتیجه نیست.»{}به طور مثال در حوزه اکتشاف نفت کارگری مواد آتش‌زا را از محل دور نمی­کند و کارگر دیگر بدون توجه به مواد آتش‌زا به کار جوشکاری مشغول است، بر اثر اصابت جرقۀ آتش حریقی روی می‌دهد و سبب فوت عده‌ای می­گردد، در این مثال مکان آغشته به نفت به عنوان سبب ایستا و ایجاد جرقه به عنوان سبب پویا می­باشد. «در رابطه با تعیین سبب مسؤول در میان سبب پویا و سبب ایستا، قائلین به نظریه شرط پویای نتیجه قائل به مقدّم شمردن سبب پویا می­باشند، زیرا هر چند که سبب پویا به تنهایی و به طور متعارف در زنجیره عوامل بدون تقارن با اسباب و موجبات دیگر کافی برای ایجاد نتیجه نیست، چون گویا و نتیجه ساز بوده است، خطای موجب مسؤولیت به شمار می­رود.»{ }

{[۱]}محقق حلی، نجم الدین جعفر بن حسن ، ج۲، ص ۹۷۱٫

{[۲]}شیروانی،علی،ترجمه وتبیین شرح اللمعه، ،ص ۱۴٫

{[۳]}صادقی، محمد‌هادی؛ جرایم علیه اشخاص، ص۴۳

{[۴]}آقایی نیا ،حسین،سببیت وقتل در نظام کیفری ایالات متحده آمریکا، ص۹۰-۹۱

{[۵]}همان.ص۹۰

{[۶]}- ابن ادریس حلّی، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی

البتّه فقها تصریح کرده اند« فرض این مسأله درجایی است که هر دو متعدّی باشند یعنی کار حافر و واضع هر دو غیر مجاز و غیر قانونی باشد ولی اگر عمل یک نفر مجاز ودیگری غیر مجاز باشد شخص متعدّی ضامن است چنان که اگر کسی در ملک خود چاهی بکند ودیگری بی اجازه سنگی را بر دهانه آن قرار دهد واضع ضامن است واگر حافر در ملک دیگری وبدون اجازه او چاهی حفر کند و مالک سنگ را قرار دهد حافر ضامن است.»{}این مسأله را به شکل دیگری نیز مطرح کرده اند وگفته اند اگر کسی سنگی را در جایی قرار دهد ودیگری پس از او چاهی در کنار سنگ بکند وکسی در چاه بیفتد باز واضع سنگ ضامن است دلیلی که صاحب جواهر برای این این حکم می آورد «آن است که به محض اینکه شخص با سنگ برخورد می کند واضع سنگ ضامن می شود وما چون شک داریم که آیا حافر چاه نیز ضامن است یا نه، لذا حکم ضمان واضع را استصحاب می کنیم وبر دیگری تر جیح می دهیم»{}آیت اله خویی نیز می گوید «من دلیلی جز استصحاب،براین حکم نیافته ام»{}ابن قدامه دلیل دیگری براین حکم اقامه می کند و می گوید:«لان واضِحَ الحَجرِ کَالدافِعَ لَهُ»{}یعنی کسی سنگ را قرار می دهد حکم کسی را دارد که شخص را به درون چاه بیندازد یعنی حکم مباشر رادارد.همان طور که اگر کسی به طور غیر قانونی چاهی بکند ودیگر شخص ثالثی را در آن بیندازد فقط کسی که مجنی علیه را انداخته ضامن است واو ارتباط عمل حافر را باجنایت قطع نموده ودر واضع سنگ نیز همین طور است.

ولی خیلی طبیعی است قیاس این دو مورد با هم درست نیست زیرا اجتماع سبب ومباشر عرف را به راحتی قضاوت می کند که مباشر ضامن است وحتی صاحب جاهر می گوید« برخی در این مورد ادعای اجماع کرده اند.»{}در صورتی که در اجتماع اسباب مسأله به این وضوح نمی باشد وعرف واضع سنگ را چون دافع نمی داند وبه همین جهت دید گاه های مختلفی در این مورد مطرح شده است.برخی از محققین بر حکم ضمان سبب مقدّم در تأثیر ایراد گرفته وگفته اند:«در توجیه این نظر ادعا شده است که عرف در اینگونه امور تلف را مستند به کاری می داند که زودتر در اتلا ف اثر کرده است ولی این ادعا بدون دلیل است وبه ویژه درجایی که هر دوقصد اتلاف مال را دارند چگونه می توان ادعا کرد که حفر کننده چاه در این اقدام دخالت ندارد…. بدین ترتیب در چگونگی داوری عرف تردید وجود دارد ونبایستی سببی را که در تأثیر مقدّم است در تمامی موارد مسوول شناخت ودیگران را رها کرد»{} پیامدهای غیر قابل قبول این نظریه نیز یکی از نقاط ضعف آن است به عنوان مثال اگر کسی سنگی را در کوچه رها نمود تنها خطری که دیگرا را تهدید می کند عابرین وسقوط احتمالی آنهاست نه مرگ.

امّا کسی که در کنار این سنگ چاهی می کند از آن عاملی بسیار خطرناک می سازد که می تواند منجر به مزگ دیگران شود.بنابراین چگونه می توان در این حالت ،عمل وی را نادیده گرفت وتنها واضع را ضامن دانست؟ این قضاوتی است که عرف آن را نمی پذیرد وبا عدل وانصاف سازگاری ندارد.

پس آنچه می توان به عنوان دلیل براین حکم مطرح کرد یکی استصحاب است که درست نیست زیرا اگر مراد از ضامن بودن سبب مقدّم در تأثیر، ضمان انحصاری وی باشد که خود محل کلام ومورد تردید است وامری یقینی نیست تا آنرا استصحاب نموده وبر دیگری تر جیح دهیم.واگر بگوییم ضمان انحصاری نیست که اثبات شیئ نفی ما عدا نمی کند وضمان سبب مقدّم،معنایش نفی ضمان دیگری نیست.دلیل ابن قدامه بود که آن رانپذیرفتیم،دلیل سوم قضاوت عرف است.آیا عرف همواره سبب سبب مقدّم در تاثیر را ضامن می داند؟

به نظر می رسد «عرف داوری دقیق وقاطعی به سود نظریه سبب مقدّم در تأثیر ندارد»{}بلکه در پاره ای موارد قاطعانه ضمان انحصاری سبب مقدّم در تأثیر را درست نمی داند.

۲-۲-۲-ضمان هردو سبب

محقق در کتاب شرایع پس از آن که درمورد اجتماع دو سبب، مثال معروف حفر چاه ونهادن سنگ را میزند. به مثال دیگری می پردازد و می گوید اگر الف در ملک دیگری وبدون اجازه او چاهی بکند ودیگری چاقویی در ته چاه قرار دهد وکسی با افتادن در چاه بمیرد باز الف ضامن است زیرا او سبب مقدّم در تأثیر است ولی به دنبال آن می افزاید:

«ولی چه بسا به ذهن خطور می کند که هردو ضامن باشند زیرا تلف منحصر به یکی از آنها نبوده»صاحب جواهر درشرح این عبارات اضافه می کند«وفرض این است که هردو هم متعدی بوده اند ودلیلی هم بر اینکه سبق در تأثیر موجب ضمان شود نداریم همان طور که دلیلی بر ضمان سبب قوی- تر(چاقو) با اینکه دیرتر اثر کرده(چون پس از سقوط اثر نموده)نداریم.

چنانکه می بینیم صاحب جواهر نظریه سبب مقدّم در تأثیر را بدون دلیل می داند ولی نهایتا قول مشهور را انتخاب می کندومی گویدالف«حافر»ضامن است زیرا اولا استصحاب ضمانت وی را می کنیم وثانیا چاقو اگرچه برنده است ولی تا زمانی که کسی روی آن نیفتد موجب مرگ نمی شود واین حفر چاه بوده که موجب سقوط وافتادن بر روی چاقو شده است پس حافر حکم دافع در چاه را دارد.یعنی حافر مثل مباشر است وبه تنهایی ضامن است.

۳-۲-۲-ضمان سبب مؤخّر در وجود

این نظریه را «رودلف اورتمان» مطرح کرده است. وی باور دارد که سبب نتیجه،«عامل اخیری است که از حیث زمان در سلسله اسباب وارد شده است» و می گوید:

اگر عواملی را که در ایجاد نتیجه نقش داشته اند روشن ونیز لحظه ای را که هر عامل، نیروی سببیت خود را برای نتیجه نشان میدهد،روشن کنیم؛ یعنی هنگاهی را که هر عامل در سلسله اسبابی وارد میشود وسهمی دارد،سبب نتیجه دانسته می شود.

بنابراین نظریه ،«سببی که بعد به وجود آمده ضامن است پس اگر کسی سنگی را درمعبر عموم قرار دهد ودیگری در کنار آن چاهی حفر کند، حافر ضامن است زیرا قبل از حفر چاه، سنگ هیچ رابطه ای با مرگ وسقوط نداشته واین حفر چاه بوده که از سنگ عامل خطرناکی ساخته است. این نظر از فاضل اصفهانی است»{} وبرخی آن را خالی از وجاهت ندانسته اند. پس اگر نخست چاه کنده شود وبعد سنگ را قرار دهند سنگ ضامن است واگر سنگ را نخست قرار دهند وبعد چاه را حفر کنند،حفرکننده چاه ضامن است.این نظریه مطابق با نظریه حقوق دانان درمورد مسؤولیت سبب نزدیک یا بی واسطه است .

به نظر می رسد بسیاری از قواعد کلی در علومی چون حقوق یا فقه،گاهی باتوجه به مثال های خاصی مطرح شده است،یعنی قاعده ای که در یک یاچند مورد از صحت واتقان برخوردار است،اثبات شده تلقی گشته به دیگر موارد نیز سرایت داده شده است.درهمین بحث،ضمان سبب موخر در وجود در حالتی که ابتدا سنگ در معبر عموم قرار داده می شود وسپس چاه حفر می شود حداقل نسبت به نظریه سبب مقدم در تاثیر ترجیح دارد، ولی چنین حکمی در موارد دیگر نیز قابل قبول است؟ مثلا اگر مامور لوله کشی گاز مسامحه نموده کار با نقص فنی انجام دهد،سپس مامور کنترل نیز بر اثر بی توجهی ومسامحه،متوجه نقص فنی نشود و به دنبال آن حادثه ای رخ دهد،به راحتی می توان گفت فقط مامور کنترل مقصر است؟ اگر یک سبب، فعل وسبب دیگر ترک فعل باشد یایکی عامد ویکی مقصر باشد نتیجه تفاوتی ندارد؟ اگرسبب دورتر قوی تر بود باز این قاعده جاری است؟در بحث از سبب نزدیک در علیّت توضیح بیشتری داده می شود.

 

۴-۲-۲-ضمان سبب اقوی

این نظریه را«کارل بیر کمیر» مطرح کرده است. «وی گفته سبب نتیجه، همان نیرومند ترین عاملی است که بیشترین سهم را در ایجاد آن دارد، زیرا عواملی را که در ایجاد نتیجه سهم داشته اند معین کنیم، روشن می شود که آنها از حیث اندازه سهم داشتن، گوناگون هستند. پس باید عاملی را که نیرومندترین وبیشترین سهم را از این حیث دارد انتخاب کرد وسبب نتیجه دانست.»{}برای اجرای این دیدگاه در حقوق باید گفت که رابطه سببیت میان فعل جانی ونتیجه مجرمانه وجود ندارد، مگر این که ثابت شود این فعل، بیشترین فعالیت را نسبت به دیگر عوامل نتیجه داشته ونیرومندترین آنها بوده است.

بنابراین نظر همان گونه که اگر در اجتماع سبب ومباشر، سبب اقوی از مباشر ضامن است، در اجتماع اسباب نیز سبب اقوی ضامن است.وقتی همه علماء وآن هم بشکل اجماعی پذیرفته اند که در اجتماع سبب ومباشر، مباشر ضامن است مگر آنکه سبب اقوی از مباشر باشد پس به طریق اولی دراجتماع دو سبب، سبب اقوی ضامن است، زیرا اگر اقوی بودن بتواند مسوولیت را از مباشر برداشته وبه سبب اقوی منتقل کند به طریق اولی می تواند مسوولیت را از یک سبب ضعیف به سبب اقوی منتقل نماید.

به طور مثال:

«الف» یا همان «سبب» به عمد سمّی در غذا می ریزد و«ج» یا همان.«مباشر» به دلیل جهل وبی اطلاعی آن را می خورد  در این مثال «الف» ضامن می باشد.زیرا عامد بودن سبب وجاهل بودن مباشر، موجب اقوی بودن سبب می شود.

قانون مجازات اسلامی به پیروی از قول مشهور فقهای شیعه ازمیان چهار نظریه مذکور،ضمان سبب مقدّم در تأثیر را پذیرفته است ولی به نظر می رسد در صورتی که هیچ یک از دوسبب قوی تر از دیگری نباشد اشتراک در ضمان مناسب تر است تا ضمان سبب مقدّم در تأثیر یا مؤخّر در وجود.

واگریکی از سبب ها اقوی از دیگری یا دیگران بود، نظریه سبب اقوی حاکم است زیرا وقتی سبب اقوی حتی بر مباشر نیز مقدم می شود چگونه بر سبب دیگر مقدّم نشود. به عنوان مثال شخصی با شهادت کذب قاضی را فریب داده واو حکم به قصاص می دهد، ولی دم نیز حکم را اجرا می کند در اینجا ولی دم مباشر،شاهد کذب سبب اول وقاضی سبب دوم است. شاهد کذب چون باعث مغرور شدن قاضی شده است به طور مسلّم سبب اقوا شمرده می شود.به نظر می رسد بهتر است هر جا که اقوی بودن یکی از اسباب محرز شد آن را ضامن دانسته ودر حالت عدم احراز چنین امری، همه اسباب راضامن بدانیم.

 

 

 

 

 

{[۱]}ماده۵۲۹-هر گاه دو یا چند نفر با انجام عمل غیر مجاز در وقوع جنایتی به نحو سبب وبه صورت طولی دخالت داشته باشند کسی که تاثیر کار او در وقوع جنایت قبل از تاثیر سبب یا اسباب دیگر بوده ضامن است مانند آن که یکی گودالی حفر کند ودیگری سنگی در کنار آن قرار دهد وعابری به سبب برخورد با سنگ به گودال بیفتد که در این صورت ، کسی که سنگ را گذاشته ضامن است. مگر آنکه همه قصد ارتکاب جنایت را داشته باشند که در این صورت شرکت درجرم محسوب می شود.

{[۲]}علامه حلی، پیشین،ج۲۵،ص۵۹۲

{[۳]} نجفی، شیخ حسن ،پیشین ،ج۴۳،(کتاب دیات)،ص۱۴۶٫

{[۴]} الخوئی، سید ابوالقاسم ،پیشین، ج۲،مساله۲۷۲٫

{[۵]}المغنی،ابن قدامه،ج۹،ص۵۶۵٫

{[۶]}نجفی، محمد حسن ،پیشین،ج۴۳،ص۱۴۵٫

{[۷]}همان،ص۱۴۵٫

{[۸]}قضاوت درباره داوری عرف،خود،کاری است بس مشکل در نظام هائی که هیئت منصفه به نمایندگی از افکار عمومی به قضاوت می پردازد این مشکل کمتر وجود دارد ولی در نظام هائی همچون نظام ما که یک یا حداکثر چند قاضی عهده دار حل مساله هستند چگونه می توان تلقی

قاضی را همان تلقی عرف دانست؟ آیا می توان در این مورد به تحقیقات میدانی تکیه نمود؟حل مساله نیازمند مباحثی جدی است

{[۹]} نجفی ،شیخ محمد حسن ، پیشین ج۴۳ ،ص۱۴۷،صاحب ریاض در بحث اجتماع سبب ومباشر همین را می گوید ولی فتوی نمی دهد. نتیجه اینکه اگر کسی در اجتماع سبب ومباشر چنین سخنی بگوید در اجتماع اسباب به طریق اولی باید قائل به ضمان هردو شود. ر.ک. الطباطبایی،السیدعلی،ریاض، المسائل قم، ج۱،آل البیت،۱۴۲۲ق،ص۴۱۹).

{[۱۰]}- مرحوم میرزا حبیب اللّه  رشتی در کتاب غصب (۴۱) این قول را به فاضل اصفهانی نسبت داده وآن را خالی از جودت و وجاهت ندانسته، ولی ما در کتاب کشف الثام که کتاب معروف فاضل اصفهانی وشرح بر قواعد علامه است چنین سخنی نیافتیم. شاید در کتب دیگر وی باشد.

 

-۳-۳احکام قضایی در باره سبب طاری مستقل:

رویّه قضایی با ورود عامل مستقل، درموارد زیر رابطه ی سببیّت نخستین را منتفی می داند:

جایی که کسی به دیگری ضربه ی محکمی می زند واو را به زمین می اندازد، سپس کسی دیگر، بدون اینکه متهم نخست بخواهد، لگد محکمی به مجنی علیه می زند واو براثر آن می میرد، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ومرگ مجنی علیه منتفی شمرده می شود.

کسی همسر خود را بسیار کتک می زند واو براثر ناراحتی واحساس اهانت، ماده ی سمّی می خورد ومی میرد. در اینجا رابطه ی سببیّت میان کار متهم ومرگ زنش منتفی است.

کسی به دیگری به قصد کشتن، ماده ای سمّی می دهد؛ ولی کسی دیگر بی هیچ ارتباطی با متهم، سر مجنی علیه را می بُرد. در این پرونده، رابطه ی سببیّت میان سم دادن ومرگ قربانی منتفی شمرده شده است.یکی از محاکم آمریکا این قاعده را درجرم قتل، این گونه تبیین کرده است:

«اگر پس از ضربه یا جراحت کشنده ای که کسی به دیگری وارد کرده، کسی دیگر، بی هیچ ارتباط سببی با فعل متهم نخست، آسیب کشنده ی دیگری بر مجنی علیه وارد کند واو بمیرد. متهم دوم(و نه متهم نخست)، مسؤول مرگ شمرده می شود».{[۲]}

«اگر متهم با فعل خود، نتیجه را قصد کرده باشد ونتیجه آن گونه رخ دهد که او خواسته است، فعل او سبب نزدیک نتیجه شمرده می شود، هرچند، عاملی جداگانه در سلسله ی اسباب وارد شده باشد، زیرا:

منطقی نیست که متهم، فعل خود را برای ایجاد نتیجه ی معین مرتکب شود ونتیجه به همان گونه ای که خواسته، رخ دهد وسپس به او مجال گریز از مسؤولیت داده شود، به این بهانه که فعل او سبب نزدیک نتیجه نبوده است.»{[۳]}

«رویّه قضایی آمریکا به پیروی از رویّه انگلیس این قاعده را در رویداد زیر اجرا کرده است: کسی قصد کشتن نوزادی را باسم دارد؛ از این رو به پرستار بچه، شیشه ای حاوی سم می دهد واین گونه وانمود می کند که دارو است وبرای بچه سودمند می باشد وپرستار باید هر عصر، کمی از آن به بچه بدهد؛ ولی پرستار میبیند که بچه آن را نیاز ندارد؛ ازاین رو چیزی به بچه نمی دهد وشیشه را روی میز اتاق کودک می گذارد. پس از آن، کودکی پنج ساله وارد اتاق  می شود واندازه ای از محتویات شیشه را به بچه می خوراند وطفل فوری می میرد. در این پرونده، حکم شده است که میان سم دادن به پرستار ومرگ کودک رابطه ی سببیّت وجود دارد. با این که کار کودک که عامل مستقل می باشد، در سلسله ی اسباب وارد شده است، زیرا «نتیجه» مقصود بوده است.»{[۴]}

باوجودثبوت این قاعده در رویّه قضایی آمریکا قیدی بر آن وارد کرده وگفته است کافی نیست که نتیجه ی مجرمانه مقصود باشد، بلکه باید ابزاری نیز که  نتیجه با آن رخ داده مقصود باشد یا دست کم، مورد توقع باشد.

به سخن دقیق تر،باید وسیله ای که نتیجه با آنرخ داده در مجموعه ی ابزارهای طبیعی ویژه ای ریشه داشته باشد ومتهم امید روی دادن نتیجه را با ابزارهای منتسب به این مجموعه داشته باشد. اما اگرنتیجه با ابزاری رخ دهد که دراین مجموعه نیست، رابطه سببیّت وجود ندارد.

 

-۳-۴ احکام قضایی آمریکا

بیشتر احکام رویّه قضایی آمریکا درباره ی رابطه ی سببیّت، برپایه ی توصیف سبب طاری است واین که عامل مورد بحث، تابع است یا مستقل؛ بنابراین، رابطه ی سببیّت است یا خیر.در زیر مهم ترین نمونه هایی را بیان می کنیم که رویّه قضایی گرفتار آن ها است وبر پایه ی ضوابط خود برای آن ها حکم صادر کرده است.

-۴-۱ وضع جسمانی ناگوار مجنی علیه

روی کرد رویّه قضایی در این باره، آن بوده که وضع ناگوار مجنی علیه که همراه با فعل متهم، در ایجاد نتیجه نقش داشته است، رابطه ی سببیّت را میان آن فعل ونتیجه از میان نمی برد. این قاعده اجرا می شود اگرچه ثابت شود جراحتی که کار متهم ایجاد کرده، خطرناک نبوده یا اگر وضع آسیب دیده ناگوار نبود، مرگ حادث نمی -شد. هم چنین این قاعده، حتی اگر روشن شود که بی ارتکاب فعل متهم، مجنی علیه براثر بیماری می مرده ونقش این فعل، تنها تسریع در هنگام رخ دادن مرگ بوده است. اجرا می شود. این قاعده در مجموعه ی استفان، این گونه آمده است:«شخص ، قاتل است، اگر فعل او در مرگ آسیب دیده ای تسریع نماید که از آسیب یا بیماری رنج می برد واین بیماری خود،جدای از آن فعل، می تواند موجب مرگ شود.»

در آمریکا نیز بر پایه ی این قاعده در پرونده ای،« کسی که با لیوان به سر دیگری می کوبد واو که بر اثر اعتیاد شدید به شراب، دچار التهاب در مخ بود، می میرد،در برابر مرگ قربانی مسئول دانسته شد. هم چنین حکم شد که در چانه ی دیگری جراحت ایجاد کرده وموجب خون ریزی منتهی به مرگ شده، چرا که قربانی از پیش در معرض خون ریزی قرار داشته است، مسئول مرگ او می باشددفاع متهم به این دلیل که از وضع ناگوار جسمانی قربانی آگاه نبوده یا نمی توانسته آگاه باشد،پذیرفته نیست.م{[۵]}رویّه قضایی آمریکا بر آن است که رابطه ی سببیت میان فعل ونتیجه ای وجود دارد که فعل با بیماری آن ایجاد کرده است، زیرا در بیشتر این موارد، این فعل، سبب بیماری است، بدین گونه که راه سرایت میکروب های بیماری زا را فراهم کرده یا در مجنی علیه، ضعفی ایجاد نموده که راه دچار شدن به بیماری را آسان کرده است. در همین باره حکم شده است: اگر کسی به بدن دیگری آسیبی وارد کند وبه دنبال آن ، آسیب دیده دچار«التیتانوس» شود ومرگ بر اثر هردوی جراحت وبیماری روی دهد، متهم مسئول مرگ قربانی است.

 

 

-۴-۲خطای مجنی علیه

روی کرد غالب در رویّه قضایی آمریکا این است که اصل بر آن باشد که خطای آسیب دیده رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ونتیجه ی مجرمانه را از میان نمی برد. در این باره در رأی یکی از محاکم آمده است:{[۶]}«نقش خطا در برداشتن رابطه ی سببیّت، محدود به مسؤولیت مدنی است، نه مسؤولیت کیفری». دادگاه دیگری{[۷]}گفته است:«خطای مجنی علیه نمی تواند دفاع یا عذری برای مسؤولیت کیفری باشد، چرا که نمی تواند ویژگی جنایی بودن را از جرم بزداید».{[۸]}

در آمریکا حکم شده است:

«اگر کسی در ساختمانی آتش برافروزد، مسؤول مرگ کسانی است که در آن می میرند، هرچند ثابت شود سهل انگاری قربانی درگریز از ساختمان ونجات خود، در روی دادن نتیجه، نقش داشته است».{[۹]}

همچنین حکم شده: «اگر کسی جراحتی بردیگری وارد کند، وی مسؤول مرگ آسیب دیده می باشد، براثر بیرون رفتن او در زمانی زودتر از آنچه پزشک معین کرده است.»{[۱۰]}حتی رفتار عمدی آسیب دیده اگر با فعل متهم درایجاد نتیجه نقش داشته باشد،نافی رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ونتیجه نیست؛ از این رو اگر مجنی علیه برای رهایی از درد جراحت هایی که متهم به او وارد کرده،خودکشی کند، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم و مرگ قربانی هم چنان وجود دارد. درهمین باره، در پرونده ای که کسی بر دیگری جراحتی وارد می آورد که به طور عادت در طول یک ساعت اورا می کشد؛ اما آسیب دیده بر اثر درد شدید آسیب های وارد شده،حنجره اش را پاره می کند وپس از پنج دقیقه می میرد،متهم مسؤول این مرگ شناخته می شود؛ اما این اصل، مطلق نیست. دربرخی موارد، خطای مجنی علیه موجب از میان رفتن رابطه سببیّت میان کار متهم ونتیجه است. ضابطه ی این موارد آن است که روشن شود سهم خطای آسیب دیده در ایجاد نتیجه«به گونه ی شایان ملاحظه ای بر نقش فعل متهم برتری دارد».{[۱۱]}ارزیابی این مسأله نیز در اختیار قاضی است.

درهمین زمینه در پرونده ای،« کسی ساختمانی را بمب گذاری می کند؛ اما به مجنی علیه هشدار می دهد که وارد ساختمان نشود،چون می میرد. با این همه،قربانی وارد ساختمان می شود وبر اثر انفجار کشته می شود. در این مورد حکم شد که متهم، مسئول مرگ او نیست وخطای خود قربانی سبب یگانه ی ایجاد این نتیجه (مرگ) است.»{[۱۲]}همچنین در پرونده ای،«کسی ارّابه ی خود را با بی احتیاطی را با بی احتیاطی آشکار می راند،به گونه ای که افسار چهار پایی که ارّابه، را می کشد، در دست ندارد وناگهان کودکی وارد جاده می شود وبر اثر برخورد با ارّابه، آسیب میبیند واین آسیب دیدگی به مرگ او می انجامد، در این زمینه نیز حکم شد که خطای قربانی،رابطه سببیّت را میان خطای متهم ومرگ کودک، از میان می برد، چون ناگهانی وارد راه ارّابه می شود.»{[۱۳]}از این رو حکم شده« اگر کسی بر دیگری جراحت وارد نماید،مسئول مرگ اوست، هرچند ثابت شود که بهبود او با انجام عمل جراحی بر پایه ی بهترین روش های پزشکی یا در صورت استفاده از رژیم غذایی یا پرستاری در سطح عالی ممکن یامحتمل بوده است.همچنین اگر مجنی علیه در انجام مراقبت های پزشکی بایسته کوتاهی کرده باشد رابطه ی سببیّت موجود است. همچنین است اگر انجام عمل جراحی را که پزشکان برای نجات زندگی وی تجویز کرده اند،نپذیرد.»{[۱۴]}

-۴-۳خطای شخص ثالث

رویّه قضایی آمریکا بر آن است که سهم داشتن خطای کسی دیگر با فعل متهم در ایجاد نتیجه ی مجرمانه، نمی تواند رابطه ی سببیّت را میان فعل با نتیجه از بین ببرد. همچنین حکم شده« اگر کسی جراحتی بر نوزادی وارد کند واو برای  درمان به بیمارستان برده شود؛ ولی مادرش برخلاف دستورات پزشک، اورا زودتر ازبیمارستان بیرون آورد و این کار با مرگ نوزاد پایان پذیرد،متهم، مسؤول این نتیجه است.«{[۱۵]}این اصل، مطلق نیست، چرا که با همان قیودی اجرا می شود که رویّه قضایی درباره ی خطای مجنی علیه پذیرفته است؛ بنابراین« اگر خطای غیر به اندازه ای سنگین باشد که قاضی دریابد که سهم آن در ایجاد نتیجه از نقش کار متهم بیشتر است، موجب میشود رابطه ی سببیّت میان کار متهم ونتیجه ازمیان برود.»{[۱۶]}

-۴-۴خطای پزشک

اگر از پزشک یا جراح، خطایی سربزند که به مرگ آسیب دیده بینجامد یا بدتر شدن حال او را در پی داشته باشد وآسیب های وارد شده را بیشتز کند، آیا این خطا می تواند رابطه ی سببیّت میان کار متهم ومرگ قربانی را قطع کند. اصل، این است که خطای پزشک یا جراح، رابطه ی سببیّت را از میان نبرد. این اصل در بند «الف»ماده۲۶۲ مجموعه ی استفان این گونه آمده است:

«کسی قاتل شمرده می شود که بر دیگری آسیب بدنی وارد کرده باشد که نیاز به درمان داشته باشد واین امر به مرگ او بینجامد. در این حالت اگر درمان با حسن نیّت وبر پایه ی دانش مهارت انجام شده باشد، تفاوتی ندارد که درست انجام شده یا همراه با خطا باشد.

در رویّه قضایی آمریکا، اصلی مسلّم است که خطای پزشک یا جراح، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ونتیجه ی مجرمانه را از میان نمی برد، هرچند ثابت شود که این خطا در ایجاد نتیجه،نقش داشته است، زیرا مراجعه ی آسیب دیده به پزشک یا جراح برای درمان، عادی است وپذیرفتن این امر از سوی پزشک یا جراح نیز عادی است. در پایان، «خطا یا تقصیر از بداقبالی نیز امری طبیعی می باشد ودر رفتار آدمی بسیار رخ می دهد واگر از پزشک، رفتاری این گونه سربزند، امری غیرعادی شمرده نمی شود.»{[۱۷]}دراین باره، یکی از محاکم چنین بیان کرده است:« اگر جراحتی که کسی بر دیگری وارد می کند، خطرناک باشد، خطا در درمان، به تنهایی دفاع پذیرفته ای برای اتهام به قتل نیست».[۱۸]دادگاه دیگری{[۱۹] }نیز گفته:« کم بودن مهارت یا تدبیر نادرست یا صرف سهل انگاری پزشک، نمی تواند متهم را از مسؤولیت در برابر پی آمدهای پایانی کارش در امان دارد».{[۲۰]}

رویّه قضایی آمریکا بر آن است که مرتکب فعل تجاوز گرانه، مسؤول نتیجه ای می باشد که از دفاع دیگری که واکنش طبیعی به تجاوز است سرچشمه می گیرد. در این قاعده به گونه ای  مطرح می شود که «تجاوز،مستدعی دفاع است».{[۲۱]}قاعده ی یاد شده از آن رو است که واکنش طبیعی انسان، در برابر کسی که او را با خطری تهدید می کند، دفاع از خود است، پس اگر بی گناهی از دفاع او دچار آسیب شود، کار دفاعی،«سبب جایگزین»{ [۲۲]}شمرده نمی شود تا رابطه ی سببیّت را قطع کند، بلکه این رابطه، میان فعل تجاوز کارانه وآسیب حاصل از فعل دفاعی وجود دارد.

دادگاه پنسیلوانیا در این باره می گوید:«هرکس آغاز کننده ی سلسله ای از افعال خطرناک برای حیات باشد، مسئول همه ی پی آمد های طبیعی آن افعال است. پیش تر در انگلستان درباره ی این قاعده حکم شده است:

«اگر کسی بمبی به سوی بازار پر جمعیتی بیندازد وبمب نزدیک کسی بیفتد واو آن را دورتر پرتاب کند وبمب نزدیک شخص دیگری بیفتد و او نیز بمب را پرتاب نماید وبمب نزدیک کسی دیگر سقوط کند،منفجر شود وآسیب های شدیدی به او وارد نماید،میان فعل متهم وآسیب های مجنی علیه، رابطه ی سببیّت وجود دارد. علی رغم فراوانی کارهایی که به صورت دفاعی انجام گرفته است تادر پایان، به نتیجه ای رسیده که رابطه ی سببیّت میان آن و فعل متهم موجود شمرده است.»{[۲۳]}

}[۱]  {Morrison v . Davis (1852 ).

}[۲]{Sate v. Angelina Court.

}[۳]{ Perkins, P. 642.

}[۴]{Intended Consequences.

}[۵]{Perkins, p.617.

}[۶]{Court of Alabama.

}[۷]{ Court of Iowa.

}[۸]{ State v. Moore(1954).

}[۹]{ Embrey v .Common wealth(1930)

}[۱۰]{Pyles v. State.

}[۱۱] {Perkins,P. 614.

}[۱۲]{Carbo v. state (1908).

}[۱۳]  {Regina. V. Dalloway (1847).

}[۱۴] { State v. Barker(1854)؛ Franklin v. state(1899).

}[۱۵]{People v. Clark (1951).

}[۱۶]{Perkins , P . 614.

}[۱۷] {Perkins, P. 628.

}[۱۸]{Daughdrill v. State (1897).

«اگر امتناع، مخالف تکلیف قانونی باشد، رکن مادی جرم ممکن است بدان تحقق یابد، چه عمدی باشد، مانند این که اراده ی شخص بر آن تعلق گرفته باشد وچه غیر عمدی، مانند این که اراده ی شخص از انجام دادن کاری ایجابی برای جلوگیری از روی دادن نتیجه قاصر باشد.»{[۱]}گاهی رویّه قضایی، مفهوم «امتناع» را به گونه ی واژه ی خاصی به کار می برد.{[۲]}و آن را محدود به خودداری عمدی می کند واز واژه ی «ترک فعل»{[۳] }استفاده می کتد تا برخورداری غیرعمدی دلالت کند. رویّه قضایی آمریکا از صلاحیت امتناع برای تحقق رکن مادی جرم بر پایه ی آن، نتیجه گرفته است که معاونت، یکی از گونه های شرکت در جرم است وبا امتناع نیز حاصل می شود.

در حقوق آمریکا، هیچ گونه ماده ای وجود ندارد که به برابری میان کار ایجابی وامتناع تصریح داشته باشد؛ ولی رویّه قضایی آن، این امر را پذیرفته است. مجموعه ی استفان در تعریف قتل عمد، این برابری را پذیرفته است. ماده ی ۲۶۱ این مجموعه می گوید:«قتل، تسبیب مرگ دیگری با فعل یا امتناع است، به گونه ای که اگر این فعل یا امتناع نبود، مرگ روی نمی داد، مشروط بر این که بالفعل ومستقیم با مرگ ارتباط داشته باشد.»{[۴]} اما قوانینی که از رویّه قضایی آن بهره گرفته اند. اصل برابری میان فعل ایجابی وامتناع را پذیرفته اند.

رویّه قضایی آمریکا هر امتناعی را برای تحقق مسؤولیت کیفری در برابر نتیجه ای که به دنبال آن، روی داده، مناسب ندانسته، بلکه شروطی را نیز نیاز میداند. مهم ترین این شروط آن است که باید تکلیفی قانونی بر عهده ی خودداری کننده باشد که از آن سرباز زده است. افزون برآن، خودداری کننده باید توانایی انجام دادن کار را داشته باشد وبه  شرایطی آگاه باشد که این تکلیف از آن سرچشمه می گیرد ومیان امتناع ونتیجه، رابطه ی سببیّت باشد.

«یک اصل مسلّم در رویّه قضایی آمریکا آن است که امتناع، آن گاه تحقق می یابد که مخالف یک تکلیف قانونی باشد. نتیجه ی مهمی که از این اصل گرفته می شود، آن است که اگر امتناع، تنها مخالف تکلیف اخلاقی باشد، موجب ایجاد مسئولیت کیفری نمی شود؛»{[۵]}از این رو حقوق ورویّه قضایی این کشور دیدگاه «بنتام» را نپذیرفتند که باور داشت:«همه ی افراد به طور قانونی موظف به یاری کردن نیاز مندان هستند تا هنگامی که خود در معرض زیان یا تنگناهای نامقبول قرار نگیرند».{[۶]}

«امتناع آن گاه به متهم نسبت داده می شود که انجام دادن کار ایجابی در توان وی باشد،زیرا امتناع، رفتاری ارادی است؛ از این رو در جایی که در سیطره ی اراده قرار نگرفته، امتناع متصور نیست.»{[۷]}

یک اصل پذیرفته شده در رویّه قضایی آمریکا این است که خودداری از انجام دادن تکلیف، آن گاه به کسی نسبت داده می شود که وی به شرایطی که این تکلیف از آن ها حاصل شده، آگاه باشد.

اصل مهم دیگر رویّه قضایی آمریکا، «این است که جرم امتناع دارای نتیجه محقق نمی شود، مگر این که میان امتناع ونتیجه، رابطه ی سببیّت وجود داشته باشد. حقوق ورویّه قضایی این کشورها در تصور رابطه -ی سببیّت میان امتناع ونتیجه و شایستگی امتناع برای سبب بروز نتیجه بودن، هم رأی هستند، بدین گونه، در حقوق ورویّه قضایی آمریکا هیچ اختلافی در این باره وجود ندارد.»{[۸]}

دانش حقوق ورویّه قضایی این کشورها برای تعیین معیار رابطه ی سببیّت میان امتناع ونتیجه، به همان ضوابط پذیرفته شده درباره ی رابطه ی سببیّت میان کار ایجابی ونتیجه ی مجرمانه تکیه می کنند. چنان که گفتیم این ضوابط، به دستگاه قضایی اختیار گسترده ای در ارزیابی می دهد واین دستگاه درمواردی که با عدالت سازگار میبیند، به وجود این رابطه میان امتناع ونتیجه حکم می دهد.

«از مهم ترین ضوابطی که رویّه قضایی برای اثبات رابطه ی سببیّت در جرایم امتناعی دارای نتیجه از آن ها کمک می گیرد، این است که باید ثابت شود مجنی علیه به کلی از فراهم کرده نیازمندی های زندگی که متهم برخلاف تکلیف قانونی از انجام دادن آن ها خودداری کرده ناتوان بوده است؛ بنابراین اگر خانم خانه از دادن غذا ولباس ضروری به خدمت کارش خوددای کند وثابت شود که خادم به دلیل سنّ کم یا اکراه کارفرما به کلی از فراهم کردن این نیاز ها ناتوان بوده است وبر اثر آن بمیرد یا دچار آسیب شود، رابطه ی سببیّت با استناد به ضابطه ی پیشین موجود شمرده می شود.

پذیرش رابطه ی سببیّت میان امتناع متهم ونتیجه ی مجرمانه مانع نمی شود که ثابت گردد کسی دیگر نیز این تکلیف را برعهده داشته واز انجام دادن آن سرباز زده است واین که اگر او به تکلیف خود عمل می کرد نتیجه رخ نمی داد به سخن دیگر ، می توان تصور کرد که دو رفتار، هریک به گونه ی امتناع در ایجاد نتیجه ی مجرمانه سهم داشته باشند.»{[۹]}

انتقاد اساسی ای که به رویّه قضایی آمریکا میتوان گرفت این است که:نقش بنیادهای منطقی در آن اندک است. این رویّه ضوابطی را جمع کرده است تنظیم وباز گرداندن همه ی آن ها به یک اساس منطقی فراگیر، آسان نیست.

انتقاد دیگر این رویّه آن می باشد که  از تلاش های حقوقی که در کشورهای دیگر انجام شده ودیدگاه های علمی ارزشمندی وگران بهایی را به بار آورده اند، استفاده نمی کند. این نظریه با پایه های حقوق آمریکا رویارویی ندارد.

انتقاد دیگری که از این روّیه، گرفته می شود این است که برای مطرح کردن معیاری فراگیر از رابطه ی سببیّت که در همه ی جرایم درست باشد، هیچ تلاشی نمی کند وتنها می گوید که این معیار باید در هر جرم با جرم دیگر تفاوت داشته باشد. با این که مسأله ی سببیّت به گونه ای در همه ی جرایم است. این نقد با کوچک بودن جنبه ی بنیادی معیار رابطه ی سببیّت در این رویّه ارتباط دارد. گروهی از حقوق دانان در تلاش برای ریشه یابی این معیار، گفته اند که رابطه ی سببیّت باید تا دامنه ای کشیده شود که مسؤولیت کیفری وجود دارد، در حالی که این نقش در یک گستره ی دامنه دار است وعناصر مسؤولیت کیفری، از جمله رابطه ی سببیّت، دامنه ی آن را روشن می کند وعکس آن درست نیست؛ یعنی پذیرفتنی نمی باشد که مفهوم مسؤولیت، دامنه ی رابطه سببیّت را کوتاه کند.

انتقاد دیگر رابطه سببیّت در رویّه آمریکا این است که برخی از عناصر آن بادانش- های نو، رویارویی دارد و هیچ پایه ی منطقی ندارد. وبه گونه ی ویژه شرط حصول نتیجه در یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب فعل را نمونه می آوریم. این عنصر از وضع دانش های طبیعی در قرون گذشته گرفته شده است وبا وضع علمی نوین سازگار نیست واز سوی دیگر، برخی از عناصر این معیار، خود به ضابطه ای ویژه نیاز دارند واگر هیچ گونه معیاری در کار نباشد،امر حاصل تحکیم قضایی خواهد بود؛ برای نمونه به ایده ی « عامل اساسی، عامل تابع ومستقل » اشاره می کنیم. رویّه قضایی انگلیس وآمریکا معیاری با ساختار روشنی که این مفاهیم را معیّن کند، به دست نمی دهد.

وآخرین انتقاد این است که بر مبنای برخی قرائن استوار است؛ یعنی فروضی که عکس آن ها اثبات شدنی نیست؛ مانند این که عمل سلبی هرگز نمی تواند،عامل طاری باشد واین که رویداد معمولی، هرگز عاملی نیست که رابطه ی سببیّت را قطع کند، هرچند عامل جداگانه ای باشد. نیاز به توضیح نیست که استناد معیار رابطه ی سببیّت در برخی عناصر آن قرائنی که عکس آن استناد ناپذیر نیست به معنای استوار بودن این رویّه درمورد این عناصر، بر مجاز است واین چیزی است که با طبیعت بحث سببیّت که باید بر حقایق استوار باشد ومعیارش را از واقعیت بگیرد، سازگار نیست.

 

 

}[۱]{Rollin Perkins, Criminal Law, P. 514.

}[۲]{Forbearance.

}[۳]{Ommission.

}[۴]{Killing is causing the death of a person by an or omission but for which the person killed would not hav died when he did, and which is directly and immediately connected with his death.

}[۵]{Bassiouni , p. 167.

}[۶]{ Perkins, p. 515.

}[۷]{  Ibid.

 

جهت بررسی مرجع صالح به رسیدگی افراز املاک مشاع پیش از هرچیز لازم است تا این مهم را در دفاتر ثبت اسناد رسمی مورد بررسی قرار دهیم زیرا این یکی از مراجعی می باشد که ممکن است مالی که به اشاعه بین چند نفروجود دارد را به اشاعه تقسیم نمایند(حقیقت؛۱۳۷۹؛۱۲۳).

۲-۲         نحوه افراز املاک در دفاتر ثبتی

متقاضی یا متقاضیان باید تقاضای خود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات کامل و آدرس سایر مالکین مشاعی ملک به ثبت محل وقوع ملک تسلیم دارند(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۷).

مسئول اداره دستور ثبت تقاضا را در دفتر اندیکاتور صادر و آنرا جهت ضمیمه شدن به پرونده و رسیدگی به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید. تقاضای متقاضی پس از ثبت در دفتر اندیکاتور به بایگانی ارسال و متصدی بایگانی پرونده مربوطه را از ردیف خود خارج و همراه با تقاضا نزد نماینده تعیین شده ارسال می­دارد . نماینده ثبت پرونده و وضعیت ثبتی آن بررسی و مراتب طی گزارشی مبنی بر چگونگی جریان ثبتی پرونده و اینکه آیا نسبت به آن سند مالکیت صادر شده یا خیر ضمن اظهارنظر صریح در خصوص امکان یا عدم امکان افراز به اطلاع مسئول اداره می­رساند. مسئول اداره پس از ملاحظه گزارش نماینده و بررسی پرونده تصمیم لازم مبنی بر قبول یا رد درخواست افراز را اتخاذ و در صورت قبول درخواست افراز روز معاینه محل را نیز تعیین و به متقاضی اعلام و پرونده را جهت تهیه اخطار لازم و دعوت از مالکین و شرکاء ملک به نقشه بردار ارجاع می­نماید.در صورتیکه تصمیم مسئول اداره مبنی بر رد درخواست افراز اتخاذ شود مراتب بایستی به متقاضی یا متقاضیان و کلیه شرکاء ابلاغ گردد. نقشه بردار روز معاینه محل را طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ و از آنها دعوت می­نماید که در روز و ساعت تعیین شده در محل وقوع ملک حضور یابند و تأکید می­نماید که عدم حضور سایر مالکین مانع از انجام عملیات افراز نخواهد بود . اخطارهای تهیه شده پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آنها به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به متقاضی و سایر مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم می­گردد که اخطارها را به موقع به مالکین مشاعی ابلاغ و ضمن گواهی به ثبت محل تحویل یا ارسال می­دارند و مسئول اداره پس از ملاحظه آنها و حصول اطمینان از صحت ابلاغ دستور ضبط آنها در پرونده تا روز معاینه محل صادر می­نماید.در روز معاینه محل نقشه­بردار مربوطه به اتفاق متقاضی جهت انجام عملیات افراز به محل وقوع ملک عزیمت می­نمایند(سماواتی پور ،۱۳۹۱ ،۸۷).

چنانچه محل وقوع ملک خارج از شعاع ۳۰ کیلومتر باشد پس از حضور در محل و معرفی ملک به وسیله متقاضی، نماینده حدود آن را با مجاورین و مندرجات پرونده ثبتی تطبیق و نقشه بردار نقشه قطعات مورد افراز را با توجه به میزان مالکیت و تصرفات و رعایت حقوق مالکین برداشت و ترسیم نموده و قطعات مفروز را به نرخ منطقه­ای ارزیابی سپس مراتب را طی گزارشی همراه با نقشه به مسئول اداره گزارش می­نماید. نقشه ی مورد نظر باید به تصویب و تأیید سازمان مسکن و شهرسازی استان برسد . در صورتیکه محل وقوع ملک داخل در محدوده خدمات شهری باشد ، نقشه افراز حسب دستورالعمل اداره عنداللزوم جهت تأیید و اظهار نظر با شهرداری و در صورتیکه زمین و مستغلات کاربریش زراعی، کشاورزی ، ‌یا باغ باشد؛ تشخیص اجازه ی افراز با سازمان جهاد کشاورزی است. (اگر زمین کاربریش کشاورزی یا باغ بود،‌اگر داخل محدوده ی شهر باشد،‌شهرداری میتواند اظهار نظر کند،‌اما اگر خارج از محدوده یا حریم شهر باشد، اظهار نظر در مورد افراز در صلاحیت سازمان جهاد کشاورزی است). پرونده تا برگشت نقشه از شهرداری یا مراجع دیگر جهت ضبط به بایگانی ارسال می­شود(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

بعد از برگشت نقشه از مراجع یاد شده نماینده با توجه به نقشه ترسیمی و به نحوی که در تفکیک معمول است، صورتجلسه افراز تنظیم و هر یک از قطعات افراز شده را در سهم مالک مربوط قرار داده و پس از امضاء خود و نقشه بردار در صورت امکان به امضاء متقاضی رسانیده و جهت اتخاذ تصمیم نزد مسئول اداره ارسال می­دارد . در صورت جلسه افراز بایستی ابتدا حدود کل ملک و سپس حدود قطعات افراز شده به ترتیب و با تعیین شماره و با ذکر طول ابعاد و مساحت نوشته شده و هر قطعه در سهم فرد مورد نظر قرار داده شود . آنگاه مسئول اداره ضمن بررسی کامل و تطبیق حدود و مشخصات قطعات مفروز مندرج در صورتجلسه و نقشه افراز و سایر مکاتبات انجام شده در صورتیکه اقدامات معموله را کافی تشخیص دهد ، تصمیم خود مبنی بر افراز ملک را به نحوی که انجام شده ذیل صورتجلسه مرقوم می­دارد(مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۸).

سپس تصمیم اداره همراه با یک نسخه فتوکپی از نقشه و صورتجلسه افراز طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ می­شود تا چنانچه به تصمیم مذکور و نحوه افراز اعتراضی دارند،  مراتب را ظرف ده روز از تاریخ رویت اخطار کتباً به دادگاه صالحه محل وقوع ملک تسلیم دارند.اخطار مذکور پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آن به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم و ارسال پرونده تا برگشت اخطارهای ابلاغ شده جهت ضبط به بایگانی اعاده می­شود.

پس از بازگشت اخطارها و انقضاء زمان اعتراض متقاضی یا متقاضیان می­توانند با ارائه گواهی لازم از مراجع قضایی صالحه مبنی بر عدم تقدیم اعتراض در مهلت مقرر تقاضای صدور سند مالکیت سهمی خود به طور مفروز را از اداره ثبت بنمایند. مسئول اداره دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور را صادر و آن را جهت ضمیمه شدن به پرونده و اقدام به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید.

بایگانی پرونده مربوطه را ضمیمه تقاضا نموده و جهت اقدام نزد نماینده ثبت ارسال می­دارد.سپس نماینده با توجه به صورتجلسه افراز پیش­نویس سند مالکیت قطعه یا قطعات مفروز مورد نظر را تهیه و پرونده را جهت گواهی عدم بازداشت به دفتر بازداشتی می­فرستد متصدی دفتر بازداشتی پس از گواهی عدم بازداشت آنرا اعاده و سپس پرونده جهت وصول هزینه افراز وسایر حقوق دولتی متعلقه نسبت به سهم متقاضی یا متقاضیان و بهاء دفترچه سند مالکیت به حسابداری فرستاده می­شود.متصدی حسابداری فیش لازم را صادر و جهت پرداخت به متقاضی تسلیم می­دارد . متقاضی پس از واریز وجوه سند قبض را تحویل حسابداری داده و حسابداری نیز گواهی وصول حقوق دولتی و هزینه افراز را جهت اقدامات بعدی به دفتر املاک ارسال می­دارد.متصدی دفتر املاک سند اولیه را ابطال و سند جدید تحریر و مراتب ابطال اسناد مالکیت مشاعی را طی بخشنامه­ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه ابلاغ می­نماید.پرونده جهت تنظیم سند به متقاضی به بایگانی فرستاده می­شود . در بایگانی ابتدا سند نخ­کشی و پلمپ و سپس در دفتر اسناد ثبت آنگاه پس از احراز هویت متقاضی یا متقاضیان در قبال اخذ رسید به آنان تسلیم و پرونده در ردیف خود ضبط می­شود(شهیدی؛۱۳۴۰؛۴۵).

در صورتیکه متقاضی نتواند آدرس محل سکونت سایر شرکاء را تعیین و اعلام نماید ابلاغ هر گونه اخطار به آنها از طریق درج در روزنامه انجام­پذیر خواهد بود.

۲-۳         قابلیت اعتراض به تصمیم واحد ثبتی

متقاضی درخواست ثبت ، این درخواست را تقدیم اداره ثبت می­ کند . اداره ثبت این درخواست را یا می­پذیرد یا رد می­ کند . در هر دو فرض ، قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است .از زمان ابلاغ تصمیم واحد ثبتی ، ظرف ۱۰ روز فرجه دارد که چنان­چه اعتراضی به این تصمیم داشته باشد ، به دادگاه مراجعه کند و دادخواستی مبنی براعتراض تقدیم کند(شهیدی ، ۱۳۴۰ ، ۴۵).

در صورتی که حکم دادگاه مبنی بر افراز صادر شد ولی با محل انطباق ندارد:

حالت اول: تقسیم باطل است و قابلیت اجرا ندارد . بطلان آن به خاطر این است که قابلیت انطباق ندارد ، کارشناس هم متوجه نشده است یا دادگاه به کارشناس ارجاع نداده است ، و مجدداً بایستی درخواست افراز داده شود.

حالت دوم : محکمه حکم صادر کرده سهو قلم دارد. مثلاً باید بنویسد پلاک ۲ اصلی از ۱۳۹ فرعی ، نوشته است پلاک ۳ اصلی از ۱۳۹ فرعی. در این فرض خود دادگاه بدوی، تا زمانی که از حکم تجدیدنظرخواهی صورت نگرفته باشد می ­تواند این اشتباه را اصلاح کندو اداره ثبت نیز طبق این اصلاحیه اقدام می­ کند. اما اگر به این حکم اعتراض شده باشد ، دادگاه بدوی صلاحیت اصلاح را نخواهد داشت. اینجا دادگاه تجدیدنظر اصلاح می­ کند و بر طبق این حکم اداره ثبت اقدام مقتضی انجام خواهد داد(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۲۳).

۲-۴         اعتراض به درخواست افراز

پس از ارائه درخواست ثبت ، اقدام به انتشار آگهی می­شود و از زمان انتشار اولین آگهی تا ۹۰ روز نسبت به درخواست ثبت می­توان اعتراض کرد . زمانی که اعتراض شد تا زمانی که دادگاه عمومی حقوقی رسیدگی نکرده و حکم صادر نکرده است ، درخواست افراز امکان رسیدگی نخواهد داشت(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۸۷).

۲-۵         اختلاف نسبت به حدود ملک

اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صادر نشده باشد و در خصوص حدود بین مجاورین ، اختلاف وجود داشته باشد، تا رفع اختلاف نسبت به حدود ، افراز امکان­پذیر نیست.

شریک بودن اداره مسکن و شهرسازی با اشخاص ثالث: هر زمان که املاک دولتی با اشخاص ثالث ، مشاعاً مالک باشند ، قانون­گذار پیش ­بینی کرده است که مسکن و شهرسازی می ­تواند بدون لحاظ تشریفاتی که بیان کردیم ، صرفاً از اداره ثبت درخواست افراز نماید.در مورد خانه­های سازمانی نیز به صرف درخواست مسکن و شهرسازی ، اداره ثبت مکلف است افراز و تفکیک را انجام دهد و در اینجا نیازی به استعلام هم ندارد(طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

آیا می­توان نسبت به مالی که در رهن است درخواست افراز کرد؟پاسخ مثبت است اما اینکه آیا مرتهن هم باید طرف دعوای شما قرار گیرد یاخیر ؟ پاسخ منفی است ، نیاز نیست که شما مرتهن را طرف دعوای خود قرار دهید به جهت اینکه او هنوز مالک نیست و مالک هم­چنان راهن است . اما نکته­ای که باز اینجا نهفته است این هست که پس از افراز نیز همچنان از این ملک ، آنچه که در سهم راهن قرار گرفته است در رهن مرتهن خواهد بود، یعنی از حالت رهن خارج نمی­ شود (طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

چنانچه زمینی دارای مالکین مشاعی است که بعضی در آن اعیانی ایجاد کرده­اند و برای آنها سند مفروضی صادر شده است آیا می­توان برای بقیه که اعیانی ندارند سند مفروضی صادر کرد؟ پاسخ مثبت است.

۲-۶         موارد منع افراز

 

• هر گاه تقسیم متضمن افتادن تمام مشترک با حصه یک یا چند نفر از شرکاء از مالیت باشد تقسیم ممنوع است، اگر چه شرکاء تراضی نمایند.
• تقسیم ملک از وقف جایز است ولی تقسیم موقوفه بین موقوف­علیهم جایز نیست.
• اجبار به تقسیمی که مشتمل بر ضرر باشد، جایز نیست .( نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نباشد)
• هر گاه عمل افراز وسیله اداره ثبت مستلزم اصلاح مشخصات ملک باشد چون اصلاح باید با حضور موافقت کلیه مالکین مشاع صورت پذیرد ، قبل از حصول شرط مرقوم اداره ثبت مجاز به افراز نیست.
• یکی دیگر از شرایط لازم برای امکان رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع این است که در مورد این ملک سند مالکیت معارض وجود نداشته باشد. نسبت به چنین ملکی تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.