عده‏ای بر این عقیده‏اند که در تحقق جرم اختلاس ، منقول یا غیر منقول بودن مال، تفاوتی را ایجاد نمی کند و اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع می‏شود، همچنین بر مال غیر منقول نیز واقع می‏شود.

یکی از حقوقدانان ایران در این باره معتقد است: ((نکته دیگری که حائز اهمیت است این است که آیا خیانت کارمندان و کارکنان و مأموران دولت نسبت به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پیدا می‏کند یا این جرم شامل اموال غیر منقول هم می‏شود. مقنن در جرم خیانت در امانت به معنی اخص در ماده ۶۷۴ ق.م.ا. اشاره به اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن نموده در حالی که در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری علاوه بر وجوه و مطالبات… اشاره به « سایر اموال متعلّق به دولت » کرده است. بنابراین با استنباط از این عبارت می‏توان نتیجه گرفت که جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غیر منقول می‏شود و اگر یکی از کارکنان مندرج در این ماده وجوه عمومی یا اموال منقول و غیر منقول را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مشمول این جرم قرار خواهد گرفت.)) [۲]

در مقابل نظریه فوق، برخی از حقوقدانان دیگر بر این باورند که هر چند واژه (( سایر اموال )) به طور مطلق ذکر شده ولی به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول می‏باشد. یکی از نویسندگان در این باره می‏گوید:

«بدین ترتیب معلوم می‏شود که موارد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر کدام مصداقی از مال منقول است و به لحاظ اهمیتی که قانونگذار برای آن­ها قائل بوده، به آن­ها اشاره کرده و با توجه به آوردن قید ( و سایر اموال ) کاملاً مشخص می‏شود که موضوع جرم اختلاس هر نوع  مال منقول  است. ممکن است گفته شود قانونگذار ( سایر اموال ) را به طور مطلق ذکر کرده و بنابراین شامل اموال منقول و غیر منقول می‏شود، ولی به نظر می‏رسد که در این مورد باید به قدر متیقن اکتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزایی جلوگیری کرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. »[۳] بالاخره به نظر این عدّه، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غیر منقول مصداق ندارد. زیرا غیر منقول را نمی‏توان ربود و با توجه به معنای لغوی اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحی آن در فقه (ربودن مال از غیر حرز) و این که در قانون ما اختلاس نوعی خاص از خیانت در امانت است و مال موضوع بزه خیانت در امانت منقول می‏باشد و همچنین اموال غیر منقول را نمی‏توان « برداشت » کرد، می‏گویند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول می‏شود. اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه شماره ۴۲۱۸/۷ ـ ۲۴/۷/۷۳ اشعار می‏دارد:

((اختلاس شامل اموال غیر منقول نمی‏شود و منصرف به اموال منقول است. ))[۴]

چنان که گفته شد همین دو نظریه در میان حقوقدانان سایر کشورها نیز وجود دارد که به دو مورد از آنها اشاره می‏شود:

۱-  برخی از حقوقدانان عراق معتقدند: جرم اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع می‏شود بر غیر منقول نیز واقع می‏شود. زیرا علاوه بر این که وقوع استیلاء بر مال غیر منقول متصور است، در برخی از صورتهای جرم اختلاس شمول و عمومیتی است که می‏توان گفت این جرم بر ضد اموال غیر منقول نیز سریان دارد.[۵]

۲ ـ در مقابل نظریه فوق، برخی دیگر بر این باورند که لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غیر منقول بودن مال جرم اختلاس تحقق نمی‏یابد. یکی از این حقوق دانان کشور عراق،درباره مال موضوع اختلاس می‏گوید: ((مال هر چیزی است که صلاحیت دارد تا محلی برای حقی از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده ۱۱۲ مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط کرده است که « اموال یا اوراق یا غیر آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط کرده است که باید منقول باشد. هر چند قانونگذار تصریح به این شرط نکرده است، زیرا این که در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حکمت جرم دانستن اختلاس اموالی که کارمند به سبب وظیفه آنها را حیازت می‏کند سازگاری دارد و آن محافظت بر اموالی است که در اختیارش می‏باشد و این حکمت تنها نسبت به اموال منقول محقق می‏شود، امّا در مورد اموال غیر منقول، همین ثبات آنها، یک نوع حمایت کافی می‏باشد. )) [۶]

در  نهایت باید چنین جمع بندی نمود که بحث فوق دو نظریه متفاوت در مورد شمول و یا عدم شمول جرم اختلاس نسبت به اموال غیر منقول همراه با ادلّه آنها بیان گردید. به نظر می‏آید با عنایت به تعریفی که از جرم اختلاس ارائه گردید و همچنین توجه به معنای تصاحب و واژه « سایر اموال » در ماده قانونی جرم اختلاس در حقوق ایران و واژه « غیرها » در مواد قانونی جرم اختلاس در قوانین برخی کشورهای عربی، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غیر منقول بشود. و در حقیقت علّت برداشت افرادی که جرم اختلاس را در اموال غیر منقول جاری نمی‏دانند، معنا کردن واژه « برداشت » در قانون ایران، به معنای لغوی یا فقهی می‏باشد. در حالی که روشن است که مراد از اختلاس در مواد قانونی معنای لغوی یا فقهی نمی‏باشد و چنین دلیل آوردن خلط بحث می‏باشد.

بنابراین جرم اختلاس شامل کلیه اموال غیر منقول و منقول که در مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی پیش‏بینی شده است می‏گردد.

به علاوه، اگر جرم اختلاس را یکی از صورتهای جرم خیانت در امانت بدانیم وقتی خود این جرم (خیانت در امانت) شامل اموال غیر منقول می‏شود جرم اختلاس هم می‏تواند به طریق اولی شامل چنین اموالی بشود.

قانونگذار در ماده ۶۷۴ اشعار می‏دارد:

((هرگاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.))

چنانکه ملاحظه می‏شود، قانونگذار، جرم خیانت در امانت به معنای عام را در اموال غیر منقول نیز جاری می‏داند.

بنابراین، وقتی قانونگذار در باب اختلاس واژه « سایر اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول یا غیر منقول، آورده است به همان اطلاق به نحو اطلاقی که در تعریف مال در قانون مدنی آمده است اخذ می‏شود. و چنانکه گفته شد قانون مدنی در ماده ۱۱ اموال را بر دو قسم منقول و غیر منقول تقسیم می‏کند.

اگر ایراد شود  که تفسیر نصوص جزایی به نفع متهم اقتضاء می‏کند که «سایر اموال» را تنها به اموال منقول حمل کنیم؛ در پاسخ گفته می‏شود که این تفسیر زمانی اجازه داده شده است که در مسأله ابهام و اجمالی باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونی غیرممکن باشد؛ امّا به نظر می‏آید اوّلاً در مسأله ابهام و اجمالی وجود ندارد. ثانیا در موردی که امکان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و یا این که از طریق قواعد عقلی و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمی‏توان به اصل تفسیر به نفع متهم متوسل شد. برخی از حقوقدانان کشورهای عربی نیز بعد از بیان دو نظریه فوق در میان حقوقدانان عراق، شمول اختلاس به اموال غیر منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجیح می‏دهند. به نظر می‏آید ماده ۴ قانون تشدید[۷] که به صورت صریح از اموال منقول و غیر منقول درباره جرایم رشوه، اختلاس و کلاهبرداری نام برده است، می‏تواند خود موید بسیار خوبی بر این نتیجه‏گیری باشد که مراد قانونگذار از «سایر اموال » اموال غیر منقول را نیز شامل می‏شود.

 

د) سپردن

یکی دیگر از شرایط تحقق عنصر مادی در جرم اختلاس سپرده شدن اموال یا اشیاء به کارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در این جرم وضعیتی است که از طبیعت جرم اختلاس، جدا شدنی نیست. لذا اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را بردارد و در آن تصرف مالکانه نماید، عمل وی اختلاس نبوده بلکه سرقت تلقی خواهد شد یا مثلاً در موردی که یک کارمند مال یا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به کارمند دیگری تا چند ساعت یا چند روزی بدهد تا از آن نگهداری کند، ولی کارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب می‏کند، عمل وی خیانت در امانت محسوب می‏شود. چه این که در دو مثال فوق عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نمی‏باشد.

به موجب رأی شعبه دوّم دیوان عالی کشور به شماره ۴۹ ـ ۲۵/۱/۱۳۲۴:

« …اگر کسی به سمت تحصیل­داری تعیین شود و قبل از تحویل گرفتن تصرفات غیر قانونی در اموال دولتی بکند، عمل او مشمول ماده ۱۵۲ نیست و ممکن است با جرم سرقت تطبیق کند.» [۸]به هر حال اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را ربوده و تصرف نماید، عمل وی اختلاس نبوده، بلکه سرقت یا ممکن است عنوان کیفری دیگری داشته باشد و هم چنین اگر عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نباشد مثل این که وجوه یا اموال به عنوان موقتی از طرف کارمند موظف به دیگری سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل عنوان اختلاس نداشته بلکه تحت عنوان « خیانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقیب خواهد بود. همچنین است اگر افرادی بدون دریافت حقوق و مزایا و بدون وجود رابطه استخدامی در سازمان یا یک شرکت دولتی اشتغال داشته و مرتکب برداشت و یا تصاحب مالی شوند، چون این افراد از جمله کارکنان رسمی و موظف دولت نیستند، طبعاً مشمول مقررات مادّه مربوط به اختلاس کارکنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمی که مرتکب شده‏اند، حسب مورد به اتهام خیانت در امانت و یا کلاهبرداری و امثال آن تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. ولی اگر این افراد بدون داشتن رابطه استخدامی مأمور خدمات عمومی باشند، و مرتکب جرم اختلاس شوند، در حکم مأموران دولتی بوده و همانند آنان قابل تعقیب خواهند بود.[۹]

بنابراین سپردن مالی به مرتکب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستی صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه که عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حدّ تشخیص جرم خیانت در امانت با اختلاس است. بدین ترتیب اگر سر دفتر اسناد رسمی که حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاک متصدی فروش تمبر اسناد بوده وجوهی را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولی اگر ثمن معامله را که متعاملین برای انجام معامله نزد او سپرده‏اند، تصاحب کند عمل او خیانت در امانت است زیرا که دفتر به هیچ وجه وظیفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنین وظیفه‏ای به او محوّل نشده است. چنانکه بیان گردید یکی از شرایط تحقق رکن مادی در جرم اختلاس در حقوق ایران، سپرده شدن اموال به کارمند دولت به حسب وظیفه بود. حقوقدانان کشورهای عراق نیز در شرح جرم اختلاس به این نکته تصریح نموده‏اند که به برخی از آنها اشاره می‏شود:

«ماده ۳۱۵ قانون عقوبات، برای مجازات مختلس شرط می‏کند که شی‏ء اختلاس شده باید به سبب وظیفه به کارمند، تسلیم شده باشد ولی قانونگذار فرانسوی در ماده اختلاس شرط می‏کند که شی‏ء مورد اختلاس باید به سبب وظیفه در اختیار مختلس باشد؛ و قانون فرانسه تسلیم را ذکر نکرده بلکه به وجود شی‏ء در اختیار مختلس اکتفاء نموده است.»[۱۰]

یکی دیگر از حقوقدانان در این زمینه می‏گوید:

«در جرم اختلاس لازم است که مال در حیازت جانی به سبب وظیفه‏اش یافت شود،… بنابراین جرم اختلاس اموال عمومی زمانی که از متهم ویژگی کارمند عمومی بودن، منتفی شود تحقق نمی‏یابد، بلکه جرم وی خیانت در امانت یا سرقت و… حسب نوع فعلی که مرتکب شده، می‏تواند باشد».[۱۱] پس اگر کارمند مالی که به حساب دولت حیازت می‏کند به پسرش تسلیم نماید و فرزندش خیانت بکند، فرزند وی مرتکب جرم خیانت در امانت شده است و اگر همسر کارمند مال سپرده شده بر کارمند، تصاحب کند و آن را بردارد، مرتکب جرم سرقت شده است.  به هر حال هرگاه متهم کارمند عمومی باشد ولی مال را به سبب وظیفه حیازت نکرده است، و در کار کارمندانی که حیازت بر این مال اختصاص به آنها دارد، دخالت می‏کرده، و در عملی که خارج از محدوده وظیفه‏اش بوده است به تقاضای کارمندان دیگر، وارد شده و مال را حیازت کرده است، در این صورت نمی‏توان به چنین شخصی گفت که حیازت اموال برای دولت، وظیفه اختصاص وی بوده است. بنابراین اگر چنین کارمندی بر مال دولت، حیازت کند، مشمول جرم اختلاس نمی‏شود.

از آنچه در این بحث گذشت به این نتیجه می‏رسیم که لازم است اولاً: مال به کارمند سپرده شده باشد؛ حال فرق نمی‏کند که بودن مال در اختیار وی از جهت سپردن مال به وی باشد یا مقتضای وظیفه‏اش، بودن اموال در اختیارش می‏باشد یا این که خودش آن را اخذ کرده باشد.

ثانیاً: همه این اعمال باید به حسب وظیفه باشد. یعنی حیازت و اختیار اموال اختلاس شده بر عهده کارمند مختلس بوده است. و معیار در اختیار وی بودن، زمان اختلاس است. به عبارت دیگر، وقتی جرم اختلاس تحقق می‏یابد که مال دولت یا اشخاص دیگر به حسب وظیفه در اختیار وی باشد. بنابراین اگر کارمند دولت باشد امّا قبل از حیازت بر مال یا بعد از سلب حیازت از مال، اموال را تصاحب کند، مختلس شمرده نمی‏شود.[۱۲] و بهتر است ما نیز این گونه اصلاح شود که کارمند مالی که در اختیارش به سبب وظیفه بوده است را تصاحب نماید… نه مال سپرده شده به وی.

 

و) نتیجه مجرمانه

جرائم از لحاظ لزوم یا عدم لزوم حصول نتایج مجرمانه به جرائم مطلق و مقیّد تقسیم می‌شوند.چنانچه تحقق جرم، مقیّد به ایجاد نتیجه‌ای باشد، یعنی اگر قانونگذار، حصول نتیجه‌ای را جزو عناصر تشکیل دهندۀ جرم منظور کرده باشد، جرم را مقیّد می‌نامند.[۱۳]

همانطور که بیان گردید نتیجه در تحقق و اتمام جرم، نقش بسیار عمده‌ای را بر عهده داشته و تحقق مسئولیت مجرم در اغلب موارد، منوط به حصول نتیجه است. تا وقتی که نتیجه مورد نظر مجرم به دست نیامده باشد نمی‌توان گفت که جرم کامل شده است؛ برای مثال قتل و سرقت از جرائم مقید به حساب می‌آیند قتل یعنی خاتمه دادن به حیات دیگری و سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به صورت پنهانی تا زمانی که به حیات دیگری خاتمه نداده باشد یا مال کسی ربوده نشده باشد (ربوده شدن مال و خاتمه یافتن حیات دیگری نتایج جرم سرقت و قتل هستند) نمی‌توان گفت که جرم قتل و سرقت به طور کامل اتفاق افتاده است. به عبارت دیگر حصول نتیجه موجب اتمام و اکمال جرم است.[۱۴]

جرم اختلاس نیز جرمی مقید است. بر همین اساس نتیجه آن محرومیت مالک و صاحب مال از مال است و همین وضع ، زیانی است که به مالک وارد می آید ، هر چند که در نتیجه استرداد یا پرداخت خسارت ، جبران شود، اعم از آنکه مرتکب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه . بنابراین برای تحقق این جرم نیاز به عنصر نتیجه می باشد و نتیجه در این جرم ، ضرر و زیانی است که به مالک و صاحب مال که اصولاً دولت یا موسسات عمومی هستند وارد می شود . به عبارت دیگر ، محرومیت دولت ، یا موسسات عمومی از اموالی که در اختیار کارمند و مستخدم خویش قرار داده اند نتیجه ای است که بر اختلاس مترتب  می شود و لذا مادام که این نتیجه تحقق پیدا نکرده اختلاس بوجود نخواهد پیوست.

بر همین اساس نیز ضرورت دارد که بین رفتار ارتکابی شخص و نتیجه حاصله رابطۀ سببیت وجود داشته باشد . در صورت فقدان این رابطه نمی توان فرد را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد . به عنوان مثال اگر کارمند بانک ، پولها را در کیف خود قرار دهد تا آن را از بانک خارج کند ، ولی در همان هنگام شخص دیگری کیف پولها را برباید ، محرومیت مالک از مال اتفاق افتاده است ولی بین این نتیجه و رفتاری که از کارمند سر زده است رابطه سببیت وجود ندارد . در این مورد شاید بتوان کارمند بانک را از لحاظ مدنی مسئول دانست ولی از لحاظ جزایی امکان محکوم کردن وی به جرم اختلاس ممکن نیست .

موضع حقوق عراق نیز در خصوص نتیجه در جرم اختلاس همانند حقوق ایران است.

 

ی: شروع به اجرا

مجرم در ارتکاب عمل مجرمانه خود غالبا مسیر مشخصی را طی می کند که از قصد، شروع می‌شود و به جرم تام می انجامد ، اما در طی این مسیر که در آن ،عوامل متعددی ممکن است ، دخالت کنند، مجرم گاه درمحدوده قصد وعملیات مقدماتی متوقف می‌شود وغالبا مجازاتی نیز از این جهات تحمل نمی کند ، گاه نیز عملیات اجرایی را شروع و در میان راه متوقف می‌گردد . دراین مورد مساله شروع به جرم مطرح می‌گردد که در موارد بسیاری قابل مجازات است .

تئوری های شروع به جرم ، در طول زمان دچار تغییر و تحولات فراوانی شده ، برهمین اساس شروع به جرم اختلاس درادوار مختلف قانونگذاری در ایران در معرض نوسانات زیادی قرار گرفته است .

تا پیش از انقلاب اسلامی ۱۳۵۷، قوانین مربوط به شروع در جرم اختلاس را می‌توان در سه قالب مورد بررسی قرار داد ؛

• زمان حکومت ماده ۱۵۲
• قانون مجازات مختلسین مصوب ۱۳۰۳
• قانون دیوان جزای عمال دولت و متمم آن ، مصوب ۱۳۰۸

نخست: زمان حکومت ماده ۱۵۲ : با عنایت به این که صلاحیت محاکم بر اساس مجازات ها در قانون جزای عمومی و اصول محاکمات جزائی مشخص شده مجازات مقرر در ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی فاقد مجازات حبس بوده ، در قانون نیز درباره مساله شروع به جرم اختلاس مطلبی مشهود نبوده لذا برابر قانون مذکور درزمان حکومت ماده ۱۵۲ شروع به جرم اختلاس فاقد مجازات بوده و کسانی که شروع به عمل اختلاس می کردند به علت فقدان عنصر قانونی و درنتیجه به علت جرم نبودن عمل ، مستوجب مجازات نبودند ؛ مخصوصا بند پنج ماده ۲۰ قانون جزای عمومی بر این مطلب اشعار داشت که اگر حکم به پرداخت جزای نقدی نسبی در مورد جرمی مقرر شده باشد از حیث شروع به جرم وقتی حکم به محکومیت متهم داده می‌شود که در قانون تصریح شده باشد از بررسی قانون جزای عمومی و سایر قوانین حاکم بر قضیه چنین دستوری ملاحظه نمیگردد که با توجه به شرح مرقوم و ماده ۲۲ همان قانون می‌توان گفت که شروع به جرم اختلاس در زمان حکومت ماده ۱۵۲ جرم نبوده کسی که متهم به شروع به اختلاس بوده ، به علت فقدان عنصر قانونی جرم قابل تعقیب کیفری نبوده است .

دوم: قانون مجازات مختلسین مصوب ۱۳۰۳ :باتصویب قانون مجازات مختلسین مصوب ۱۳۰۳ و تعیین دو نوع مجازات برمختلسین برحسب تناسب اختلاس، میتوان گفت که شروع به جرم اختلاس در مواردی که میزان اختلاس بیش از پانصد تومان بوده ، چون مجازات مختلس از درجه حبس جنایی می­گردید لذا شروع به جرم اختلاس با مبلغ مذکور جرم محسوب و مرتکب برحسب مورد برابر شقوق یک تا چهارده ماده ۲۰ قانون جزای عمومی قابل تعقیب وکیفر بوده است .

سوم:  قانون دیوان جزای عمال دولت و متمم آن ، مصوب ۱۳۰۸:در قانون دیوان جزای عمال دولت و متمم آن ، مصوب ۱۳۰۸ نیز چون مجازات حبس برای متخلسین مقرر نشده بود و مجازات مختلس صرفا انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت پنج برابر آنچه اختلاس نموده مقرر گردیده بود لذا به علت فقدان مجازات حبس و نسبی بودن جزای نقدی مقرر بر مختلسین ، شروع به چنین جرمی با توجه به توضیحاتی که در بند «الف» داده شد ، جرم نبوده و به حسب قانون مذکور کسانی که اقدام به شروع به اختلاس کرده و عوامل خارجی و موانع دیگر خارج از اراده مرتکب مانع تحقق اختلاس میشوند و قصد مرتکب معلق می ماند ، اقدام چنین افرادی تا این حد ، فاقد عنصر قانونی برای جرم بودن ،بوده ، لذا شروع کننده چنین عملی به عنوان مجرم قابل تعقیب وکیفر نبوده است .

اما شروع به اختلاس در قوانین پس از انقلاب نیز دستخوش تغییراتی گشت. قوانین مربوط به شروع در اختلاس در این دوره را میتوان در دو قالب بررسی نمود.

 

• قبل از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری
• بعد از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبردار ی تا سال ۱۳۹۲
• بعداز تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲٫

الف: بررسی شروع به جرم اختلاس قبل از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء  و اختلاس وکلاهبرداری ؛پس از پیروزی انقلاب اسلامی در بهمن ۵۷ و با تصویب قانون تعزیرات و قانون راجع به مجازات اسلامی و با توجه به اینکه درماده ۱۸ قانون راجع به مجازات اسلامی شروع به ارتکاب جرم در صورتی قابل مجازات اعلام شده که در قانون تصریح به آن ، شده باشد و در قانون تعزیرات بالاخص ذیل ماده ۷۵ برای کسی که مرتکب شروع به اختلاس می‌شود مجازاتی مقرر نشده بود لذا تا تاریخ قابل اجرا بودن قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و .. که به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید عمل شروع به اختلاس فاقد جنبه جزایی بوده و مرتکبین شروع به اختلاس به علت فقدان عنصر قانونی عمل خویش، قابل تعقیب وکیفرنبودند .

ب: بررسی شروع به جرم اختلاس بعد از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری بر اساس ماده شش قانون تشدید، شروع به اختلاس جرم بوده ، مجازات آن ، حداقل مجازات مقرر بر اختلاس می‌باشد .

ماده شش اشعار میدارد ؛

«مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر درهمان موردخواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می‌شود .

مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه درمرتبه مدیر کل یا بالاتر یا هم­طراز آنها باشند ، به انفصال دائم از خدمات دولتی و درصورتی که در مراتب پایین تر باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت ازخدمات دولتی محکوم می‌شوند »

قانونگذار درقانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ در خصوص شروع به جرم بیان می دارد: « ماده ۲۰ : هرکس قصد ارتکاب جنایتی کرده و شروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه­ی موانع خارجی که اراده­ی فاعل درآن­ها مدخلیت نداشته، قصدش معلق یا بی اثر بماند وضعیت منظور واقع نشود به ترتیب ذیل محکوم خواهد شد:

بند یک: اگر مجازات اصل جرم اعدام باشد به حبس جنایی در جه یک که از ده سال کمتر نباشد.

بند دو: اگر مجازات اصل جرم حبس دائم باشد به حبس جنایی درجه یک که از پنج سال کمتر نباشد.

بند سه: اگر مجازت اصل جرم حبس جنایی درجه یک باشد ، به حبس جنایی درجه دو که از سه سال کمتر نباشد.

بند چهار: اگر مجازات اصل جرم حبس جنایی درجه دو باشد به حبس جنحه ­ای که از دو سال کمتر نباشد و در صورت وجود موجبات تخفیف دادگاه نمی تواند مجازات را به کمتر از شش ماه تخفیف دهد، مجازات شروع به جرمی که حداکثر مجازات برای مرتکب مقرر گردیده یا بدون حداقل و  اکثر باشد، نصف مجازات آن جرم خواهد بود.

بند پنجم: در صورتی که مجازات جرم توأم با جزای نقدی ثابت باشد دادگاه مرتکب شروع به جرم را به ثلث یا ربع جزای نقدی محکوم خواهد کرد. ولی حکم به پرداخت جزای نقدی نسبی در صورتی داده می­شود که در قانون تصریح شده باشد. »

و همچنین در فصل چهارم در ماده ۱۵ ازقانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ در باب شروع به جرم بیان می دارد:

«ماده ۱۵: هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه­ی موانع خارجی که اراده فعال در آن مدخلیت نداشته ، قصدش معلق بماند وجرم منظور واقع نشود چنانچه عملیات و اقدامات که شروع به اجرای آن کرده جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود والا تأدیب خواهد شد.»

تبصره: مراد ازتأدیب مجازاتی است که از نوع تعزیری که دادگاه با توجه به احوال مجرم متناسب بداند. و در مقابل و در زمان حاکمیت قانون مذکور، ماده ۶ از قانون تشدیدمجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری نیز بیان میدارد:

« ماده ۶: مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود …» و از آن جایی که قانون اخیرالذکر خاص مؤخر بوده و به صراحت در ماده ۸ قانون اخیرالذکر آن قوانین مغایر با این قانون را لغو نموده است ، لذا قانون تشدید قابلیت اجرا داشته است.

با توجه به مطالب فوق،‌اگر متهم قصد اختلاس مالی یا وجهی تا مبلغ پنجاه هزارریال کرده، شروع به مرحله‌اجرا نموده، ولی عوامل خارج از اراده وی ، مانع تحقق جرم باشد، مجازات چنین شخصی حداقل مجازات اختلاس کمتر از پنجاه هزارریال یعنی شش ماه حبس خواهد بود. و اگر قصد اختلاس بیش از مبلغ پنجاه هزارریال را داشته و شروع به اجرا نموده، ولی در عمل موفق نشده ، مجازات متهم حداقل مجازات مقرر به اختلاس بیش از پنجاه هزار ریال خواهد بود که دوسال حبس است و مسأله انفصال او از خدمات دولتی نیز تابع مقام و منصب اداری او می‌باشد .

بدیهی است ، چنانچه اقدامات فرد در مجموع عنوان جزایی دیگری داشته باشد،‌علاوه بر مجازات های فوق،  به مجازات همان جرم نیز محکوم می شود، زیرا چنان که درماده شش ملاحظه شد، علاوه بر مجازات شروع به اختلاس ، مجازات این صورت را نیز در نظر گرفته است .

چند سالی از موعد تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نگذشته بود که در هفتم آذرسال  ۱۳۷۰ قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید و برای اجرا به محاکم ابلاغ شد.

قانونگذار در ماده  ۴۱ قانون مجازات اسلامی به عنوان حکم عام شروع به جرم اشعار می دارد؛

« هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید، لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد،‌محکوم به مجازات همان جرم می‌شود.

تبصره ۱ـ مجرد قصد ارتکاب جرم وعملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده ،‌از این حیث قابل مجازات نیست .

تبصره ۲ـ کسی که شروع به جرمی کرده است و به میل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده جرم باشد، از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.»

و در نهایت در سال ۱۳۹۲ قانون مجازات اسلامی جدید به تصویب رسید .  فصل اول از بخش سوم این قانون از ماده ۱۲۲ تا ۱۲۴ به شروع به جرم اختصاص دارد.مطابق با این مواد:

ماده ۱۲۲- هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عامل خارج از اراده او، قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می­شود:

الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است به حبس تعزیری درجه چهار
ب – در جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه چهار است به حبس تعزیری درجه پنج
پ – در جرائمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش
تبصره- هرگاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.
ماده ۱۲۳- مجرد قصد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم است و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد، شروع به جرم نیست و از این حیث قابل مجازات نمی­باشد.
ماده ۱۲۴- هرگاه کسی شروع به جرمی نماید و به اراده خود آن را ترک کند به اتهام شروع به آن جرم، تعقیب نمیشود لکن اگر همان مقدار رفتاری که مرتکب شده است جرم باشد به مجازات آن محکوم میشود.

حال سوالی که به ذهن متبادر می شود،‌این است که با توجه به ماده ۱۲۲،۱۲۳ و ۱۲۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲،‌که حکم کلی شروع به جرم را بیان کرده و در حقیقت عام مؤخر است و ماده شش قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس که خاص مقدم است آیا مجازات مختلس بر اساس قانون مجازات اسلامی تعیین می شود و یا بر اساس قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری؟

اختلاس، چه در ایران و چه در نظام حقوقی عراق  از جرایم عمدی است و برای تحقق عمد، لازم است که تصاحب یا از بین بردن مال متعلّق به دولت یا اشخاص که در ید امانی مرتکب بوده است، معلول سوء نیت و قصد آگاهانه کارمند باشد و به علاوه باید متضمن انتفاع شخص مختلس یا شخص دیگری هم باشد، به عبارت دیگر تحقق عنصر روانی جرم موکول به وجود عمد عام مرتکب در تصاحب مال و وجود سوء نیت خاص در اضرار دولت یا افراد دیگر است.[۲]

امّا هر گاه بر اثر بی احتیاطی یا اشتباه در محاسبه از ناحیه صندوق­داران مبلغی از وجوهی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده کسری حاصل گردد، این اندازه اقدام مرتکب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمی‏شود، هر چند ممکن است موجب مسوولیت مدنی صندوق­دار گردد. به علاوه برای جبران این قبیل اشتباهات ، معمولاً مبلغ جزیی به عنوان کسر صندوق به آنان پرداخت می‏شود. در مورد سایر کالاهای تبخیر شدنی و غیره نیز کسری متعارفی برای انبارداران در نظر گرفته می‏شود[۳]

سوء نیت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگری است و سوء نیت خاص تحصیل منفعت برای مرتکب و اضرار به دولت می‏باشد. در واقع باید بین عمل مرتکب و حصول نتیجه که همان تحصیل مال یا نفعی است رابطه علیت موجود باشد.

اداره حقوقی قوه قضائیه با تأکید بر لزوم احراز سوء نیت چنین نظر داده است:

« مأموران و مستخدمین دولتی که اموال، وجوه و یا سایر اشیاء دولتی متعلّق به بیت‏المال که به حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است هرگاه اموال مذکور را به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نمایند مشمول مقررات تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نیت و وقوع جرم یا اتلاف غیر عمدی با توجه به مسئولیت ناشی از امانت و مقررات قانون مسئولیت مدنی و سایر قوانین موضوعه با آنان رفتار خواهد شد» .[۴]

یکی از شعب دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود می‏گوید:

«تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعی که ممکن است این کسر جهات دیگری غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمع­دار از اثبات دعوی فقدان هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد؛ بلکه اصولاً دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید[۵] ».

بنابراین اشخاصی که وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله یا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از ردّ آنها ولو بعد از مطالبه یا عجز از دادن حساب باشد، دلیل قاطع بر قصد اختلاس نیست چه بسا ممکن است مأمور دولتی بواسطه اشتباهات یا روشن کردن موارد خرج یا علل دیگری که هیچ یک ملازمه با تصاحب ندارد، تأخیر در دادن حساب بنماید و این امر را نمی‏توان دلیل بر اختلاس دانست.

 

الف) سوء نیت عام

هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی‌شود لذا اراده در تمام جرائم اعم از عمدی و غیر عمدی حتی در جرایم مادیصرف نیز وجود دارد. اما آن چه مهم است این می‌باشد که میزان و سیطره مجرم بر عنصر مادی در عنصر روانی چقدر بوده است. اگر اراده و قصد مرتکب به فعل و نتیجه تعلق بگیرد قصد مجرمانه و سوء‌نیت خواهد شد و اما اگر اراده مرتکب تنها به فعل تعلق بگیرد و نتیجه مقصوداش نباشد: خطای کیفری خواهد شد.[۶] در بخش عنصر معنوی جرائم و سوء‌نیت و قصد مجرمانه، هدف از ارتکاب جرم و غایت و اراده و انگیزه و… مباحثی هستند که مطرح می‌شوند

قانون‌گذار در ایران، در مواد قانونی تعریفی از سوء‌نیت بیان نکرده است اما می توان گفت، سوء‌نیت و سوء‌قصد و عمد و اراده ، در مواد مختلف قانون جزا به یک معنی که شامل قصد مجرمانه بوده به کار رفته است، که مراد از سوء نیت عام نیز همین موارد است.اما در حقوق عراق موضع دیگری اتخاذ شده است و آن طور که از ماده ۳۳ قانون عقوبات این کشور بر می آید، عمد عام مرتکب این­چنین تعریف شده است (( تعلق اراده مرتکب به رفتای که برای آن مجازات تعیین شده است …))

بنابراین،  می‌توان اراده و عمد و سوء‌نیت را اینگونه تعریف نمود: خواستن فعل یا ترک فعل است که مخالف اوامر و نواهی قانون‌گذار باشد. لذا اگر فاعل بداند مثلا مالی را که تحصیل کرده یا به او داده شده از راه سرقت تحصیل شده و با وجود علم قبول کند، یعنی میل و خواست او دقیقا بر فعل قرار گرفته که قانونا جایز نیست.[۷]

با توجه به توضیحاتی که ارائه شد می توان گفت، سوء نیت عام درجرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگری است که مرتکب باید در انجام این اعمال، اراده داشته باشد.بنابراین برداشت و تصاحب اموال در حال خواب، بی هوشی، مستی و… به دلیل عدم وجود سوء نیت عام، اختلاس محسوب نمی شود.

 

ب) سوء نیت خاص

سوء نیت خاص، بر خلاف سوء نیت عام، لزوما در همه جرایم وجود ندارد.به عبارت بهتر باید چنین گفت که سوء نیت خاص ، صرفا شامل جرایم مقید به نتیجه می باشد و جرایم مطلق فاقد سوء نیت خاص می باشند. از این عبارت به خوبی مشخص می گردد که سوء نیت خاص به کسب نتیجه از رفتار مربوط می شود.به بیان دیگر ، سوء نیت خاص را می توان قصد حصول نتیجه از رفتار مجرمانه تعبیر و تعریف نمود.از آنجا که جرم اختلاس نیز جرمی است مقید به نتیجه ، لذا باید چنین گفت که سوء نیت خاص در جرم اختلاس همان طور که آراء و نظریات مشورتی به خصوص نظریه ۱۴۵۹/۷ ـ ۱۳/۶/۷۰  که پیشتر نقل گردید بر می آید، عبارتست از عمد در اضرار به دولت یا افراد دیگر.

از نقطه نظر تطبیقی نیز می توان چنین گفت که با توجه سیاق ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، تردیدی باقی نمی ماند که موارد ذکر شده در حقوق ایران، بر مبنای اصول کلی حاکم بر حقوق عمومی بوده است و از این نظر هیچ تفاوتی میان حقوق ایران و عراق وجود ندارد.

 

[۱]- گلدوریان، ایرج؛ بایسته های حقوق جزا عمومی، نشر میزان، چاپ پنجم، تهران،۱۳۷۹،ص ۱۷۸

[۲]- نظریّه ۱۴۵۹/۷ ـ ۱۳/۶/۷۰ (نقل از کشاورز، بهمن: پیشین، ص ۱۵۳).

[۳]- دوست‏طلب، غلامرضا، پایان نامه ارتشاء و اختلاس و تصرف غیر قانونی، دانشگاه شهید بهشتی، سال ۱۳۷۰ ه.ش، ص ۱۴۹٫

[۴]- دوست­طلب، غلامرضا، پیشین، ص۱۴۹٫

[۵]- همان.

 

 

واکنش کیفری در قبال جرم اختلاس، لزوما معنای  مجازات نیست.بلکه واکنش کیفری ابعاد دیگری نیز دارد که ممکن است به اندازه مجازات در مبارزه با جرم اختلاس، موثر باشد.به عنوان مثال می توان به اقدامات ارفاقی اشاره نمود که می تواند تاثیر مثبت بر شخصی کردن مجازات ها و البته در همکاری مرتکب در بازگرداندن اموال تصاحب شده به بیت المال داشته باشد.لذا در این فصل که در چهار مبحث ارائه می شود، نخست به بررسی انواع مجازات ها در خصوص جرم اختلاس می پردازیم و سپس  به مجازات شرکا و معاونین، عوامل تشدیدکننده مجازات و در نهایت به اقدامات ارفاقی  در خصوص اختلاس خواهیم پرداخت.

 

مبحث نخست: انواع مجازات ها

تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی  مصوب ۱۳۹۲،مستند به ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، پنج  نوع مجازات در نظام کیفری ایران وجود داشت که شامل: حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازات های بازدارنده بودند. با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۹۲ به موجب ماده ۱۴ این قانون ، مجازات های بازدارنده حذف و حدود و قصاص و دیات و تعزیرات مجازات های اصلی نظام کیفری ایران گردیدند. در کنار این تغییر، مجازات های تکمیلی و تبعی همانند قانون پیشین، البته با در نظر گرفتن تغییراتی، در قانون جدید نیز وجود دارد و قابل اعمال می باشد.فصل دوم از بخش اول این قانون ، از ماده ۲۳ تا ۲۵ به مجازات های تکمیلی و تبعی اختصاص دارد.

در قانون عقوبات عراق، رویکرد دیگری اتخاذ شده است.بر خلاف آنچه که در نظام حقوقی ایران رایج است و جرایم بر مبنای مجازات ها، طبقه بندی می شوند، در حقوق عراق و مطابق با ماده ۲۳ قانون عقوبات این کشور، جرایم به جنایات و جنحه و خلاف (الجنایاتوالجنحوالمخالفات) تقسیم می شوند.نکته جالبی که در قانون عقوبات عراق به چشم می خورد، طبقه بندی دیگری از جرایم است که بر مبنای طبیعت جرایم صورت میگیرد و بر این اساس جرایم به جرایم عادی و جرایم سیاسی طبقه بندی می شوند.ماده ۲۰ قانون عقوبات عراق به این طبقه بندی اختصاص دارد.اما در قانون عقوبات عراق نیز همچون قانون مجازات اسلامی ایران، مجازات ها به دو نوع اصلی و تکمیلی تقسیم می شود.

مبجث نخست از فصل دوم پایان نامه حاضر به بررسی مجازات های قابل اعمال در جرم اختلاس در حقوق ایران و عراق اختصاص دارد.

 

گفتار نخست : مجازات های اصلی

همان طور که پیشتر بیان شد، مراد از مجازات های اصلی، حدود ، قصاص و دیات و تعزیرات است که در ماده ۱۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به آن اشاره شده است. در حقوق عراق مجازات های اصلی ، بر خلاف حقوق ایران عرفی است و جنبه شرعی ندارد. مجازات اصلی در حقوق عراق عبارتند از :

اعدام، حبس ابد(السجن المؤبد ( ، حبس غیر موبد(السجن المؤقت)،حبس شدید (الحبس الشدید) ، حبس بسیط (الحبس البسیط) ، جزای نقدی (الغرامه المالیه) ، نگهداری در تیمارستان ها ( الحجز فی مدرسه الفتیان الجانحین) و نگهداری در کانون های اصلاح و تربیت (الحجز فی المدارس الأصلاحیه) می باشد.در ادامه توضیح خواهیم داد که مراد از این مجازات ها چیست.

در نظام حقوقی ایران، مجازات اختلاس، در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری تعیین شده است.این ماده اشعار می دارد :

«در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد ، به دوتا ده سال حبس و انفصال دائم ازخدمات دولتی و درهرموردعلاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن ، محکوم می‌شود.»

چنانکه ملاحظه می‌شود مجازات جرم اختلاس بستگی به ارزش و نصاب مال اختلاس شده دارد . در مورد تعیین نصاب اموال اختلاس شده تبصره چهار ماده ۵ اشعار می دارد:

«حداقل نصاب مبالغ مذکور در جرم اختلاس ازحیث تعیین مجازات یاصلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتا واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اختلاس بالغ بر نصاب مزبور باشد.»

چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به دو تا پنج سال حبس ویک تا پنج سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به هفت تا ده سال حبس و انفصال دائم ازخدمات دولتی و در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می‌شود. در صورت اتلاف عمدی ، مرتکب علاوه بر ضمان به مجازات اختلاس محکوم می‌شود . (تبصره یک ماده پنج)

برابر ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی سابق مصوب ۱۳۵۵ وماده دوم قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب ۱۳۰۶ که از مقررات قانونی فرانسه دراین زمینه اقتباس شده بود جرم اختلاس برحسب میزان وارزش مال مورد اختلاس چندنوع مجازات داشت . هرگاه میزان اختلاس بیش از ۵۰۰۰ ریال بود ، مجازات مختلس حبس مجرد  از دو سال تا ده سال و انفصال ازخدمت دولت و همچنین رد مال مورد اختلاس و تادیه غرامت معادل دو برابر مال مورد اختلاس بودو اگر میزان اختلاس کمتر از ۵۰۰۰ ریال بود مجازات مختلس از شش ماه تا دو سال حبس تادیبی وهمراه با سایر مجازات های مذکور دربالا بود و اگر میزان اختلاس دفعتا یا به دفعات واقع شد مجموعا ۵۰۰ ریال یاکمتر باشد مرتکب در دادگاه اداری محاکمه و به انفصال ازخدمات دولتی و پرداخت پنج برابر آنچه اختلاس کرده محکوم می شد .

تعیین مجازات های متفاوت نسبت به میزان وجوه و اموال مورد اختلاس اقدام شایسته و واقع بینانه بوده است که قانونگذار سابق به آن توجه کرده است زیرا وقتی کارمندی عادی مبلغی جزئی راتصاحب کند آن اهمیت وتاثیر یک اختلاس چند میلیونی مسئولین بلند پایه با حقوق و درآمد کافی را ندارد .

شاید مقنن با وسعت دادن دامنه مجازات و قائل شدن تفاوت فاحش بین حداقل و حداکثر خواسته است تا محاکم قضایی در عمل رعایت این نکته و انگیزه های شرافت­مندانه وغیره را بنماید و به کمیت مال مورداختلاس وکیفیت و انگیزه ارتکاب آن توجه داشته با دست باز و اختیار عمل مجازات متناسب و موثر را منظور نمایند که رعایت این نکات درقانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس نیز قابل توجه می‌باشد .

به هر حال با توجه به بند چهار ماده هشت مندرج در فصل دوم قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲ و تبصره ذیل آن باید اختلاس بیش از ۵۰۰۰ ریال را حبس جنایی درجه دو به حساب آورد و اختلاس کمتر از پنج هزار ریال را با توجه به بند یک ماده نهم مندرج در فصل دوم قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲ و تبصره ذیل آن جنحه نام داد.

بنابراین بر اساس قانون اسبق ، جرم اختلاس برحسب میزان اختلاس گاه جنایی بود و گاه جنحه.

ماده ۷۵تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ ناسخ ضمنی و جانشین حکم ماده۱۵۲ قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب سال ۱۳۰۶ محسوب می‌شود و از نظر میزان حبس سالب آزدی و حذف مجازات انفصال و پرداخت غرامت اخف به حال متهم می‌باشد .

بنابراین ، مجازات مختلس طبق ماده۷۵ قانون تعزیرات علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یامال مورد اختلاس ، حبس از شش ماه تا پنج سال میباشد اما قانونگذار در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین، مجازات مختلس را تشدیدنموده است .

در قانون عقوبات عراق نیز مجازات اختلاس در مواد ۳۱۵ و ۳۱۶ تعیین شده است که مجازات آن تا ۱۰ سال حبس در نظر گرفته شده است.

با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تغییرات گسترده ای در نظام کیفر ایران بالاخص در زمینه تعیین مجازات های اصلی ، به وقوع پیوست.ماده ۱۹ این قانون مجازات های تعزیری را به ۸ درجه تقسیم نموده است و اعمال بسیاری از تاسیسیات حقوق عمومی از جمله تعویق صدور حکم، تعلیق مجازات، آزادی مشروط، مجازات های جایگزین حبس و… موکول به رعایت این درجه بندی ها شد.در ادامه مجازات های حبس و جزای نقدی و انفصال از خدمت به طور مجزا مورد بررسی قرار می گیرد.

 

الف)حبس

مجازات حبس در جرم اختلاس،همان طور که پیشتر نیز عنوان شد، با میزان مال مورد اختلاس ارتباط مستقیم دارد.به این معنا که هرچقدر میزان مال اختلاس شده بیشتر باشد، مجازات حبس نیز بیشتر خواهد بود و متعاقب آن درجه مجازات مختلس نیز افزایش خواهد یافت.

اگر مال اختلاس شده تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.در چنین حالتی حبس تعیین شده مطابق با ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۰و تبصره ۲ و ۳ آن، از درجه پنج خواهد بود.

اگر میزان مال اختلاس شده بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مجازات مختلس دو تا ده سال خواهد بود.مجازات حبس مذکور در این ماده، مطابق با ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، حبس درجه چهار خواهد بود.

حال اگر جرم اختلاس با جعل سند توام باشد و مال اختلاس شده تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به ۲ تا ۵ سال حبس محکوم می شود که باز هم حبس درجه پنجم محسوب می شود.اما اگر مبلغ اختلاس شده بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مختلس به ۷ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد که این مجازات ، حبس درجه ۴ محسوب می شود.بنابراین هرچند مجازات جرم اختلاس در صورتی که با جعل سند توام باشد تشدید می شود اما در عین حال درجه آن تغییر نمی کند.

در نظام حقوقی عراق نیز یکی از مجازات های تعیین شده برای اختلاس، حبس است.اما حبس در نظام حقوقی این کشور، به اشکال مختلفی در قانون آمده است. حبس در قانون عقوبات این کشور چهار نوع است:

– حبس موبد: منظور از حبس ابد در حقوق عراق، بر خلاف حقوق ایران ، حبسی است که مدت آن از ۲۰ سال کمتر نباشد.

– حبس موقت: حبس موقت حبسی است که از ۵ تا ۱۵ سال باشد.زندانی در این مدت علاوه بر تحمل حبس مکلف است برخی از اعمال و رفتارهای مقرر در قانون عقوبات را به انجام برساند.

– حبس شدید: حبس شدید  ، حبسی است که مدت آن از سه ماه تا پنج سال باشد.

– حبس بسیط حبسی است که مدت آن از ۴۰ ساعت تا یک سال باشد.

قانون عقوبات عراق در دو ماده به تعیین مجازات حبس برای مختلس پرداخته است.در ماده ۳۱۶ ، برای مختلس مجازات حبس تا ده سال در نظر گرفته شده است. بنابراین با تعاریفی که از انواع حبس ارائه شد، مشخص می گردد که حبسی که در اختلاس مورد حکم قرار می گیرد، از نوع حبس موقت می باشد.

 

ب) جزای نقدی

در حقوق ایران، جزای نقدی در جرم اختلاس، ارتباط تامی به میزان مال مورد اختلاس دارد و مطلقا از قبل تعیین نشده است.بدین معنا که مختلس به هر میزان که اختلاس نماید، به میزان دو برابر آن محکوم به جزای نقدی خواهد بود و معیار پنجاه هزار ریال تعیین شده برای حبس، در جزای نقدی کاربرد ندارد.[۱]

اما دو نکته قابل ذکر در خصوص جزای نقدی وجود دارد:

نخست؛ از آن جا که جزای نقدی نسبت به مجازات حبس، مجازاتی اخف تلقی می شود لذا در درجه بندی مجازات ها، کارایی نخواهد داشت و مستند به تبصره ۳ ماده ۱۹، مجازات حبس به لحاظ شدیدتر بودن ، ملاک عمل برای تعیین درجه بندی مجازات خواهد بود.

دوم؛مستند به ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی ، اگر مختلس توان مالی جهت پرداخت مال جزای نقدی را نداشته باشد، به ازای هر روز زندان، به میزان سیصد هزار ریال( ۳۰۰۰۰ تومان)از جزای نقدی وی کاسته خواهد شد.

از نقطه نظر تطبیقی باید چنین گفت که در نظام حقوقی عراق ، جزای نقدی، برای جرم اختلاس تعیین نشده است که این مورد یکی از تفاوت های جرم اختلاس در حقوق ایران و عراق می باشد. اما در مقابل، مطابق با ماده ۳۲۱ قانون عقوبات عراق، آنچه که مختلس از طریق اختلاس تحصیل نموده است، باید رد گردد و در صورت عدم امکان آن ، باید قیمت آن پرداخت گردد .[۲]

 

ج) انفصال

مجازات انفصال از خدمت، که به عنوان مجازات اصلی در جرم اختلاس تعیین شده است، همانند حبس، ارتباط مستقیمی با میزان مال مورد اختلاس دارد. بدین معنا که اگر میزان مال مورد اختلاس، تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال انفصال از خدمت محکوم خواهد شد.حال اگر اختلاس تا این مبلغ توام با جعل سند باشد، مرتکب به یک تا پنج سال انفصال موقت از خدمت محکوم خواهد شد.

اما در صورتی که اختلاس بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مجازات مختلس، انفصال دایم از خدمات دولتی خواهد بود که در این خصوص، دیگر توام بودن اختلاس با جعل نیز تاثیری در اصل قضیه نخواهد داشت.

موضع حقوق عراق در خصوص انفصال مختلس موضع عجیب و قابل انتقادی است.در هیچ یک از مواد قانون عقوبات، به انفصال مختلس اشاره ای نشده است و جای خالی چنین مجازاتی ، همچون جزای نقدی، در قانون این کشور به شدت احساس می شود.البته در ادامه توضیح داده خواهد شد که در حقوق عراق ، مختلس به عنوان مجازات تبعی از مشاغل دولتی که متولی آن بوده است، محروم خواهد شد.

 

 

گفتار دوم: مجازات های تکمیلی

مجازات های تکمیلی در ماده ۲۳ قانون مجازات های اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعریف شده اند.مطابق با این ماده: (( دادگاه می تواند فردی را که به حد ، قصاص یا مجازات های تعزیری از درجه شش تا درجه یک محکوم کرده است، با رعایت شرایط مقرر در این قانون، متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی، به یک یا چند مجازات از مجازات های تکمیلی زیر محکوم نماید:

الف- اقامت اجباری در محل معین
ب- منع از اقامت در محل یا محلهای معین
پ- منع از اشتغال به شغل، حرفه یا کار معین
ت- انفصال از خدمات دولتی و عمومی
ث- منع از رانندگی با وسایل نقلیه موتوری و یا تصدی وسایل موتوری
ج- منع از داشتن دسته چک ویا اصدار اسناد تجارتی
چ- منع از حمل سلاح
ح- منع از خروج اتباع ایران از کشور
خ- اخراج بیگانگان از کشور
د- الزام به خدمات عمومی
ذ- منع از عضویت در احزاب، گروه ها و دستجات سیاسی یا اجتماعی
ر- توقیف وسایل ارتکاب جرم یا رسانه یا مؤسسه دخیل در ارتکاب جرم
ز- الزام به یادگیری حرفه، شغل یا کار معین
ژ- الزام به تحصیل
س- انتشار حکم محکومیت قطعی

تبصره ۱ـ مدت مجازات تکمیلی بیش از دوسال نیست مگر در مواردی که قانون به نحو دیگری مقرر نماید.
تبصره ۲ـ چنانچه مجازات تکمیلی و مجازات اصلی از یک نوع باشد، فقط مجازات اصلی مورد حکم قرار میگیرد.
تبصره ۳ – آیین نامه راجع به کیفیت اجرای مجازات تکمیلی ظرف شش ماه از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه می شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه میرسد. ))

همان طور که از مفاد این ماده بر می آید، کلیه مجازات های تعزیری درجه ۶ تا ۱ قابلیت این را دارند تا توسط دادگاه با مجازات های تکمیلی مذکور در ماده ۲۳ توام گردند.در خصوص مجازات های تکمیلی در جرم اختلاس چند نکته قابل طرح است:

نخست؛ یکی از مجازات های تکمیلی مذکور در بند ت ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی، انفصال از خدمات دولتی و عمومی است.از آن جا که در ماده ۵ قانون تشدید و تبصره های آن نیز در تعیین مجازات های اصلی، به انفصال از خدمت اشاره شده است، لذا وفق تبصره ۲ ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی، دادگاه نمی تواند از مجازات انفصال از خدمت به عنوان مجازات تکمیلی استفاده نماید.

دوم؛ مستند به بند س ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی، انتشارات حکم محکومیت قطعی ، مجازاتی است تکمیلی.همچنین وفق تبصره ماده ۳۶ این قانون، چنانچه میزان مال مورد اختلاس، یک میلیارد یا بیشتر از آن باشد، انتشار حکم قطعی محکومیت الزامی است و در این حالت تعیین مجازات تکمیلی برای اختلاس مبنی بر انتشار حکم قطعی، مستند به تبصره ۲ ماده ۲۳، صحیح نمی باشد.

موضع حقوق عراق نیز در خصوص مجازات های تکمیلی ، مشابه حقوق ایران است.

مجازات های تکمیلی در حقوق عراق نیز پذیرفته شده است.فصل سوم قانون عقوبات این کشور، به مجازات های تکمیلیاختصاص دارد.مجازات های تکمیلی در حقوق جزای عراق صرفا بر مجازات حبس ابد و حبس موقت قابل تحمیل است.صدر ماده ۱۰۰ قانون عقوبات عراق بر این امر تاکید دارد. در این ماده حدااکثر مدت مجازات تکمیلی را نیز دو سال تعیین کرده است که شروع آن از تاریخ انتهای مدت مجازات می باشد.

 

گفتار سوم : مجازات های تبعی

مجازات های  تبعی، مجازات هایی هستند که به تبع مجازات اصلی، بر محکومین بار می شود.مطابق با تعریفی که از برخی از حقوقدانان ارائه شده است : « مجازات های تبعی مجازات هایی هستند که به طور خودکار، به بعضی از مجازات اصلی، بار می شوند به نحوی که ممکن است حتی در حکم دادگاه نیز ذکر نشود.»[۳]

در منابع داخلی نیز تعریف مشابهی از مجازات های تبعی ارائه شده است:« مجازات های تبعی، مجازات هایی هستند که بدون آنکه نیازی به قید آن ها در حکم دادگاه باشد، به تبع مجازات اصلی، در مورد محکومین اجرا می شود.»[۴]

ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، به مجازات های تبعی اختصاص دارد.مطابق با این ماده: «محکومیت قطعی کیفری در جرائم عمدی، پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان، در مدت زمان مقرر در این ماده محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند:

الف- هفت سال در محکومیت به مجازاتهای سالب حیات و حبس ابد از تاریخ توقف اجرای حکم اصلی
ب- سه سال در محکومیت به قطع عضو، قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارد شده بیش از نصف دیه مجنیٌ­علیه باشد، نفی بلد و حبس تا درجه چهار
پ- دو سال در محکومیت به شلاق حدی، قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارد شده نصف دیه مجنیٌ علیه یا کمتر از آن باشد و حبس درجه پنج

تبصره ۱ـ در غیر موارد فوق، مراتب محکومیت در پیشینه کیفری محکوم درج می شود لکن در گواهی­های صادره از مراجع ذیربط منعکس نمی گردد مگر به درخواست مراجع قضائی برای تعیین یا بازنگری در مجازات
تبصره ۲- در مورد جرائم قابل گذشت در صورتی که پس از صدور حکم قطعی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی، اجرای مجازات موقوف شود اثر تبعی آن نیز رفع می شود.
تبصره ۳- در عفو و آزادی مشروط، اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت­های فوق از زمان عفو یا اتمام مدت آزادی مشروط رفع می شود. محکوم در مدت زمان آزادی مشروط و همچنین در زمان اجرای حکم نیز از حقوق اجتماعی محروم می گردد. »

همان طور که در گفتار نخست این مبحث عنوان شد، مجازات های اختلاس، از درجه ۴ یا ۵ می باشند.لذا در تعیین مجازات های تبعی باید به بندهای ب و پ ماده ۲۵ این قانون مراجعه نمود.همان طور که پیشتر عنوان شد، اگر مال اختلاس شده بیش از پنجاه هزار ریال باشدمجازات حبس مرتکب ، در جه ۴ خواهد بود.در این حالت، وفق بند ب ماده ۲۵، مختلس، به مدت سه سال ، به عنوان مجازات تبعی، از حقوق اجتماعی محروم خواهد شد.اما اگر مال مورد اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد، مجازات مختلس از درجه پنج خواهد بود که در این حالت وفق بند پ ماده ۲۵، دو سال محرومیت از حقوق اجتماعی، خواهد بود.

از نقطه نظر تطبیقی نیز باید چنین گفت که در فصل دوم قانون عقوبات عراق به مجازات های تبعی پرداخته شده است.ماده ۹۵ این قانون مجازات تبعی را اینچنین تعریف نموده است: « مجازات تبعی مجازاتی است که بدون نیاز به حکم دادگاه، بر حکم محکومیت تحمیل خواهد شد.»

مجازات تبعی نیز همچون مجازات های تکمیلی در حقوق عراق، صرفا بر حبس های ابد و موقت تحمیل می گردد و از آن جا که اختلاس جرمی است که مجازات قانونی آن، حبس موقت است، لذا مجازات تبعی نیز بر احکام اختلاس تحمیل خواهد شد.

مجازات های تبعی در قانون عقوبات عراق بر دو قسم است.

نخست: محرومیت های مذکور در ماده ۹۶ قانون عقوبات شامل:

• محرومیت از خدمات عمومی و دولتی و انفصال از مشاغل دولتی و عمومی که متولی آن بوده است.
• محرومیت از شرکت در انتخابات مجالس و شوراهای مختلف
• محرومیت از عضویت در شرکت ها و مدیریت آن ها
• محرومیت از مالکیت و یا ریاست بر روزنامه ها

دوم: مراقبت مشروط مذکور در ماده ۹۹ قانون عقوبات عراق

قانون گذار در ماده ۹۹ این قانون به صراحت از جرم اختلاس نام می برد و مختلس را مشمول مراقبت مشروط به مدت حداکثر ۵ سال می داند.منظور از مراقبت مشروط آن طور که در ماده ۱۰۸ این قانون بر می آید، اشتغال به مشاغل معین، منع از اشتغال به مشاغل خاص، حضور و یا عدم حضور در محل هایی معین ، زندگی در محل مشخص و عدم تغییر آن مگر به حکم دادگاه است که یادآور احکام مربوط به آزادی مشروط در حقوق ایران می باشد. همان طور که پیشتر عنوان شد، این مجازات ها، خود به خود و بدون نیاز به حکم دادگاه ، بر مختلس تحمیل خواهد شد.[۵]

 

مبحث دوم: مجازات شرکت و معاونت در اختلاس

شرکت و معاونت ، از گذشته و در زمان تصویب اولین قانون مجازات در سال ۱۳۰۴ تا زمان تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، همواره ، مورد توجه مقنن بوده اند.معاونت و مشارکت در جرم اختلاس نیز از جمله مواردی است که هم از نظر تعیین مجازات و هم از حیث عناصر تشکیل دهنده آن قابل توجه و بررسی حقوقی می باشد.در نظام حقوقی عراق نیز مواد ۴۷ و ۴۸ قانون عقوبات این کشور به بررسی احکام شرکا و معاونین پرداخته است. لذا در این مبحث به مجازات شرکت و معاونت در اختلاس خواهیم پرداخت.

 

گفتار نخست: مجازات شرکت در اختلاس

عنصر قانونی شرکت در جرم ماده ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲می‌باشد که اشعار می دارد :

«هر کس با شخص یا اشخاص دیگر در عملیات اجرائی جرمی مشارکت کند و جرم، مستند به رفتار همه آنها باشد خواه رفتار هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنان مساوی باشد خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است. در مورد جرائم غیرعمدی نیز چنانچه جرم، مستند به تقصیر دو یا چند نفر باشد مقصران، شریک در جرم محسوب می شوند و مجازات هر یک از آنان، مجازات فاعل مستقل آن جرم است.

مجازات معاونت در اختلاس

پ- هرکس وقوع جرم را تسهیل کند.

تبصره- برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است. چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم خفیفتر محکوم می شود. ))

معاون جرم بدون اینکه در عملیاتی شرکت کند که جرم را مستند به عمل وی  سازد به مجرم کمک کرده وقوع جرم را تسهیل می کند . معاونت در جرم یا قبل یا درحین ارتکاب جرم قابل تصور است و بنابراین اعمالی که پس از اتمام جرم برای کمک به مجرم برای فرار یا اختفای آلات جرم انجام میشود ، نمی‌توان معاونت درجرم دانست . دراین باره تبصره یک ماده ۱۲۶قانون مجازات اسلامی قابل توجه است.

عنصر مادی معاونت به موجب ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی عبارت است از تحریک ، ترغیب، تهدید یاتطمیع به ارتکاب جرم ، اقدام به دسیسه چینی و فریب و نیرنگ برای وقوع جرم تهیه وسایل ارتکاب جرم ، ارائه طریق ارتکاب جرم به مرتکب وتسهیل وقوع جرم .

بنابراین عنصرمادی معاونت همواره فعل مثبت است پس در سکوت وجلوگیری نکردن از وقوع جرم، معاونت نبوده و قانونا جرم محسوب نمی‌شود. ۱

همین طور «اگر یکی از دو نفر همکار اداری مرتکب اختلاس شود و دیگری با علم و اطلاع سکوت اختیار کند و گزارش ندهد عمل او را نمی‌شود ، معاونت تلقی کرد چون رکن تحقق جرم معاونت وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و به علاوه از امور وجودی است نه عدمی»۲

برای تحقق عنصر روانی معاونت علم و اطلاع معاون از ماهیت جرم مورد نظر مباشر لازم است و قاضی با در نظر گرفتن همه شرایط و اوضاع و احوال  من جمله تصور معاون درمورد نوع جرم ، با توجه به تعریزی بودن جرم اختلاس مجازات معاون را تعیین نماید.

چنان که در مباحث گذشته گفته شد هرگاه مرتکب جرم اختلاس قبل از رسیدگی قطعی تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق خواهد کرد ولی حکم انفصال درباره مرتکب اجرا خواهد شد . حال اگر کسی به نحو معاونت درجرم مساعدت داشته باشد تعلیق مجازات در مورد او نیز تسری خواهد یافت.لذا از آن جا که مقنن فقط از مباشرین درجرم اختلاس نام برده و ذکری از معاونین بزه اختلاس به میان نیاورده لذا تسری تعلیق مجازات نسبت به معاونین در جرم اختلاس بلا اشکال است.

اما در حقوق عراق مجازات معاونت به طور عام و مجازات معاون در اختلاس به طور خاص، تا حدودی با حقوق ایران متفاوت است.ماده ۴۸ قانون عقوبات این کشور به بررسی احکام معاونت و تبیین مصادیق آن در سه بند پرداخته است که افعالی چون تشویق مباشر و یا دادن وسایل ارتکاب جرم از مصادیق معاونت دانسته شده است.اما آنچه که موجب تمایز قانون عقوبات عراق با قانون مجازات اسلامی می شود، تعیین مجازات فاعل مستقل جرم برای برخی از اشکال معاونت است.بند یک ماده ۴۹ قانون عقوبات عراق مقرر داشته است که اگر معاون در حین و در اثنای ارتکاب جرم در صحنه جرم حضور داشته باشد مجازات او مانند مجازات فاعل مستقل جرم است.بنابراین اگر در جرم اختلاس، شخصی در مکان حدوث جرم، مختلس را تشویق به ارتکاب جرم کند و یا ارائه طریق نماید و یا وسایل ارتکاب اختلاس را در اختیار مختلس قرار دهد، مجازات او همانند مجازات مختلس خواهد بود.

 

مبحث سوم: عوامل تشدید مجازات

عوامل تشدید مجازات جرم اختلاس را می توان در سه دسته کلی قرار داد.دسته اول، مبلغ اختلاس است و دسته دوم نیز تحت عنوان به کارگیری شیوه های خاص قرار می گیرد و دسته سوم نیز سمت مرتکب می باشد.در این مبحث، به این سه دسته می پردازیم.

 

گفتار نخست: مبلغ اختلاس

در تبصره ۱ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، مبلغ اختلاس، به عنوان عامل اصلی در تعیین مجازات مختلس، در نظر گرفته شده است.پیشتر در خصوص این موضوع توضیح داده شد که این رقم، مبلغ پنجاه هزار ریال می باشد.اختلاس تا  مبلغ پنجاه هزار ریال، مطابق با تبصره ماده ۵ قانون تشدید، موجب محکومیت مختلس به شش­ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس خواهد شد. حال اگر مال مورد اختلاس، بیش از پنجاه هزار ریال ارزش داشته باشد مجازات مختلس، علاوه بر رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس، به دو تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی  خواهد بود.

نکته قابل ذکر در این خصوص این است که این مبلغ در حال حاضر، رقم بسیار پایینی تلقی می شود و لازم است تا اصلاحاتی در این تبصره اعمال گردد تا با بالا بردن این مبلغ ناچیز، مجازات حبس تعیین شده در این ماده، منطقی تر و در عین حال عادلانه تر گردد.مسلما در حال حاضر، این مساله به هیچ عنوان قابل توجیه نیست که شخصی به دلیل اختلاس هزار تومان، به مدت سه سال به حبس محکوم گردد.

در قانون عقوبات عراق نیز مبلغ اختلاس از جمله موارد شدت مجازات تلقی می شود.به این ترتیب که مطابق با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات عراق، اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد ،دادگاه می تواند مجازات حبس از نوع دیگری را برای مختلس در حکم تعیین نماید. همان طور که پیشتر عنوان شد، مجازات حبس مختلس، حبس موقت است که بعداز حبس ابد، شدید ترین نوع حبس تلقی می شود  و محکومین حبس های موقت، حتی پس از تحمل دوران محکومیت نیز ممکن است به تشخیص دادگاه در شمول نگهداری مشروط قرار گیرند.اما اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد، دادگاه می تواند مختلس را به حبس شدید  که میزان آن سه ماه تا پنج سال است، محکوم نماید.ضمنا محکومین به حبس شدید، پس از آزادی مشمول نگهداری مشروط نخواهند بود.

 

گفتار دوم: به کارگیری شیوه خاص

منظور از به کارگیری شیوه ای خاص، دو چیز است.نخست جعل و نظایر آن و دوم تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری.

مطابق با تبصره دوم ماده ۵ قانون تشدید ، ((چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتی­که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به ۲تا ۵سال حبس و یک تا ۵سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به ۷تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود .))

همان طور که ملاحظه می شود ، جعل سند، موجب تشدید مجازات مختلس خواهد شد اما پیشتر عنوان شد که این شدت مجازات موجب تغییر درجه مجازات مختلس نمی شود.اما مراد از عبارت (( نظایر آن )) نیز می تواند جرایمی نظیر سوء استفاده از سفید مهر و سفید امضاء باشد که اگر جرم اختلاس از این طریق نیز صورت گیرد این امر موجب تشدید مجازات خواهد شد.

در کنار جعل و نظایر آن، می توان به عامل دیگری برای تشدید مجازات ، تحت عنوان تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری، اشاره نمود.مطابق با ماده ۴ قانون تشدید، «کسانی­که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاءو اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده اند بنفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد ، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال وانفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا ابد محکوم میشوند و در صورتی­که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آن­ها ، مجازات مفسد فی الارض خواهد بود.»

همان طور که از متن ماده فوق بر می آید، تشکیل شبکه و یا رهبری آن، عاملی جهت تشدید مجازات مرتکب تلقی می شود و مجازات مختلس در این حالت شدیدتر از موردی است که مختلس به تنهایی مرتکب اختلاس می گردد.مجازات مختلسین در این حالت انفصال دایم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد خواهد بود که این مجازات ، از نوع درجه یک خواهد بود.

هرچند موضع حقوق ایران در این خصوص موضع قابل دفاعی است اما در قانون عقوبات عراق، حکمی در این خصوص وجود ندارد و لذا شیوه ارتکاب جرم ، هر چه که باشد، تاثیری در شدت و ضعف مجازات ندارد که این مورد از جمله تفاوت ها میان حقوق ایران و عراق تلقی می شود.

 

گفتار سوم: سمت مرتکب

اختلاس جرمی است که توسط کارمندان صورت می گیرد . لذا در نگاه اول کمی عجیب به نظر برسد که سمت مرتکب به عنوان عامل تشدید مجازات دانسته شود.اما باید این امر را در نظر گرفت که هر چقدر سمت مرتکب، بالاتر باشد، به واسطه اعتمادی که به او وجود دارد ، اموال و اختیارات گسترده تری نیز در اختیار وی قرار می گیرد.در چنین حالتی ارتکاب جرم اختلاس ، به دلیل آسیب بیشتری که به وجهه اداره مربوطه وارد خواهد کرد، منطقا باید با ضمانت اجرای شدیدتری نیز توام گردد.

همین تفکر، در ماده ۶ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداری موجب شده است تا مجازات انفصال از خدمت، تشدید گردد.مطابق با این ماده : «مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم میشود.

مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیرکل یا بالاتر و یا همطراز آنها باشند به انفصال دائم از خدمات دولتی ودر صورتی که در مراتب پائین تر باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می شوند .»

باید در نظر داشت که صرف شروع به جرم ، موجب تحقق چنین عنوانی نخواهد شد و شروع به جرم مرتکب باید علاوه بر عنوان شروع به جرم، جرم مستقل دیگری نیز باشد تا مستخدم دولتی در مرتبه مدیر کل ، بالاتر و یا هم­طراز آن ها، به انفصال دایم ، محکوم شود.

تشدید مجازات مرتکب در فرض داشتن سمت بالاتر، امری منطقی به نظر می رسد.اما در کمال تعجب، در قانون عقوبات عراق، مقرره قانونی در این خصوص وجود ندارد و قانون گذاران فرقی میان روسای ادارات و سایر مسئولین عالی رتبه با کارمندان جزء نگذاشته اند که چنین رویکردی از دیگر نقاط ضعف قانون عقوبات عراق در خصوص جرم اختلاس تلقی می شود.

 

مبحث چهارم: اقدامات ارفاقی

مراد از اقدامات ارفاقی، صرفا تخفیف مجازات نیست و اعم از آن می باشد.در این مبحث، علاوه بر تخفیف مجازات که نمونه بارز اقدامات ارفاقی است، تعلیق مجازات، آزادی مشروط و تعویق صدور حکم نیز به عنوان اقدامات ارفاقی، مورد بررسی قرار می گیرد.

 

گفتار نخست: تعلیق مجازات

تعلیق اجرای مجازات ازجمله شیوه ­های سنتی جایگزین مجازات حبس و اقدامات ارفاقی برای مرتکبین تلقی می گردد که از بدو قانونگذاری درایران سابقه تاریخی دارد.[۲]

تعلیق اجرای مجازات،اولین باردر قانون مجازات عمومی مصوب۱۳۰۴طی مواد۴۷ تا ۵۰ ازنوع تعلیق ساده پیش ­بینی گردیدکه این نوع تعلیق درخصوص محکومین به جرایم جنحه­ای بود.

ماده۴۷قانون مجازات عمومی۱۳۰۴مقرر می­داشت: « شخصی که به موجب این قانون به واسطه ارتکاب جنحه محکوم به حبس شده است در صورتی که سابقا به واسطه ارتکاب جنحه­یا جنایتی محکوم نشده باشدمحکمه می­تواندنظر به اخلاق واموال مجرم ودلایل موجه،اجرای مجازات رانسبت به اومعلق کند». متعاقب آن درسال۱۳۰۷مقررات تعلیق اجرای مجازات مورد اصلاح قرارگرفت.دراین قانون موارد مشمول تعلیق به مراتب محدودترشد. دراین قانون دو متغیرعمده نسبت به قانون۱۳۰۴مشاهده می شود. اولا، در این قانون موارد مشمول تعلیق محدود به جنحه­هایی گردیدکه درماده۱قانون سال۱۳۰۴تعیین شده بود. ثانیادامنه مشمول تعلیق به جزای نقدی نیزگسترده شد.[۳]

سرانجام درسال ۱۳۴۶  قانون تعلیق اجرای مجازات در۱۸ماده به تصویب رسید.به موجب ماده۱این قانون برای محکومیتهای حبس تادیبی یاجزای نقدی یا هردومجازات که ناشی از ارتکاب جنحه یاجنایتی باشد (چنانچه مجازات آن قانونا ازحبس مجردشدیدتر نباشد) دادگاه می تواند با احراز شرایط عینی،اجرای مجازات رابرای مدت دو تاپنج سال در ضمن حکم محکومیت معلق کند. متعاقبا تعلیق اجرای مجازات از صورت قانونی خاص خارج شده و درقالب ماده۴۰درقانون راجع به مجازات اسلامی سال۱۳۶۱پیش بینی گردید.[۴]

قانونگذار در این قانون درقالب ماده۴۰،نهاد تعلیق اجرای مجازات را آورده است. اماتفاوتهای عمده میان این قانون باقانون۱۳۴۶وجود داردازجمله اینکه،این قانون شامل کلیه محکومیت­های تعزیری می­شودکه شلاق هم از جمله محکومیت­های تعزیری به حساب می­آید.[۵]

تعمیم تعلیق به سایرمجازات­های تعزیری ظاهرا نشانه تحول جدیدی بودکه درمبانی این تاسیس کیفری رخداده است. زیرامساله، دیگرصرفا پرهیز ازآثارشوم زندان­های کوتاه مدت نبود، بلکه مراد، ارفاق به بزهکارانی بود که برای نخستین بارمرتکب جرم شده ­اند و تهدید اجرای مجازات درصورت ارتکاب جرمجدید عاملی بازدارنده تلقی می شد.[۶]

باتصویب قانون مجازات اسلامی سال۱۳۷۰مقررات ماده۴۰قانون راجع به مجازات اسلامی نسخ گردید و سرانجام در سال ۱۳۹۲، با تصویب قانون مجازات اسلامی مقررات جدیدی در باب تعلیق وضع شد و به موجب این قانون کلیه قوانین پیش گفته در خصوص تعلیق، نسخ گردید.فصل ششم این قانون از ماده ۴۶ تا ۵۵ ، به تعلیق مجازات، اختصاص دارد.به موجب ماده ۴۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: «در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز پس از اجرای یک سوم مجازات می تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، تقاضای تعلیق نماید. همچنین محکوم می تواند پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید.»

اما در خصوص تعلیق اجرای مجازات اختلاس، به طور خاص، در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، تعیین تکلیف شده است.

تبصره سوم ماده پنج این قانون اشعار میدارد:

«هرگاه مرتکب اختلاس قبل ازصدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد . »

معمولا این امکان وجود دارد که در پرونده های اختلاس ، متهمین به اختلاس، اقدام به استرداد وجوه مورد اختلاس می کنند و قانونگذار هم برای تشویق آن ها امتیازاتی به کسانی که اقدام به استرداد وجوه می کنند در نظر گرفته است . منتهی وضعیت خاصی برای اعطای این ارفاق و امتیاز در نظر گرفته است و آن این است که اگر متهم قبل ازصدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند از پرداخت تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می‌شود ، مجازات حبسی هم که در این خصوص تعیین میشود، باید معلق شود و تنها مجازات قابل اجراء، انفصال ازخدمات دولتی است .

دوشرط اساسی برای این امتیاز مطرح است :

• استرداد کلیه وجوه
• قبل از صدور کیفر خواست

قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در باب تعلیق مجازات ، موارد مجاز در تعلیق و استثنائات را ذکر کرده است و از آن جا که قانون مجازات اسلامی،  موخر بر قانون تشدید است به نظر می رسد که مقررات این قانون لازم الاجرا باشد.قانون گذار در ماده ۴۷ مواردی را احصاء نموده است که تعلیق در آنان جایز نیست که بند ج آن، بدین شرح است: ((جرائم اقتصادی، با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون (۱۰۰٫۰۰۰٫۰۰۰)ریال))که قطعا یکی از مصادیق جرایم اقتصادی نیز، جرم اختلاس می باشد.

قانونگذار در ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی اشعار داشته است  که کلیه مقررات مغایر با این قانون منسوخ است. حال سوال این است که الزامی بودن تعلیق مجازات اختلاس در تبصره سوم ماده پنج قانون تشدید مغایر با ممنوع بودن تعلیق اختلاس زاید بر یکصد میلیون ریال در قانون مجازات اسلامی هست یا خیر ؟

در حقیقت پاسخ سوال درخصوص وجوب تعلیق مجازات مختلس در صورت استرداد اموال به علت تبصره سوم ماده پنج قانون تشدیدیا ممنوع بودن آن ، براساس بند ج ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی،  به بحث اصولی تقدم خاص و تاخر عام باز می‌گردد .

در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز چنین تعارضی در خصوص اختلاس و تعلیق آن وجود داشت.در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، اداره حقوقی قوه قضاییه در دو نظر ابرازی خود، تعلیق مجازات مختلس را بر اساس تبصره سوم ماده پنج متعارض با بند دو ماده ۳۰ نمی داند که سوال و پاسخ به طور کامل نقل می‌شود؛

سوال: با توجه به تبصره یک ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری که تعیین مجازات حداقل حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی امری تکلیفی است و اجرای آن درمورد اختلاس هم الزامی است ، آیا بین تبصره مذکور و تبصره سوم ماده پنجم قانون مزبور تعارض وجود دارد؟ با توجه به بند دوم ماده۳۰ قانون مجازات اسلامی که اجرای احکام کسانی که به جرم اختلاس یا ارتشاء یا کلاهبرداری محکوم میشوند ،غیرقابل تعلیق دانسته ، آیا دادگاه میتواند به استناد تبصره سوم ماده پنجم حکم تعلیق صادر نماید ؟

نظریه اداره حقوقی (شماره و تاریخ نظریه : ۴۳۹/۷-۲۳/۱/۱۳۷۳) :

« بند دوم ماده ۳۰ قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد مجازات کسانی که به جرم اختلاس یا ارتشاء یا کلاهبرداری ،… محکوم می‌شوند ، قابل تعلیق نیست ، حکم عام است و مقررات تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدیدمجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۷، حکم خاص و به موجب آن اگر متهم به ارتکاب اختلاس تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد دادگاه میتواند او را از پرداخت تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماید ، چون طبق قاعده اصولی، عام ناسخ خاص نمی‌باشد ، بنابراین حکم خاص تبصره سه ماده فوق الاشعار به قوت خود ، باقی است و دادگاه در خصوص مورد می‌تواند به مفاد آن ، عمل و حکم حبس محکوم علیه را طبق مقررات معلق نماید و به همین دلیل بین تبصره ذیل ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء واختلاس وکلاهبرداری با تبصره سه ماده پنج تعارضی نیست و بین آن ها حالت عام و خاص وجود دارد لاغیر . »

سوال دیگری نیز در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ طرح شد که بدین شرح است:  آیا ماده۳۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۷ را نسخ نموده ؟

نظریه اداره حقوقی ( شماره و تاریخ نظریه : ۲۷۳/۷-۱۸/۱/۱۳۷۳) :

« با توجه به تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی که درتاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تأیید و تصویب نهایی مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است ، امر خاصی با شرایط خاص است که عبارت است از اینکه متهم به اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نموده باشد، دادگاه می‌تواند او را ازتمام یا قسمتی ازجزای نقدی معاف کند و مجازت حبس را معلق نماید و ماده ۳۰قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ در بند دوم مجازات محکومیت به جرایم مندرج در این بند را قابل تعلیق ندانسته است و چون طبق تفسیر شورای نگهبان مصوبات مجلس شورای اسلامی نمیتواند ناسخ مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد ، لذا ماده ۳۰ قانون مجازات اسلامی ناسخ تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء واختلاس وکلاهبرداری مصوب سال ۱۳۷۰ نمی‌باشد.»

از مفاد این نظریات در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز می توان بهره جست و بر این اساس می توان چنین بیان داشت که با جمع بین مقررات قانون مجازات اسلامی ( ماده ۴۷ ) و قانون تشدید، این نتیجه حاصل می گردد که اختلاس ، تا میزان یکصد میلیون ریال، قابل تعلیق است اما زاید بر این مبلغ غیر قابل تعلیق است مگر اینکه قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید که در این حالت، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجراء مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجراء خواهد شد.

بنابراین ، با چنین تفسیری، تعارض و ابهام از قوانین مجازات و تشدید، برداشته می شود و با جمع مجازات ها می توان برداشت صحیحی از این مواد به ظاهر متعارض ارائه کرد.

در حقوق عراق نیز تعلیق مجازات در ماده ۱۴۴ قانون عقوبات پذیرفته شده است . تعلیق مجازات در حقوق عراق نیز همچون ایران تابع شروطی است و دارای محدوده زمانی نیز می باشد. از جمله آنکه مطابق با ماده ۱۴۵ این قانون محکوم علیه باید در دوره تعلیق مجازات از دستورات دادگاه پیروی نموده و حسن اخلاق داشته باشد. مدت زمان تعلیق مجازات نیز سه سال است. اما نکته حایز اهمیت در خصوص تعلیق مجازات در حقوق عراق این است که مطابق با ماده ۱۴۴ این قانون، تعلیق صرفا در مجازات های حبس تا شش سال قابل اعمال است و از آن جا که مجازات اختلاس ده سال حبس می باشد، لذا امکان تعلیق مجازات مختلس در حقوق عراق وجود ندارد.

گفتار دوم: تخفیف مجازات

تخفیف مجازات، از جمله ابزار ارفاقی است که گاه اجبارا و گاه نیز به صورت اختیاری، در احکام محکومیت به چشم می خورد. تخفیف در لغت به معنای سبک کردن، کاستن، تسکین دادن و آرام دادن است.[۷]

تخفیف مجازات: کاستن میزان مجازات تعزیری یا بازدارنده متهمی که به جهتی از جهات مخففه قانونی مستحق تخفیف است. منظور از تخفیف مجازات این است که قاضی میزان مجازات را از حداقل تعیین شده در قانون کمتر و خفیفتر نماید و الاحکم مجازات به حداقل قانونی، تخفیف مجازات محسوب نمی‌گردد.[۸]

تخفیف بر سه نوع است:

۱) تخفیف قانونی: که این نوع تخفیف الزامی است و مقننن به لحاظ خاص و با انگیزه‌ای مشخص ارتکاب فعل مجرمانه را مورد تخفیف قرار می‌دهد. مانند مواد ۵۳۱ و ۵۳۸ قانون مجازات اسلامی.

۲) تخفیف قضائی: که همان اختیار دادگاه بر تخفیف مجازات قانونی پس از احراز کیفیات مخففه است.

۳) انواع دیگر تخفیف: مانند تخفیف مندرج در مادۀ ۲۷۷ قانون آئین دادرسی کیفری (اسقاط حق تجدید نظر خواهی قبل از قطعیت حکم و قبل از سپری شدن مدت تجدید نظر و تخفیف وفق مادۀ ۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری (صرف نظر شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم غیر قابل گذشت بعد از قطعی شدن حکم.[۹]

تخفیف اختیاری که در مواد ۳۷ و ۳۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیش بینی شده است را برخی حقی مشروط برای مجرم دانسته اند.حقی مشروط برای مجرم که در صورت وجود شرایط مقرر و فقدان موانع دادگاه می‌تواند نسبت به اجرای آن بر اساس مروت یعنی حسن و قبح عرفی و اجتماعی و لحاظ مجموع شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه اقدام کند.[۱۰]تطبیق مجازات با شخصیت متهم علاوه بر اینکه دادرس را قادر می‌سازد سوابق گذشته و روحیات او را مورد توجه قرار دهد با تمسک به کیفیات مخففه می‌تواند عدالت را همان­طور که وجدان عمومی خواستار آن است بدون اقدام و دخالت قوۀ مقننه در مسیر تحول و ترقی قرار دهد.[۱۱]

قانون گذار در ماده ۳۷ و ۳۸ قانون مجازات اسلامی، به تخفیف مجازات پرداخته است.

مطابق با ماده ۳۷ : «درصورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسبتر باشد به شرح ذیل تقلیل دهد یا تبدیل کند:

الف- تقلیل حبس به میزان یک تا سه درجه

سه نفر از بزرگان مرحوم شیخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اینها احتمال داده ‏اند که اگر ابراء کرد، زوج نتواند برای اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه کند.

با مراجعه مشاهده می‏شود فقط این نسبت در مورد مرحوم علامه صدق می‏کند که در قواعد همینطور می‏گوید و ظاهر کلامش مخالفت با این قول است[۱]، ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط قائل است که زوج می‏تواند مراجعه کند. مبسوط مرحوم شیخ بر اساس فروع اهل سنت تنظیم شده، منتها آراء امامیه را ذکر می‏کند و در اینجا می‏گوید که دو نظر هست و نظر امامیه این است که می‏شود رجوع کرد، احتمالی ذکر نمی‏کند و تصور بدوی مسئله را ذکر می‏کند[۲]. و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه می‏گوید که اگر چنین چیزی واقع شد، آیا می‏تواند رجوع کند. در جواب می‏گوید که می‏تواند نسبت به نصف رجوع کند، خود ایشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته که قول به رجوع صحیح است. در حالی که ظاهر عبارت صاحب جواهر این است که کأنه سه نفر از بزرگان تردید کرده‏اند و هر سه نفر را در یک سیاق ذکر کرده است[۳]. به هر حال، این مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.

 ۲-۱-مطالعه نصوص:

موثقه سماعه: الحسین بن سعید عن الحسن که برادر اوست عن ذرعه عن سماعه قال سألته[۴] عن رجل تزوج جاریه أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أیجوز له أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلیها قبل أن یدخل بها ردت المرأه علی الزوج نصف الصداق[۵]. محل استدلال ذیل روایت است، که «فان خلّیها» را تفریع کرده و می‏خواهد بفرماید قبض حساب است، لذا اگر طلاق قبل از دخول شد، قبض کرده و باید نصف آن را برگرداند، همین ابراء قبض محسوب است. پس روایت بر نظر مشهور دلالت دارد.

اشکال به استدلال: در سیاق این روایت چیزی قرار گرفته که ظاهر ابتدائی آن مراد نیست، چون ظاهر این روایت این است که قبل از اینکه زوج شیئی را به زوجه بپردازد، دخول جایز نیست، و سائل این را مفروغ عنه قرار گرفته است، و امام هم فرموده‏اند که اینجا مهر قبض شده و اشکالی نیست، قهراً باید تصرف کنیم و بگوییم که مراد، جواز در مقابل تحریم نیست، بلکه مراد جوازی است که کراهت معتنابهی در آن نیست، چون از ادله استفاده می‏شود که چه قبض شده باشد یا نباشد، حلیت دخول هست و برای دخول شرط نیست که حتماً چیزی بپردازد. حال با وجود چنین سیاقی، این شبهه هست که معلوم نیست که امر ذیل روایت نیز الزامی باشد.

جواب: نظر مختار این است که اگر هر دو عبارت به یک لحن باشد مثلاً هر دو امر باشند، مانند «اغتسل للجمعه و الجنابه» و ثابت شود که غسل جمعه مستحب است، دیگر این روایت راجع به اینکه آن دیگری واجب است، ظهور ندارد. حالا قاعده عقلی چه اقتضا کند، آن بحث دیگری است، بلکه ظهور از بین می‏رود و معلوم می‏شود که شارع در مقام حکم الزامی نیست. اما در اینجا این روایت هر دو به یک لحن نیست، و یکی کلمه جواز است که در آنجا به گونه‏ای باید تصرف شود، و دیگری امر است که معنای دیگری دارد، از آن جواز، بالملازمه نمی‏توان عدم لزوم را در امر را استفاده کرد، و ظهور امر در لزوم درست است و به آن اخذ می‏شود.

روایت دیگر، محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال سألت أباعبدالله‏علیه السلام عن رجل تزوج امرأه بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت أنا فیک أرغب فطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع علیها بخمس مائه درهم[۶]. همین روایت را تهذیب هم نقل کرده است.[۷] تفاوت این روایت با روایت قبلی در این است که: روایت سماعه در مسئله ابراء بود، و این روایت در مسئله هبه است.

۲-۳-بررسی مسأله بر اساس قواعد:

گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که زوج بتواند نسبت به نصف رجوع کند، زیرا همین که زوج را ابراء کرده، در واقع مهر را اتلاف کرده، معنای ابراء کردن، اتلاف است، پس نصف مربوط به زوج را هم اتلاف کرده، و باید آن را به زوج برگرداند.

مرحوم شیخ هم در اول بیع این مطلب را ذکر کرده که شیخ اول در مسئله ابراء تردید دارد که اگر «أبرئت» گفته شود، تملیک صورت می‏گیرد یا اسقاط؟ آیا نقل به دیگری است یا اتلاف است؟ بر همین اساس به نظر می‏رسد باید عبارت صاحب جواهر اصلاح شود[۸].

خلاصه، گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که نصف مهریه به زوج بگردد.

ولی در مقابل، برای عدم رجوع زوج وجهی ذکر شده، که اگر زوج بخواهد رجوع کند یا باید زوجه چیزی از او گرفته باشد تا به او بدهکار باشد، و مفروض چنین نیست، و یا اینکه با ابراء، چیزی وارد ملک زوج شده باشد که لازم باشد با طلاق به مقدار نصف آن را به زوج بپردازد، که این نقل به زوج هم معنا ندارد، چون شخص در ذمه خود نمی‏تواند مالک چیزی بشود، و یا اینکه گفته شود که ابراء اتلاف علی زوج است و باید نصف را برگرداند. ولی اینجا چیزی تلف نکرده است، اگر به دیگری هبه کرده بود، چنان که مثال زده‏اند «کما لو نقله الی غیره أو أتلفته»، اتلاف صدق می‏کرد، ولی در اینجا که به خود او ابراء کرده، نقل به او یا اتلاف بر او نمی‏تواند باشد، پس صرفاً ابراء و اسقاط ما فی الذمه است و این موجب رجوع به او نمی‏شود.

۲-۴-بررسی کلام علامه:

مرحوم شیخ در خلاف می‏فرماید که اگر زوجه مهر را ببخشد و زوج او را قبل از دخول طلاق  دهد، زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند «دلیلنا اجماع الفرقه و أخبارهم»[۹]. ظاهر ابتدائی این تعبیر که «مهر را ببخشد»، صورت ابراء را شامل نمی‏شود، اما مراد از «هبه» در کلام علما بخشش اصطلاحی نیست که شخص نوعاً باید قبول کند. بلکه اعم است و هم هبه اصطلاحی را شامل می‏شود که باید عینی از اعیان را به طرف بپردازد و هم غیر اصطلاحی را که دینی را ابراء می‏کند.

مرحوم علامه حلی نسبت به هبه مصطلح شبهه‏ای نکرده، ولی راجع به ابراء احتمال داده که زوج نتواند رجوع کند، یعنی بین هبه و ابراء تفکیک قائل شده است. از نحوه استدلال و تعابیر سایر فقهاء معلوم می‏شود که مراد آنان هبه مصطلح نیست، ولی مراد مرحوم علامه هبه مصطلح است و قائل به تفکیک است، ایشان در هبه می‏فرماید که زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند ولی در ابراء حق رجوع ندارد.

عبارت مرحوم علامه اندماج دارد و به طور رمزی مطلب را بیان کرده است. اصل بحثی که در جواهر آمده، تفسیر مرحوم فخر المحققین برای کلام پدر خود می‏باشد، ولی احتمال قوی هست که آن تفسیر صحیح نباشد و مراد چیز دیگری باشد.

عبارت قواعد: «لو وهبته المهر المعین أو الدین علیه، ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف القیمه و کذا لو خلعها به أجمع، و یحتمل فی الابراء عدم رجوعه لأنه اسقاط لاتملیک و لهذا لو شهدا بدین فقبضه المدعی ثم وهبه من المدعی علیه و رجع الشاهدان غرما و لو أبرء لم یغرما». روشن است که هبه اصطلاحی در دین صحیح نیست و موضوع هبه باید عین باشد، و هبه دین قهراً ابراء است.

علامه برای اینکه ابراء را نباید تملیک حساب کنیم، مثالی می‏زند و می‏فرماید: دو شاهد شهادت می‏دهند که زید به عمرو بدهکار است و محکمه هم به نفع عمرو حکم می‏کند و آن دین را می‏گیرد و به عمرو می‏دهد و عمرو آن را مالک می‏شود و بعد همان را به زید می‏بخشد، ولی بعد شاهدین از شهادت خودشان عدول می‏کنند، البته عدول از شهادت، حتماً به معنای دروغ گفتن نیست و محکمه هم حکم قبلی را ابطال نمی‏کند، آن حکم قبلی به حسب حکم ظاهر نافذ است منتها چون اینها عدول کرده‏اند باید غرامت بکشند و معادل آنچه از زید گرفته شده، به او بدهکار می‏شوند و باید پولی را که به گردن زید گذاشتند به او بپردازند هر چند عمرو پول را قبلاً بخشیده است، بخشش تنها کفایت نمی‏کند. مثال دوم: اگر کسی دیگری را فریب داد و به او گفت: فلانی مهدورالدم است و در اثر این فریب مرتکب قتل او شد، چون این قتل عمدی نبوده، مدیون به دیه می‏شود، منتها مسبب این دیه آن شخص فریبکار است و به مقتضای «المغرور یرجع الی من غرّه»، او باید این دیه را بپردازد. مباشر واقعاً بدهی واقعی پیدا کرده و غارّ هم ضامن است که جبران کند حالا اگر ورثه مقتول که از مباشر طلبکار بودند، حق خود را به قاتل هبه کردند. شخص مباشر می‏تواند پولی را که آن غار به عهده او گذاشته بود، از او بگیرد. در اینجا سبب اقوای از مباشر است و ضامن است. ولی اگر در مثال‏های فوق به جای هبه، ابراء کرده باشند. دیگر به شاهدین و یا به غارّ رجوع نمی‏شود. پس معلوم می‏شود که باب ابراء و باب تملیک فرق می‏کند. پس در باب تملیک مهریه هم می‏گوییم که زوج می‏تواند به زوجه مراجعه کند اما در باب ابراء چون اسقاط است و محتمل است که نتواند مراجعه کند.

ایشان در اینکه اسقاط یا تملیک است، تردید نمی‏کند و به طور بتّی این را اسقاط می‏داند و برای آن دلیل هم اقامه می‏کند، می‏گوید اگر تملیک باشد، رجوع زوج به زوجه نسبت به نصف روشن است و می‏تواند رجوع کند ولی اگر اسقاط شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می‏داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می‏داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می‏پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.

مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می‏دهد؛ می‏فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می‏شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی‏گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی‏تواند مالک ما فی الذمه خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی الزوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست[۱۰].

۲-۵-ارزیابی سخن فخرالمحققین:

حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می‏کنیم.

الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمه درست هست یا نیست اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. «تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال کرده، و می‏فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند «بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می‏فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمه خود نمی‏شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احدالعوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.[۱۱]

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می‏دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می‏شود.

ولی به نظر می‏رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص «بیع الدین علی ما هو علیه» درست نیست، چون اگر درست باشد باید شخص بدهکار خودش باشد و از خودش حق مطالبه داشته باشد، در صورتی که چنین نیست و این حتی برای آن واحد هم اعتبار عقلائی ندارد. البته در اینجا می‏توان ادعا کرد که بیع عبارت از نقل انشائی عین به عوض است که نتیجه آن گاهی ملکیت بالفعل و گاهی سقوط ما فی الذمه است.

ب: درباره اتلاف محسوب شدن ابراء و هبه؛ یک تصور بدوی این است که هیچکدام از اینها اتلاف علی الزوج نیست، چون با این بخشش به زوج ضرری نزده و حتی بیش از نصف را به او پرداخته است، اگر این باشد، بین تملیک و ابراء هیچ فرقی نیست و هیچکدام اتلاف علیه نیست.

و بنابر یک تصور دیگر، ممکن است بگوییم که هر دو اتلاف علیه است، زیرا شارع مقدس فرموده که نصف مهر با طلاق به زوج بر می‏گردد، و با بخشش همه عین، از این ناحیه عین را از بین برده، و نصف این عین نمی‏تواند برگردد و اگر بنا باشد بدهد باید قیمت پرداخت شود. و نیز در هر دو صورت ابراء و تملیک ضمان وجود دارد و فرقی بین آنها نیست.

مرحوم صاحب جواهر هر چند می‏پذیرد که در ابراء، بقاءاً رفع می‏شود، ولی می‏فرماید که استشهاد به رجوع شاهدین نمی‏تواند شاهدی برای فرق بین تملیک و ابراء باشد، چون اگر تا وقتی خارجیت پیدا نکرده، شاهدین رجوع کنند، دیگر اتلافی صورت نگرفته و ضرری بر کسی که علیه او شهادت داده بودند، استقرار پیدا نکرده است، ولی اگر تحویل داده و بعد به او بر می‏گرداند ضرری متوجه او شده و شخصی ارفاقی کرده و چیزی به او بخشیده، و این بخشیدن، ضرر زدن شاهدین را از بین نمی‏برد.

۲-۶-نظر استاد مدظله در تفاوت ابراء و تملیک:

ولی به نظر می‏رسد که هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست، و مسأله شاهدین هم از مسلمات فقه نیست و باید آن را طبق قواعد حساب کرد. طبق قواعد هم هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست. چنان که اگر کسی دیگری را فریب داد و گفت فلان شخص مهدورالدم است و او هم مرتکب قتل شد مباشر ضامن است و شخص فریبکار هم چون غار است مباشر به او رجوع می‏کند و این غرور منشأ می‏شود که مباشر به ورثه مقتول بدهکار شود، حالا اگر ورثه مقتول از دیه صرف نظر کردند، دلیلی نداریم که بین ابراء و تملیک تفاوت گذاشته و بگوییم که اگر به شکل ابراء باشد، ضرر نزده و اگر به شکل تملیک باشد، ضرر هست، هر دو یکسان است.

۲-۷-یک اشکال کلی:

می‏توان اشکالی ذکر کرد که به هر دو طرف وارد است و آن این که اگر «ما فرضتم» تکویناً تلف شود، ممکن است در عالم اعتبار برای آن شی‏ء تالف، ملکیتی فرض کنند و نتیجه این اعتبار آن باشد که مثل یا قیمت به زوج پرداخت شود. ولی اگر تکویناً تلقی نشده است، و به طرف دیگر منتقل شده؛ از آن جا که «نصف ما فرضتم» را هم دو جور می‏شود معنا کرد؛ یکی این که نصف آنچه فرض کرده بودید، برای زوجه است، و دوم این است که برای زوج است، و اظهر این است که برای زوجه است، پس حال که تمام «ما فرضتم» از ملک زوجه خارج شده و ملک زوج شده، دیگر گفته نمی‏شود که نصف آن ملک زوج است. و اصولاً «نصف ما فرضتم» در جائی صدق می‏کند که مهریه هنوز منتقل نشده باشد، ولی اگر به دیگری منتقل شد، دیگر نمی‏توان در عالم اعتبار «نصف ما فرضتم» را برای زوج یا زوجه دانست، چون با فرض اینکه تمام مهریه ملک زوج است، نمی‏توان اعتبار کرد که نصف آن هم برای زوجه است، و با فرض اینکه تمام مهر برای زوج شده باشد نیز نمی‏توان اعتبار کرد که به وسیله طلاق نصف آن هم باز برای او باشد، این دو اعتبار با هم جمع نمی‏شود. اصلاً ظاهر این آیه موردی را که عین موجود باشد ولی مالک آن عوض شده باشد، نمی‏گیرد اگر روایات نبود می‏گفتیم که طبق قواعد اصلاً این مورد مشمول این آیه نیست، منتها روایات اینطور معنا کرده که اگر «مافرضتم» موجود بود، نصف آن پرداخت شود و اگر از بین رفته بود، نصف مثل و قیمت آن پرداخت می‏شود. پس این بحث از نظر روایات حل است.

۲-۸-خلع قبل از مباشرت:

در کلمات بسیاری مانند شرایع آمده است که اگر طلاق خلعی که زن تمام مهریه را در ازاء طلاق بذل کند قبل از دخول واقع شود، زوج می‏تواند نصف مهر را از زوجه بگیرد.

اشکال اول: شهید ثانی اشکالی[۱۲] دارد و مرحوم فیض و مرحوم صاحب جواهر آن اشکال را قبول کرده‏اند، و گفته‏اند که به وسیله خلع تمام مهر از ملک زوجه خارج شده، بعد چطور به وسیله طلاق باز هم نصف مال خارج شود؟ اگر تلف کرده بود، می‏گفتیم چون قبلاً تلف شده، تبدیل به قیمت می‏شود، ولی خلع مانند ابراء و تملیک نیست که قبلاً اتلافی شده باشد و بگوییم که باید مثل یا قیمت را بپردازد، بلکه اینجا طلاق باید سبب دو چیز شود که هم تمام مال و هم نصف مال از ملک زوجه خارج شود، و این دو امکان ندارد که در آن واحد خارج شود این اشکال در فرض صحت خلع است.

پاسخ آیت الله اراکی به اشکال اول: مسئله خلع با تنصیف بالطلاق، هر دو معلول طلاق نیست، ملکیتی که به وسیله خلع برای زوج حاصل می‏شود، با ملکیت نصف که به وسیله طلاق حاصل می‏شود، در رتبه واحد نیستند، زیرا یکی به وسیله طلاق حاصل می‏شود، ولی دیگری به وسیله طلاق حاصل نمی‏شود، در طلاق خلع، طلاق به منزله مثمنی است که عوض آن عبارت از عین مبذول است و روشن است که ثمن معلول مثمن نیست و ملکیت طرفین به وسیله عقد حاصل می‏شود. پس در اینجا انتقال و ملکیت عوض الطلاق (مال مبذول)، معلول طلاق نیست و در رتبه متقدم بر طلاق برای زوج حاصل می‏شود و در رتبه متأخر، ملکیت نصف مهریه به وسیله طلاق حاصل می‏شود. پس ملکیت تمام مهریه با ملکیت نصف آن در دو رتبه قرار دارند.

اشکال دوم: مرحوم آقای اراکی[۱۳] در این بحث یک اشکال اصلی مطرح می‏کند که از آن اشکال پاسخ نمی‏دهد، و آن این است که اصولاً خلع در جائی صحیح است که اگر خلع نبود و طلاق می‏داد، طلاق رجعی بود در حالی که طلاق قبل از مباشرت طلاق رجعی نیست، و بائن است و اصلاً ادله خلع اینجا را نمی‏گیرد، ادله خلع در جائی است که اگر زوجه رجوع به بذل کرد، زوج هم بتواند به زن رجوع کند و این منحصر به صورت رجعی است. پس در مورد بحث خلع صحیح نیست چون قبل از دخول است و ذاتاً بائن است.

ارزیابی کلام آیت اللّه اراکی: اشکال ایشان اصلاً وارد نیست. چون در روایات و فتاوای فقهاء دلیلی بر این نیست که یکی از شرایط خلع، رجعی بودن طلاق است. چنان که طلاق خلع یائسه را صحیح می‏دانند با اینکه طلاق یائسه طلاق رجعی نیست و بائن است. البته در وسیله مطلبی مورد اشاره قرار گرفته و دیگران هم قبول کرده‏اند که هر چند خلع در طلاق بائن صحیح است ولی مسئله رجوع به بذل مشروط به امکان رجوع زوج از طلاق است و می‏گویند زوجه موقعی می‏تواند به بذل خود رجوع کند که زوج هم در مقابل بتواند به زوجه مراجعه کند، پس اگر خلعی شد که بائن بود و مرد نمی‏توانست به زوجه مراجعه کند، زوجه هم حق رجوع به بذل خود را ندارد و البته خلع درست است ولی حق رجوع وجود ندارد. گویا در کلام آقای اراکی بین این مطلب و اصل اطلاق خلعی اشتباه خلط شده است.

اما جواب ایشان به شهید ثانی نیز دقیق نیست زیرا اختلاف رتبه مشکل اجتماع ضدین و اجتماع نقیضین را حل نمی‏کند و نمی‏شود که یک نفر در آن واحد هم کل یک چیز و هم نصف آن را به شرط لا، مالک باشد. البته اختلاف زمان می‏تواند این مشکل را حل کند اگر مثالی که ایشان زده درست بود، اختلاف زمان محقق می‏شد. توضیح آن که در باب بیع و اجاره ملکیت طرفین با عقد می‏آید و اگر چنان که ایشان مثال می‏زنند مسئله خلع را مثل اجاره بدانیم آن گاه «قبلت البذل» سبب می‏شد که تا وقتی طلاق خارجاً محقق نشده، طلاق دادن زوج ملک زوجه باشد، یعنی زوجه مالک طلاق او می‏شد، یعنی همانطور که مستأجر در ذمه اجیر مالک عمل می‏شود، زوجه نیز در ذمه زوج طلاق را مالک می‏شد و زوج هم باید طلاق می‏داد و هم مالک آن مبذول بود. در این صورت چون قبل از طلاق، مبذول ملک زوج شده و بعد طلاق می‏آید، می‏توان گفت که ملکیت دو طرف در آن واحد نبوده است. ولی آن چه خارجاً مسلم است آن است که مسئله خلع از قبیل جعاله است که مرد به وسیله طلاق مالک عین مبذول می‏شود، لذا هم ملکیت کل و هم ملکیت بعض هر دو معلول طلاق می‏شوند. خلاصه این که هر دو در یک رتبه‏اند. چون طلاق هم منصف است و هم موجب نقل است. به علاوه آن چه ایشان تقریب کرده رتبه نیست و زمان است و اگر هم رتبه بود، رتبه مشکل را حل نمی‏کرد. پس اشکال شهید ثانی وارد است.

نتیجه: به نظر ما از روایات استظهار می‏شود که لازم نیست طلاق بالفعل عین را به شخص منتقل کند، بلکه صلاحیت انتقال کافی است پس اگر شیی‏ء قبلاً ملک زوجه بود و بعد طلاق واقع شد، از این روایات استفاده می‏شود که در صورت موجود بودن عین، نصف خود آن را منتقل می‏کند و اگر خود آن موجود نبود، نصف مثل یا قیمت منتقل می‏شود. البته این روایات راجع به خلع نیستند ولی لحن آن‏ها چنین نیست که تعبد خاصی در خصوص مورد باشد، لذا به نظر می‏رسد که مسأله خلع هم با همان روایات غیر خلع حل می‏شود.

[۱] ـ شیخ طوسی، المبسوط، المکتبه المرتضویه، ج ۴، ص ۳۰۸٫

[۲]

[۳] ـ جواهر الکلام، ج ۳۱، ص ۹۰٫

[۴] ـ توضیح استاد مدظله: این مضمرات سماعه اشکالی ندارد، نوعاً منشأ این اضمار این است که قبلاً مرجع ضمیر در کتاب نوشته شده که مثلا از امام صادق علیه السلام احادیثی را سماع حدیث کرده و بعد «سمعته» دنبال آن می‏آید، و وقتی روایت‏های بعدی که با ضمیر آمده، به کتاب‏های دیگر منتقل می‏شود، مضمر واقع می‏شود.

[۵] ـ وسائل الشیعه، ابواب المهور، باب ۴۱، حدیث ۲٫

[۶] ـ وسائل، همان، حدیث ۱٫ استاد مدظله از کافی نقل کرده‏اند. ج ۶، ص ۱۰۷٫

[۷] ـ شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، دارالکتب الاسلامیه، ج ۷، ص ۳۷۴، حدیث ۱۷۱۱، حدیث ۷۴ از باب المهور و الاجور… .

[۸] ـ تعبیر صاحب جواهر در صفحه ۹۰ این است که «مؤیداً بأن ذلک تصرف منها فیه تصرفاً ناقلا له عن ملکها بوجه لازم و اسقاط فیلزمها عوض النصف کما لو نقلته الی ملک غیره أو أتلفته»، اینجا احتمال می‏دهم که در «عن ملکها بوجه لازم و اسقاط»، «أو اسقاط» باشد، چنان که در ذیل هم تعبیر می‏کند «کما لو نقلته الی ملک غیره أو أتلفته»، اینجا هم آیا ابراء نقل به زوج یا اتلاف است، در اینجا هم در عبارت مرحوم صاحب جواهر احتمال هست که «واو» نباشد و «او» باشد. و یک احتمال دیگری هم هست  ولی آن را از یک جهتی با مبنای مرحوم صاحب جواهر بعید می‏دانم، و آن این است که «بوجه لازم و اسقاط» یعنی به وجه لازم نقل شده، و اسقاط بر این نقل متفرع می‏شود، یعنی اسقاط معلول نقل لازم است، نتیجه و خاصیت بعضی نقل‏ها استقرار و بعضی اسقاط است.

منتها مبنای مرحوم صاحب جواهر این نیست، به علاوه که به نظر می‏رسد که این سخن صاحب جواهر ناظر به بحث شیخ در باب بیع باشد، و بحث شیخ هم بین تملیک و اسقاط است.

[۹] ـ شیخ طوسی، الخلاف، مؤسسه النشر الاسلامی، ج۴، ص ۳۹۰٫

[۱۰] ـ ر.ک: فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج ۳، ص ۲۳۲٫

[۱۱] ـ جواهرالکلام، ج ۲۲، ص ۲۰۹٫