۳-۱- موجبات طلاق

مقصود از موجبات یا اسباب طلاق ، چیزهایی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی توان اقدام به طلاق کرد.[۴] که به طور کلی می توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:

الف – اراده مرد

ب – توافق زوجین

ج – درخواست زن

الف – طلاق به اراده مرد

در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است . البته این بدان معنا نیست که اراده مرد مستقل از حکم خداست بلکه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حکم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد که در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی که می فرماید: «اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق »[۵] که طلاق به دست مرد است .

و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه السلام ) می فرمایند:

« … وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُل ِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلکَ السُّنه »[۶]

یعنی سنت آن است که مهریه و اختیار آمیزش و طلاق با مرد باشد.

در قرآن کریم نیز آیات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان می باشد. از جمله :

آیه ۲۳۱ سوره بقره : «وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ …»

هنگامی که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای عده رسیدند، یا به طرز صحیحی آنها را نگه دارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده ای رها سازید….

یا آیه ۲۳۷ سوره بقره : «وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فریضهً فنصفُ ما فرضتم …»

اگر زنان را پیش از آنکه با آنها تماس بگیرید طلاق دهید در حالیکه مهری برای آنها تعیین کرده اید لازم است که نصف آنچه را که تعیین کرده اید به آنها بدهید.

چرا طلاق به اراده مرد است؟

برخی معتقدند که زن به عنوان یکی از جلوه های آفرینش نظام احسن خلقت، دارای ویژگی ها وخصوصیاتی است که لازمه خلقت او بوده و در جای خود بسیار نیکو و پسندیده است، از جمله آن که زن سریع تر از مرد تحت تأثیر احساسات و عواطف خود قرار می گیرد و این امرسبب می شود که او بتواند همچون چشمه ساری پرآب به سیراب کردن گلها و ریاحین باغ زندگی خود بپردازد. حال اگر امر طلاق به دست زن سپرده می شد چه بسا که با هر مشاجره و درگیری سختی ارکان خانواده سست می شد.

علت دیگر آن که «مسئولیت اداره خانواده و تأمین هزینه زندگی بر عهده مردان می باشد، لذا این مرداست که باید بیندیشد که بعد از جدایی و طلاق آیا از عهده پرداخت مهریه و نفقه و بزرگ کردن فرزندان و تأمین سلامت روحی و روانی و جسمی آنها برمی آید یا نه ».[۷]

شهید مطهری در توجیه واگذاری امر طلاق به دست مرد این چنین می گوید: «حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه مالکیت او، از نظر اسلام منتهای اهانت وتحقیر برای یک زن این است که مرد نسبت به او منزجر و بی علاقه شود و آنگاه قانون بخواهد به زور و اجبار آن زن را در خانه مرد نگه دارد. قانون شاید بتواند چنین کاری را انجام دهد و مرد را مجبور به نگهداری از او و پرداخت نفقه و غیره بکند اما قادر نیست که زن را در مقام طبیعی خود در محیط زناشویی یعنی مقام محبوبیت و مرکزیت، و مرد را در مقام و مرتبه یک فداکار نگاه دارد».[۸]

بر این اساس اگرچه گفته می شود مردان می توانند همسران خود را حتی بدون موافقت آنها طلاق دهند و ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نیز تصریح داردکه: « مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد».[۹]لیکن این گونه قوانین دلیل بر آزادی بی چون و چرای مردان در این خصوص نمی باشد چرا که اسلام مرد را در طلاق عملاً با موانع مختلفی روبرو می سازد، از جمله این که شرایط خاصی برای مطلِّق و مطلَّقه در نظر می گیرد اینکه « زن باید مثلا در طهر غیرمواقعه [۱۰] باشد».[۱۱] یا «در حال حیض و نفاس نباشد»[۱۲] و … همچنین «شرط حضور دو شاهد عادل» [۱۳]، همه و همه برای آن است که فرصتی ایجاد شود تا اگر خانواده به واسطه تصمیم عجولانه و یا عصبانیت به مرز فروپاشی رسیده ، از خطر انحلال نجات یابد. لذا این گونه نیست که بادرخواست مرد، بلا فاصله طلاق صورت گیرد؛ مقرراتی نیز در دادگاه ها به همین منظور وجود دارد، از جمله ارجاع به حکمین برای اصلاح و در نهایت کسب اجازه دادگاه برای طلاق که همه اینها موانعی هستند که جلوی سوء استفاده و هوسرانی بسیاری از مردان را تا حدودی می گیرد. پرداخت مهریه ، نحله ، اجرت المثل برای کارهای منزل ، تقسیم نصف اموال ، همه و همه از جمله اقداماتی است که سدی را دربرابر مردانی قرار می دهد که بدون دلیل می خواهند همسران خود را طلاق دهند.[۱۴] ولی اگر در نهایت چاره ای جز طلاق نبود این طلاق به اراده و میل مردصورت می گیرد.

۳-۲- طلاق به توافق زوجین

در فقه امامیه در دو صورت طلاق به توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد.

۱ – از طریق طلاق خلع و مبارات ۲ – از طریق وکالت.

۱- طلاق خلع و مبارات

«در اصطلاح شرعی و فقهی طلاق خلع ، از بین بردن قید زوجیت است با دادن فدیه و مالی از طرف زوجه به زوج در صورت وجود کراهت زوجه از زوج ».[۱۵

و «اگر این کراهت دوجانبه باشد یعنی زن و شوهر هر دو از هم نفرت داشته باشند طلاق ، مبارات نامیده می شود».[۱۶

«در این نوع طلاق ، علاوه بر شرایط عمومی که برای صحت طلاق مطرح می شود وجود دو عنصرکراهت و بذل فدیه ضروری می باشد. و فدیه نیز همانند مهر باید مالیت داشته باشد و چیزی می تواند به عنوان فدیه داده شود که بتوان آن را مهر قرار داد».[۱۷] این دو طلاق با وجود شباهت های عمده ای که دارند در برخی موارد جزئی نیز با هم اختلاف دارند:

اول آنکه در طلاق مبارات کراهت طرفینی است در حالیکه در طلاق خلع تنها از جانب زوجه است .

دوم آنکه «در طلاق مبارات ، فدیه نباید بیشتر از مهر باشد درحالیکه در خلع چنین شرطی وجودندارد و اندازه و مقدار مشخص برای آن ذکر نشده ولی باید آنقدر باشد که مرد به طلاق دادن زن رضایت دهد».[۱۸

سوم آنکه «اجرای صیغه طلاق مبارات لزوماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالیکه در خلع ،اختلاف نظر هست ».[۱۹

۲- طلاق از طریق وکالت

در این طریق زوجین با هم توافق می کنند که زوجه وکیل در طلاق دادن خود باشد و مرد این وکالت را به او می دهد. به عنوان نمونه در عقدنامه های ازدواج یکسری شروطی مطرح شده است که زوج با وکالت دادن به زوجه به او این اختیار را می دهد که در صورت عمل نکردن به تعهدات خود، زن حق طلاق داشته باشد.

در مورد این که آیا زوجه می تواند وکیل در طلاق شود بین فقها اختلاف نظر است برخی قائل به جوازشده اند که این قول مشهور امامیه است و در اثبات حرف خود دلایلی را هم ذکر کرده اند، از جمله آنکه : «ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شود».[۲۰

«عده ای دیگر قائل به عدم جواز شده اند که این قول به شیخ طوسی منسوب شده است ».[

اما قانون مدنی به تبعیت از قول مشهور، جواز وکالت را پذیرفته است .

ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی در این باره چنین می گوید: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها بایکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن اگر وکیل و وکیل در توکیل باشد پس از اثبات تحقق شرط درمحکمه و صدور حکم نهایی ، می تواند خود را مطلقه سازد».[۲۲

بنابراین زن حق دارد که وکیل در توکیل باشد یعنی می تواند برای طلاق گرفتن خود، به دیگری وکالت دهد که او را مطلقه سازد. البته مواردی که در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی برشمرده شده از باب نمونه می باشد و جنبه انحصاری ندارد و زوجین می توانند شروط دیگری را در ضمن عقد مطرح نمایند.

و علت اینکه وکالت در ضمن عقد نکاح مطرح می شود این است که وکالت ، عقدی است جایز، پس شوهر می تواند هرگاه بخواهد زن را از وکالت خود در طلاق عزل نماید. اما اگر وکالت به صورت شرط ضمن عقد نکاح دربیاید، لزوم عقد مانع از آن می شود که مرد بتواند وکالت زن را ساقط نماید و به عبارتی شرط مزبور به تبع عقد، لازم الاتباع می شود و موکل نمی تواند وکیل را عزل نماید.

ماده ۶۷۹ قانون مدنی می گوید «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد…»[۲۳

و «شرط وکالت منحصر به عقد نکاح نیست و حتی پس از ازدواج ، در ضمن انجام یک عقد لازم دیگرمثل بیع می توان وکالت در طلاق را هم شرط نمود».[۲۴] گرچه در شرع مقدس و قوانین، حق طلاق به دست مرد سپرده شده است.

۳-۳- طلاق به درخواست زوجه

و اما سومین سبب، طلاق به درخواست زوجه می باشد. ولی این گونه نیست که زنان مجبور باشند تا آخر عمر بسوزند و بسازند بلکه طرقی در فقه وقانون مدنی پیش بینی شده است که به موجب آن زنان می توانند به حاکم شرع مراجعه کرده و از همسرشان طلاق بگیرند.

برخی از این مواد به طور مشخص در قانون مدنی ذکر شده و همگی نیز از پشتوانه فقهی برخوردار می باشند. و برخی دیگر به طور عام مد نظر حاکم شرع قرارمی گیرد و مصادیق زیادی دارد که تشخیص آن با محکمه است و در صورت محرز شدن آن ، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد. پس «در طلاق به درخواست زوجه ، می توان موجبات طلاق را به دو قسم خاص و عام تقسیم کرد»:[۲۵

۱- موجبات خاص :

مواردی است که در قانون مدنی صراحتاً به آن اشاره شده است از جمله خودداری و ناتوانی شوهر از دادن نفقه ، غیبت بی خبر او و ….

و در واقع فرض این است که ماهیت این موارد چنان ناگوار و مشقت بار است که به داوری قاضی نیازی ندارد و زندگی زناشویی را تحمل ناپذیر می کند.

۲- موجبات عام :

مواردی که زیر عنوان «عسر و حرج» از موجبات طلاق قرار می گیرد و در رویه قضایی دادرس در تعیین آن نقش اساسی دارد.

گرچه ممکن است بعضی از مصادیق عسر و حرج شامل موجبات خاص هم باشند مثل نشوز که به طورخاص یکی از ماده های قانون مدنی به آن اختصاص یافته و در صورت عدم پرداخت نفقه ، زن می تواند تحت عنوان عسر و حرج نه نشوز درخواست طلاق کند .

در اصطلاح حقوقی چنانکه ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی می گوید: «غائب مفقودالاثر کسی است که ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد. کسی که مدت کوتاهی غائب بوده و یا اینکه اطرافیان او می دانند که او زنده است ولیکن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد. و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می باشد».[۶۰

که مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنکه کسی نباشد که نفقه او رابپردازد.

زنی که شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است :

۱- «گاه برای او ثابت می شود که همسرش فوت کرده است در این صورت زوجه می تواند از تاریخ وصول خبر فوت ، عده وفات نگه دارد هر چند که چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید». [۶۱

۲- «گاه خبر حیات شوهر، واصل می شود ولی معلوم نمی شود که در کجاست . در این صورت زوجه باید صبر کند تا شوهر طلاقش دهد یا آنکه بمیرد. هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت هرگاه شوهر دارایی از خود باقی گذاشته باشد نفقه زن از آن تأدیه می شود والا از بیت المال ، نفقه او داده خواهد شد».[۶۲

۳- « و گاه به هیچ وجه خبری از مرگ یا حیات او در دست نیست . در چنین حالتی اگر زوج غائب ، اموال و دارایی داشته باشد که زوجه بتواند از آن ارتزاق کند یا کسی از ناحیه زوج موجود باشد که مخارج او را تأمین کند زوجه باید صبر کند تا وضعیت غائب ، معلوم گردد زیرا حیات سابق ، استصحاب می گرددتا فوت او مسلم شود».[۶۳]

ولی اگر زوج دارایی و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و کسی هم نفقه او را نپذیرد، اگرچه مقتضای استصحاب حیات غائب ، ایجاب می کند که زن صبر کند تا وضعیت غائب معلوم گردد ولی نظر به روایاتی ، چنانچه زن نخواهد صبر کند و اراده نماید که شوهر کند می تواند امر خودش را به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم شرع از تاریخ مراجعه به زن چهارسال مهلت می دهد که تفحص لازم صورت گیرد و وضعیت شوهر معلوم گردد که زنده است یا مرده. اگر خبری به دست آورد که مجدداً باید صبر کند والا اگر فوت یا حیات او معلوم نگردد حاکم ، ولیّ مفقودالاثر را مجبور می کند که زن را طلاق دهد و در صورت خودداری او، خودش زن را مطلقه می سازد.[۶۴

امام راحل (رضوان الله تعالی علیه ) در مورد حکم حاکم می فرماید: « اگر غائب مفقودالاثر، ولی داشته باشد حاکم به او امر می کند که زن را طلاق دهد. و اگر که او اقدام نکرد او را مجبور به این کارمی نماید و در صورتی که ولیّ نداشته باشد یا داشته باشد اما اقدام نکرده و اجبار او هم ممکن نبوده ، دراین صورت حاکم زن را طلاق می دهد و سپس زن به مدت ۴ ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد».[۶۵

سپس ایشان در مورد عده زن مطلقه می فرمایند: «ظاهر آن است که عده ای که بعد از طلاق واقع می شود عده طلاق است اگرچه به اندازه عده وفات می باشد. و طلاق رجعی است. پس نفقه در ایام عده مستحق می باشد و اگر زن در این عده بمیرد مرد از او ارث می برد اگر در واقع زنده باشد….»[۶۶

در مقابل قول مشهور، بعضی از فقها به استناد برخی از روایات قائل شدند به اینکه لازم نیست که حاکم از تاریخ مراجعه زن ، ضرب اجل نماید و بعد از گذشت چهار سال زن را طلاق دهد بلکه چنانچه ازتاریخ مفقود شدن زوج ، چهارسال گذشته باشد با رجوع زوجه به حاکم ، حاکم می تواند او را طلاق بدهد.[۶۷

نویسندگان قانون مدنی در این زمینه از نظر مشهور پیروی نکردند و قول دوم را پذیرفتند.

ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این رابطه می گوید: «هرگاه شخصی چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می دهد».[۶۸

ماده ۱۰۲۳ ق .م. نیز اشاره به انجام یک سری تشریفاتی دارد از جمله اعلان در روزنامه ها، دعوت ازاشخاصی که ممکن است از غائب خبری داشته باشند و … به مدت یکسال .

۳-۱۰- حق وکالت زوجه در طلاق

تا اینجا به بررسی موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه پرداختیم و گفتیم که مواردی در فقه و قانون مدنی پیش بینی شده و به زنان این امکان را می دهد که با استناد به آنها و مراجعه به حاکم شرع بتوانند طلاق بگیرند و خود را از زندگی سراسر رنج و زحمت نجات دهند. و این موارد شامل نشوز شوهر، غیبت بی خبر و طولانی و ابتلا به امراض مسری صعب العلاج بود.

موارد دیگری نیز در قانون مدنی و فقه وجود دارد از جمله حق وکالت زوجه در طلاق که این هم راهی است برای نجات زن . ولی این راه ، از موجبات طلاق به درخواست زوجه نیست بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت ، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است .

حال به بررسی مواردی می پردازیم که زیر مجموعه عسر و حرج بوده و از موجبات عام طلاق به خواست زوجه محسوب می شوند به عبارتی، ملاک و مجوز این طلاق ، عسر و حرج زوجه در زندگی می باشد که خود دارای مصادیق زیادی است که با تشخیص و تأیید قاضی ، اقدامات بعدی برای طلاق زوجه انجام می شود.

۳-۱۱- موجبات عام

الف – عسر و حرج

مسئله عسر و حرج که به عنوان یکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومی عام است که مصادیق زیادی دارد و تشخیص آنها به عهده قاضی است . این مسئله ، هم پیشینه فقهی دارد و هم در قالب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال ۶۱ و نهایتاً در سال ۷۰ تبلور یافته است. و اما پیشینه فقهی آن در قالب نظرات شیخ انصاری و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نمود چشمگیری دارد.

شیخ انصاری در پاسخ به نظر شهید ثانی در مورد زنی که شوهرش مبتلا به برص یا جذام شده و راه نجات او را فسخ نکاح می دانست ، می فرماید: «راه چاره در طلاق به حکم حاکم است چرا که زندگی زوجه توأم با ضرر و حرج شده است ».[۶۹] و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر که از همسرش هیچ خبری ندارد از طرفی در تنگنا بوده و کسی را ندارد که نفقه او را بپردازد معتقد است: «اگر زن صبر نکند و از حاکم درخواست طلاق نماید جواز طلاق او بعید به نظر نمی رسد. حتی اگر حیات مفقودالاثری معلوم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نباشد و زن نتواند صبر کند نیز همین طور است ».[۷۰] ایشان حتی طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر نیست ولی زن می داند که شوهرش درحبس دائم به سر می برد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاکم شرع جایز می داند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد که دچار ناراحتی و سختی شدید شود. و معتقد است که اگر انجام مقدمات طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر است از قبیل فحص و ضرب اجل و … نیز موجب می گردد که زن دچار معصیت شود نائب او می تواند بدون اقدام به آن مقدمات ، زن را طلاق دهد.

«ایشان از اولین فقهایی بودند که مستقلا قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانسته اند. اگر چه بعد از ایشان خیلی مورد توجه قرار نگرفت و عده ای از علما از جمله مرحوم خویی نظر ایشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعیف دانستند و لازمه کلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[۷۱]

«اما فقیهانی چون امام راحل (علیه الرحمه ) نظر سید محمد کاظم طباطبایی یزدی را می پذیرد و معتقد است که اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گیرد به طوری که صبر کردن او منجر به فساد شود حاکم حتی قبل از گذشت چهارسال می تواند او را طلاق دهد».[۷۲]

سرانجام مقتضیات زمان ، ارزش فتوای این سید را نمایان ساخت و در نهایت در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تجلی یافت. متن اصلاح شده این ماده به صورت زیر می باشد:

«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».[۷۳]

امام راحل در پاسخ پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان به هنگام اصلاح این ماده قانونی ازایشان به عمل آمد فرمودند: «طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن ، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».[۷۴]

از متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی این طور برمی آید که مستند فقهی این ماده قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که بر اساس جاری شدن این دو قاعده ، حاکم شرع می تواند زوجه را بدون رضایت زوج طلاق دهد.

در ادامه بحث به طور اجمال نگاهی به این دو قاعده فقهی و کاربرد آن در احکام شریعت خواهیم داشت و سپس به بررسی برخی از مصادیق عسر و حرج و بیان برخی از مشکلات موجود در این زمینه می پردازیم .

 

 

 

۳-۱۲-الزام به ثبت رجوع

عدم ثبت ازدواج دائم یا طلاق یا رجوع در دفاتر رسمی است که به صورت ترک فعل محقق می‌شود. منظور از دفاتر رسمی دفاتر ازدواج و طلاقی است که برابر مقررات قانونی تشکیل شده باشد عدم ثبت ازدواج موقت مشمول این ماده نیست. منظور از رجوع، رجوعی است که در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی پیش‌بینی شده:

((در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده، حق رجوع است.))

بنابراین رجوعی که زن در طلاق خلع و مبارات می‌تواند به عوض داشته باشد و طلاق را تبدیل به رجعی نماید مشمول حکم این ماده نیست

جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد.[۱۱] باصراحت مندرجات ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی عدم ثبت واقعه ازدواج برای زوجه جرم نیست.[۱۲] اگر مرد بعد از انجام مواقعه اقدام به ثبت واقعه ازدواج نماید، به تکلیف قانونی خود عمل نموده و وجود فاصله زمانی بین اجرای صیغه ازدواج و ثبت آ موجب تعقیب شوهر نخواهدبود.[۱۳] (نظریه ۱۳۷۴/۷-۹/۵/۱۳۷۶- ا.ح.ق)

توضیحی که برای فهم بهتر مطلب باید ارائه شود این است که؛ قاعده و رویه این است که دادرسی حقوقی در دو درجه رسیدگی شود. نخستین یا بدوی، پژوهش یا تجدیدنظر.

پس از اینکه در مرحله بدوی یا نخستین به تمام دلائل قانونی و ماهوی طرفین رسیدکی و بر مبنای آن رای صادر شد، محکوم علیه می تواند درخواست رسیدگی تجدیدنظر کند و مرجع تجدید نظر دوباره دادرسی را از سر می گیرد. در این مرحله اگر مرجع رسیدگی دادگاه ماهوی باشد، نه تنها به تمام دلائل گذشته دوطرف و جهات و مبنای رای رسیدگی می کند،بلکه به دلائل تازه اصحاب دعوی نیز می رسد و تا جایی که ادعای جدیدی مطرح نکرده اند به همه درخواستهای مشروع آنها پاسخ می دهد و سرانجام رای نخستین یا بدوی را استوار می کند و یا با نقض حکم ،دوباره خود حکم صادر می کند. (مواد ۳۳۱ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی).

لکن اگر رای دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن نباشد، یعنی قرارباشد (حیاتی، ۱۳۸۳). مانند قرار عدم صلاحیت یا رد دعوی و ….، دادگاه تجدیدنظر پس از شکستن قرار، نمی تواند حکم دعوی را بدهد، زیرا در این حالت نمی توان ادعا کرد که به ماهیت دعوی در دو مرحله یا دو درجه رسیدگی شده است. بنابراین قاعده این است که پس از نقض قرار، پرونده برای رسیدگی به ماهیت امر به دادگاه نخستین فرستاده شود.
اگر مرجع تجدیدنظر دیوان عالی کشور باشد دلایل و ادعای جدید از طرفین نمی پذیرد، رای را با قانون تطبیق می کند و اگر از جهت اجرای قانون و رعایت اصول دادرسی اشکالی نبینند آن را تایید و ابرام خواهد کرد ولی هرگاه از مفاد قوانین و عرف و عادت تجاوز شده باشد یا دادگاه از آنها تفسیر نادرست کرده باشد، دیوان عالی کشور رای را نقض و رسیدگی مجدد را به همان دادگاه در مورد قرارها و یا دادگاه دیگر هم عرض با آن ارجاع می کند.

موارد مذکور همگی دلالت بر لزوم فهم دعاوی جدید در دادگاه (اعم از مرحله بدوی و بالاتر)[۲] دارد تا این که بتوان تشخیص داد که چه ادعایی تازه مطرح شده و در چه قالبی؟ آیا در قالب دعوای اضافی مطرح شده است و در این صورت آیا شرایط لازم این دعوا را دارا می باشد؟ بنابراین و  در همین راستا مفهوم ادعای جدید را بیان می کنیم تا برای فهمیدن مبانی دعوای اضافی و همچنین تقابل آن با اصول بنیادین دادرسی به عنوان یکی از مهم ترین اهداف تحقیق، کمک شایانی نماید.

یک ادعا در سه حالت می تواند ادعایی جدید تلقی شود که خود منجر به دعوای اضافی گردد. این سه حالت عبارت اند از ۱ـ تغییر سبب دعوا ۲ـ تغییر خواسته یک دعوا ۳ـ تغییر اصحاب دعوا (متین دفتری، ۱۳۸۹).

۲-۱-۱- بند اول) به اعتبار تغییر سبب دعوا:

سبب در لغت به معنای « جهت، طریق، وسیله،دستاویز، پیوند، و علاقه خویش و قرابت آمده است» (عمید، ۱۳۷۴).در اصطلاح حقوقی در تعریف کردن سبب آمده است که وسیله وصول به اثری یا مقصدی است نه علت آن( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸). سبب رابطه حقوقی است که بر مبنای عمل حقوقی (عقود، ایقاع و قراردادها). واقعه حقوقی (اتلاف، تسبیب، غصب و …) یا بر مبنای قانون (ماده ۵۸۹ قانون مدنی در دعوای افراز)[۳] به وجود آمده و براساس آن  خواهان خود را مستحق مطالبه و یا خوانده خواهان را بی حق می داند.

( شمس، ۱۳۸۶). می توان گفت که اگر سبب یک دعوا عوض شود دعوای اقامه شده یک دعوای جدید خواهد بود. بر همین اساس اگر خواهان دعوی خود را دروهله اول بر مبنای عقد بیع اقامه کند اما بعد مبنای آن را بر اساس ارث قرار دهد. دعوای اقامه شده دعوایی جدید خواهد بود (همان، ۱۳۸۷)

۲-۱-۲- بند دوم) به اعتبار تغییر خواسته.

جریان دادرسی به سوی هدف مشخصی مطرح می شود. خواسته یک دعوا مقصود اصلی خواهان را تشکیل می دهد: مثال خواهان اعلام بطلان ازداوج را تقاضا می نماید، مطالبه ضرر و زیانی را می نموده یا خلع ید از ملکی یا رفع تصرف از آن را درخواست می کند و …، (شمس،۱۳۸۷). در هر حال با تغییر خواسته دعوا، دعوای مطرح شده، دعوای جدیدی خواهد بود. منظور از تغییر خواسته، تغییر موضوع دعوا با  حفظ منشأ و سبب آن است.( مولودی، ۱۳۸۱).

بنابراین وقتی خواسته اولیه خواهان مطالبه حق ارش بر مبنای خیار عیب باشد ولی در وهله دوم آن را به حق فسخ ناشی از خیار عیب تغییر دهد نسبت به تغییر خواسته خود اقدام کرده است.

۲-۱-۳- بند سوم) به اعتبار تغییر اصحاب دعوا:

اگر اصحاب دعوای تجدید نظر با اصحاب دعوای بدوی متفاوت باشند؛ در این حالت ادعای مطرح شده جدیدی خواهد بود. بنابراین ورود اشخاصی که در مرحله رسیدگی بدوی جزء اصحاب دعوا نبوده اند و عنوان ثالث را برای خود دارند؛ در مرحله تجدید نظر به منزله ادعای جدیدی می باشد. مثل ورود یا جلب ثالث در مرحله تجدید نظر موضوع مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ قانون جدید. در واقع، ورود اشخاص جدید در مرحله تجدید نظر مستلزم ورود عناصری است که در مرحله بدوی نسبت به آن رسیدگی به عمل نیامده است و از این حیث منجر به ادعایی جدید خواهند شد. (شمس، ۱۳۸۷).

در همین خصوص باید توجه داشت که دلیل جدید با ادعای جدید متفاوت می باشد و بر همین اساس همان ماده ۳۶۲ بیان کرده که دلیل جدید پذیرفته خواهد شد.[۴]

دلیل جدید عبارت از دلیلی است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی و استناد دادگاه واقع نشده باشد. درخصوص امکان یا عدم امکان ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، قانون قبلی تعیین تکلیف کرده بود؛ در ماده ۵۰۹ آن قانون تصریح شده بود «ابراز دلایل جدید ادعای جدید نیست». برداشت از ماده فوق، این است که اگر چه امکان طرح ادعای جدید در مرحله پژوهش وجود ندارد، لیکن ارائه دلیل جدید در این مرحله امکان پذیر است. البته در قانون جدید چنین ماده ای وضع نگردیده است.

باید توجه داشت که درصورتی که شخصی در دعوا محکوم شود نمی تواند به این بهانه که به دلیل ناآگاهی یا اشتباه و یا کاهلی، تمام دلایل خویش را به دادگاه تقدیم نکرده، دوباره همان دعوا را طرح کند. زیرا رابطه دلیل و موضوع دعوا چنان نیست که با ارائه دلیل جدید بتوان گفت که دعوای دیگری طرح شده است و از سوی دیگر تغییر سبب دعوا نیز در مرحله تجدیدنظر امکان ندارد؛ لیکن می تواند از همان رأی در دادگاه تجدیدنظر شکایت نموده و دلایل جدیدی برای اثبات ادعا ارائه دهد؛ زیرا در این مرحله می توان از شمار دلایل کاست یا بر آن افزود (کاتوزیان، ۱۳۸۷).

بنابراین، استفاده از دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر مجاز می باشد؛ البته این اجازه منحصر به موارد خاصی است؛ یکی از موارد، زمانی است که خواهان در مرحله بدوی ادعایی کرده و به دلیلی نیز استناد نموده باشد. در این صورت ارائه دلیل جدید برای ادعایی که در مرحله بدوی صورت گرفته و نسبت به آن رسیدگی هم شده، مانعی نخواهد داشت(شمس،۱۳۸۷).

در واقع، با تجدیدنظرخواهی، دادگاه تجدیدنظر پرونده را از جهت ماهوی(موضوعی) هم مورد بررسی قرار می دهد و با توجه به اینکه ارائه دلیل بنا به قاعده برای اثبات امور موضوعی است و امور حکمی( قانونی) نیاز به اثبات توسط اصحاب دعوا ندارند، لذا جهت اثبات امور موضوعی، طرفین دعوا می توانند دلیل جدید ارائه نمایند( شمس، ۱۳۹۰).

مورد دیگر اینکه، استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می باشد، مجاز بوده و منعی ندارد. مثلاً در ماده ۳۶۲ ، مواردی ذکر شده که به طور استثنایی ادعای جدید محسوب نشده و طرح آن در مرحله تجدیدنظر، امکان پذیر است. در خصوص این ادعاها، خواهان می تواند به دلیل جدید استناد نموده و خوانده نخستین نیز حق دارد برای دفاع از خود در برابر ادعاهای مطروحه از سوی خواهان به دلایل جدید استناد نماید. در غیرموارد فوق الذکر، ارائه ادله جدید در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. در واقع باتوجه به اینکه طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر ممنوع می باشد، بالتبع طرح دلیل جدید برای اثبات آن یا دفاع از آن نیز موضوعاً منتفی می باشد.

نکته مهمی که در این خصوص باید مدنظر قرار داد آن است که؛ با توجه به اینکه خروج دلیل از عداد دلایل در مرحله نخستین به علت مزبور، دلیل عدم اصالت آن نمی باشد و در مرحله تجدیدنظر، دلیل جدید نیز قابل استناد است و منظور از دلیل جدید دلیلی است که در مرحله نخستین مورد رسیدگی و استناد دادگاه قرار نگرفته است، دلیل مزبور در مرحله تجدیدنظر، باید پذیرفته شود. همچنین، در صورتی که دلیلی در مرحله نخستین مورد استناد قرار گرفته باشد که دادگاه نخستین به علت تأخیر در استناد به آن، دلیل مزبور را در عداد دلایل محسوب ننموده باشد، استناد و توجه به آن در مرحله تجدیدنظر قانونی می باشد(شمس، ۱۳۸۷).

افزون بر آن، ممکن است درمرحله بدوی یکی از طرفین به دلیلی استناد کرده باشد ولی به جهتی نتوانسته از آن استفاده کند، در این صورت، استفاده از آن در مرحله تجدیدنظر، مانعی ندارد. مثلاً خواهان درمرحله بدوی به کارشناسی، معاینه محل و یا تحقیق محلی استناد نموده، از آنجا مطابق مواد ۲۵۶ و ۲۵۹ ق.آ.د.م تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل و تحقیق محلی و همچنین پرداخت دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و در صورتی که وسیله اجرای قرار، تهیه نشود و یا دستمزد کارشناس ایداع نگردد، از عداد دلایل متقاضی خارج می شود. به همین دلیل، در مرحله نخستین دلایل فوق الذکر از عداد دلایل متقاضی خارج شده است و او می تواند درمرحله تجدیدنظر برای اثبات دعاوی مطروحه در مرحله نخستین یا حتّا در اثبات ادعاهایی که قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می باشند به قرارهای فوق الذکر استناد نماید. (همان).

با توجه به مطالبی که بیان شد تفاوت مفهوم ادعای جدید و دلیل جدید نیز به وضوح آشکار شد و دانستیم که دعوای اضافی حالتی است که با رعایت سایر شرایط نوعی ادعایی جدید مطرح می گردد.

۲-۲- مبحث دوم) بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی

در این قسمت، تقابل دعوای اضافی را با اصول دادرسی بررسی خواهیم کرد.  در واقع هدف این است که تعیین جایگاهی برای دعوای اضافی تا چه اندازه با اصول بنیادین دادرسی مخالفت خواهد داشت و در صورت وجود مخالفت، و در این فرض آیا دلایل محکمی وجود دارد که بتوان با استناد به آن این اصول را نادیده انگاشت و به عبارت دیگر فدای مصالحی برتر و والاتر کرد؟

 

الف) تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا

۱ـ  اصل تغییر ناپذیری دعوا و مبانی آن

اجرای عدالت قضایی تنها به وجود قوانین ماهوی، هر چند عادلانه و مترقی باشد، ممکن نیست بلکه روش‏های اعمال و اجرای حقوق ماهوی در این مهم نقشی برجسته دارد.از این رو آیین دادرسی در هر نظام حقوقی سهم قابل توجهی در تضمین اجرای عدالت را به خود اختصاص می‏دهد.امروزه آیین دادرسی را مرکب از یک سری تشریفات مربوط به رسیدگی و یک سری قواعد و اصول پایه می‏دانند (فرح زادی،۱۳۷۹).

آیین دادرسی در اصطلاح علمی است که واقعیت‌های حقوقی را احراز می‌کند و در معنای وسیع عبارت است از مجموع قواعد و تشریفاتی که اصحاب دعوا باید هنگام رجوع به مراجع قضایی برای دادخواهی و نیز مراجع قضایی درباره آنها رعایت نمایند تا احقاق حق انجام گیرد (صدرزاده افشار، ۱۳۸۰)، قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در تعریف آیین دادرسی مدنی بیان داشته که آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی، انقلاب، تجدید نظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می‌باشند، به کار می‌رود ( ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی).

قواعد آیین دادرسی بیشتر قوانین شکلی و در عین حال آمره‌اند. البته آیین دادرسی نیز دارای قواعد ماهوی است که بنیان ساز امور شکلی‌اند که به آنها اصول آیین دادرسی گفته می‌شود. این اصول عمدتاً از اصول قانون اساسی گرفته شده‌اند و از اصول آمره دادرسی‌اند و توافق برخلاف آنها موثر نیست و کسی حق نقض آنها را ندارد. اصول آیین دادرسی در حقیقت قواعد مربوط به نظم عمومی‌اند. (شمس، ۱۳۸۶).

اصول آیین دادرسی تا آنجا اهمیت دارد که در سطح بین المللی هم، موسسه بین المللی برای یکنواخت سازی حقوق خصوصی رم با همکاری موسسه حقوق آمریکا در سال ۲۰۰۴ اقدام به تدوین اصول و قواعد آیین دادرسی فراملی نموده‌اند.(غمامی و محسنی، ۱۳۸۶).اجرای صحیح قواعد آیین دادرسی مدنی در گرو تمسک به اصولی است که بدان‏ها اصول راهبردی دادرسی می‏گویند. (محسنی و پورطهماسبی فرد،۱۳۸۴).

اصل تغییر ناپذیری دعوا نیز که در همین مقوله برقرار شده است؛ بدان معنا است که دعوایی که در ابتدا اقامه شد تا انتهای همان دادرسی باید به همان گونه باشد و تغییر جدید در آن و کاستن یا افزودن بر آن، علی الاصول نباید مجاز باشد. (غمامی و محسنی، ۱۳۸۶). بنابراین اطلاق این نظر، که دادرسی همچون شی متعلق به اصحاب دعوا می باشد (امامی و دریایی و کربلایی، ۱۳۹۲). چندان با مبانی مطابق نبوده و از این حیث قابل انتقاد می نماید.

۲ـ بررسی تقابل با دعوای اضافی

سوالی که در این رابطه به ذهن خطور می کند ان است که آیا بین اصل تغییرناپذیری دعوا و امکان اقامه دعوای اضافی تقابل و تضادی وجود دارد؟ بدین معنی که با اقامه دعوای اضافی از سوی خواهان، اصل تغییر ناپذیری دعوا زیر پاگذاشته می شود؟

از یک طرف ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی بیان کرده است که « خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد». اما از طرف دیگر جمع مواد قانونی از جمله ماده ۳۶۲ قانون آیین دادرسی و قواعد و مقرراتی که عدالت در دادرسی و حقوق دفاعی خوانده را مقرر می دارد مانع از این امر می باشند.

در کتب حقوقی تا بدان جا که بررسی شده است، حقوقدانان صریحا در این خصوص مطلبی نگفته اند، اما به نظر می رسد که ماده ۹۸ را باید استثنائی بر این اصل در حقوق ایران تلقی کرد و البته این اختیار فقط در همین حدود میسر می باشد، در واقع اگر اصل تغییر ناپذیری دعوا آن گونه که حقوقدانان گفته اند مانع از طرح دعاوی جدید و تغییر در حیطه و قلمروء دعاوی می باشد (محسنی و پورطهماسبی، ۱۳۸۴). و بدان منظور است که همان دعوای اقامه شده در نهایت به همان شکل خاتمه یابد، بنابراین افزودن برخواسته یا تغییر آن از موارد بارز استثناء بر این اصول می باشند که قانونگذار( بنا به دلایل و مصالحی که در مباحث بعدی خواهد آمد) مقرر کرده است.

ب) تقابل با اصل تناظر

۱ـ  اصل تناظر و مبانی آن

یکی از مهم ترین دلایلی که راه شکایتی به نام واخواهی پیش بینی شده است اجرای اصلی به نام تناظر است. اصل تناظر زمینه تقابل منافع طرفین و ترافعی بودن آن را فراهم می نماید. اصل تناظر یکی از اصول مسلم و بنیادین حقوقی می باشد.

در حقیقت؛ قضات مانند سایر افراد انسانی، به اسرار طرفین دادرسی و حقایق پرونده مورد رسیدگی، دسترسی ندارند و همواره این امکان وجود دارد که در مقام تمییز حق و فصل خصومت دچار اشتباه شوند؛ از این روی در تمام کشورهای جهان، برای رسیدن به یک قضاوت عادلانه، قواعد و مقرراتی وضع شده که قضات دادگاه ها ملزم به رعایت آنها می باشند. یکی از این قواعد که برای صیانت از حقوق افراد در مقابل اشتباهات احتمالی قضات پیش بینی شده، تجدید رسیدگی است تا نحوه عملکرد قضات از جهت رعایت اصول دادرسی و اعمال صحیح قواعد شکلی و ماهوی، توسط قضات دیگر ارزیابی گردد و در این مرحله نیز اصول دادرسی از جمله اصل تناظر رعایت گردد.

تناظر در لغت به معنای «مجادله و بحث» آمده است. (معین، ۱۳۷۶). اصل تناظر به این معنا است که طرفین نزاع و اختلاف در موقعیتی قرار گیرند  که از ادعاها و استدلالات رقیب مطلع شده و بتوانند آن را آزادانه مورد مناقشه قرار دهند. (شمس، ۱۳۸۱). بعضی به عنوان اصل تناظر ایراد کرده اند و به جای آن از عنوان اصل تقابل یا مقابله  سخن رانده و بحث دادرسی تقابلی را مطرح کرده اند. (غمامی و محسنی، ۱۳۸۶). صرف نظر از اختلاف در عنوان و مباحث مربوط به آن، آنچه در ماهیت مدّ نظر ما است این است که طرفین از ادله و مستندات یکدیگر در فرصت مناسب مطلع شده تا بتوانند در موعد مقرر آن ها را به چالش کشیده و محق بودن خود و بی حقی طرف مقابل را به اثبات برسانند. اصل تناظر باید در جریان دادرسی تأمین شود و در مواردی که دادرسی تناظری نبوده است؛ از طریق راه شکایت متناسب، تأمین شود. (حیدری،۱۳۸۷).

لازم به ذکر است در فقه اسلامی نیز بین تشریفات دادرسی و اصول دادرسی تفاوت قائل شده اند. در فقه از تشریفات دادرسی به (منطقه الفراغ) یاد شده است. یعنی هر آن چه که مربوط به رسیدگی به دعوا از لحظه طرح آن تا لحظه صدور حکم می باشد. مواردی که بسته به تناسب زمان و مکان قابل تغییر می باشند. (فرح زادی، ۱۳۷۹). و از اصول دادرسی تفکیک شده اند.  اصول دادرسی آن است که چارچوب  آن در هر نوع ساختار وتشکیلات قضائی حفظ می شود وبه عنوان قالب برای اجرای عدالت اسلامی بکار می رود. (همان) اصل تناظر در فقه نیز شناخته شده است.

به مهم ترین سندی که در این باره می توان استناد جست روایتی از پیامبر اکرم است «اذا حضر خصمان  بین یدیک فلا تقض للأول حتی تسمع کلام الاخر». به این معنی که هر گاه اصحاب دعوا برای دادرسی در برابرت حاضر شدند به نفع یکی از آنان پیش از آن که اظهارات طرف دیگر را بشنوی حکم مکن (الحر العاملی، بی تا). هر چند عده ای با استناد به این حدیث منکر جواز رسیدگی غیابی شده اند؛ ولی به نظر می رسد که ناظر به فرضی است که طرفین هر دو در جلسه محاکمه حاضر شده اند و قاضی نباید به صرف گفته یکی از طرفین علیه دیگری حکم صادر کند.اصل تساوی سلاح‌ها از اصول دادرسی منصفانه است به این معنا که تمامی افراد پرونده اعم از شاکی، دادستان و متهم به طور مساوی از امکانات برخوردار باشند؛

می توان گفت که لزوم استقلال دادگاه ها و قضات دادگستری نیز به نوعی در راستای هر چه بهتر رعایت شدن این اصل می باشند. براساس اصل۵۷ قانون اساسی قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتنداز: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت برطبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند؛ این قوا مستقل از یکدیگرند.

همچنین برطبق اصل۱۵۶قوه قضائیه قوه‌ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایفی است که در این اصل مقرر شده است. حتی انفصال قضات از مقامی که شاغل آن هستند، بدون محاکمه وثبوت جرم ممکن نیست و یا تغییر محل خدمت و یا سمت آنها بدون رضایت آنها و تصمیم رئیس قوه قضائیه ممکن نیست. که همه این موارد حاکی از استقلال دادگاه‌ها وقضات هستند.

۲ـ بررسی تقابل با دعوای اضافی

تقابل دعوای اضافی با اصل تناظر به عنوان یکی از اصول بنیادین دادرسی چگونه تبیین می شود؟ به نظر می رسد که اصل تناظر در تقابل مستقیم با دعوای اضافی نباشد بلکه در کنار آن باید مورد توجه قرار گیرد. توضیح این نکته بدین شرح است که گفتیم اصل تناظر بدان معنا است که هر یک از طرفین در فرصتی مناسب از ادله و و مدارک طرف مقابل اگاه شود و در این میان فرصت مناسب را برای تدارک دفاع خود داشته باشد. (شمس،۱۳۸۱ و حسین زاده، ۱۳۸۶). امری که در حقوق فرانسه به موجب مواد ۱۴ تا ۱۸ قانون دادرسی مدنی این کشور، تحت عنوان اطلاع خوانده از دعوای اقامه شده علیه و همچنین آگاهی از مدارک و اسناد ابراز شده علیه او تعبیر و بیان شده است؛

باید گفت که اگر دعوای اضافی در وهله ای  و به گونه ای طرح شود که خوانده مقابل بدون هیچ گونه اطلاع از آن، یکباره با آن روبه رو شود؛ یقینا در دیدگاه شاهین عدالت، اصل تناظر نادیده گرفته شده است؛ اما اگر همراه با اقامه دعوای اضافی از سوی خواهان، موارد لازم به خوانده ابلاغ شود و او با فرصت مناسب در جریان آگاهی کامل قرار گیرد؛ در این صورت اصل تناظر به نحو مناسب رعایت شده است،

بنابراین باید گفت که صرف اقامه دعوای اضافی به منزله تقابل با اصل تناظر و زیرپاگذاشتن آن (آنگونه که در خصوص اصل تغییر ناپذیری دعوا اتفاق می افتد)، نمی باشد، بلکه هر دو فرض محتمل است و در صورت رعایت مقررات ابلاغ، این مهم به خوبی تامین می گردد. بنابراین قاضی در خصوص اقامه دعوای اضافی نمی تواند تصمیم خود را بر جهات و عناصری استوار سازد که به اطلاع طرف مقابل نرسیده باشد (حیدری، ۱۳۸۹).

ج) تقابل با اصل حق دفاع

۱ـ اصل حق دفاع و مبانی آن

یکی از مهم ترین وظایف حکومت ها فصل خصومت میان افراد جامعه به منظور استقرار نظم و گسترش عدالت است. دادگاه ها مهم ترین تجلی گاه این وظیفه می باشند. در تمام جوامع، حکومت ها علاوه براینکه درتلاشند تا در سریعترین زمان ممکن به حلّ و فصل اختلافات بپردازند در عین حال، رعایت عدالت را نیز در این فرایند، مد نظر دارند.

حق دفاع از مقدس ترین حقوق انسانی است که موجب تضمین حقوق وآزادی های فردی است. درواقع شناسایی حق دفاع برای افراد جامعه در مقابل تجاوز به حقوق وآزادیهای فردی ضرورتی غیرقابل انکاراست. زیرا اینکه حق دفاع در مفهوم عمیق وگسترده آن، ‌استخدام قوه استدلال و بیان با بهره گرفتن از ابزارهای قانونی به منظور رفع اتهامات انتسابی به افراد نزد مقامات قضایی است. ( غفاری و عباسی، ۱۳۸۵).

حفظ نظم و دفاع از حقوق جامعه؛ همه جا، با حمایت از حقوق متهم محدود ومتوازن می گردد. ودفاع از منافع جامعه نباید منجر به نادیده گرفتن حقوق متهمان گردد. وقتی فردی متهم به ارتکاب جرمی می شود وی در معرض خطر محرومیت ازآزادی ودیگر تحریمات قرار می گیرد. (همان).

حقوق دفاعی متهم امروزه به عنوان یکی از اصول مهم در محاکمه منصفانه، در اسناد بین المللی و منطقه ای و همچنین قوانین ومقررات کشورها مطرح ومورد حمایت واقع می گردد. این حق در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی نیز مورد توجه قرار گرفته وحقوقی ازجمله فرض بیگناهی (اصل برائت) ،‌حق سکوت، حق داشتن وکیل مدافع، ممنوعیت اقرار اجباری و … را برای متهم در رسیدگی به اتهام وی در یک محاکمه منصفانه تعیین نموده است. بعبارتی حق دادرسی عادلانه تضمینی است درجهت اطمینان بخشیدن به اینکه افراد به صورت غیر قانونی و ناعادلانه مجازات نمی شوند و حقوق آنان رعایت می گردد (جلالی، ۱۳۵۵).

در حوزه حقوق خصوص و دادرسی مدنی، دادرسی تقابلی دو طرف دادرسی را روبه روی هم قرار می دهد؛ از این رو، اصحاب دعوا از منظر حقوق و تکالیف، در سطح و موقعیت برابر قرار گرفته، علاوه بر این که می توانند از خود دفاع کنند؛ و به حقوق دفاعی یکدیگر احترام بگذارند، قادر خواهند بود در مورد شیوه دفاع شخصی یا دفاع با کمک نماینده تصمیم بگیرند؛ (محسنی و کریمی و کاویار، ۱۳۹۰).

خواهان در دادرسی مدنی از آغاز طرح دعوی که به تنظیم دادخواست می‌پردازد، تا پایان روند رسیدگی که‌ دادرس رأی مقتضی را انشا می‌کند، برای دستیابی به حق تضییع یا انکار‌شده و تثبیت آن، باید با رعایت قواعد شکلی دادرسی به بیان موضوع و تا حد امکان مسائل حکمی و اثبات آن بپردازد. بنابراین باید چهار دسته مسائل را که عبارتند از: ۱٫ قواعد شکلی دادرسی؛ ۲٫ امور موضوعی یا وقایع یا جهات موضوعی؛ ۳٫ ادله اثبات دعوی و ۴٫ امور حکمی یا جهات حکمی، مطرح کند و رعایت این مسائل را محرز دارد تا به خواسته خود برسد. خوانده نیز در مقام دفاع برای جلوگیری از شکل‌گیری رسیدگی و دفع دعوی یا دفع ادعای خواهان و جلوگیری از محکومیت در موضوع دعوی، به دفاع مقتضی و متناسب، در قبال مسائل فوق می‌پردازد. در تقسیم‌بندی کلی، واکنش دفاعی خوانده، به دفاع ماهوی و دفاعیات شکلی تقسیم می‌شود. (ساردوئی و مولودی و عیوضی، ۱۳۹۲).

۲ـ تقابل با دعوای اضافی

با عنایت به مسائلی که مطرح شد، حق دفاع در خصوص دعوای اضافی فرض خاصی را به ذهن متصور نمی کند؛ در حقیقت دعوای اضافی نیز مانند سایر دعاوی باید با رعایت قواعد و مقررات دادرسی به نحو احسن، حق دفاع خوانده مقابل تامین گردد، اجرای این مهم و نحوه وصول به آن را در جریان اصل تناظر به عنوان یکی از مهم ترین اصول دفاعی خوانده مشاهده کردیم، و نیازی به توضیح بیشتر در این مقوله مشاهده نمی شود، اما به عنوان صحبت نهایی باید گفت که لزوم رعایت تمامی موازین دادرسی در خصوص دعوای اضافی برای برقراری  هرچه بهتر حقوق دفاعی خوانده مقابل، لازم و ضروری می نماید.

 

[۱] . خوانده می تواند در مقابل ادعای خواهان ، اقامه دعوا نماید . چنین دعوایی در صورتی که با دعوای اصلی ناشی از یک منشا بوده یا ارتباط کامل داشته باشد ، دعوای متقابل نامیده شده و تواما رسیدگی میشود و چنانچه دعوای متقابل نباشد در دادگاه صالح به طور جداگانه رسیدگی خواهد شد؛ بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد .

[۲] . ماده ۳۶۲ مقرر می دارد « ادعای جدید در مرحله تجدید نظر مسموع نخواهد بود ولی موارد زیر ادعای جدید محسوب نمی شود

۱ـ مطالبه قیمت محکوم به که عین آن ، موضوع رای بدوی بوده و یا مطالبه عین مالی که قیمت آن در مرحله بدوی مورد حکم قرار گرفته است

۲ـ ادعای اجاره بها و مطالبه بقیه اقساط آن و اجرت المثل و دیونی که موعد پرداخت آن در جریان رسیدگی بدوی ، رسیده و سایر متفرعات از قبیل ضرر و زیان که در زمان جریان دعوا یا بعد از صدور رای بدوی به خواسته اصلی تعلق گرفته و مورد حکم واقع نشده یا موعد پرداخت آن بعد از صدور رای رسیده باشد

۳ـ تغییر عنوان خواسته از اجرت المسمی به اجرت المثل یا بالعکس».

[۳] . هرشریک المال می تواند هروقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید؛ مگردرمواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع یاشرکاء به وجه ملزمی ملتزم برعدم تقسیم شده باشند (ماده ۵۸۹ قانون مدنی).

 

۲-۳-۱- گفتار اول) مصالح اصحاب دعوا

یکی از مهم ترین فوایدی که برای اقامه دعوای اضافی به عنوان نمونه ای از دعاوی طاری می توان برشمرد جلوگیری از صدور احکامی است که ممکن است در تعارض با هم قرار بگیرند؛  در حقیقت، مهمترین فائده توام شدن دعوای طاری با دعوای اصلی, جلوگیری از صدور احکام معارض است. (مهاجری، ۱۳۸۸).

وقتی به دو پرونده در دو دادگاه, و حتی یک دادگاه ولی نه مقارن و یا توام با یکدیگر رسیدگی شود؛ ممکن است احکام صادره با هم قابل جمع نباشند. فرضاً اگردعوای خلع ید غاصبانه و دعوای تقابل خوانده به موضوع اعلام مالکیت وی نسبت به ملک مورد دعوی جدا ازهم مورد رسیدگی قرار گیرند، ممکن است در پرونده اصلی حکم خلع ید صادر شود و در پرونده دیگر مالکیت محکوم علیه ی غاصب اعلام گردد, و همچنین اگر دو دعوای الزم به انجام معامله و اعلام بطلان قولنامه جدا از هم مورد رسیدگی قرار گیرند امکان دارد, در دعوای الزام حکم به تنظیم سند صادر شود و در دعوای بطلان، حکم بر اعلام بی اعتباری قولنامه. در حالی که، رسیدگی جمعی به خواسته های مذکور مجال صدور آراء متعارض را منتفی می سازد.بنابراین، چون رسیدگی جمعی مانع صدور آراء متعارض در دعاوی مرتبط می شود در صورت ارتباط دو دعوی، حتی اگر منشأ واحد هم نداشته باشند، باید دعوای اضافی را پذیرفت (مولودی،۱۳۸۱).

صدور احکام معارض بشدت مورد وحشت قانونگذار بوده است و بطرق مختلف, در مقام جلوگیری از آن, و یا رفع آن بوده است که یکی از طرق پیشگیری, همین مورد می باشد.

یکی دیگر از فواید امکان اقامه دعوای اضافی، جلوگیری از اطاله دادرسی می باشد؛ بر خلاف این انتقاد که از نظر خواهان دعوای اصلی, دادن فرصت طرح دعوای متقابل به خوانده, و توام ساختن دو دعوای با یکدیگر, که معمولاً با حداقل یک تجدید جلسه همراه است, شاید مطلوب نباشد و تاخیر دادرسی را در پی دارد؛

ولی باید گفت که همانطور که قبلا هم اشاره کردیم, رسیدگی به دو دعوی در طول هم و یا در عرض هم ولی جدا از یکدیگر، نه تنها مستلزم صرف وقت و هزینه بیشتری برای اصحاب دعوی است، بلکه خطر صدور احکام متعارض را نیز احتمالا به همراه خواهد داشته و برای هیچیک از اصحاب دعوی مفید نخواهد بود, زیرا نوعی طرح ناقص دعوا به شمار می آید (سلطان زاده،۱۳۸۲). و از طرف دیگر باید توجه  داشت که رهائی از این تعارض, خود مستلزم صرف وقت زیادی است. همچنین نهایتا در دو دعوا تعیین تکلیف می گردد که این خود ایراد اطاله دادرسی را رد خواهد نمود (مقصودپور، ۱۳۸۹).

بنابراین صرفه جویی در وقت، صرفه جویی در هزینه ها، احتراز از تعارض احتمالی احکام صادر شده، همچنین مصون بودن از خطراعسار طرف مقابل را در این قسمت می توان به عنوان مهم ترین مبانی اقامه دعوای اضافی نام برد

۲-۳-۲- گفتار دوم) مصالح نظام قضایی

امکان اقامه دعوای اضافی مزایای را برای نظام قضایی نیز دربرخواهد داشت، البته واضح است که مطالبی که در خصوص مصالح اصحاب دعوا بیان کردیم عموما در خصوص نظام داگستری نیز صدق می کند و اصحاب دعوا به عنوان مهم ترین رکن نظام قضایی مصلحت نظام داگستری را نیز در پی خواهند داشت.

با این حال در این خصوص یکی از فواید دعوای اضافی را باید تخلف از قواعد صلاحیت نسبی تلقی کرد (شمس، ۱۳۸۶)، در حقیقت انحراف از صلاحیت داگاه, گرچه به قواعد مربوط به صلاحیت لطمه می زند, و در نگاه اول به عنوان یکی از معایب دعاوی طاری از آن یاد می شود (مقصودپور، ۱۳۸۹) ولی در نگاه دیگر به علت مزایای توام شدن دو پرونده مرتبط با هم, به عنوان وجه مثبت جلوه می کند؛ به عبارت دیگر, احتراز از صدور احکام معارض احتمالی, و احتراز از اطاله ی دادرسی, که گریبانگیر خود دادگستری نیز می شود, بیش از آن ارزش دارد که انحراف از قواعد صلاحیت نسبی, که با تراضی اصحاب دعوی قابل عدول است, (واحدی، ۱۳۸۷، و رستگار، ۱۳۵۶). بتواند مانع آن گردد.

مصالح خواهان و خوانده نیز ایجاب می کند که به جای تشکیل چند پرونده در شعب مختلف و آمد و رفت های متعدد و پرداخت هزینه های اضافی و ارائه مکرر دلایل و مدارک، اختلافات آنها در یک شعبه متمرکز شده و در یک پرونده تکلیف دعاوی آنها مشخص گردد.به علاوه، طرح تمام عناصر و واقعیات و اجزای دعوی به دادرس این امکان را می دهد که راه حل جمعی بهتری اتخاذ و به موضوعات مرتبط مورد اختلاف طرفین برای همیشه پایان دهد.ضمن اینکه، تشکیل پرونده های متعدد برای دادگستری هم موجب تراکم کار و مشکلات دیگری می شود (مولودی، ۱۳۸۱).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم)

 

مصادیق دعوای اضافی و شرایط اقامه آن

 

 

آنچه در فصل سوم نوشتار مورد بررسی قرار می گیرد، مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران و شرایط اقامه ان می باشد؛ باید گفت که دعاوی اضافی بر حسب نوع دعوایی که اقامه می گردد مصادیق گوناگونی خواهد داشت. با توجه به ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی که بیان می دارد « خواهان می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا‌خواسته یا درخواست درصورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام‌کرده باشد.

و با توجه به ماده ۱۰۳ همین قانون که بیان می کند « اگر دعاوی دیگری که ارتباط کامل با دعوای طرح شده دارند در همان دادگاه مطرح باشد، دادگاه به تمامی آنها یکجا رسیدگی می کند و‌چنانچه درچند شعبه مطرح شده باشد در یکی از شعب با تعیین رئیس شعبه اول یکجا رسیدگی خواهد شد. درمورد این ماده وکلا یا اصحاب دعوا مکلفند از دعاوی مربوط، دادگاه را مستحضر نمایند».

برخی از این مصادیق مربوط به خواسته دعوا می باشد که شامل افزایش خواسته، کاهش خواسته، و تغییر خواسته می باشند، برخی دیگر نوع دعوی را در بر می گیرند، که شامل تغییر درخواست و تغییر نحوه دعوی مباشند.

در این خصوص باید مطلبی را گفت و آن این است که در مورد ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از اساتید حقوق آن را در مبحث تعیین خواسته مورد بررسی قرارداده اند ( بهشتی و مردانی، ۱۳۸۶). برخی دیگر از نویسندگان حقوقی، در ذیل اختیارات خواهان درجلسه دادرسی بحث کرده اند (مدنی، ۱۳۷۷،  و ابهری،۱۳۸۷). بعضی دیگر از حقوقدانان نیز در ضمن دعاوی طاری و به عنوان دعوای اضافی مورد بررسی قرار داده اند ( متین دفتری،۱۳۸۹ و مولودی، ۱۳۸۱ و بدریان، ۱۳۷۴).

در این میان، به عقیده بعضی از حقوقدانان، میان عنوان فصول و مطالب آن در قانون آیین دادرسی رابطه منطقی وجود ندارد، برای مثال در مبحث امور اتفاقی برخی از مواردی که یقینا جزء امور اتفاقی هستند؛ مطرح نشده اند؛  و بر همین اساس آوردن دعوای اضافی ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی قابل انتقاد به نظر می رسد (مولودی، ۱۳۸۱). به نظر می رسد ماده ۹۸ هر چند می توان در خلال سایر اختیارات اصحاب دعوا مورد بررسی قرار گیرد، اما واقع مطلب آن است که چیزی فراتر از این است و همان طور که برخی از حقوقدانان بیان داشته اند باید به عنوان دعوای اضافی مورد مطالعه قرار گیرد.

بر این دسته از دعاوی، به عقیده قابل قبول تر و بر خلاف قول اکثر حقوقدانان؛[۲] به نظر می رسد دعاوی موضوع ماده ۱۰۳ را نیز باید نه به عنوان دعاوی مرتبط بلکه به عنوان دعاوی اضافی در حقوق ایران در نظر گفت؛ در عقیده مرجح، به نظر می رسد که قانونگذار در ماده ۱۰۳ به گسترش حوزه دادرسی و به عنوان دعوای اضافی مد نظر داشته است؛ و بر همین اساس باید  مورد بررسی قرار داد، در مبحث دوم این فصل شرایط اقامه دعوای اضافی و نیز نحوه رسیدگی و فرایند صدور حکم و شکایت در این خصوص را مورد بررسی قرار می دهیم.

۳-۱- مبحث اول) مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران

 

۳-۱-۱- گفتار اول) مصادیق مربوط به خواسته دعوا

 

۳-۱-۱-۱- بند اول) افزایش خواسته

یکی از مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران، افزایش خواسته می باشد؛ در ابتدا لازم است تعریفی از خواسته بیان داریم؛ خواسته در لغت به معنای « خواستن، طلب شده، اراده شده، مال و ثروت و دارایی، امر مورد دعوی» آمده است ( معین، ۱۳۷۵). در اصطلاح حقوقی آمده است؛ خواسته به جای مدعی به بکار می رود و آن چیزی است که درمرافعات و امور حسبی از دادگاه بخواهند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸). همچنین خواسته آن موضوعی است که خواهان نسبت به آن ادعایی را علیه خوانده مطرح می کند (حیاتی،  ۱۳۹۰).

در جای دیگر خواسته تعیین کننده هدف دادرسی معرفی شده است (شمس، ۱۳۸۶). برخی از حقوقدانان نیز بیان کرده اند؛ منظور از خواسته دعوی چیزی است که خواهان از دادگاه می خواهد، خوانده دعوی را به پرداخت یا انجام آن محکوم نماید و یا نظر خود را به عنوان فصل الخطاب نسبت به آن موضوع اعلام نماید (قهرمانی، ۱۳۹۰).

خواسته به انواع متعددی تقسیمی می شود و بر همین اساس دعاوی که از آن ناشی می شوند، انواع گوناگونی دارند، عمده ترین این دعاوی تقسیم به دعاوی مالی و غیر مالی می باشند. یکی از مهم ترین  معیارهایی که در این زمینه ارائه شده است توجه به مبنای دعوا یعنی حق مالی و یا غیر مالی بوده است ( شمس، ۱۳۸۵ و بهرامی، ۱۳۸۳).

حق مالی آن است که اجرای آن مستقیما برای دارنده ایجاد منفعتی می نماید که قابل تقویم به پول باشد مانند حق مالکیت نسبت به خانه و مغازه، همچنین حق مالی آن است که به پول تقویم گردد مثل کسی که متعهد است پنج تن آهن به دیگری بدهد (امامی، ۱۳۵۲).بر همین اساس در صورتی که مبنای حق مورد ادعا مالی باشد باید دعوای مذکور را مالی قلمداد نمود (مهاجری، ۱۳۸۷).

دعاوی غیر مالی را نیز بر مبنای حق مورد ادعا، یعنی حق غیر مالی باید تشخیص داد؛ حق غیر مالی آن است که اجرای آن مستقیما منفعتی که قابل تقویم به پول باشد ایجاد ننماید مانند حق بنوت و ابوت و حق زوجیت (امامی، ۱۳۵۲). همچنین گفته شده است حق غیر مالی حقی است که هدف آن رفع نیازمندی های عاطفی و اخلاقی است (کاتوزیان، ۱۳۸۷).

دعاوی غیرمالی را می توان به دوگروه دعاوی غیرمالی ذاتی واعتباری تقسیم کرد. دعاوی غیرمالی ذاتی دعاوی هستند که حق اصلی مورد ادعا از حقوق غیرمالی باشد مانند دعوای نسب، زوجیت و .. اما دعوای غیر مالی اعتباری آن دسته از دعاوی هستند که اگرچه ذاتا مالی هستند اما قانونگذار به هردلیلی آنها را از پاره ای جهات درحکم دعوای غیرمالی دانسته است. (شمس، ۱۳۸۵).

افزایش همین خواسته را باید بر اساس ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی به عنوان دعوایی اضافی تلقی نمود. افزایش خواسته نقطه مقابل کاهش خواسته است و بنابراین در مورد خواسته هایی مصداق دارد که کاهش آن نیز امکان پذیر است (شمس، ۱۳۸۶). در تعریفی دیگر از افزایش خواسته آمده است که؛ افزایش در مقابل کاهش است. بنابراین آنچه در خصوص کاهش گفته می شود در اینجا نیز صادق است (معلوم بودن، معین بودن، افزایش خسارت دادرسی و شکایت از رأی) (منصوری، ۱۳۹۱).

بر حسب مطالب مذکور باید بیان کرد، از آن جایی که افزایش خواسته بر حوزه دادرسی می افزاید و قبلا در میان نبوده است و بر اساس نص ماده ۹۸، نوعی دعوایی اضافی قلمداد می شود که باید با شرایط سایر دعاوی طاری همراه باشد.

۳-۱-۱-۲- بند دوم) کاهش خواسته

یکی دیگر از مصادیق دعوای اضافی، کاهش خواسته می باشد، برخی از حقوقدانان در مفهوم کاهش خواسته گفته اند که کاهش خواسته از لحاظ ماهیت، اصولا دعوی یا ادعا محسوب نشده و نوعی استرداد جزئی خواسته یا دعوی است (مولودی، ۱۳۸۱) و بر همین طریق، کاهش خواسته را در زمره دعاوی اضافی به حساب نیاورده و بررسی نکرده اند، اما به نظر می رسد این مورد نیز جزء دعاوی اضافی قلمداد گردد.

در توضیح این عقیده می توان اینگونه استدلال نمود که هر چند در این حالت بر حوزه دعوا اضافه نمی شود، اما با این حال نوعی تغییری بنیادین در قلمروء این دعوا خواهد بود که بعدا نیز آثار زیادی را به دنبال خواهد داشت و نوعی انقلاب دعوا قلمداد می گردد؛ کاهش خواسته دقیقا در مقابل افزایش خواسته قرار دارد؛ از لحاظ نوع خواسته باید بگوییم که کم کردن خواسته در مواردی مصداق پیدا می نماید که میزان خواسته معلوم باشد؛ مانند مبلغی وجه نقد، تعدادی سکه، مقداری برنج، گندم و…. البته کاهش خواسته درصورتی که خواسته عین معین باشد نیز امکان دارد مثل کاهش شش دانگ به چهاردانگ (شمس، ۱۳۸۶).

کم کردن خواسته آثاری به شرح ذیل را در پی دارد:

۱ـ کم کردن خواسته در تمام مراحل دادرسی امکان دارد.

۲- کم کردن خواسته در مواردی مصداق پیدا می نماید که میزان خواسته معلوم باشد (مانند مبلغی وجه نقد، تعدادی سکه، مقداری برنج، گندم و…).

۳- کم کردن خواسته در صورتی که خواسته عین معین باشد نیز امکان دارد (مثال کاهش شش دانگ به چهاردانگ).

۴- کم کردن خواسته باعث کاهش محدوده رسیدگی دادگاه تا حد خواسته جدید است. بنابراین دادگاه نمی تواند به بیش از مبلغ جدید خوانده را محکوم نماید.

۵- یکی دیگر از آثار کم کردن خواسته کاهش خسارات دادرسی است (برای مثال حق الوکاله وکیل که مورد حکم قرار می گیرد).

۶- از آثار دیگر کاهش خواسته، امکان یا عدم امکان شکایت از رأی است (به این مفهوم که شکایت از رأی براساس خواسته کاهش یافته ارزیابی می شود).

۷- در صورت کم کردن خواسته خواهان نمی تواند هزینه دادرسی را نسبت به مبلغی که کاهش یافته مسترد دارد (این امر در مورد استرداد دادخواست و دعوا نیز مورد عنایت قرار می گیرد).[۳]

۳-۱-۱-۳- بند سوم) تغییر خواسته

فارغ از دیدگاه های اجتماعی، اقتصادی و فلسفی، خواسته دعوا شامل آن نتیجه دعوا است که توسط خواهان مطالب میشود ( انصاری، ۱۳۸۷)، نوع خواسته دعوا را خواهان تعیین میکند و اوست که میتواند خواسته را به نوع دیگری تغییر دهد؛ در خصوص مفهوم تغییر خواسته مفاهیم گوناگونی بکار رفته است. برخی از حقوقدانان تغییر خواسته را اینگونه تعبیر کرده اند: تغییر خواسته نظیر اینکه خواسته خواهان مطالبه مبلغ پنجاه میلیون تومان است ولی تا پایان اولین جلسه دادرسی با توجه به رابطه قراردادی خود با خوانده، خواسته خود را به یکی از ارزهای معتبر اروپایی تغییر می دهد ( امامی و دریایی و کربلایی، ۱۳۹۲).

نظریه مذکور همان طور که از مثال آن مشهود است، تعبیری کلی از تغیر خواسته را ارائه داده است و از این بابت قابل انتقاد به نظر می رسد، جا داشت که از مبانی این امر نیز صحبت می شد.

در جای دیگر منظور از تغییر خواسته، تغییر موضوع دعوا با حفظ منشأ و سبب آن است، یعنی منشأ دعوای اصلی و اضافی واحد بوده و تنها موضوع آن تغییر می کند، (مولودی، ۱۳۸۱). برای مثال  خریدار بعد از عقد بیع متوجه می شود، که مبیع معیوب است دعوایی به خواسته مطالبه ارش علیه فروشنده اقامه می کند، قبل از جلسه اول به این نتیجه می رسد که فسخ معامله بیشتر به نفع اوست، در جلسه اول خواسته خود را به فسخ بیع به دلیل خیار عیب تغییر می دهد.

در این جا منشأ دو دعوا وجود عیب ولی موضوع و خواسته آن متفاوت است؛ موضوع یکی فسخ معامله و موضوع دیگری گرفتن ارش می باشد، همچنین است وقتی که خواسته اولیه، به ترتیب وقتی خواهان ابتدا مدعی مالکیت مال غیرمنقولی شده و سپس ادعای خود را به داشتن حق انتفاع یا ارتفاق تغییر می دهد، در اینجا  نیز با تغییر خواسته روبه رو هستیم. ( مولودی، ۱۳۸۱).

برخی دیگر نیز گفته اند تغیییر خواسته مثل اینکه در قراردی، متعهد به تعهد خود عمل نکرده و متعهدله  ابتدا در دادخواست خود الزام متعهد به ایفای تعهد را خواسته است اما تا پایان اولین جلسه، خواسته خود را به مطالبه خسارات ناشی از عدم انجام تعهد تغییر دهد ( شمس، ۱۳۸۷ و مدنی، ۱۳۷۷).

به نظر می رسد تغییر خواسته دعوا را می توان در دو معنای عام و خاص بیان کرد تغییر خواسته به معنای عام که شامل افزایش خواسته، کاهش خواسته و تغییر خواسته به معنای خاص کلمه می باشد. تغییر خواسته به معنای خاص کلمه، تغییر موضوع دعوا با حفظ منشأ و سبب آن است، همان تعبیری که در کلام دکتر مولودی مشهود  می باشد. که باید در جلسه اول اعلام گردد ( قزلسو، ۱۳۸۷).

نکته ای که در این میان باید مد نظر داست آن است که بر اساس اصل حاکمیت اصحاب دعوای مدنی و بر اساس ماده ۲ قانون آیین دادرسی که مقرر می دارد « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی‌نفع یا وکیل یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به‌دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند».

دادرس صرفاً بر اساس آنچه که از او خواسته شده است باید به صدور رای بپردازد و نمی تواند به غیر آن بر حسب امور ذهنی خود تصمیم گیری کند؛ به عنوان نمونه اگر خواسته خواهان الزام به تنظیم سند رسمی تعیین گردد و دادرس بعد از استعلام متوجه شود ملک در رهن است نمیتواند خواسته نادرست مطرح شده را به فک رهن تغییر دهد. دادرس در صورتی که خواسته خواهان همراه با ابهام باشد میتواند با اخذ توضیح مطابق ماده ۹۵ ق.آ.د.م،[۴] ابهام آن را برطرف کند.( امامی و دریایی و کربلایی، ۱۳۹۲ و شمس، ۱۳۸۷).

۳-۱-۲- گفتار دوم) مصادیق مربوط به تغییر دعوا

تغییر دعوی نیز مفهوم دعوای اضافی را می رساند، تغییر دعوا شامل دو مفهوم تغییر درخواست و تغییر نحوه دعوی می باشد که لازم است بیان شوند.

۳-۱-۲-۱- بند اول) تغییر درخواست

یکی از مصادیق تغییر دعوا را می توان تغییر درخواست دانست. البته در این خصوص نظر مخالف نیز وجود دارد که بیان می گردد. تغییر درخواست به معنای آن است که خواهان هر آن چه که را درخواست کرده بوده است؛ به چیز دیگری تغییر دهد، برای مثال ممکن است خواهان درخواست دستور موقت، کرده باشد اما بعدها که متوجه شود امکان صدور آن بسیار کم است درخواست خود را به  درخواست تأمین خواسته تغییر دهد. ( مهاجری، ۱۳۸۸).

برخی از حقوقدانان تغییر درخواست را از مصادیق دعوای اضافی به شمار نیاورده اند؛ ایشان اینگونه استدلال کرده اند که چون از لحاظ لغوی میان خواسته و درخواست تفاوتی وجود ندارد و از لحاظ اصطلاحی توجیهاتی که در این زمینه ذکر شده است، درست نمی باشد، بنابراین تمایز میان درخواست و خواسته ناشی از اشتباه و مسامحه می باشد، توضیح این که بند ۵ ماده ۵۱ قید درخواست را یکی از شرایط دادخواست کامل دانسته و عدم ذکر آن را موجب نقص دادخواست و صدور اخطار رفع نقص اعلام کرده است ( بند ۲ ماده ۵۳).[۵]

بر این اساس خواهان مکلف است علاوه بر خواسته در دادخواست خود، درخواست یا درخواست هایی را نیز مطرح نماید، اگر بر اساس توجیهات مذکور، منظور از درخواست مطالبه خسارات دادرسی یا تاخیر تادیه یا تامین خواسته و سایر متفرعات دعوی باشد، مطالبه آن ها از سوی خواهان اجباری است، به عبارت دیگرخواهان مکلف است علاوه بر خواسته دعوی مطالبه موارد مذکور را هم بنماید؛ و الا دادخواست او ناقص و غیر قابل رسیدگی است، در حالی که بر اساس اصول دادرسی هرگز نمی توان خواهان را مکلف به مطالبه خسارات دادرسی و یا تامین خواسته نمود ( مولودی، ۱۳۸۱).

اما در مقابل نظر مخالف نیز دیده می شود، برخی از حقوقدانان در این باره بیان داشته اند؛ ظاهر عبارت بند ۳ ماده ۵۱ که به لزوم تعیین خواسته در دادخواست به عنوان یکی از تکالیف خواهان تصریح دارد و متعاقب آن در بند ۶ همان ماده، که به حق درخواست خواهان اشاره گردیده است ، موضوع واحدی را بیان نمی کنند؛ زیرا با توجه به سابقه اقتباس این ماده از مقررات فرانسه، این دو بند تکراری نمی باشد بلکه باید آن را ناظر به خواسته های متعددی دانست که امکان طرح آن ها در یک دادخواست به صورت دو وجهی یا تبعی وجود دارد و یا اینکه جزء متفرعات دعوا محسوب می شود. ( متین دفتری، ۱۳۸۹ و قهرمانی، ۱۳۹۰).

ایشان بیان داشته اند؛  برای تغییر درخواست شرایط مذکور در ماده ۳۹ ق.آ.د.م لازم الرعایه است، مطابق ظاهر ماده ۳۹ ق.آ.د.م برای اینکه امکان تغییر درخواست وجود داشته باشد، ضروری است درخواست مورد نظر در ضمن دادخواست بیان شده باشد. به نظر می رسد حکم ماده مذکور در مورد ضرورت قرار گرفتن درخواست ضمن دادخواست از باب غلبه می باشد؛ زیرا موارد متعددی میتوان تصور نمود که خواهان قبل از تقدیم دادخواست اصلی، درخواست خود را مطرح کند ( امامی و دریای و کربلایی،  ۱۳۹۲).

در مقام ترجیح یکی از دودیدگاه مذکور به نظر باید حق را به گروه دوم داد، توضیح ان که به لحاظ علم تفسیر و بر اساس اصول قانونی و این مقرره که اصولا باید قانونگذار را حکیم دانست که در هر نکته ای که مقرر داشته است هدف خاصی را جستجو می کرده و اساسا به دنبال بیان امری تکرای نبوده است، تغییر درخواست فارغ از تغییر خواسته بوده و باید این دو مورد را از هم مجزا دانست.بنابراین تغییر درخواست نیز خود دعوایی اضافی تلقی خواهد شد.

۳-۱-۲-۲- بند دوم) تغییر نحوه دعوی

از دیگر مصادیق دعوای اضافی تغییر نحوه دعوا را باید در نظر داشت؛ ممکن است بعد از اینکه دادخواست را تقدیم کردید در مورد بخشی از مطالب آن نظرتان عوض شده باشد و قصد داشته باشید آنها راتغییر دهید. برخی از این ایرادات قابل تغییر نیستند و اگر بخواهید آنها را اصلاح کنید باید دادخواست را مسترد کنید و دادخواست دیگری بدهید که به معنی پرداخت دوباره هزینه دادرسی است. اما برخی از اصلاحات بدون نیاز به طرح مجدد دادخواست قابل اعمال است که مهلت آن تا پایان اولین جلسه دادرسی است ( پیغامی، ۱۳۹۲).

 تغییر نحوه دعوی عبارتی مبهم است.آنچه این ابهام را بیشتر دامن می زند قید کلمه غیرحقوقی «نحوه» است. به درستی مشخص نیست که نحوه دعوی چیست و چه چیزی تغییر در نحوه آن محسوب می شود؟ به همین جهت، نویسندگان حقوقی معترض توضیح و تبیین مفهوم آن نشده و حداکثر به ذکر مثالی، که آن هم غالبا تکراری است، اکتفا نموده اند. برخی از حقوقدانان هم تعابیری در این خصوص بیان کرده اند.[۶]

بعضی از اساتید بیان کرده اند؛ منظور از نحوه دعوا، امور و مسائلی مانند جهت و سبب دعوا می‏باشد. (زارعت، ۱۳۸۳). بعضی دیگر نیز ضمن مثال هایی این مفهوم را بیان داشته اند؛ بنابراین،اگر زوجه به استناد عسر و حرج دادخواستی به خواسته صدور گواهی‏عدم امکان سازش(ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی)تقدیم دادگاه کرده باشد، می‏تواند در اولین جلسه‏رسیدگی، دعوی را تغییر داده و خواسته خود را صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت‏ازدواج مجدد زوج یا اعتیاد او(بندهای ۷ و ۱۲ از شروط ضمن عقد نکاح مندرج در سند رسمی ازدواج)اعلام نماید.

چرا که اثبات این امور به مراتب آسانتر از عسر و حرج خواهد بود،یا اینکه در اجاره محل تجاری که مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶باشد،پس از انقضای مدت اجاره، موجر (خواهان) دادخواستی به خواسته تخلیه عین مستأجره‏ به لحاظ نیاز شخصی (بند ۲ ماده ۱۵ قانون مذکور)تقدیم کند و در جلسه اول دادرسی ‏خواسته خود را تخلیه به لحاظ تغییر شغل خوانده(مستاجر)اعلام نماید.

با اینکه موضوع‏دعوا، تخلیه می‏باشد لیکن از جهت آثار، بین تخلیه به استناد نیاز شخصی و تخلیه به لحاظ تغییر شغل مستأجر تفاوت وجود دارد. در موردنیاز شخصی موجر، صرف‏نظر از دشوار بودن ‏اثبات این ادعا، پس از اثبات، مستأجر مستحق حق کسب و پیشه و تجارت است. لیکن در مورد تخلیه به لحاظ تغییر شغل مستأجر،از یک‏طرف اثبات ادعا آسان‏ است و از طرف دیگر،پس از اثبات این ادعا حکم به تخلیه عین مستأجره صادر می‏شود بدون اینکه مستأجر،مستحق حق کسب و پیشه و تجارت باشد. (ابهری، ۱۳۸۷).

در کلام برخی دیگر از حقوقدانان نیز همین رویه دنبال شده است؛ مورد دیگر تغییر نحوه دعوا اینست که مستأجری که حق انتقال عین مستأجره به دیگری را داشته،در مدت اجاره،آن را به دیگری اجاره دهد و بعدا به‏ عنوان مستأجر دادخواست تخلیه عین‏ مستاجره به طرفیت مستأجر دوّم تقدیم کند و در جلسه اول  دادرسی،باتوجه به انتقال مالکیت‏ عین مستأجره به وی، به‏ عنوان مالک تقاضای تخلیه عین مستأجره را نماید. ( متین دفتری، ۱۳۸۹).

برخی دیگر از حقوقدانان بیان داشته اند؛ به نظر می آید که تغییر نحوه دعوی به معنای تغییر در سبب یا منشأ دعوی باشد.چنانکه می دانیم هر دعوایی دارای منشأ یا سبب خاص خود است.بند ۴ مامده ۵۱ قانون آیین دادرسی مدنی خواهان را مکلف نموده که منشأ یا سبب استحقاق خود را در دادخواست صریحا ذکر نماید.درباره تعریف سبب، اختلاف نظر وجود دارد:بعضی آن را عمل یا واقعه ای حقوقی می دانند که مبنا و اساس حق مورد مطالبه را تشکیل می دهد و بعضی هم به مستند قانونی حق موضوع دعوی یا عملی که حق مدعی به از آن ناشی شده، سبب گفته اند.

برای مثال، در دعوای تخلیه به دلیل تعدی و تفریط، موضوع یا خواسته دعوی، تخلیه و منشأ یا سبب استحقاق خواهان برای تخلیه، تعدی و تفریط مستأجر در عین مستأجریه است.در این مثال، چنانچه خواهان در جلسه اول تقاضای تخلیه به دلیل انتقال به غیر یا عدم پرداخت اجاره بها را بنماید؛ سبب دعوای خود را تغییر داده است.یا اگر خواسته خواهان ابتدا مطالبه عینی باشد که مدعی است آن را از خوانده خریده و سپس تقاضای تسلیم همین عین را به دلیل وصیت یا ارث بنماید، سبب دعوای خود را تغییر داده است:موضوع هر دو، مطالبه عین معین، ولی سبب دعوای اول عقد بیع و سبب دعوای دوم مالکیت خواهان به دلیل ارث یا وصیت می باشد.

اگر تغییر نحوه دعوی را تغییر در سبب آن بدانیم، اولا ضابطه روشن و حقوقی برای توضیح و بیان این عبارت و تفاوت آن با تغییر خواسته به دست داده ایم، ثانیا به خواهان اجازه می دهیم که در حدود ماده ۹۸، عندالاقتضاء سبب دعوای خود را تغییر داده و از طرح مجدد دعوایی دیگر پرهیز شود. ( مولودی، ۱۳۸۱).

با کمی تامل در اقوال یاد شده مشخص می شود که تقریبا اکثر حقوقدانان در این خصوص یک راه رفته اند و مفهوم یکسانی را بیان می دارند و آن این است که تغییر نحوه دعوی به منزله تغییر سبب دعوا می باشد. سبب دعوا را آن طور که حقوقدانان بیان داشته اند مبتنی بر عمل حقوقی )عقود معین، ایقاعات و قراردادها(، واقعه حقوقی )اتلاف، غصب ، ) و یا حکم قانون می باشد ( کاتوزیان، ۱۳۸۳). که تغییر در آن تغییر در دعوا را در پی خواهد داشت.

[۱] بر اساس ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی « هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود . این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشاء باشد ، در دادگاهی اقامه میشود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است  و بر اساس ماده ۱۸ همین قانون عنوان احتساب ، تهاتر یا هر اظهاری که دفاع محسوب شود ، دعوای طاری نبوده ، مشمول ماده ۱۷ نخواهد بود.