در سال ۱۹۸۳ ،OECD مطالعۀ امکان پذیری اعمال بین المللی و هماهنگی قوانین کیفری را به منظور حل مسأله جرم یا سوء استفاده های کامپیوتری متعهد شد . این سازمان در سال ۱۹۸۶ گزارشی تحت عنوان جرم کامپیوتری تحلیل سیاست های قضایی منتشر ساخت که به بررسی قوانین موجود و پیشنهادهای اصلاحی چند کشور عضو می پردازد و فهرست حداقل سوء استفاده هایی را پیشنهاد کرده است که کشورهای مختلف باید با بهره گرفتن از قوانین کیفری ، مشمول ممنوعیت و مجازات قرار دهند . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۲۷ )

سازمان همکاری و توسعه اقتصادی جرم کامپیوتری را اینگونه تعریف می کند  :

سوء استفاده از کامپیوتر شامل هر رفتار غیرقانونی غیراخلاقی یا غیرمجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده ها است . این تعریف جامع و مانع نیست ، قسمت اول این تعریف بیان می دارد که    (رفتار غیرقانونی ، غیراخلاقی و رفتار غیرمجاز) به نظر می رسد اگر به ذکر رفتار غیرقانونی اکتفاء می کرد صحیح تر بود زیرا که این با اصل قانونی بودن مجازات ها همخوانی دارد چراکه بسیاری از رفتارهای غیراخلاقی به دلیل اینکه منع قانونی ندارند مورد مجازات واقع نمی شود و نیز این تعریف حوزۀ وسیعی دارد چراکه رفتار غیرقانونی علاوه بر حقوق جزا شامل جرایم حقوق مدنی ، حقوق تجارت ، اداری و غیره نیز می شود . از طرفی دیگر رفتارهای غیراخلاقی و غیرمجاز بسیار زیادند و در هر کشوری متفاوت است و جامع نیست به دلیل اینکه قسمت دوم تعریف که از عبارت پردازش انفورماتیک یا انتقال داده ها نام برده که برعکس بخش اول تعریف بسیار محدود است زیرا تنها نحوۀ ارتکاب جرایم کامپیوتری این موارد نیستند .

 

( شورای عالی انفورماتیک ، ۱۳۷۶ ، ۱۵۷ )

گفتار دوم : کمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا

در سال ۱۹۸۹ گزارشی بیان کرد که در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارائه کرده است :

A هر فعل مثبت غیرقانونی که کامپیوتر ، ابزار یا موضوع جرم باشد . یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که ابزار یا هدف آن تأثیر گذاری بر عملکرد کامپیوتر باشد@ .

 

متخصص دیگری چنین تعریف کرده است  :

A سوء استفاده از کامپیوتر یعنی هر واقعه ای که توأم با تکنولوژی کامپیوتر شود و به واسطۀ آن بزه دیده متحمل خساراتی شود و مرتکب به عمد مالی یا منفعتی کسب کند یا بتواند کسب کند @ .

( شورای عالی انفورماتیک ، ۱۳۷۶ ، ۱۵۸ )

نهایتاً کمیتۀ متخصصان چنین اعلام کردند :

هر کوششی برای تعریف کردن با نوعی نارسایی روبرو می شود ، عیب تعریف سازمان همکاری و توسعۀ اقتصادی این است که شامل رفتارهای غیرمجاز و غیراخلاقی نیز می شود ، اگرچه آن رفتار ممکن است جرم نباشد . از سویی تعریف های ارائه شده چون اکثراً جرایمی را شامل می شود که ضرورتاً جرایم کامپیوتری در معنای مضیق نیستند ، محل تردیدند . این ملاحظات و دیگر مسائل موجب شد که کمیته همان رهیافت سازمان همکاری و توسعه اقتصادی را انتخاب کند بدون اینکه بخواهد تعریفی مستقل از جرایم کامپیوتری ارائه کند . مفهوم جرم رایانه ای مشتمل بر تیپ های مختلف جرایمی است که اغلب به وسیله برخی دول عضو هنوز بحث قانع کننده ای دربارۀ آن ارائه نکرده اند . به دلیل طراحی رهنمودهایی برای جرم کامپیوتری ، ضرورت ارائه یا گزینش تعریفی رسمی از جرم کامپیوتری بیشتر رخ می نماید . این امر به قانونگذاران ملی واگذار شد تا با توجه به سنن تاریخی سیستم قضایی خود ، در کنار رهنمودهای کمیته ، تعریفی ارائه کنند که دو لیست حداقل و اختیاری را در بر داشته باشد . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۳۲ )

مبحث سوم : تحولات جرایم رایانه ای

بی شک بعد از مدت زمانی که از خلق هر پدیده یا رویدادی می گذرد ، گذر زمان همراه می شود با تحول و تغییر در آن مجموعه و رویداد ، حال جرایم رایانه ای هم از این تحول و دگرگونی مستثنی نیست . در نتیجه تغییرات در دنیای جرایم رایانه ای به شرح زیر می باشد .

گفتار اول :  تاریخچه تحول جرایم رایانه ای

به طور کلی تحول تاریخی جرایم رایانه ای را از زمان پیدایش رایانه تا اوایل هزاره سوم می توان به سه نسل طبقه بندی نمود .

نسل اول اینگونه جرایم که تا اواخر دهۀ ۸۰ میلادی مصداق داشت ، تحت عنوان جرایم رایانه ای بیان گردید که بیشتر شامل سرقت و کپی برداری از برنامه ها و جرایم علیه حریم خصوصی در رایانه بوده که با گسترش فناوری تبادل اطلاعات و ارتباطات بین المللی در دهۀ ۹۰ ، جرایم نسل دوم تحت عنوان جرایم علیه داده ها ، جلوۀ بیشتری پیدا نمود ، به طوری که در این دهه تمامی جرایم علیه فناوری اطلاعاتی ، ارتباطی رایانه ای ، ماهواره ای و شبکه های بین المللی تحت عنوان جرایم علیه داده اطلاق می شود . در اواسط دهۀ ۹۰ با گسترش شبکه های بین المللی و ارتباطات ماهواره ای ، نسل سوم جرایم رایانه ای ، تحت عنوان جرایم سایبر ( مجازی ) یا جرایم در محیط سایبر شکل گرفته است که با توجه به ماهیت خاص خود بیش از هر زمانی نظامات حقوقی را به خصوص در حقوق جزای ماهوی و حقوق جزای بین الملل و آیین دادرسی دچار چالش های جدی نموده است . فناوری رایانه را باید بستر و زیر بنای تخلفات و جرایم رایانه ای و جرایم مرتبط با رایانه دانست .

جرایم در اینترنت ، جرایم علیه دیتا۱ ( داده ها ) در محیط سایبر ، جرایم مولتی مدیا۲ ( چند رسانه ای ) و انواع مشابه آن توسط فناوری رایانه قابل تحقق است . پس در شبکۀ جهانی اینترنت به عنوان یکی از مظاهر فناوری اطلاعات رایانه زیر بنا و شاهراه بسیاری از تخلفات و جرایم رایانه ای می باشد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۰ )

خرم آبادی (۱۳۸۴ ، ۵۶ ) این تاریخچه را با توضیحات بیشتر اینگونه بیان کرده :

نسل اول جرایم رایانه ای در دهه های ۶۰ و ۷۰ و اوایل دهه ۸۰ حاکم بود که از آنها به عنوان جرایم رایانه ای در معنای خاص یاد می شود . در این جرایم محوریت با رایانه بود و استفاده از اینترنت شیوع نیافته بود ، لذا جرایمی که به گونه ای مرتبط با رایانه بودند جرایم رایانه ای نامیده می شدند حاکمیت این نسل در مواد پیشنهادی سازمان های بین المللی و کشورها مشهود است . به این نحو که اولاً تأکید بر رایانه به عنوان واسط در عنصر مادی جرایم دیده می شود ، ثانیاً از عناوینی چون جعل رایانه ای و کلاهبرداری رایانه ای استفاده شده است .

نسل دوم جرایم رایانه ای از اوایل دهۀ ۸۰ تا اوایل دهۀ ۹۰ حاکم شد که به جرایم علیه داده ها تعبیر می شود . در این نسل ، داده ها صرف نظر از اینکه در رایانه قرار داشته باشد یا در واسط های انتقال ، مورد توجه قرار گرفت و دیگر تأکیدی بر رایانه نبود و جرایم ارتکابی علیه داده مدنظر قرار گرفت . به عنوان مثال عناوینی چون کلاهبرداری در داده ها ، جعل در داده و یا جاسوسی در داده ها به کار می رفت .

نسل سوم جرایم رایانه ای که از اوایل دهه ۹۰ حاکمیت یافت که از آنها به عنوان جرایم سایبر یاد می شود .

گفتار دوم : تاریخچه پیدایش جرایم رایانه ای

از زمان ابداع اینترنت تا زمانی که استفاده از اینترنت شکل عمومی پیدا کرد ، تصور از پیش تعیین شده ای درباره این امکان ارتباطی و اتفاقاتی که در آن می افتد وجود نداشته است . بسیاری از اتفاقات افتاده است و سپس کسانی به دنبال تبیین و در مواردی برخورد یا جلوگیری از آن بر آمده اند . این گفتار به بررسی اولین جرایم اینترنتی در ایران و کشورهای مختلف خواهد پرداخت . اگرچه تاریخچۀ مشخصی از پیدایش جرم اینترنتی و کامپیوتری وجود ندارد ولی به هرحال این دسته از جرایم را باید زاییده و نتیجه تکنولوژی ارتباطی و اطلاعاتی دانست .

۱ . اولین جرم رایانه ای در ایران

وقوع جرم رایانه ای در ایران را نمی توان همزمان با ورود رایانه به ایران دانست یعنی سال ۱۳۴۰ ، زیرا کاربرد آن در سال های اولیه بسیار محدود بود . در دهه های ۵۰ و ۶۰ کم کم بر تعداد رایانه و نیز بر وسعت برنامه های رایانه ای افزوده شد .

با توجه به پیشرفته نبودن نوع کارکرد و عدم کاربرد رایانه در اکثر بخش ها نمی توان برای جرم رایانه ای عمر زیادی قائل بود . هرچند در نبود تعریفی مشخص از جرم رایانه ای نمی توان گفت نخستین جرم در چه زمانی اتفاق افتاد . سوء استفاده از رایانه برای ارتکاب جرایم سنتی ، به کارگیری ویروس۱ از طریق توزیع حامل های داده آلوده به ویروس ، سوء استفاده های مالی و تکثیر غیرمجاز نرم افزارهای رایانه ای از جمله جرایم رایانه ای که در مقیاس بسیار اندک در دهۀ ۷۰ واقع شد و با قوانین کیفری مرسوم مورد رسیدگی قرار گرفتند .

از نیمۀ دوم دهۀ ۷۰  ارتکاب جرایم رایانه ای رشد نسبتاً سریعی داشته است ، به عنوان نمونه روز ۲۶ خرداد ماه ۱۳۷۸ یک دانشجوی رایانه و یک کارگر چاپخانه در کرمان ، چک های تضمینی را جعل کردند . بعد از آن موارد دیگری نیز در این رابطه به عنوان جرم رایانه ای به ثبت رسیده که مهمترین آنها اختلاس بوده است . جعل اسکناس ، اسناد و بلیط های شرکت اتوبوسرانی ، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه رانندگی ، کارت پایان خدمت ، مدرک تحصیلی ، اوراق خرید و فروش موتور سیکلت ، جعل چک های مسافرتی و عادی نمونه هایی از جرایم رایانه ای در ایران است .

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۰ )

البته در حال حاضر بیشترین فراوانی جرایم رایانه ای مربوط به موضوعات دسترسی غیرمجاز ، هتک حیثیت ، افترا ، نشر اکاذیب و کلاهبرداری اینترنتی می باشد .

( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۰ )

با وجود مطالب ذکر شده فوق ، خبری از سوی خبرگذاری ایسنا در خرداد ماه ۱۳۸۳ درج شد ، به نقل از یکی از دست اندرکاران حکایت از آن دارد که اولین جرم در ایران مربوط به سال ۸۱ و ناظر به عمل یک یا چند دانشجو در شهرستان یزد برای اسکن اسکناس و پرینت رنگی آن می باشد .

به نظر می رسد که این تحلیل به دلایل مختلف نادرست می باشد ، زیرا اول آنکه ما شاهد هستیم که در ارتباط با جرایم قوانین و مقرراتی وجود دارد که تاریخ تصویب آن به قبل از سال ۸۱ بر می گردد ، دوم آنکه گزارش های موجود حاکی از آن است که در دهۀ ۶۰ تغییر نمره درسی و در نتیجه تغییر اسامی برخی از پذیرفته شدگان در کنکور سراسری مطرح شده است . بنابراین ارتکاب اولین جرم در حقوق ایران به چندین دهه قبل بر می گردد ، زیرا قانونگذار در چند دهه اخیر قوانین متعددی در این حوزه به تصویب رسانده است . ( صادقیان ، ۱۳۹۰ ، ۲۶ )

۲ . اولین جرم رایانه ای در سایر کشورها

دربارۀ پیدایش اولین جرم رایانه ای نظرات مختلفی بیان شده است . به نظر اغلب مؤلفان ، دهۀ ۱۹۶۰، دهۀ بروز اولین موارد جرم رایانه ای است ، چون فناوری رایانه رشد سریع خود را از دهۀ ۵۰ شروع کرده و براساس همین عقیده کشف و پیدایش قضیه الدون رویس نقطۀ شروع بحث پیرامون جرم رایانه ای تلقی می شود . رویس در سال ۱۹۶۱ به علت اختلاف با مسئولان شرکت محل کارش با تغییراتی در برنامۀ شرکت توانست درصد کمی از درآمد شرکت را تصاحب کند . شرکت محل کار الدون رویس ، شرکتی بود که محصولات مختلفی از کشاورزان خریداری می کرد و با بسته بندی خاصی به فروشندگان عرضه می نمود . به دلیل گستردگی کار شرکت محاسبۀ قیمت تمام شدۀ محصولات با دقت و سرعت کافی بدون استفاده از برنامه های رایانه ای ، بسیار مشکل یا غیرممکن بود . الدون رویس توانسته بود با افزودن یک سری برنامۀ اضافی ، قیمت کالاها را تغییر دهد و بخشی از وجوه را به حساب هایی که به نام شرکت های واهی افتتاح کرده بود واریز و در نهایت با صدور چک هایی مبالغ را از آن حساب ها برداشت نماید . در مدت ۶ سال مبالغ برداشتی بالغ بر یک میلیون دلار گردید . اما از آنجا که نتوانست عملکرد برنامه را متوقف کند ، شخصاً خود را به مراجع قضایی معرفی و در نتیجه به ده سال حبس محکوم گردید . ( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۳۷ )

جرایم دیگری که تقریباً بعد از جریان الدون رویس در کشورهای دیگر روی داد عبارتند از  :

آمریکا :

از دیگر جرایم رایانه ای مهم که عموماً در بحث ، تاریخچه این جرایم مورد بحث واقع می شود ، قضیۀ اکویتی فوندینگ۱ آمریکا است ، موضوع آن کلاهبرداری از طریق سوء استفاده از ۵۶ هزار مورد بیمه ، با ارزش حدود ۳۰ میلیون دلار بود . ( باستانی، ۱۳۸۳ ، ۱۷ )

اتریش  :

دهۀ ۱۹۸۰ با ازدیاد کاربرد رایانه ، و به تبع آن با افزایش تعداد جرم رایانه ای همراه بوده است . در این کشور در خلال سال های ۱۹۷۰ تا ۱۹۷۹ پنج مورد جرم رایانه ای کشف شد ، ولی در دهۀ ۸۰ تعداد ارتکاب جرایم چندین برابر شد ، به طوری که در سال ۱۹۸۲ ، ۳۲ فقره جرم رایانه ای گزارش شده است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۱ )

یکی از محققان چنین ابراز می دارد که واکنش قانونی کشورهای توسعه یافته در دهۀ ۱۹۷۰ ابتدا نسبت به جرایم رایانه ای علیه حریم خصوصی صورت گرفت و سپس در قالب اصلاح قوانین اقتصادی جهت مقابله با جرایم رایانه ای علیه مالکیت معنوی پدیدار گشت و بر این اساس چنین اظهار می دارد که : ترتیب واکنش قانونی کشورها نسبت به انواع جرم های رایانه ای ممکن است ناظر بر ترتیب پیدایش این جرم ها باشد . ( خرم آبادی ، ۱۳۸۴ ، ۳۵ )

مبحث چهارم : طبقه بندی جرایم رایانه ای                                          

در تقسیم بندی جرایم رایانه ای تاکنون چندین طبقه بندی و تقسیم بندی توسط محققان و متخصصان و حقوقدانان و علمای حقوق جزا مطرح گردیده است . از سوی دیگر ، جرایم کامپیوتری و اینترنتی با توجه به خصیصۀ فراملی و فراسرزمینی بودنشان لازمۀ تعاون و همکاری بین المللی را ایجاد می کند و پدیده ای است که به دلیل شرایط خاص و ماهیت بین الملل بودن اینگونه جرایم ، نوعی سیاست جنایی متحد الشکل را به دنبال می آورد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۰ ) در کشورهای پیشرفته قانونگذاران آنها با توجه به نیاز جامعه ، انواع مختلفی از اعمال مجرمانه کامپیوتری را شناسایی و در قالب قوانین کیفری خود گنجانده اند که همزمان با این اقدامات پراکنده کشورها ، مراجع بین المللی نیز فعالیت خود را در این زمینه آغاز و با دسته بندی جرایم شناخته شده ، لیست هایی از اینگونه جرایم را به عنوان الگوی واحد و راهنما برای تدوین قوانین ملی کشورها ارائه نمودند . در این مبحث ابتدا طبقه بندی ای ، را که معیار اصلی آن کامپیوتر است را بررسی ، و بعد از آن طبقه بندی های اسناد بین المللی و سازمان های بین المللی وملی را در خصوص طبقه بندی جرایم رایانه ای ، مورد بررسی قرار می دهیم .

گفتار اول : رایانه به عنوان منزله موضوع جرم

کامپیوتر نیز به عنوان پدیده ای که با سرعت فوق العاده زیاد و گنجایش بیش از حد جایگزین ذهن بشر شده ، از تجاوزات و جرایم مستثنی نبوده است . کامپیوتر با تمام مزایایی که برای انسان دارد که از آن جمله می توان به سرعت ، صحت ، دقت ، خستگی ناپذیری ، فراموش نکردن ، نگهداری حجم عظیمی از اطلاعات اشاره کرد اما از گزند تجاوزات بشری به دور نبوده است و این همان جنبۀ منفی کامپیوتر یا نیمۀ تاریک آن است . امروزه شاهد تعداد زیادی جرایم هستیم که در زمینۀ کامپیوتر رخ می دهد حال چه به واسطۀ آن و چه علیه آن . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۱۸ )

این جرایمی که کامپیوتر به منزلۀ موضوع یا وسیلۀ جرم است را به سه گروه زیر تقسیم نموده اند که عبارت است از :

۱ . جرایمی که عامل آن خرابی در سیستم رایانه است

این فرض در مورد رایانه های محاسب است که به علل مختلف از جمله خرابی در بخش حافظه ، ممکن است دچار اختلال شوند ، به عنوان مثال شرکت های برق که صورت حساب های خود را به وسیلۀ رایانه تهیه می کنند و توسط پست برای مشترکان ارسال می نمایند ، بسیار دیده شده است که این رایانه ها در برآورد وجوه آب و برق و غیره دچار اشتباهاتی شده اند و باعث زیادی پرداخت بعضی از مشترکان یا پرداخت کم آنها می شود . جرایم ارتکابی توسط خود رایانه شاید امروزه به اندازۀ دیگر مسائل به چشم نخورد ، ولی با پیشرفت سریع رایانه بعید به نظر نمی رسد ، روزی فرا رسد که خود رایانه ها مباشرتاً مرتکب جرایمی شوند ، به خصوص رایانه های نسل پنجم که قادر به تفکر هستند و گاهی طوری اعمال می کنند که از تفکر خودشان حاصل شده است .

( طاهری جیلی ، ۱۳۷۲ ، ۱۲۳ )

۲ . جرایمی که به وسیله رایانه ارتکاب می یابند

هر جرمی که رایانه به منزلۀ ابزار آن نقش داشته باشد یا دلایل و اطلاعات مربوط به آن در رایانه ذخیره یا پردازش یا منتقل شده باشد . ( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۲۵ )

این نوع جرایم به دو دسته تقسیم می شوند :

الف : خروج غیرمجاز اطلاعات و داده های رایانه ای

دریافت غیرمجاز اطلاعات از یک رایانه هنگامی ، عنوان جرم به خود می گیرد که این اطلاعات سری باشند ، به عنوان مثال : می توان به فعالیت چند جوان که چند سال پیش از مرکز اطلاعات نظامی فرانسه مقداری اسرار نظامی را به سرقت برده و به کشورهای بلوک شرق فروخته بودند اشاره کرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۲ )

 

 

ب : ورود اطلاعات غلط و داده های خلاف واقع به رایانه

از آنجا که مبنای کار رایانه اطلاعات و داده های اولیه است ، پس می توانیم با دادن اطلاعات غلط و داده های خلاف واقع به رایانه عمل صحیحی را غلط و یا عمل غلطی را صحیح جلوه دهیم . این نمونه در دادگستری هایی که از رایانه برای بایگانی سوابق مجرمان استفاده می نمایند کاربرد بیشتری دارد . البته ممکن است اهداف دیگری نیز از دادن اطلاعات اشتباه به رایانه دنبال شود ، مثل بی اعتبار کردن یک اداره ، نتیجه دهی غلط رایانه ممکن است علل مختلفی داشته باشد از جمله :

ـ اشتباه در اطلاعات ورودی

ـ اشتباه در برنامه های کاربردی

ـ اشتباه عملیاتی از سوی متصدی رایانه

ـ اشتباه کشف نشده در نرم افزار سیستم

ـ اشتباه بر اثر خرابی نرم افزار که مسئول هر قسمت در صورت سوء نیت یا بی مبالاتی ممکن است مجرم شناخته شود . ( پرهامی ، ۱۳۷۲ ، ۱۸۰ )

۳ . جرایم علیه رایانه

چون اساس کار هر رایانه نرم افزارهایی است که در آن استفاده می شود ، از این رو نرم افزارها دارای ارزش خاصی هستند و به همین علت همواره جرایم مربوط به نرم افزارها رو به افزایش است .  اینگونه جرایم عبارتند از : سرقت نرم افزار ، تخریب اطلاعات نرم افزار ، تخریب نرم افزار ، کپی برداری غیرقانونی از برنامه ها و تقلب در نرم افزارها . که این جرایم بر علیه سیستم رایانه ای صورت می گیرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۲ )

گفتار دوم : طبقه بندی اسناد بین المللی

از آنجا که جرایم رایانه ای به لحاظ مقید نبودن به مکان حضور مجرم ، جنبه بین المللی پیدا کرده است ، لذا وجود اجماع جهانی در تعریف و طبقه بندی این جرایم می تواند سهم به سزایی در تسهیل همکاری های بین المللی در تعقیب و کشف جرایم داشته باشد . از این رو سازمان های بین المللی سعی در ارائه طبقه بندی هایی از این جرایم نموده اند . ( دزیانی ، ۱۳۷۳ ، ۶۰ )

بعضی از جرایم مندرج در این تقسیم بندی ها غالباً به طور مستقیم یا غیرمستقیم مرتبط با حیطۀ دسترسی غیرمجاز۱ و شنود غیرمجاز۲ می باشد ، لذا بررسی این تقسیم بندی ها جایگاه این جرایم را در اسناد بین المللی و ملی به تصویر می کشاند .

بیان و آوردن تقسیم بندی های اسناد بین المللی در این پایان نامه از آن باب است که با نگاهی عمیق تر به بزه شنود غیرمجاز بنگریم . چرا که سازمان ها و قوانین و اسناد مذکور از ابتدای امر به جرم شنود ، با توجه ویژه نگریسته اند و آن را به طور أخص در بحث جرایم رایانه ای مطرح ساخته و مورد بحث قرار داده اند .

۱ . سازمان همکاری و توسعه اقتصادی ۱۹۸۶                                         

اولین تقسیم بندی که از جرایم رایانه ای ارائه گردید ، تقسیم بندی سازمان همکاری و توسعه اقتصادی (OECD) بوده ، که جرایم رایانه ای را به ۵ دسته تقسیم کرده اند . این سازمان پس از بررسی قوانین و پیشنهادات کشورهای عضو ، یک فهرست حداقل را پیشنهاد کرد که کشورهای عضو نسبت به جرم انگاری آنها اقدام نمایند .  این جرایم به شرح ذیل است :

الف : ورود ، تغییر ، پاک کردن و یا متوقف سازی داده های رایانه ای و برنامه های رایانه ای که به طور ارادی با قصد انتقال غیرقانونی وجوه یا هر چیز با ارزش دیگر ، صورت گرفته باشد .

ب : ورود ، تغییر ، پاک کردن ، و یا متوقف سازی داده ها یا برنامه های رایانه ای که به صورت عمدی و به قصد ارتکاب جعل صورت گرفته باشد .

ج : ورود ، تغییر ، پاک کردن ، و یا متوقف سازی داده های رایانه ای یا هرگونه مداخلۀ دیگر در سیستم های رایانه ای که به صورت عمدی و با قصد جلوگیری از عملکرد سیستم رایانه ای و یا ارتباطات صورت گرفته باشد .

د : تجاوز به حقوق انحصاری مالک برنامۀ رایانه ای حفاظت شده با قصد بهره برداری تجاری و ارائه آن در بازار .

ه : دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه ای و یا ارتباطی که آگاهانه و بدون کسب مجوز از فرد مسئول سیستم مزبور ، چه با تخطی از تدابیر امنیتی و چه با هدفی غیر شرافتمندانه صورت گرفته باشد . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ، ۱۶۶ )

۲ . توصیه نامه کمیتۀ وزرای شورای اروپا ۱۹۸۹

کمیتۀ وزرای شورای اروپا به دنبال پیشنهاد کمیتۀ منتخب جرایم رایانه ای شورای اروپا ، لیست حداقل و لیست اختیاری که حاوی طبقه بندی به شرح ذیل است ، طی توصیه نامۀ سال ۱۹۸۹ خود ارائه نمود تا کشورهای عضو بر مبنای آن به جرم انگاری جرایم رایانه ای بپردازند :

الف : لیست حداقل :

الف ۱- کلاهبرداری رایانه ای .

الف ۲- جعل رایانه ای .

الف ۳- ایراد خسارت به داده ها یا برنامه های رایانه ای .

الف ۴- خرابکاری رایانه ای .

الف ۵- دستیابی غیرمجاز .

الف ۶- شنود غیرمجاز رایانه ای .

الف ۷- ایجاد مجدد و غیرمجاز یک برنامۀ رایانه ای حمایت شده .

الف ۸- ایجاد مجدد و غیرمجاز یک توپوگرافی یا محصول نیمه هادی یا اختراع تجاری .

ب : لیست اختیاری :

ب ۱- تغییر داده ها و یا برنامه های رایانه ای .

 

1. پاس­داشت سنت و پذیرش تجدد

در عین اینکه جهان شمولی در اصول اساسی حقوق بشر را باید پذیرفت، اما نباید یکسره فرهنگ ملی و دینی را به فراموشی سپرد و ویژگی­های فرهنگی خود را نادیده گرفت. هر فرهنگی باید ضمن احترام کامل به اصول برابری، آزادی و دموکراسی ویژگی­های مثبت خود را پاس بدارد. فرهنگ­ها نیز باید براساس نیاز جوامع خود پیش بروند و اگر چه باید از حرکت مثبت و تحسین برانگیز غربیان در آفرینش حقوق بشر الگو بگیرند اما نباید استقلال فرهنگی خود را از دست دهند! حقوق بشر یکی از ره آوردهای تمدن جدید و مدرنیسیم است و از سویی فقه بیانگر سنت دینی و اسلامی. حال در پیوند فقه و حقوق بشر نخست باید از امکان یا عدم امکان جمع سنت و تجدد سخن گفت اصولا آیا می­توان هم سنت را پاس داشت و هم مدرنیسیم را پذیرفت؟ اندیشه­ی تجدد از درون خود سنت زاده می­شود اما در همان حال می­کوشد با بازسازی عناصر کهن موروثی، به احیای مجدد آن دست یابد. غربیان در سه قرن اخیر بر پایه­ همین طرز تلقی، تاریخ تمدن خود را انگاشتند و آن را به مثابه­ی امری همواره «نوشونده» و در حال تکامل معرفی کردند. تاریخ فرهنگی غرب به دوره­های مختلفی تقسیم شد. اگرچه هر دوره ویژگی­های خاص خود را دارد اما در عین حال در حکم حلقه زنجیری است که ما قبل و ما بعد خود را به هم پیوند می­دهد. در این رشته بهم پیوسته ما قبل، به وجود آورنده­ی حلقه­ی بعدی است . از طرفی دیگر حلقه­ی زنجیره­ی بعدی، نیز به نوبه­ی خود تعیین گر قبلی است.(الجابری،۱۹۹۹،۳۵) بدین ترتیب غربیان فرهنگ خود را با نیازهای زمانی هم سو و هم نوا کردند و چیز ثابتی را به نام سنت حفظ نکردند تا اکنون چالشی برای تطبیق آن با زمانه­ی جدید داشته باشد.

 

2. بررسی وضعیت سنت و تجدد در اسلام

اما در دنیای اسلام، وضعیت چنین نبود. عقل اسلامی برخلاف عقل غربی تاریخ­مند شد و مسلمانان در نو کردن آن کوششی بکار نبردند تا اینکه میان سنت و تجدد در جهان اسلام نبردی به پا شد و بسیاری از اندیشه گران پنداشتند که یا باید سنت را پذیرفت و نوخواهی را یکسره رها کرد یا سنت را یکسره واگذاشت و مدرنیسیم را پذیرفت. اما الجابری معتقد است که می­توان میان سنت و تجدد آشتی افکند. روش او همانند بسیاری دیگر از اندیشمندان مسلمان بازسازی فهم از سنت و ارتباط آن با زمان حاضر است. او معتقد است که نوسازی اندیشه سنتی به این معناست که ما بتوانیم سنت را زیر تسلط خود در آوریم نه این که سنت ما را تحت سیطره­ی خود در آورد.(الجابری،۳۵،۱۹۹۹) نتیجه­ای که می­توان از این دیدگاه گرفت این است که دیدگاه­های سنتی پیرامون دین، برخاسته از پیش فرض­هایی است که پیشینیان، پیرامون متون دینی داشته اند و امروزه با توجه به تغییر شرایط عصری و محیطی، پیش فرض­های انسان مدرن عوض شده است و بنابراین فهم و تفسیر وی نیز از متون دینی متفاوت و سازگار با عصر جدید می­باشد. عده­ای معتقدند که اگر دین در برابر نیازهای جدید نرمش نشان ندهد فراموش خواهد شد.«هیچ دین و مذهبی نیست مگر اینکه با این دو راهی مواجه است: یا دگرگونی را نپذیرد و برود یا دگرگون شود تا بماند.»(ملکیان،۱۳۸۱،۳۰۵)

3. عدم اختلاف مبانی اسلام و حقوق بشر

آنچه امروز به عنوان حقوق بشر در قالب اعلامیه جهانی پدیدار است، تحفه نوبرانه­ای نیست که عده ای از سفر فرنگ به ارمغان آورده باشند، بلکه اصولی پذیرفته شده در میان تمامی فرهنگ­ها و ملل است که به زبان واحد عده­ای خاص به قلم تحریر درآمده است. به عبارتی، آن چنان که می­گویند با، باورهای دیگر اقوام به ویژه مسلمین بیگانه نیست که نتوان جمله نام آشنایی از درون آن بیرون کشید. چالشی که میان حقوق بشر و اسلام دیر زمانی است سخن از آن رانده می­شود، حاصل دو تفکر است که در دو انتهای یک حرکت پاندولی قرار گرفته و علی الظاهر هیچ گاه به یکدیگر نخواهند رسید، عده­ای صرف به حرکت درآمدن قلم نگارش اسناد حقوق بشری به دست نمایندگان تفکرات غربی، را کافی برای رد آن می­دانند و با بدعت دانستن ورود این حقوق به نظام حقوقی اسلامی، با استناد به برخی اغراض سیاسی کشورهای غربی آن را نوعی غرب گرایی می­دانند، و در سوی دیگر تفکری قرار دارد که به لحاظ عدم شناخت کافی از مبانی اصیل اسلامی یا سوء اعتقاد و یا غفلت نفسانی در پی جایگزینی مبانی اسلامی با حقوق بشر غربی هستند. این تفکر در یک واگرایی آشکار نخست تطبیق نظام حقوقی اسلامی با حقوق بشر غربی و سپس منصرف شدن از داشته های اسلامی به نفع باورهای وارداتی را می­پذیرد، صحبت از تجددگرایی دینی در قالب جامعه مدنی در این چهارچوب عینیت می­یابد.(سروش،۱۳۸۰،۱۶؛کدیور،۱۳۸۲،۱۲۵؛ مجتهد شبستری،۱۳۸۴،۲۵)

جمع میان سنت و تجدد امری شدنی است. بنابراین می­توان نتیجه گرفت که جمع میان فقه و حقوق بشر هم امری امکان پذیر است. مبنای اصلی حقوق بشر باور به حقوق طبیعی بود، حقوق طبیعی یا فطری در اسلام هم وجود دارد؛ ناصر کاتوزیان باب مستقلیات عقلی را همان حقوق فطری می­داند و می­گوید حتی شیخ انصاری در فرائد الاصول باب حجیت قطع، عقل مستقل را عقل فطری نامیده است.(کاتوزیان،۱۳۷۸،۵۰)

4. عقل و بنای عقلاء نقطه­ی پیوند فقه و حقوق بشر

گمان می­رود برای یافتن نقطه­ی پیوندی میان فقه و حقوق بشر باید از عقل و بنای عقلاء سود جست. حقوق بشر بر فرد انسانی تکیه دارد. هم چنین دیدیم که اصول اساسی حقوق بشر هم در میان حقوقدانان و هم در میان دولت­ها مقبولیت گسترده­ای یافته است. اگر چه نمی­توان از تک تک انسان­ها نظرخواهی کرد که آیا حقوق بشر را می­پذیرند یا نه؟ اما می­توان ادعا کرد که عقلاء هم حقوق بشر را پذیرفته­اند. چنانکه همه انسان­ها از گروه­ها، دولت­ها و افرادی که حقوق بشر را نقض می­ کنند اظهار تنفر می­ کنند. هم چنین کسی پیدا نمی­ شود که صراحتا اعلام کند که حقوق بشر را نمی­پذیرد، این شواهد نشانگر پذیرش حقوق بشر از سوی همه انسان­هاست، پذیرشی که از روی عقل و خرد می­باشد. آیا بنای عقلاء در تایید حقوق بشر مورد تایید شارع هم هست یا نه؟ در پاسخ به این سئوال باید گفت که اگر نظر پاره­ای فقها نظیر محقق اصفهانی و محمد رضا مظفر را پیرامون دلیل عقل بپذیریم و آن این که هرگاه تمام عقلاء امری را تایید کردند که البته در شمار مسائل حسن و قبح عقلی باشد در این صورت کشف می­کنیم که شارع هم با آنان هم عقیده است و دیگر نیازی به امضای شارع نیست البته این در صورتی است که مصادیق حقوق بشر را در شمار مسائل حسن و قبح عقلی وارد کنیم.

گفتار چهارم: بازتاب حقوق بشر در فقه معاصر

در سال­های اخیر شاهد پاره­ای تحولات در برخی آرای فقهی بوده­ایم. فقها تا حدی کوشیده­اند با دخالت دادن عناصر زمان و مکان، دلیل عقلی، قاعده لاضرر، مصلحت و… در برخی احکام تغییراتی ایجاد کنند. حتی گاهی اوقات در این باره سخن از فهم­ها و قرائت­های گوناگون متون دینی از زبان برخی فقها شنیده می­شود. ابوالقاسم گرجی می­گوید:«به نظر من یک اشتباه کلی و شایع در میان برخی از آقایان اهل علم که به خوبی مشهود است این می­باشد که گمان می­ کنند آن چه از روایات و آیات فهمیده­اند اولا درست است و ثانیا فهم آنها همان اسلام است. این گروه می­پندارند اگر کسی با ارائه­ دلیل و مدرک برخلاف ظاهر آیه یا روایتی که آنان، آن را معتبر می­دانند، حرفی زد اگرچه آن حرف با ظاهر آیه و روایت مخالف نباشد ولی آنان، آن را مخالف می­دانند. در آن صورت آن فرد برخلاف اسلام حرف زده است در حالی که این تصور صحیح نیست.(گرجی،۱۳۸۲،۳)

1. حقوق زن

شرط اصلی سعادت هر یک از زن و مرد در حقیقت جامعه بشری این است که دو جنس هر یک در مدار خویش حرکت کنند. آزادی و برابری آن گاه سود می­بخشد که هیچ کدام از مدار طبیعی و مسیر فطری خویش خارج نگردد. آنچه در آن جامعه ناراحتی آفریده است قیام بر ضد فرمان طبیعت است نه چیز دیگری.(مطهری،۱۳۷۵،۲۳) از همین رو آنها چنین می­اندیشند که تساوی حقوقی زن و مرد رواست اما تشابه حقوقی آنان نه. آنان معتقدند که کوشش اهالی مغرب زمین در مطالبه­ی حقوق و وظایف کاملا یکسان و مشابه برای زن و مرد ناشی از به فراموشی سپردن تفاوت­های طبیعی و غریزی این دو با یکدیگر است. (حکیمی،۳۲۱،۱۳۷۹)

2. آزادی اندیشه، عقیده و تغییر مذهب

از فقیهانی که بسیار از آزادی سخن رانده است، آیت الله مطهری می­باشد او آزادی را واقعیتی مقدس می­داند(مطهری،۷،۱۳۷۰) و بر این باور است که اسلام رشته تقلید را از اساس پاره کرده است و دینی را که آزادانه درک نشده باشد اصلا نمی­پذیرد چه رسد به این که بیاید و مردم را مجبور کند که اسلام را بپذیرند.(مطهری،۱۲۶،۱۳۶۴) فقیهان آزادی بیان با آن ویژگی­هایی که در اسناد حقوق بشر آمده است، را نمی پذیرند. بلکه بر آزادی بیان، قید و بندهای بیشتری را لازم می دانند. علامه جعفری اگرچه معتقد است که از نظر اسلامی «کسانی که حقیقت یا حقایقی را می­دانند و آن را مخفی می­ کنند و به مردم بیان نمی­کنند، ­یکی از بدترین عذاب­های روز قیامت در انتظارشان است.»(جعفری،۱۳۷۰،۴۲۸) اما آزادی بیان را به صورت مطلق نمی­پذیرد. از اختلافات میان فقه و حقوق بشر مساله­ی حرمت حفظ کتب ضاله بود که خود از مصادیق عدم آزادی بیان می­باشد. برخی گفته­اند حرمت خواندن و حفظ کتب ضاله مساله­ای فردی و بنابراین شخص خود باید از خواندن و حفظ این کتاب­ها دوری کند، نه اینکه حکومت به جمع آوری و نابودی این گونه کتب و نشریات بپردازد.(ایازی،۲۱۹،۱۳۷۹)

3. حقوق بشر و روشن فکری دینی

فقیهان معاصر اگرچه آرای نوینی را فراروی نهاده­اند، اما در اختلاف میان حقوق بشر و فقه اسلامی بیشتر جانب فقه سنتی را رعایت می­ کنند و اندک اقبالی به اسناد حقوق بشر دارند. اما روشنفکری دینی -یعنی جریانی که مدعی است خوانشی از دین به دست داده است که میان سنت و مدرنیسیم آشتی می­افکند- معتقد است در اختلاف میان دیدگاه­های سنتی و حقوق بشر باید حق را به حقوق بشر داد. البته روشنفکران دینی معتقدند میان اسلامی واقعی و حقوق بشر تعارضی وجود ندارد و تعارضی اگر هست میان قرائت رایج و حقوق بشر است. یکی از روشنفکران با طرح این پرسش که ما مسلمانان با همین حقوق بشر معاصر که از واقعیت­های تاریخی عصر ما برآمده و ضرورت خود را نشان می­دهد، چگونه باید رودررو شویم؟ آیا بدون هیچ بحث و کنکاشی، چون واقعیت­ها آن را بر ما تحمیل می­ کند، باید آن را بپذیریم؟ چنین پاسخ می­دهد: «صاحب این قلم این شیوه را درست نمی­داند و معتقد است باید بحث های تئوریک مربوط به پذیرش حقوق بشر قبلا انجام شود. نخست آنچه بعنوان موانع عقیدتی این پذیرش قلمداد می­گردد باید بررسی شود تا معلوم گردد که نه تنها مانع عقیدتی بر سر راه پذیرش حقوق بشر وجود ندارد، بلکه مسلمانی ما در عصر حاضر اقتضاء می­ کند، حقوق بشر را بپذیریم»(شبستری۱۳۸۴،۲۶۵)

حق در یک جلوه آن، به معنای آزادی است از همین رو تحلیل مفهوم آزادی در تحلیل مفاهیم کلیدی حقوق بشر معاصر از اهمیت و جایگاه ویژه­ای برخوردار است.(کوسر،۱۹۹۱،۲۹۴) آزادی در مفهوم موسع، همانا قدرت بر اندیشیدن و یا انجام عمل توسط فرد براساس اراده و خواست خود است، آزادی را می­توان با واژه حق نیز ترجمه کرد.(فاطمی،۶۰،۱۳۸۲) آزادی کلمه­ی مقدسی است که تمام ملت­ها، اقوام و افراد بشر، طبعا خواستار حقیقت آن بوده و برای به دست آوردن معنی واقعی آن، همواره تلاش می­کردند. آزادی عبارت است از آنکه اشخاص بتوانند، هر کاری را که صلاح و مقتضی بدانند، انجام دهند مشروط بر اینکه اقدامات و عملیات آنها صدمه­ای به حق دیگران، وارد نساخته و با حقوق جامعه منافات نداشته باشد. منظور از آزادی شخصی این است که هر کسی حق دارد، همان طوری که خدا او را آزاد آفریده و به او اراده و اختیار داده است، سرنوشت زندگیش را شخصا تعیین کند و تحت نفوذ جابرانه­ی دیگران، قرار نداشته باشد. این قسم از آزادی، از نظر اسلام به عنوان یک حق طبیعی برای افراد بشر شناخته شده و بایستی تمام مردم، در حفظ این حق کوشیده و از تضییع آن جلوگیری جدی به عمل آورند. گروهی تنها به این دلیل که طبیعت پوست بدنشان را سیاه کرد، یا نیروی بدنی بیشتری برای کار کردن دارند، یا از فرزندان اسرائیل نیستند، یا مانند طبقه­ی چودر و نجس­ها که از قسمت سفلای برهما آفریده شده ­اند، بایستی همیشه اسیر و برده دیگران بوده و از آزادی به طور کامل محروم باشند. اسلام با این گونه افکار انحرافی شدیدا مبارزه می­ کند و این طرز تفکر را به کلی غلط و نادرست می­داند. اسلام معتقد است تمام افراد بشر، از نسل یک پدر و یک مادر هستند و هیچ گونه امتیازی جز از نظر شایستگی و تقوی نسبت به دیگران نداشته و همه و همه در حقوق انسانی که بارزترین مصداق آن، آزادی شخصی افراد است با هم برابر و یکسانند.

در مورد آزادی هم می­توان گفت که بشر تا آنجا که بر ضد خود نیز طغیان علمی، اخلاقی و فرهنگی کند، آزادی به دست آورده اما صلح نه! و اساسا صلح با چنین آزادی تحقق نمی­یابد. بلکه تنها با آزادی مسئولانه ممکن است و علاوه بر آن می بایست انسان خود را پاسخگو بداند. شاید هم بتوان گفت که شناسایی واقعی با آن مبانی فکری امکان ندارد و اگر بخواهیم با واقعیت انسان­ها آشنایی پیدا کنیم، می­بایست از طریق دیگری که غیر از دین نمی­تواند باشد، به این مهم دست پیدا کنیم. طبیعت بشری آن چنان پیچیده و گره خورده است که ارزش برنامه­ی حقوق بشری، که روی کاغذ برای اصلاح اجتماعی نوشته می­شود، در نزد حاکمان برابر با ارزش همان کاغذ باطل شده هم نیست. تحقق خانواده بزرگ بشری به شرطی ممکن است که ابتدا انسان خود را بشناسد، اهداف خلقت خود و خالق خود را از خلقت بداند و سپس مشابهت بین خود و سایر انسان­ها را در انسانیت و کرامت دریابد و به جهت آن جوهره اصیلی که در وجود همه آدمیان است با دیگران احساس پیوند و خویشی نماید و آن گونه که اسلام می­گوید: «خلق را عیال خدا بداند و سعی کند نافع ترین فرد برای این عائله باشد.»(حر عاملی،۶،۱۴۰۳؛ کلینی،۲۳۹،۱۳۶۷) هرچند در اسناد بین المللی حقوق بشر در مواردی به آزادی نوع انسان اشاره شده است.(اعلامیه جهانی حقوق بشر مواد ۱، ۲، ۳، ۵، ۱۶، ۱۸، ۱۹ و ۲۰؛ میثاق حقوق مدنی و سیاسی مواد ۳ و ۶) اما محور آنها را آزادی فردی تشکیل می­دهد. یعنی اینکه هر فرد انسانی، در داشتن عقیده و بیان، اجرای مراسم دینی، ازدواج، شرکت در مراسم سیاسی و … آزاد است. این نگرش بیانگر نوع آزادی مبتنی بر اصالت فرد است در حالی که آزادی هم حق فردی است و هم حق اجتماعی. در نگاه پیامبر(ص) آزادی، زمانی اعتبار دارد که انسان را از حکمت آفرینش خویش غافل نکند یعنی توانایی­های او را در مسیر تکامل و حیات معنوی نادیده نگرفته و به کرامت انسانی او لطمه­ای وارد نسازد. در این رویکرد، آزادی اگر سبب نقض کرامت انسانی ­شود، ممنوع و غیرقانونی است اگر چه کمترین صدمه­ای به آزادی دیگران وارد نسازد.(سلیمی،۱۳۸۶،۲۸) تعریف دیگری که در مورد آزادی می­توانیم ارائه بدهیم عبارت است از اینکه هر انسانی بتواند مصلحت خویش را به شیوه­ی مورد نظر خود دنبال کند، مشروط به اینکه به مصالح دیگران آسیبی نرساند.(ظهیری،۱۳۷۹،۱۲)

گفتار اول: آزادی از بردگی

در این گفتار به توضیح و تحلیل مفاهیم بردگی، برابری و عدالت می­پردازیم همین­طور موضع اسلام را، نسبت بردگی شفاف­سازی خواهیم کرد و در ادامه جهت روشن کردن این مفهوم به صورت دقیق به ارائه­ حدیث مشهور تساوی انسان­ها پرداخته خواهد شد.

۱– مفهوم بردگی

بنابر تعریفی که ماده یک کنوانسیون مربوط به بردگی(۲۵ سپتامبر ۱۹۲۶) از بردگی ارائه می­ کند، بردگی عبارت از وضعیت یا حالت شخصی است که نسبت به وی حق مالکیت اعمال می­شود. مالکیت انسان بر انسان از جمله مسائلی است که از روزگاران گذشته همواره در جوامع بشری رواج داشته است. خرید و فروش انسان مانند کالا و حیوان امری رایج و در زمره تجارت­های معمول بوده است. بجز جنبه عملی تسلط و اعمال قدرت و زور عده­ای بر گروهی از افراد، از نظر فلسفی نیز برخی حکما این امر را توجیه کرده و برای دوام زندگی جامعه بشری لازم می­دانستند، چنانکه افلاطون و ارسطو، مشهورترین و معتبرترین فیلسوفان دوران قدیم، وجود طبقه برده­داری را برای جامعه لازم می­دیدند. افلاطون در کتاب جمهوریت خود به وجود نظام برده­داری در مدینه فاضله اذعان دارد.(جرداق،۲۷۴،۱۹۵۸) منشا اصلی بردگی، جنگ است که معمولا قوم فاتح، خود را مالک مال و جان قوم مغلوب دانسته و افراد آن را به بردگی می­گرفت. جز جنگ، هجوم و تاخت و تاز ابتدایی گروهی به گروه دیگر به منظور غارتگری یا به قصد اسیر کردن افراد جهت بردگی و معامله آنها به عنوان کالا، مبنای بردگی بوده است پس از اینکه گروهی به بردگی در می­آمدند، زنان و فرزندان آنها نیز برده محسوب می­شدند و فرزندانی هم که از آنها متولد می­گردیدند، برده به حساب می آمدند.(طباطبایی،۳۶۲،۱۳۷۷) از عوامل دیگر بردگی، فروش کودکان تحت ولایت، به وسیله ولی آنها به عنوان برده است. به تعبیری، ولایت نیز می­توانست موجب بردگی باشد. بنابراین می­توان اسباب بردگی را جنگ، ربودن و گرفتن افراد برای بردگی و به کارگیری آنها، متولد شدن از برده و فروش به وسیله ولی دانست.(مهرپور،۳۱۰،۱۳۹۰) به هر صورت، پس از قیام­ها و اعتراض­های مختلف بتدریج نظام بردگی و مالکیت رسمی انسان بر انسان لغو شد، معاهده بین المللی ۱۸۹۰ بروکسل و سپس کنوانسیون بین المللی ۱۹۲۶ ژنو، بردگی را در اشکال مختلف ممنوع و ملغی اعلام کردند. ماده یک اعلامیه جهانی حقوق بشر اعلام می­دارد: تمام افراد بشر آزاد به دنیا می­آیند و از لحاظ حیثیت و حقوق با هم برابرند. ماده چهار نیز بیان می­دارد که: هیچ کس را نمی­توان در بردگی نگاه داشت و دادوستد بردگان به هر شکلی که باشد ممنوع است. همین مضمون در بندهای یک و دو ماده ۸ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به این صورت«هیچ کس را نمی­توان در بردگی نگاه داشت. بردگی و خرید و فروش برده به هر نحوی از انحا ممنوع است؛ هیچ کس را نمی­توان در بردگی(غلامی) نگاه داشت» نیز آمده است.

۲– موضع اسلام در رابطه با بردگی

اولین سئوالی که در این زمینه مطرح می­شود آن است که اگر اسلام، طرفدار آزادی شخصی مردم است و می­خواهد همه کس، مالک جان و مال و اراده و عمل خود باشند، پس چرا رژیم برده داری  دوران استبداد و فئودالیته را به رسمیت شناخته، گروهی را به نام برده و غلام از بسیاری از حقوق شخصی و اجتماعی محروم کرده است؟ از آنجا که موضوع بردگی صرف نظر از جهات فوق، خود نیز یکی از مسائلی است که برخی از افراد بی اطلاع و مغرض، آن را دستاویزی علیه اسلام قرار داده­اند و تبلیغات سوئی به راه می­اندازند، بنابراین از این جهت لازم است که برای روشن شدن ماهیت و علل و کیفیت بردگی در اسلام این مسئله را دقیقا مورد بررسی قرار دهیم تا معلوم شود که تجویز بردگی بر مبنای چه فلسفه­ای بوده و چرا اسلام با آن که طرفدار آزادی انسانهاست، اما آن را یک باره لغو نکرده است؟! آیا اسلام بردگی را یک امر فطری و طبیعی می­داند تا اگر قانونی بخواهد آن را لغو کند در این صورت چون قانونی بر خلاف طبیعت محسوب می­شود، قابل پذیرش و مثمر ثمر نباشد. یا آنکه اسلام بردگی را یک امر عرفی می­داند که از خارج به جهت عواملی زودگذر و موقت بر انسان تحمیل شده، به طوری که اگر عوامل پدیدآورنده­ی آن روزی از بین رفت، ممکن است بردگی نیز به دنبال آن راه نیستی را گرفته و به کلی از بین برود. از طرز قوانین و مقرراتی که اسلام برای آزادی و استخلاص بردگان، قرار داده می­توانیم این حقیقت را اثبات کنیم که بردگی یک امر فطری و طبیعی نیست؛ زیرا اگر بردگی یک موضوع ذاتی و فطری برای بردگان می­بود، در این صورت چنانکه قانون و آیینی درصدد بر می­آمد، تا آن را لغو نماید، حکم به آزادی بردگان بالفطره کند؛ آن قانون اقدامی برخلاف فطرت کرده بود در حالیکه اسلام با اینکه دین فطرت است مقدمات برچیده شدن بردگی را فراهم ساخته به علاوه تصریحات زیادی در دستورات اسلام دیده می­شود مبنی بر اینکه یک ضرورت زمانی و فصلی بیش نیست و به هیچ وجه جنبه فطری بودن و نحوه آفرینشی ندارد، یعنی چنین نیست که خداوند دو نوع مخلوق آفریده باشد، یک نوع همیشه باید آقا و ارباب باشد، نوع دیگر همیشه برده و غلام بلکه تمام افراد بشر را از یک پدر و مادر همه را با هم برادر می­داند. تنها عوامل جنگی و ارثی و… که مربوط به ضرورت فصلی و زمانی است، باعث شده گروهی بر گروه دیگر جنبه­ی مولویت پیدا کند و گرنه مسئله بردگی به هیچ وجه جنبه ی فطری بودن را ندارد.(قربانی لاهیجی،۱۳۸۳،۱۹۷) امام علی(ع) می­فرماید: “الناس کلهم احرار إلا من أقرَّ علی نفسه بالعبودته”؛ یعنی تمام افراد بشر آزاد و حر آفریده شدند مگر کسانی که بر ضرر خود، اقرار به بندگی نمودند. و نیز می­فرماید: “لاتکن عبد غیرک و قد جعلک الله حُرّاً”؛ یعنی خود را بنده­ی دیگران مساز، زیرا خدا تو را آزاد آفریده است. از نظر اسلام هیچ کس حق ندارد دیگران را خواه برده و خواه آزاد، مورد اذیت و آزاده قرار داده و به حقوق دیگران تجاوز کرده و یا دیگران را مورد تحقیر و شکنجه قرار دهد. اسلام علت العلل هلاکت و نابودی ملت­ها و اقوام را ناشی از عدم مساوات آنان در برابر قانون و اجرا نشدن آن در حق همه می­داند و آزادی هر کس را فقط تا مرز قانون محترم شمرده و علیه تبعیضات نژادی با شدیدترین وجهی مبارزه کرده است. اسلام برخلاف اعتقاداتی که مردم روم و یونان و عربستان و … در حق بردگان داشتند مبنی بر اینکه بردگان هیچ گونه  شخصیت حقوقی ندارند به آنان شخصیت حقوقی بخشید؛ یعنی بردگان را نیز در صف سایر مردم قرار داد و برای همه­ی آنان حقوق متناسب قرار داده و تشریع فرموده است.(قربانی لاهیجی،۲۰۱،۱۳۸۳)

اسلام زمانی ظهور کرد که بردگی انسان­ها به عنوان یک اصل در سراسر جهان رایج و شایع بود. مبارزه با این پدیده­ ضد حقوق بشری، کاری بسیار دشوار به نظر می­رسید. با این وجود پیامبر اعظم تلاش برای رهایی بشر از اسارت و بردگی را در اولویت کاری خویش قرار داد. چرا که در دین مقدس اسلام، اصل اولیه، آزادی انسان است و بردگی آن هم به طور بسیار محدود، استثنایی است از اصل اولی! در نظام حقوقی اسلام، دفاع از تن، نه تنها حق انسان، بلکه تکلیف او نیز هست. هیچ انسانی حق ندارد خود را برده­ی دیگری سازد. چنانکه امام علی(ع) فرمود: «ای مردم حضرت آدم نه بنده­ای تولید کرده است و نه کنیزی و حقیقتا مردم همه آزادند». اسلام حدود چهارده قرن پیش از تدوین اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر و اقدامات بین المللی در این زمینه، به گونه­های مختلف به مبارزه با بردگی پرداخته و برای آزادی نسان کوشیده است. از دیدگاه اسلام، انسان فروشی بدترین کار است. پیامبر خدا فرمود: «بدترین مردم کسی است که انسان فروشی کند».(کلینی،۳۵۲،۱۳۶۷؛ مکارم شیرازی و دیگران،۴۲۲،۱۳۷۸) و اساسا در اسلام انسان فروشی از گناهان کبیره است.(مجلسی،۱۶۸،۱۴۰۴) اسلام برای آزادی بردگان، طرح­هایی را تدارک دیده است. اولین اقدام در این زمینه بستن سرچشمه های نامشروع و غیرعقلایی بردگی است. در زمانی که زور، غلبه و اسباب گوناگون دیگر، برای برده گرفتن مجوز به شمار می­رفت؛ اسلام بردگی را به شرایط جنگی و آن هم به صلاحدید حاکم اسلامی محدود کرد. در این شرایط بردگی نوعی مجازات برای متجاوزانی است که حقیقت و امنیت را مورد تهدید قرار داده اند.

اسلام اصول بردگی را به طور کلی نفی نمی­کند، بلکه در مواردی به دلایلی برده گرفتن را امری ضروری می­داند در عین حال نقش اسلام در زوال تدریجی نظام­برده­داری بر اهل تحقیق پوشیده نیست. اسلام عوامل بردگی را محدود ساخت و برده گرفتن را فقط منحصر در جنگ­های مشروع کرد.(مصباح یزدی،۱۷۵،۱۳۸۸)

در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که بیانگر به رسمیت شناختن برده داری است، بعنوان مثال ملک یمین در کنار زوجیت از راه­های ارتباط مشروع زن و مرد شمرده شده است. Cوَ اَلذِینَ هُم لِفُرُوجِهِم حَـفِظُونB Cاِلَّا عَلَی اَزوَجِهِم اَو مَا مَلَکَت اَیمَـنُهُم فَاِنَّهُم غَیرُ مَلُومِینَB: و آنان که دامن خود را حفظ می­ کنند، مگر از همسرانشان یا کنیزانی که مالک آنها شده ­اند، که آنان نکوهش نمی­شوند. (سوره المومنون(۲۳)، آیات ۵-۶) و ازدواج با کنیزان را با اجازه صاحب آنها مجاز شمرده است.«و هرکس از شما قدرت مالی ندارد که با زنان مومن آزاد ازدواج کند، از کنیزان با ایمان که شما مسلمانان مالک آنها هستید به همسری گیرد. خدا به ایمان شما داناتر است، و همه نمی­توانند مومنان واقعی را از غیر واقعی باز شناسند پس باید به مقتضای ظاهر عمل کنید. شما همه، اعم از آزاده و برده، از یکدیگرید و نزد خدا با هم برابرید. بنابراین، کنیزان را به این شرط که پاکدامن باشند، نه پلیدکار و نه دوست گیرنده از مردان، با اذن سرپرستشان به همسری گیرید، و مهرشان را برحسب متعارف به آنها بپردازید؛ و هنگامی که شوهر کردند، اگر مرتکب کار زشتی شدند، نیمی از کیفری که برای زنان آزاد است، برای آنان خواهد بود. این(ازدواج با کنیزان) برای کسی از شماست که بیم آن دارد که با ترک ازدواج در رنج بیفتد؛ و البته صبر کردن شما و خودداری از ازدواج با آنان برای شما بهتر است، و خدا آمرزنده و مهربان است».(سوره النساء(۴)، آیه۲۵) همچنین قصاص آزاد را در مقابل آزاد و برده را در مقابل برده قرار داده است. Cیَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنْثَى بِالْأُنْثَى فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَیْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَیْهِ بِإِحْسَانٍ ذَلِکَ تَخْفِیفٌ مِنْ رَبِّکُمْ وَرَحْمَهٌ فَمَنِ اعْتَدَى بَعْدَ ذَلِکَ فَلَهُ عَذَابٌ أَلِیمٌB: «ای کسانی که ایمان آورده اید، در مورد کشته شدگان حق قصاص بر شما مقرر شده است. آزاد در برابر آزاده و برده در برابر برده و زن در برابر زن قصاص می­شود. پس هر کس مرتکب قتل شد، و از سوی ولی مقتول، به حکم این­که برادر دینی اوست، چیزی از حق قصاص به وی بخشیده شد، باید ولی مقتول به طور شایسته درصدد گرفتن  دیه برآید و قاتل نیز به خوبی و با پرهیز از تاخیری آزار­دهنده دیه را بپردازد. این حکم، تخفیف و رحمتی از جانب پروردگار شماست. پس هرکس بعد از بخشیدن قاتل و گذشت از حق قصاص، از قانون الهی تجاوز کند و قاتل را قصاص نماید، او را عذابی دردناک خواهد بود».(سوره البقره(۲)، آیه۱۷۸)

باید در نظر داشت که اسلام، در عصری به عنوان قانون آسمانی و آیین جاودانی، برای راهنمایی و نشان دادن راه و رسم صحیح زندگی و خاتمه بخشیدن به ظلم و بیدادگری و برقراری اصول عدالت و مساوات و برادری نازل شد که در سرتاسر دنیای آن روز، مخصوصا محیط تاریک عربستان برده­داری واصول فئودالیزم از لوازم اولیه زندگی به شمار می­رفت، به طوری که به هیچ وجه امکان نداشت یکباره و به طور کلی اصول برده داری و روش آقایی و غلامی را یکباره لغو و ابطال گردد؛ زیرا اولا نظم اقتصادی مردم آن روز که برپایه­های غلط اربابی و غلامی استوار بود، به هم می­خورد و اوضاع زندگی جامعه­ی آن روز از هم پاشیده می­شد. از این جهت اسلام راه دیگری در پیش گرفت و در عین آن که بردگی خواه نا خواه از بین خواهد رفت، نظام اجتماعی و اقتصادی جامعه نیز از هم گسسته نخواهد شد و آن راه این که: اولا در مرحله­ی نخست مردم را ترغیب به کار و کوشش و تحذیر از تنبلی و بیکاری و عیاشی نمود و در ثانی راه­های زیادی برای استخلاص بردگان قرار داد تا کم کم هم بردگی لغو گردد و هم مردم به اصول کارگری و زندگی آرام و دور از عیاشی عادت کنند. و ثانیا همان طوری که گفته شد، بردگان از اربابان بی­رحم و بی­مروت خود شکنجه­ها دیده و ضربه­ها خوردند. اگر اسلام یکباره بردگان را از زیر فرمان اربابان رها می­ساخت و به آنها آزادی می­بخشید، چه بسا ممکن بود غلامان زجر دیده و ستم کشیده بر اثر عقده­ها و کینه­هایی که از اربابان خود، در دل ذخیره کرده بودند، دست به انقلاب­های خونین و انتقام­جویی های مبتنی بر احساسات زده، عکس العمل­های شدید و حادی از خود نشان داده و ضربه های محکم تر و سخت تری بر شرف و حیثیت انسانی وارد سازند، در نتیجه امنیت عمومی و وضع سیاسی جامعه­ی آن روز را به خطر اندازند. از آنجایی که بردگان از دیر زمانی تحت نظارت زیست کرده و در اثر زندگی طفیلی که داشتند، بی­تجربه و بی­استعداد بار آمده­اند از این جهت اگر اسلام همه­ی آنها را یکباره از قید بردگی آزاد می ساخت، ممکن بود بر اثر نداشتن تجربه کافی و کاردانی و لیاقت قادر به تشکیل زندگی مستقل و اداره­ی آن نباشند و در نتیجه مانند غلامان قدیم آمریکا که بعد آزاد شدن بر اثر علت یاد شده به کلی نیست و نابود شده ­اند از بین می رفتند. اسلام هیچ راهی برای بردگی ابتدایی جز طریق جنگ را قانونی نمی­شناسد، تازه آن نیز باید براساس صلاح دید پیشوای مسلمانان ها باشد که او اگر برده ساختن اسیران جنگی را مصلحت ندانست، می ­تواند یا از آنها پولی به عنوان فدیه بگیرد و آزادشان سازد و یا آنکه آنها را مورد عفو عمومی خود قرار دهد.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۲۰۹)

۳– تحلیل مفهوم برابری

برابری در علوم اجتماعی عموما و مباحث همجواری خصوصا یکی از محوری­ترین مفاهیم است. البته این مفهوم، اساسا مفهومی متنازع فیه است. در زمینه حقوق بشر معاصر، ایده­ی برابری از مهمترین ایده­های مطرح و در حقیقت یکی از اصول بنیادین به شمار می­رود. تمام اسناد حقوق بشری ایده برابری را به عنوان ایده نظری مورد تاکید قرار داده­اند. لذا با قاطعیت می­توان ادعا نمود که پس از مفهوم حق و آزادی، مفهوم برابری از کلیدی­ترین مفاهیم در تبیین حقوق بشر است. مفهوم ارسطویی از برابری به عنوان تعریفی کلاسیک تلقی می­شود. بر مبنای این تعریف، با برابرها در شرایط برابر بایستی رفتاری برابر داشت.(بلکونز،۱۲۳،۱۹۹۴) از نظر حقوق بشر فرض بر این است که انسان­ها از نظر حیثیت انسانی با هم برابرند بنابراین در شرایط برابر باید با آنها رفتار برابر شود لیکن باید توجه داشت حتی با پذیرش این ایده که انسانها در حیثیت انسانی با هم برابرند، نمی­توان به سادگی به مفهوم و عمق معنای برابری دست یافت.(رزم­خواه،۱۳۹۱،۱۴)

۴– تحلیل مفهوم عدالت

عدالت در طول تاریخ معرفت بشری به عنوان ایده و ارزشی مطلوب مورد توجه بوده است. همین پیچیدگی مفهوم آن را تبدیل به مفهومی اساسا متنازع فیه نموده است.(کالی،۵۶،۱۹۵۵) البته نزاع عمدتا بر سر مفهوم اجمالی عدالت نیست بلکه در خصوص مفهوم تفضیلی آن می­باشد. به نظر می­رسد ارائه تعریفی مورد اتفاق از عدالت غیر ممکن باشد البته ایده برابری، ایده­ای است که در تمام مفاهیم عدالت به گونه­ای مدخلیت دارد، بنابراین مفهوم عدالت عبارت است از«رفتار با برابرها و رفتار نابرابر با نابرابرها در ارتباط با میزان تفاوت­های نسبی آنها.»(رزم­خواه،۱۳۹۱،۱۵) به واقع پیوند عدالت با دو مولفه برابری و آزادی در حوزه حقوق بشر، اقتضای وجود نظام­های قانون مداری را دارد که رسالت خود را تضمین حقوق و آزادی­های(بنیادین و برابر) شهروندان می­دانند.

۵– حدیث مشهور تساوی انسان­ها

از رسول اکرم اسلام(ص) حدیث مشهوری روایت شده که به تساوی انسانها اشاره دارد این حدیث از طریق اهل سنت و شیعیان به طور متواتر نقل شده است از جمله اینکه در کنزالعمال آمده که رسول اکرم(ص) فرموده­اند: “الناس سواء کاثنان المشط و انما یتفاضلون بالعافیه”؛ یعنی اینکه انسانها مانند دندانه­های شانه با یکدیگر برابرند و تنها چیزی که می ­تواند آنها را بر یکدیگر برتری دهد خوبی آنهاست.(الهندی،۱۹۹۲،۳۸) براساس گفته سامی الدیب حقوقدان سوئیسی فلسطینی تبار، قرآن به طور قاطع و الزام، بردگی را از بین نبرد. ولی این معنی واقعیت دارد که قرآن به عنوان یک عمل خیرخواهانه و نیک، آزادی بردگان را مطرح کرد. به گفته او، قرآن الغای کامل بردگان را به طور مبهم مورد توجه قرار داد. (مهرپور،۱۳۹۰،۳۱۲)

عدم لغو صریح بردگی در اسلام و بیان مقررات و احکام مربوط به بردگی نمی­تواند دال بر این باشد که از نظر اسلام، نظام بردگی حتی صورتی از آن مشروعیت دارد. تفاسیر قرآنی و بیانات پیشوایان دینی همه نشان دهنده آزادی ذاتی انسان و در اختیار نبودن او برای انسان دیگر است. جای تردیدی وجود ندارد که در مقطعی از زمان الغای کامل آن وجود نداشته اما بهرحال لغو بردگی در عصر جدید با اصول و روح اسلام کاملا سازگار است.

گفتار دوم: آزادی سیاسی و اجتماعی

آزادی سیاسی و اجتماعی که در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تحت عنوان آزادی بیان، آزادی قلم، آزادی اجتماعات و تشکیل گروه احزاب، حق شرکت در اداره­ی امور کشور و انتخابات و امثال آنها مورد تاکید و تصریح قرار گرفته است، به این اعتقاد باز می­گردد که قدرت اداره جامعه از مردم ناشی می­شود و آحاد مردم بر سرنوشت خود حاکم هستند و اداره امور کشور نیز به دست آنهاست که مستقیم یا به واسطه نمایندگان خود این کار را انجام می­ دهند. بنابراین باید آزادانه بتوانند نظریات و عقاید خود را برای چگونگی اداره جامعه و تعیین نوع حکومت ابراز دارند، انتقادات خود را از وضع حاکم بیان کنند و در تصمیم گیری­های مربوط به حکومت نقش و نظر داشته باشند.

ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر می­گوید: هرکس حق آزادی عقیده و بیان دارد. و بند یک ماده ۲۰ مقرر می­دارد: هر کس حق دارد آزادانه مجامع و جمعیت­های مسالمت آمیز تشکیل دهد. براساس بند یک ماده۲۱ هر کس حق دارد که در اداره امور عمومی کشور خود، خواه مستقیم و خواه با وساطت نمایندگی که آزادانه انتخاب شده ­اند، شرکت جوید. بند سه همین ماده نیز می­گوید: اساس و منشا قدرت حکومت، اراده مردم است. این اراده باید به وسیله­ی انتخاباتی ابراز شود که از روی صداقت و به طور ادواری صورت پذیرد. محتوای همین مضامین در مواد ۱۸ تا ۲۵ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز به چشم می­خورد.

۱– آزادی اندیشه و بیان

آزادی فکر، طبیعی ترین و اصلی ترین حق هر فردی از افراد بشر، به شمار می­رود؛ زیرا اقسام دیگر آزادی قابل سلب و ایجاب است ولی آزادی فکری چنین قابلیتی را ندارد. منظور از آزادی فکری این خواهد بود که هر فردی حق دارد درباره هر موضوعی که بخواهد فکر کند و بدون آن که کسی حق داشته باشد افکار و عقاید او را مورد کنترل قرار داده یا عواملی پدید آورد که منجر به اختناق فکری و مانع رشد ادراکات صحیح او گردد. این نوع آزادی در ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر این­طور بیان گشته که«هر کس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن، به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی، آزاد باشد.» همچنین این آزادی در بند یک و دو ماده ۱۹ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی این­طور مقرر گشته که«هیچ کس را نمی­توان به مناسبت عقایدش مورد مزاحمت و اخافه قرار داد؛ هر کس حق آزادی بیان دارد. این حق شامل آزادی تفحص و تحصیل و اشاعه اطلاعات و افکار از هر قبیل بدون توجه به سرحدات خواه شفاها یا به صورت نوشته یا چاپ یا به صورت هنری یا به هر وسیله دیگر به انتخاب خود می­باشد.» اسلام نه تنها از آزادی فکری جلوگیری نمی­کند و کوشش در بی­اطلاع نگه داشتن مردم ندارد، بلکه اطلاع داشتن از امور جاری مملکت و حقایق زندگی را جزء وظیفه دولت و ملت اسلامی می­داند و معتقد است هر فردی که آراء گوناگون و نظرات مختلف را آزادانه مورد مطالعه و بررسی قرار دهد، طبعا حقیقت را بهتر به دست خواهد آورد و راه و رسم صحیح زندگی را بهتر تشخیص خواهد داد. اسلام نه تنها سانسور عقاید و افکار را از ناحیه هر مقام و تشکیلاتی عملی نادرست و غیرانسانی می­داند، بلکه ملاک تکلیف و معیار ارزش افراد را در عقل و مقدار دانش و تفکر آنان منحصر می­ کند.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۲۳۰) اسلام نه تنها مخالف با آزادی فکری و پیشرفت نیست، بلکه طرفدار آزادی فرهنگ و دشمن سرسخت خرافات، تقلید کورکورانه، شهوت پرستی، نادانی و بی­سوادی و سانسور عقاید و افکار که از عوامل مهم استعمار فکری به شمار می­روند، می­باشد. بنابراین اگر تفسیر آزادی فکری، به معنی رهایی پیدا کردن از خرافات و اوهام و سانسور عقاید و افکار و تحمیلات بیجای ارباب مذاهب باشد، اسلام نیز طرفدار آن است و اگر به معنی کنار گذاردن هر نوع عقیده و اخلاق و مقررات صحیح و سعادت بخش باشد، به هیچ وجه قابل قبول و صحیح نخواهد بود.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۲۵۰)

۲– آزادی سیاسی و اجتماعی

بشریت در طول زندگی پر از فراز و نشیب خود، کمتر توانسته است، از نعمت آزادی سیاسی برخوردار گردد، بلکه همواره گرفتار نظام­های نادرستی بود که مشاغل مهم مملکتی را در انحصار گروه خاصی قرار می­داد و اکثریت مردم را از تصدی مناصبی که شایستگی آن را داشته اند، محروم می­کرد. بشریت، نه تنها در دوران­های گذشته، در کشورهای غیر متمدن و یا متمدن چون روم، یونان، هند و ایران باستان که گرفتار نظام­های غلط طبقاتی بوده ­اند، از آزادی سیاسی به معنی نخست(آزادی در تصدی مناسب) محروم بوده است، بلکه در قرن بیستم نیز با همه­ی پیشرفت­هایی که در قسمت­های صنعت و دانش نصیبش شده، هنوز نتوانسته است به افرادی که شایستگی تصدی اداره­ی امور مملکت را دارند و می­توانند در پی ریزی تشکیلات سیاسی و اجتماعی خود سهیم باشند، آزادی سیاسی به معنی واقعی اعطا کند. این قسم از آزادی در ماده ۲۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر این­چنین مقرر گشته که«هر کس حق دارد که در اداره ی امور عمومی کشور خود، خواه مستقیما و خواه با وساطت نمایندگانی که آزادانه انتخاب شده باشند، شرکت جوید؛ هر کس حق دارد با تساوی شرایط، به مشاغل عمومی کشور خود نایل آید؛ اساس و منشا قدرت حکومت، اراده ی مردم است. این اراده باید به­وسیله انتخاباتی ابراز گردد که از روی صداقت و به طوری ادواری، صورت پذیرد. انتخابات باید عمومی و با رعایت مساوات باشد و با رای مخفی یا طریقی نظیر آن انجام گیرد که آزادی رای را تامین نماید.» همین­طور در ماده ۲۱ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی آمده است که«حق تشکیل مجامع مسالمت­آمیز به رسمیت شناخته می­شود.» گرچه حکومت اسلامی جز در زمان پیغمبر اکرم(ص) و حکومت چند ساله­ی امیرمومنان(ع) اجرای احکام اسلام را به خود ندیده است زیرا خلفای بنی امیه و بنی عباس خلافت را تبدیل به حکومت خود کامه و استبداد کرده و اعمال آنان با مقررات اسلامی مبانیت کلی و قطعی داشته است؛ ولی در عین حال، همواره روح قوانین اسلام نفوذ کلی خود را در جامعه اسلامی حفظ می­کرده است.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۲۶۲) روح آزادی و مساواتی که اسلام به بشریت دمیده بود، به او امکان  می­داد مرزهای موهوم طبقاتی را بردارد، هرکسی در هر طبقه و صنفی قرار دارد بتواند طبق لیاقت وشایستگی خود، هر منصب و مقامی که می­خواهد اشغال نماید. این آزادی سیاسی شامل مناصب فتوی، قضاوت، حکومت، وزارت، امارت، ولایت، حسبه و دیگر مشاغل سیاسی و حقوقی و اجتماعی می­باشد. اسلام در عین آنکه از آزادی سیاسی طرفداری و حمایت جدی می­ کند کاملا مواظب است که افراد بی لیاقت، از این آزادی سوء استفاده نکنند و با اشغال مناصب مهم و پست­های حساس مملکت، مصالح عمومی را در خطر نیاندازند. در حکومت­های استبدادی نه ملت، دولت و تشکیلاتش را از آن خود می­داند و نه دولت، ملت را به حساب آورده و برای او ارزش قائل است.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۲۶۶) بسیار روشن است جامعه­ای که روح همبستگی و تعاون و خیرخواهی در آن حکم فرما باشد و مردم حق داشته باشند از هیئت حاکمه انتقاد کنند و یا در ارشاد و راهنمایی دولت از طریق مطبوعات و تشکیل احزاب و … اقدام نمایند، چنین جامعه­ای در مدت کوتاهی با گام­های سریعی به سوی ترقی و تکامل گام برخواهد داشت. در حکومت اسلامی که براساس دموکراسی خاصی پایه­ریزی شده است نه فرمانروای مسلمین و هیئت حاکمه حق دارد، مردم را از دخالت در امور جاری مملکت و به اصطلاح سیاست منع کند و نه ملت حق دارد تمام بار مسئولیت اداره­ی کشور را به دوش دولت و عمال او گذاشته و خود را به طور کلی از امور جاری برکنار دارد. بلکه از نظر آیین اسلام، کشور اسلامی مال همه مردم است و تمام افراد کشور از رئیس حکومت گرفته تا دیگر آحاد ملت، همه و همه برای بهتر اداره کردن آن موظف و مسئولند. اسلام برای دخالت دادن تمام افراد ملت در امور جاری مملکت و احساس مسئولیت کردن آحاد مردم، در تلاش برای بهتر ادره کردن امور جاری کشور راه­ها و دستورالعمل­های خاصی قرار داده که روح همه­ی آنها، همان اصل آزادی بیان و قلم است که دومین پایه­ آزادی سیاسی را تشکیل می­­دهد. اسلام به تمام افراد بشر آزادی سیاسی -به معنی تصدی هر منصبی که شایستگی آن را دارند-، آزادی بیان و قلم می­دهد و هر کسی در پرتو آزادی بیان و قلم حق دارد هر حزب و جمعیت و انجمنی که به ثمر رساننده­ی مقاصد اصلاحی و اجتماعی باشد، تشکیل دهد. هر روزنامه­ی مفید انتشار دهد و هر سندیکا و اجتماعات و انجمن اصلاحی تشکیل دهد و از هیچ گونه انتقاد و رهنمایی که موجب اصلاح و ارشاد جامعه باشد کوتاهی ننماید. حکومت اسلامی حق ندارد جلو آزادی فکر و بیان و قلم را بگیرد و مردم را از اجتماعاتی که به منظور اصلاحات و گرفتن حقوق آنان تشکیل می­شود، باز دارد. تاریخ بشریت نشان می­دهد که پیروان بعضی از مذاهب به خاطر اختلافات  دینی کمتر رنگ صلح و آرامش دیده و غالبا برای پاره­ای از اختلافات به جان یکدیگر افتاده و آتش جنگ و جدال آشتی ناپذیر را روشن کرده­اند.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۲۹۹) اگر فکر همزیستی مذهبی پس از گذشت قرن­ها و تلاش پیگیر مردان از خود گذشته و متفکر در اروپا به مرحله­ی عمل درآمده و برای آن سامان ارمغانی تازه­ای به شمار می­رود اما برای مسلمانان یک دستور کاملا ساده­ی دینی است که چهارده قرن قبل با صراحت اعلام شده است و زمامداران اسلام و آحاد مسلمین در تحقق بخشیدن آن از هیچ گونه فداکاری دریغ نورزیده­اند. اسلام نه تنها به پیروان مذاهب آسمانی حق حیات می­دهد و نسبت به آنان کوچکترین اهانت و تحقیر را روا نمی­دارد، بلکه خود را موظف می­داند که در قلمرو حکومت خویش از آنان حمایت کند و وسایل رفاه و آسایش آنان را به نحو شایسته­ای فراهم سازد. بنابراین روش اسلام در برابر ادیانی که جنبه آسمانی آنها محفوظ است و از منبع درستی سرچشمه گرفته­اند و از هر عقیده انحرافی، خرافی و پندار غلط و آداب و رسوم کهن که از پیشینیان به میراث مانده و یا دست سیاست و اغراض سوء آن را پدید آورده و نام مذهب و دین به خود گرفته است، تنها آزادی بخشیدن و رسمیت دادن نیست، بلکه روشی است که باید آن را حمایت و سرپرستی گذاشت. اکراه و اجبار در اعتقادات قلبی راه ندارد.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۳۵۴) عقاید قلبی و معتقدات مذهبی اشخاص روی علل و مقدمات خاصی بوجود می­آید، طرز ساختمان جسمی و ترکیبات بدنی، شرایط زمانی و مکانی زندگی افراد، نحوه تغذیه و تعلیم و تربیت و صدها عوامل دیگر هر کدام به نوبه­ی خود در بوجود آوردن افکار و عقاید و مرام­های گوناگون اثرات غیر قابل انکاری دارند و برای تغییر دادن آن، بایستی از همان طرق طبیعی یعنی راه منطق و استدلال و تعلیم و تربیت وارد شد نه اجبار و اکراه و فشار. اکراه و اجبار نمی­تواند عقایدی را که روی علل خاصی در حوزه­ فکر انسان پدید آمده از بین ببرد و به عبارت دیگر طبیعت اعتقادات قلبی طوری است که اکراه و اجبار بردار نیست، نهایت چیزی که از آن حاصل می­شود، ازدیاد روح عداوت و تقویت کمپلکس­ها و عقده­ها است که در صورت از بین رفتن موانع، خطرات جبران ناپذیر و عکس العمل­های خطرناکی به دنبال دارد. اسلام در هیچ موردی که جنگ را مشروع می­داند، تحمیل عقیده را منطقی و درست نمی­داند، جنگ می کند به خاطر دفاع از جان و مال و سرزمین اسلامی، جهاد می­ کند به خاطر رهایی بخشیدن توده­های ستمدیده از چنگال حکومت­های ظالم و فاسد، نبرد می­ کند برای این که پیمان شکنان و توطئه­گران را سر جایشان بنشاند و آثار فتنه و فساد را به کلی نابود سازد. اصولا غربی­ها حوزه تجلیات فکری انسان را از زندگی اجتماعی او جدا می­دانند، آنها معتقدند در قلمرو حکومت ادیان تنها عقاید و افکار روحی مردم است و کاری به شئون عملی و اجتماعی زندگی آنان ندارد. روی این اصل هر کس هر عقیده و مرامی ولو خرافی­ترین و فاسدترین و جاهلانه­ترین عقاید و مرام­ها را داشته باشد مادامی که به زندگی اجتماعی و نظام زندگی انسان­ها ضرری نداشته باشد، دولت­ها حق ندارند از آن انتقاد کنند. اسلام برخلاف دنیای غرب مذهب را یک امر تشریفاتی و جدای از زندگی اجتماعی مردم نمی­داند بنابراین در عین آن که اسلام به مردم آزادی عقیده می­دهد، پیروان مذاهب آسمانی را در اجرای مراسم مذهبی خود آزاد می­گذارد و از اظهار عقاید خرافی و افکار نادرست و اجرای مراسم مذاهب ساختگی دیگر شدیدا جلوگیری می­ کند.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۴۳۷)

 

۳– آزادی اندیشه، عقیده و بیان در فقه اسلامی

آزادی در اقسام و انواع آن یعنی آزادی بیان، عقاید و اندیشه امری پذیرفته شده در اسلام است. آیات بسیاری از قرآن کریم در خصوص این حقوق صحبت کرده است. Cلَا إِکْرَاهَ فِی الدِّینِ قَدْ تَبَیَّنَ الرُّشْدُ مِنَ الْغَیِّ فَمَنْ یَکْفُرْ بِالطَّاغُوتِ وَیُؤْمِنْ بِاللَّهِ فَقَدِ اسْتَمْسَکَ بِالْعُرْوَهِ الْوُثْقَى لَا انْفِصَامَ لَهَا وَاللَّهُ سَمِیعٌ عَلِیمٌB:«در گرایش مردم به دین اجباری نیست، زیرا راه درست به خوبی از راه نادرست مشخص شده است. پس هر کس به طاغوت ها کافر شود و به خدا ایمان بیاورد، قطعا به استوارترین دستاویز که برای آن گسستن نیست چنگ زده است، و خدا شنونده­ی گفتار مردم و آگاه از کفر و ایمان آنهاست.»(سوره البقره(۲)، آیه۲۵۶) و  Cفَإِنْ حَاجُّوکَ فَقُلْ أَسْلَمْتُ وَجْهِیَ لِلَّهِ وَمَنِ اتَّبَعَنِ وَقُلْ لِلَّذِینَ أُوتُوا الْکِتَابَ وَالْأُمِّیِّینَ أَأَسْلَمْتُمْ فَإِنْ أَسْلَمُوا فَقَدِ اهْتَدَوْا وَإِنْ تَوَلَّوْا فَإِنَّمَا عَلَیْکَ الْبَلَاغُ وَاللَّهُ بَصِیرٌ بِالْعِبَادِB: «پس اگر با تو به محاجّه برخاستند و گفتند: اختلاف ما از روی ستم و برتری جویی نیست، بلکه فهم­ها و برداشت­ها گوناگون است به آنان بگو: من با تمام وجود تسلیم خدا هستم، و کسانی که مرا پیروی کرده اند نیز این­گونه­اند. و به اهل کتاب و به مشرکان که از کتاب آسمانی بی بهره­اند بگو: آیا شما تسلیم خدا شده اید؟ پس اگر تسلیم شوند هدایت یافته اند، و اگر روی برتابند بر تو فقط ابلاغ پیام است و خداوند به حال و کار بندگان بیناست».(سوره آل عمران(۳)، آیه ۲۰) در بینش اسلامی و قرآنی بر این نکته تاکید شده است که انسان به طور طبیعی موجودی متفکر است و باید بستری مناسب برای تفکر و اندیشه افراد فراهم آید. قرآن به ایجاد بستر لازم برای تفکر و اندیشه اشاره می­ کند که از آن برخی به آزادی اندیشه یاد می­ کنند و منظور و مرادشان همین معنای پیش گفته است.

الف) اثر تامین خواسته نسبت به مدعی:

۱)ایجاد حق تقدم؛ که مهمترین اثر تامین نسبت به مدعی، ایجاد حق تقدم برای وی هست که موجب میشود مدعی نسبت به استیفای طلبش از مال مورد تامین بر سایر بستانکاران حق تقدم یابد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۰-۴۶۱) اما این حق تقدم همیشه به صورت مطلق نیست و در مواردی که مدعی علیه، تاجری ورشکسته باشد، اداره تصفیه­ی امور ورشکستگی تمامی تصرفات مربوط به اموال مدعی علیه را به ترتیبی که در قوانین تصفیه امور ورشکستگی مقرر شده اقدام می­نماید(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۴۹۱).

۲)محفوظ ماندن مال از تضییع و تفریط؛ به این معنی که بعد از توقیف مال، اعم از منقول و غیر منقول، هر نوع انتقالی هر چند به صورت سند رسمی هم باشد باطل است، لذا مال مورد تامین از تضییع و تفریط احتمالی محفوظ می­ماند(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵؛ شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۳).

ب) اثر تامین نسبت به مدعی علیه؛ اجرای تامین خواسته نسبت به مدعی علیه دارای یک اثر حتمی که ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده­اش باشد، می­باشد و اثر دیگر آن یک اثر احتمالی است و آن استحقاق مطالبه­ی خسارت ناشی از اجرای تامین خواسته می­شود که اگر مدعی علیه در آن دعوی محکوم شود، خسارت وارده به خود وی تحمیل می­شود ولی اگر مدعی محکوم شود، خسارت ناشی از بازداشت اموال به مدعی تحمیل می­شود و مدعی علیه به موجب قانون حق مطالبه ضرر ناشی از اجرای تامین خواسته را دارد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۵۶-۴۵۷) البته در مورد ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده باید گفت که تصرف مدعی علیه را محدود می­ کند نه اینکه سلب مالکیت شود چون مدعی علیه می ­تواند از اموال بازداشت شده استفاده کند ولی نمی­تواند آن را مثلاً به فروش برساند، لذا اگر مدعی علیه معامله­ای را انجام دهد، آن معامله باطل نیست ولی غیر نافذ محسوب می­شود و صحت معامله منوط به اجازه مدعی هست(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵).

ج) اثر تامین نسبت به شخص ثالث؛ همانطور که قبلاً گفته شد که اجرای قرار تامین نه تنها نسبت به طرفین دعوی آثاری داشت بلکه نسبت به اشخاص دیگر هم دارای اثر است و منظور از شخص ثالث کسی است که مال مدعی علیه در دست اوست و چنین فردی تا زمانی که قرار تامین بر طرف نشده نمی­تواند مال را به مدعی بازگرداند و یا طلبی در ضمّه­ی اوست، طلب وی را پرداخت کند(پیشین: ۳۱۶؛ مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۴۹۲) مثلاً اگر مدعی علیه یک میلیون ریال از کسی طلبکار باشد و این مبلغ نزد بدهکار وی بازداشت شود، دیگر مدعی علیه نمی­تواند تعهد بدهکار را از این مبلغ به یک تخته فرش تبدیل کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۴).

در مورد رویکرد فقهی این مبحث ، بطور مثال در مورد اینکه دعاوی راجع به دین موجّل قابل استماع است(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۱۴۳) هر چند مطالبه­ی طلب موجّل پذیرفته نیست ولی مانع از استماع دعوی نمی­باشد(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲:  ۱۲۲-۱۲۳) همچنین در مورد مهریه­ای که عند الاستطاعه می­باشد، آیا زن نمی­تواند مهر را مطالبه کند تا اینکه در زمان دادخواست، استطاعت مرد را ثابت کند چون دین مرد مقیّد به استطاعت شده لذا باید شرط محقق شود تا مطالبه صورت بگیرد، پس زن باید در زمان اقامه­ی دعوی، شرط استطاعت را ثابت کند ونیز آیا زن می ­تواند قبل از اینکه مهرش را بگیرد از دخول شوهر ممانعت کند(میرزای قمی، ۱۴۱۳، ج۴ :۴۱۸) و در عبارات شهید ثانی هم در شرح لمعه در آنجایی که قسم به مدعی رد می­شود و مدعی پیش از قسم خوردن از حاکم تقاضای احضار مال کند، می­فرماید جایز نیست که حاکم تقاضای وی را بپذیرد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۹۲-۱۹۳)، به نظر می­رسد این عبارات فقها بیانگر تامین خواسته باشد.

۲-۱-۵-حق تامین دلیل

 هرگاه شخصی ادعا کند حقی از وی ضایع شده یا مورد انکار واقع شده، برای اثبات ادعایش به دلیل نیازمند

 

است و باید ادعایش را با دلیل اثبات کند، اما گاهی اوقات فرد صاحب حق احتمال می­دهد که در صورت اقامه­ی دعوی در آینده، استفاده از دلایل و مدارکش متعذّر شود، لذا از دادگاه برای حفظ دلایل و مدارکش درخواست تامین دلیل می­ کند.

۲-۱-۵-۱- تعریف تامین دلیل

تامین دلیل به معنی در امنیت قرار دادن دلیل است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۷۸) اما در تعریف کاملتر می توان گفت «محافظت دلایل موجود برای امکان استفاده از آن در آینده»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۰) لذا در این باره ماده ۱۴۹ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «در مواردی که اشخاص ذینفع احتمال دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوی آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطّلعین و استعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری با بهره گرفتن از قرائن و امارات موجود در محل و یا دلایلی که نزد طرف دعوا یا دیگری است، متعذر یا متعسّر خواهد شد، می­توانند از دادگاه درخواست تامین آنها را بنماید. مقصود از تامین در این موارد فقط ملاحظه و صورت برداری از اینگونه دلایل است» برای مثال هنگامی که شما در نزد کسی ماشینی را به امانت می­گذارید و اشخاصی بر این امانت مطّلعند ولی شما احتمال می­دهید در موقع اعاده­ی طلب این اشخاص در دسترس نباشند لذا از دادگاه ذی ربط دادخواست تامین دلیل را می­کنید.

۲-۱-۵-۲- شرایط تامین دلیل

الف) درخواست تامین دلیل؛ صاحب حق باید درخواست تامین دلیل را به شکل یک دادخواست به دادگاه تقدیم کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۱) و درخواست تامین یا قبل از اقامه­ی دعوی هست یا در جریان دادرسیو یا بعد از آن، این درخواست بصورت کتبی و یا شفاهی می ­تواند باشد(بهرامی، ۱۳۸۲: ۲۳۶).

ب) وجود دلیل؛ تامین دلیل جهت حفظ دلایل موجود است نه تحصیل آن، که ممکن است شامل استماع شهود، تحقیق از مطّلعین و … باشد. مثلاً در مورد شاهدی که مریض است و احتمال مرگش می­رود، شهادتش استماع می­شود و محفوظ می­ماند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۰-۲۳۱).

ج) زیادی احتمال فقدان دلیل در آینده؛ بنابراین اگر دلیل طوری باشد که تغییری در آن ایجاد نشود و آسیب پذیر نباشد، نیازی به تامین دلیل نیست مثلاً در مورد سند رسمی که تغییری در آن نسبت به حال یا آینده در آن ایجاد نمی­ شود نمی­توان آن را تامین نمود(پیشین).

د) در تامین دلیل از طرف مدعی علیه ممانعتی نباشد چون چنین شخصی می ­تواند مانع شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۸۵) مثل اینکه پیمانکار ساختمانی مانع ورود به ساختمان جهت صورت برداری از کارش شود مگر اینکه دادگاه پس از احراز ترتیبی دهد که قرار با کمک مأموران انتظامی انجام شود.

۲-۱-۵-۳- میزان اعتبار دلایل تامین شده

ماده ۱۵۵ق.ا.د.م می­گوید: «تامین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه ارزش آن در موارد استفاده با دادگاه می­باشد» بنابر­این در مورد میزان اعتبار دلایلی که با درخواست ذینفع مورد تامین واقع شده باید گفت که صرفاً جهت حفظ آن است و مدلولش این نیست که این دلایل مدرک معتبر برای صاحب آن در دعوا می­باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۴) بنابر­این قرار تامین دلیل حاکی از صحت و اعتبار دلایل ثبت شده نیست و صرفاً دلایل را تا زمان ارائه به دادگاه حفظ می­ کند و در هنگام اقامه­ی دعوا وظیفه­ی دادگاه این هست که این دلایل را مورد بررسی قرار داده و تا میزان اعتبار آن رسیدگی کند، بنابر­این مثل هر دلیل دیگری خلاف دلیل تامین شده از سوی مدعی علیه قابل اثبات است.

در مورد فلسفه­ی تامین دلیل، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که می­توان این آیات رو دلایل قرآنی تامین دلیل دانست، از جمله­ی آیات: «إذا تدایَنتُم بدِینٍ إلی أَجلٍ مُسمّی فأکتَبوهُ… ذلکم أقسطُ عندَ الله و أقوم للشَهادهِ و أدنی اَلّاتَرتابوا؛ چون وامی تا مدتی معین به یک دیگر می­دهید آن را بنویسید، این روش در نزد خدا عادلانه تر است و شهادت را استوار دارنده تر و شک وتردید را زایل کننده تر.(بقره/۲۸۲) درتفسیر آیه شریفه آمده: نوشتن معامله با دین مظبوط­تر و محرزتر است چون ممکن است طرف سبب دین را منکر شود، لذا در این صورت امر به کتابت استحبابی است تا مبادا در اثر غفلت دچار نزاع و کشمکش نشوند(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۰) در واقع با این تفسیر مشخص می­شود نوشتن معامله نوعی تامین دلیل محسوب می­شود. و یا در مجمع البیان در تفسیر این آیه آمده: واژه «فاکتبوه» بیانگر آن هست که قرض را باید در سندی نوشت تا با گذشت زمان، انکار و اشتباهی در آن به وجود نیاید و این تنظیم سند به نفع هم بدهکار و هم طلبکار است(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۱۴۹) وهمچنین آیه شریفه: «و أشهدوا إذا تَبایعتُم؛ وگواه بگیرید هنگامی که داد و ستد میکنید.(بقره/۲۸۳) که گواه گرفتن هنگام معامله ، نوعی تامین دلیل محسوب میشود چون در تفسیر آیه شریفه در کنزالعرفان آمده: چون اگر استشهاد در کار نباشد، ممکن است یکی از طرفین پشیمان شود یا در مقدار یا کیفیت آن کالا نزاعی پیش آید، که می­توان در صورت بروز اختلاف به آن استناد کرد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۸).

در مورد رویکرد فقهی تامین دلیل در تکلمه العروه الوثقی آمده: در صورتی که بین مدعی و طرف مقابلش اختلافی فعلی باشد ولی طرف مقابل فعلاً موجود نباشد و مدعی اثبات موضوع و در نتیجه صدور حکم را بخواهد که قاطع دعوی باشد در آنچه که در آینده به وجود می­آید، بعضی از علما صدور حکم را ممکن میدانند. وی در پایان می­فرماید: آثار حکم مترتب می­شود به نسبت وجوب سماع و عدم آن ولی به نسبت ترتب آثار اگر شنیده شود و حکم شود، ممکن است آثار آن مترتب شود بخاطر عموم دلیل وجوب عمل بر طبق حکم و عدم جواز نقض آن(طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴، ج۲ :۴۱) وصاحب جواهر نیز آثار حکم را قبول میکند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۰۰) و همچنین اردبیلی می­فرماید هنگامی که مدعی علیه غایب می­باشد و مدعی برای اثبات حقش به دادگاه مراجعه می­ کند، در چنین موردی می ­تواند در جایی که شهود در آنجا حضور دارند اقامه­ی دعوی کند و پس از صدور رأی آن را به محل اقامتش می­برد چون نقل وانتقال شهود دشوار می­شود(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۲۱۱) لذا طرح دعوی علیه مدعی علیهی که مکانش مجهول است و درخواست تامین دلیل در جایی که دلایل حاضرند، قابل تطبیق با این نظر است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴ :۹-۱۰).

۲-۱-۶- حق داشتن وکیل

امروزه با وجود پیچیدگی مسائل در سطح جامعه و نا آشنا بودن اکثریت مردم نسبت به خدمات امر وکالت، شناخت امر وکالت حائز اهمیت می­باشد و قطعاً با بهره­مندی از این خدمات، می­توان شرایط ایده­ال را در جامعه به وجود آورد. بر این اساس، اصل سی و پنجم قانون اساسی مقرر می­دارد: «در همه­ی دادگاه­ها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشد باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد» و نیز اصل ۱۴۱ قانون اساسی در مورد لزوم رعایت استقلال وکیل دادگستری تاکید می­ کند. و  ماده ی ۳۱ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «هر یک از متداعیین می­توانند برای خود حداکثر تا دو نفر وکیل انتخاب و معرفی نمایند».

دکتر شمس در مورد لزوم استفاده از وکیل در دعاوی می­گوید که آیین دادرسی از مسائل بسیار دشوار و دقیقی هست که عدم آگاهی نسبت به تنظیم دادخواست­ها و شکایات و لوایح و … موجب می­شود حقی که ماهیتاً وجود دارد، اثبات نشود و شخص بی حق در دعوی پیروز گردد لذا افرادی که در این امر متخصص نیستند اگر بخواهند شخصاً دعویی را طرح کنند یا از شکایتی بر علیه خود دفاع کنند، امکان ضایع شدن حقشان است(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۲۰۵) البته گفته شده در تمام مراحل دادرسی انتخاب وکیل اختیاری است و شخص بی­سواد هم می ­تواند در هیچ موردی از وکیل استفاده نکند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۱ :۵۸۷) و وکالت ممکن است به صورت رسمی یا غیر رسمی منعقد شود که وکالت با سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می­شود ولی در مورد وکالت بدون سند، در ایران وکالت نامه­های غیر رسمی باید با امضای موکل تایید شود ولی در خارج باید این وکالت نامه­ی غیر رسمی به گواهی یکی از مأموران کنسولگری ایران برسد(کریمی، ۱۳۸۶: ۷۰-۷۱).

در نتیجه، حق داشتن وکیل یکی از حقوقی است که مدعی می ­تواند هم در دعاوی مدنی و هم در دعاوی کیفری در تمام مراحل دادرسی از آن برخوردار باشد. که این موضوع در حقوق، از آن بعنوان ساز و کار­های حمایت­های حقوقی از فرد مدعی یاد می­شود که یکی از این حمایت­ها از فرد مدعی، حق داشتن وکیل در جریان دادرسی هست. در واقع بهترین کسانی که می­توانند در روند رسیدگی پرونده اطلاعات لازم را در جهت احقاق حقوق مدعی به اطلاع وی برساند و اقدامات حقوقی لازم را در مورد پرونده انجام دهند، وکلای دادگستری می­باشند، لذا ضرورت حضور وکیل در دعاوی مدنی و یا کیفری غیر قابل انکار می­باشد.

۲-۲- حقوق مدعی بعد از صدور حکم

همانطور که قبلاًٌ بیان شد، مدعی در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است، در این مبحث نیز، سعی بر این هست که به مهم­ترین حقوق مدعی بعد از صدور حکم در طی سه گفتار پرداخته شود:

۲-۲-۱- حق تجدید نظر خواهی

به موجب قانون، آرای دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است مگر مواردی که بر طبق قانون درخواست تجدید نظر از آراء ممکن باشد، که این درخواست باید با تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه­ دادرسی همراه باشد. برای مثال، در فرضی که فردی محکومیت دیگری را به پرداخت پولی در دادگاه خواستار می­شود، دادگاه نخست به امور رسیدگی می­ کند، چنانچه ادعای خواهان ثابت شد، بر طبق قانون حکم صادر می­ کند، در همین فرض اگر محکوم علیه بگوید چنین فردی بدون اجازه وی، قرضش را ادا کرده، بر طبق ماده ۲۶۷ق .م دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی و تایید، حکم بر بی حقی خواهان صادر می نماید.

۲-۲-۱-۱- تعریف تجدید نظر­خواهی

  در تعریف آن آمده: «تجدید نظر از طرق عادی و تصحیحی است که طی آن یکی از طرفین دعوی که خود را متضرر از حکم می­داند، نزد دادرسان درجه­ بالاتر نسبت به آن حکم و جریان دادرسی که منتهی به آن گردیده اعتراض می­نماید»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۳۶۸) در واقع تجدید نظر، قضاوت دوباره­ی دعوایی هست که قبلاً در مورد آن قضاوت شده و به نوعی باز­بینی اعمال دادگاه نخست است، لذا اختیارات دادگاه تجدید نظر همانند اختیارات دادگاه نخست می­باشد و هم نسبت به امور موضوعی و هم امور حکمی قضاوت میکند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۱۶).

البته در فقه هم عبارات فقها در مورد این گفتار، به این نکته بر می­گردد که قاضی بعد از رأی در حکمش شک می­ کند، یا قاضی دیگر به اشتباه بودن رأی صادره آگاه می­شود. آنگاه بحث بر سر نقض حکم یا بقای آن می­باشد، که عده­ای از فقها بر بقای حکم اصرار دارند البته در صورتی که حکم قاضی مخالف دلیل ظنّی باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ج۳: ۴۳۳؛ حلی، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۱۹) و عده­ای نیز به نقض حکم قائلند مثلاً در شرایع آمده: هر حکمی که قاضی اول دهد و حاکم دوم خطای آن را آشکار کند، باید حکم را نقض کند(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۷۶) و شیخ طوسی نیز می­فرماید: بر قاضی واجب است که حکم را نقض کند(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸: ۱۰۱).

۲-۲-۱-۲- شرایط تجدید نظر­خواهی و مهلت آن

الف) طرف دعوی نخستین بودن؛ به موجب ماده­ی ۳۳۵ق.ا.د.م که مقرر می­دارد: «اشخاص زیر حق درخواست تجدید نظر دارند: ۱)طرفین دعوا یا وکلا و یا نمایندگان قانونی آنها ۲)رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور، رئیس حوزه قضایی و یا هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظر او قرار می­گیرند» در وهله­ی اول اصحاب دعوی بدوی و در درجه­ بعدی قائم مقام آنها می­توانند خواستار تجدید نظر شوند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۳۷۲) و در صورتی که مدعی­ها و مدعی علیه­های دعوای مرحله­ی نخست متعدد باشند، هر یک از محکوم علیهم می ­تواند هر یک از محکوم لهم این مرحله را طرف دعوی دعوای تجدید نظر خود قرار دهد و در این صورت فقط محکوم له مزبور تجدید نظر مدعی علیه محسوب می­شود و آثار رأی مرحله­ی تجدید نظر نسبت به تجدید نظر مدعی علیه مترتب می­شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۲۴).

ب) ذینفع بودن؛ لذا تنها دخالت در مرحله­ی بدوی کافی نیست و تجدید نظر­خواه باید امیدوار باشد تا از دادگاه عالی که که به تجدید نظر بررسی می­ کند، رأی مساعد­تری تحصیل کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲:  ۳۷۴).

ج) اهلیت؛ کسی که متقاضی تجدید نظر­خواهی هست برای وی همان اهلیتی لازم هست که برای اقامه­ی دعوی بدوی لازم است(پیشین: ۳۷۵).

و اما در مورد مهلت تجدید نظر­خواهی ماده­ی ۳۳۶ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «مهلت درخواست تجدید نظر اصحاب دعوا برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ یاانقضای مدت واخواهی است» البته در مورد اشخاص مقیم خارج در صورتی دو ماه مهلت پیش ­بینی شده که نماینده­ی قانونی نداشته و یا اگر داشته آنها هم در خارج از کشور باشند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۳۸-۳۳۹) و در صورتی که این تقاضای تجدید نظر بعد از اتمام مهلت قانونی باشد، دادگاه ذی ربط قرار رد آن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۸۲) و اما جهاتی که موجب می­شود شخص تقاضای تجدید نظر کند،ماده­ی ۳۴۸ق.ا.د.م می­گوید: « الف) ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه ب) ادعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود ج) ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی د) ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادرکننده رأی ه) ادعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقررات قانونی.