جنایت جنگی

برخی از مصادیق جنایات جنگی عبارتند از: کشتار جمعی، شکنجه. رفتارهای غیر انسانی، تبعید و کوچ اجباری، گروگان گیری. حملات بر ضد مردم غیر نظامی یا نظامیانی که مشارکت مستقیم در مخاصمه ندارند، تجاوز جنسی، خشونت جنسی، تخریب و ضبط گسترده اموال که ضرورت‌های نظامی آن را توجیه نمی‌کند، بسیج اجباری یا داوطلبانه کودکان زیر پانزده سال برای جنگ و …اساسنامه قواعدی را ناظر بر مخاصمات مسلحانه بین‌المللی و همچنین مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللی (جنگ‌های داخلی) در خود جای داده است. ماده ۸ اساسنامه با تفکیک میان شورش‌های داخلی و منازعات مسلحانه غیر بین‌المللی، شورش‌ها را از شمول خود خارج می‌کند؛که این امر دست دولت‌ها را برای برخی افراط‌ها در رابطه با شهروندانشان باز می‌گذارد.

ماده ۱۲۴ اساسنامه مقرر می‌دارد که هر دولت عضو می‌تواند تا مدت ۷ سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه نسبت به خود صلاحیت دیوان را نسبت به جرایم مذکور در ماده ۸ (جنایات جنگی)، هنگامی که یکی از اتباعش آن را مرتکب شده باشد یا در قلمرو آن دولت ارتکاب یافته باشد، نپذیرد.
حق تعلیق جنایات جنگی تا ۷ سال از سوی یک دولت و عدم استفاده از آن توسط دولت عضو دیگر سبب می‌شود در جنگ‌هایی که نیروهای هر دو دولت مذکور حضور دارند دیوان نسبت به یک متهم صلاحیت رسیدگی داشته باشد و نسبت به متهم دیگری که در همان جمع شرکت کرده است صلاحیت نداشته باشد. این خود یکی از مشکلات اساسنامه دیوان است. ضمن این که امکان تعلیق جنایات جنگی در عمل به تضعیف دیوان منجر می‌شود.
صلا‌حیت جهانی‌در رسیدگی به جنایات جنگی هم در حقوق بین‌الملل قراردادی و هم در حقوق بین‌الملل عرفی پذیرفته شده است. مبنای قراردادی اعلا‌م صلا‌حیت جهانی توسط کنوانسیون‌های ژنو ۱۹۴۹ و در ارتباط با مواردی از نقض کنوانسیون‌ها که نقض فاحش نامیده می‌شود، بنا نهاده شد. به موجب مواد مربوط هر یک از کنوانسیون‌ها، دولت‌ها باید متهمین را صرف‌نظر از ملیت آنها مورد تعقیب قرار داده و آنها را در دادگاه‌های خود محاکمه کرده یا برای محاکمه به دولت دیگر تسلیم کنند. گرچه در کنوانسیون‌ها، صراحتا نیامده است که اعمال صلا‌حیت، صرف‌نظر از محل ارتکاب جرم هم قابل اعمال است اما از این کنوانسیون‌ها به عنوان پایه‌گذار صلا‌حیت جهانی تعبیر می‌شود. به این ترتیب، کنوانسیون‌های ژنو، نخستین نمونه‌های صلا‌حیت جهانی در حقوق قراردادی هستند. به علاوه کنوانسیون‌ها از موارد صلا‌حیت اجباری هستند زیرا دولت‌ها را ملزم به اعمال صلا‌حیت می‌کنند.

دولت‌ها ضرورتا ملزم به محاکمه متهمین نیستند اما در مواردی که خود اقدام به محاکمه کنند؛ باید رویه‌های لا‌زم را برای تحویل متهم به دولت دیگر که یک ادعای محمول به صحت در مورد وی به عمل آورده است، ایجاد کنند. اگر دولت‌ها از تحویل متهم به دول دیگر خودداری کنند باید خود قوانین کیفری لا‌زم را برای محاکمه متهمین صرف‌نظر از تابعیت آنها با کشور محل ارتکاب جرم داشته باشند. کنوانسیون‌های ژنو، صراحتا اجرای صلا‌حیت را به متهمینی که در سرزمین دولت دستگیر شده‌اند محدود نمی‌سازد. از یک نظر این بدان معناست که دولت‌ها می‌توانند [و] در حقیقت باید (حداقل در مواردی که چنین رسیدگی‌هایی در سیستم حقوق ملی آنها پذیرفته شده باشد) در مورد متهمانی که خارج از سرزمین آنها به سر می‌برند مبادرت به تحقیق و رسیدگی کنند.
در حالی که مقررات قراردادی مربوط، محدود به موارد نقض فاحش می‌شوند، صلا‌حیت جهانی در حقوق بین‌الملل عرفی به گونه‌ای تلقی می‌شود که کلیه موارد نقض قوانین و عرف‌های جنگی را که جنایت جنگی محسوب می‌شوند در بر گیرد. این موارد شامل مواردی از نقض جدی مربوط به ابزارها و روش‌های جنگی است که در شمار موارد نقض فاحش به شمار نمی‌روند. این نظریه هم که نقض جدی حقوق بین‌الملل بشردوستانه در مخاصمات داخلی نیز باید جنایت جنگی محسوب شوند کاملا‌ پذیرفته است. به این ترتیب این تخلفات هم که شامل موارد نقض جدی ماده ۳ مشترک کنوانسیون‌های ژنو و پروتکل دوم الحاقی هستند، مشمول صلا‌حیت جهانی می‌شوند.

د- جنایت تجاوز۵
با این که واژه تجاوز در منشور ملل متحد بسیار به کار رفته است ولی در هیچ کجای منشور از آن تعریفی ارائه نشده است. ماده ۳۹ منشور ملل متحد احراز عمل تجاوز و اعمال اقدام‌های مقتضی در این رابطه برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین‌المللی را از وظایف شورای امنیت دانسته است.
عدم تعریف تجاوز، موجب شده که امور بین‌المللی در آن جا که با عنوان تجاوز تلاقی داشته است دچار رکود و انسداد شود مثلا اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی در سال ۱۹۵۴ تهیه شد اما به علت عدم تعریف تجاوز مورد بررسی قرار نگرفت. سرانجام مجمع عمومی سازمان ملل متحد با تشکیل کمیته کاری ویژه‌ای سعی در تعریف تجاوز نمود و بعد از ۲۰ سال در سال ۱۹۷۴ قطعنامه ۳۳۱۴ با عنوان «قانون نامه تعریف تجاوز» به تصویب مجمع عمومی سازمان مللل متحد رسید. طبق این قطعنامه تجاوز عبارت است از «استفاده از زور توسط یک کشور علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی کشور دیگر یا به طریق دیگری ناسازگار با منشور ملل متحد».
مصادیق تجاوز بسیار متنوع است مانند حمله به یک کشور. انضمام سرزمین کشوری دیگر به خاک خود با توسل به زور، بمباران سرزمین‌های یک کشور، حمله به نیروی هوایی، دریایی و زمینی یک کشور، محاصره بنادر یک کشور و… با اینکه گمان می‌شد با تعریف تجاوز مشکلات مبتلابه جامعه بین‌المللی حل خواهد شد ولی مواضع دولت‌ها در عرصه بین‌المللی نشان داد که پایبندی چندانی به این قانون ندارند و آن را سندی الزام‌آور محسوب نمی‌کنند.
شق د بند ۱ ماده ۵ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی، رسیدگی به جرم تجاوز را در صلاحیت دیوان دانسته است ولی اساسنامه تعریف تجاوز و شرایطی که دیوان تحت آن می‌تواند به این موضوع رسیدگی کند را طبق مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ منوط به تشکیل کمسیونی برای بررسی این موضوع و انضمام این تعاریف وشرایط به اساسنامه دیوان در کنفرانس باز نگری‌ای که هفت سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه دیوان تشکیل می‌شود، نموده است. چرا که در مذاکرات۱۹۹۸ رم برای ایجاد دیوان کیفری بین‌المللی، دولت‌ها اعلام کردند که قطنامعه ۳۳۱۴ را به عنوان تعریف تجاوز به رسمیت نمی‌شناسند.
ذیل بند ۲ ماده ۵ اساسنامه دیوان بیان می‌دارد که مقررات راجع به تجاوز باید با مقررات مربوط در منشور ملل متحد هماهنگ باشد. آنچه در این بین آشکار است تمایل شورای امنیت به انحصار اختیار تعیین و تشخیص تجاوز و عدم واگذاری آن به نهاد بین‌المللی دیگری است؛ در حالی که سایر کشورها سعی در ارائه تفسیری موسع از تجاوز دارند.
به هر حال اعمال صلاحیت نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز، مطابق قسمت اخیر ماده ۵ (که به مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ ارجاع داده است) تا تعریف جرم مزبور (که در جریان کنفرانس بازنگری در سال ۲۰۰۹ قرار است ارائه گردد که ظاهرا موضوع به سال ۲۰۱۰ موکول شده است۶٫) معلق خواهد ماند نتیجه اینکه تا زمان ارائه تعریف جامع و مانع در مورد جرم تجاوز مطابق فصل هفتم منشور ملل متحد که وظیفه پاسداری از صلح بین‌المللی و جلوگیری از تجاوز واحراز آن را به شورای امنیت سازمان ملل متحد واگذار نموده است، این شورا صالح به رسیدگی است.
لازم به تذکر است که در کنفرانس رم، ایران و مکزیک مخالف صلاحیت شورای امنیت بودند که نهایتا قرار بر این شد که صلاحیت دیوان نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز شناسائی شود. النهایه اعمال آن موکول به تعریف تجاوز گردید. باید خاطر نشان ساخت که شورای امنیت که با اراده ایالات متحده آمریکا در سال‌های اخیر به تشکیل دادگاه هائی در رابطه با جرائم ارتکابی در قلمرو یوگسلاوی سابق و روآندا دست زده است طبعا مایل به این تفسیر از منشور است که پاسداری از صلح بین‌المللی و مآلا تشکیل محاکم بین‌المللی کیفری به عهده شورای مذکور است. به همین خاطر است که ایالات متحده آمریکا اساسا از تشکیل و تاسیس دیوان کیفری بین‌المللی که مستقل از شورای امنیت بتواند به جرائم بین‌المللی رسیدگی نماید ناخشنود بوده و هست و علت اینکه تا کنون روی خوش به دیوان نشان نداده، نیز همین است. از میان کشورهای زیادی که عضو دیوان نیستند، تنها کشور فعال در مبارزه با دیوان، آمریکاست، هر چند تلاش آمریکا موفقیتی نداشته و در ممانعت از عضویت کشورهای علاقه‌مند، موفق نبوده است. گفته می‌شود علت مخالفت آمریکا با دیوان، این بوده که ممکن است اتباعش مورد تعقیب در دیگر کشورها قرار بگیرند. اما به نظر می‌رسد علت اصلی این جریان، کنترل ضعیف شورای امنیت بوده است. آمریکا که از ابتدا برای در دست داشتن کنترل دیوان توسط شورای امنیت یا بهتر بگوییم خودش، تلاش می‌نمود، پس از ناکامی در این تلاش‌ها با بهره گرفتن از ماده ۹۸ اساسنامه تاکنون با حدود ۱۰۰ کشور توافق نامه‌هایی را به امضا رسانده است که بر اساس این توافق‌ها اتباع آمریکا در خاک این کشورها از نوعی مصونیت برخوردار می‌شوند و به دیوان تحویل داده نخواهند شد. همچنین کنگره آمریکا در اول ژوئیه ۲۰۰۳ ارسال کمک‌های مالی و نظامی خود به ۴۷ کشور را قطع کرد. قطع این کمک‌ها به دلیل عدم امضای موافقتنامه‌های موسوم به موافقتنامه‌های اعطای مصونیت با آمریکا است.
صدمین کشور عضو دیوان، مکزیک بود که علیرغم مخالفت آمریکا و تلاش برای عدم عضویت آن به دلیل هم مرز بودن و روابط اقتصادی دو کشور نهایتا عضو دیوان شد. یا در مورد پرونده دارفور سودان، آمریکا بالاجبار قبول کرد که این قضیه از طریق شورای امنیت به دیوان بین‌المللی کیفری ارجاع شود که برای آمریکایی‌های پر مدعا این یک شکست تلقی می‌شود. آمریکاییان، در طول مذاکرات، تلاش می‌کردند تا میان بدها،که مجبور به همکاری با دیوان هستند، و خوبها، که شهروندان خود را در محاکم داخلی محاکمه می‌کنند، تفکیک ایجاد کنند لذا بعد از اینکه دولت آمریکا امضای خود را از اساسنامه رم پس گرفت، این برداشت شد که دیوان کیفری بین‌المللی نقشه‌ آمریکایی‌ها برای در دام انداختن سایر کشورها بوده و پس گرفتن امضای آمریکا از معاهده را در جهت منافع این کشور تفسیر کردند. این که برخی جدا شدن آمریکا از این دیوان را در جهت منفعت‌طلبی دولت آمریکا تفسیر می‌کنند، نمی‌تواند کاملا مقبول واقع شود؛ چراکه دیوان صلاحیت دارد در مورد دولت‌هایی که به عضویت آن درنیامده‌اند به صورتی عمل کند که اشخاص حقیقی را پای میز محاکمه بیاورد و عدم عضویت دولت‌ها نمی‌تواند راه فراری از محاکمه توسط دیوان باشد.
لازم به ذکر است که صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی منتفی است چرا که اغلب کشورهای حاضر در کنفرانس رم از جمله ایران با درج مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در اساسنامه مخالفت کردند چرا که معتقد بودند مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی متضمن مشکلات فراوانی از حیث مفهوم، بار دلیل، اجرا و غیره خواهد بود. وانگهی حقوق داخلی بسیار از کشورها مفهوم مسئولیت اشخاص حقوقی را نمی‌شناسد. بدین ترتیب اگر این معنا در اساسنامه آورده شود ممکن است تعداد زیادی از دولت‌ها اساسنامه را نپذیرند. البته این کشورها قبول داشتند که مسئله مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی موضوع قابل بحثی است اما در شرایط فعلی (یعنی سال ۱۹۹۸) با وجود اختلاف‌های بسیار و کمبود وقت و اختلاف تفاسیر، اساسنامه می‌بایست به مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی اکتفا کند. در این میان تنها فرانسه بودکه بر صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی پافشاری داشت. از منظر ضمانت اجراهای کیفری در نظر گرفته شده طبق ماده ۷۷ اساسنامه، دیوان به یکی از دو مجازات حبس به مدت حداقل ۳۰ سال یا حبس ابد (در مواردی که اهمیت جرم ارتکابی و اوضاع و احوال محکوم علیه آن را ایجاب کند) حکم می‌دهد. یکی از دلایلی که آمریکا از فرستادن پرونده محاکمه صدام به دیوان استقبال نمی‌کرد همین مجازات حبس ابد بود زیرا افکار عمومی عراق نیز حبس ابد را برای وی کافی نمی‌دانست و اکثریت مردم عراق در انتظار زمان اعدام صدام به سر می‌برند لذا فرستادن پرونده به دیوان برابر با فرار صدام از مجازات اعدام بود. اجرای مجازات حبس در سرزمین دولتی امکان پذیر است که محکومان دیوان را بپذیرد. در صورتی که دولتی به شرح مذکور تعیین نشود مجازات در کشور میزبان دیوان، یعنی هلند، اجرا خواهد شد.

 

 ۳-۵: ساختار اساسنامه دیوان

اساسنامه مرکب از یک مقدمه و ۱۳ فصل و ۱۲۸ ماده است. ساختار اساسنامه نیز به همان صورتی است که قبلا از سوی کمیته مقدماتی در ژانویه ۱۹۹۸ [و در] زوتفن هلند پیشنهاد شده بود باقی ماند. اساسنامه با یک سند نهایی که به تاریخچه اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل درمورد تاسیس دیوان پرداخته همراه است. به علاوه، اساسنامه شامل ۴ ضمیمه یعنی قطعنامه مصوب کنفرانس رم، اسامی کشورهای شرکت‌کننده در کنفرانس رم، و اسامی سازمان‌های غیردولتی شرکت‌کننده در کنفرانس نیز هست. اساسنامه سند رسمی سازمان ملل متحد است و بدین لحاظ به تمام زبان‌های رسمی سازمان ملل یعنی انگلیسی، فرانسه، عربی، چینی، اسپانیولی و روسی تنظیم گردیده که همگی سندیت دارند. اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی قبل از هر چیز یک معاهده چند جانبه بین‌المللی است، بدین معنا که شماری از دولت‌ها با یکدیگر توافق می‌نمایند که دادگاهی بین‌المللی مطابق با صلاحیت‌ها و وظایف مذکور در اساسنامه تشکیل گردد و مرتکبین جرائمی را که در اساسنامه آمده است به مجازات برساند. دولت‌ها، با توجه به مقررات اساسنامه، متعهد می‌شوند که با محکمه جدیدالتاسیس همکاری نموده و آرای صادره از آن را اجرا نمایند

الف ـ اصول اختصاصی
مبنای این اساسنامه که حق شرط نیز بر آن پذیرفته نیست، بر ۵ اصل بنا شده است:
اصل اول، اساس صلاحیت دیوان بر دو عنصر استوار است: یکی قلمرو سرزمین یک کشور و دوم تابعیت فرد.
یعنی در صورتی که ارجاع کننده وضعیت، دیوان یا دادستان باشد برای اعمال صلاحیت دیوان لازم و کافی است که یکی از دو دولت (دولتی که در قلمرو وی جرم واقع شده است و یا دولت متبوع متهم) عضو اساسنامه باشد و یا صلاحیت دیوان را پذیرفته باشند.
پس اگر یک ایتالیایی در ایران مرتکب جرمی شود، قابل تعقیب در دیوان بین‌المللی می‌باشد، چون ایتالیا (دولت متبوع مجرم)، عضو دیوان است. همچنین اگریک ایرانی در ایتالیا مرتکب جرم شود دیوان صلاحیت رسیدگی دارد چون کشور محل وقوع جرم (ایتالیا) عضو دیوان است؛ علیرغم اینکه کشور متبوع فرد مجرم(ایران) عضو دیوان نیست. نتیجه اینکه صلاحیت دیوان در مورد ایران قابل اعمال نیست چون عضو اساسنامه تلقی نمی‌شود.
اما در فرضی که موضوع از سوی شورای امنیت به دیوان ارجاع شده است رضایت هیچ دولتی شرط اعمال صلاحیت دیوان نیست. بدین ترتیب ملاحظه می‌گردد که از اصل عدم تاثیر معاهده نسبت به دولت‌های ثالث تا حدود زیادی در اساسنامه دیوان به نفع صلاحیت دیوان عدول شده است. توجیه مسئله در فرض اخیر یعنی در صورتی که موضوعی از سوی شورای امنیت به دیوان ارجاع گردید چنین است که شورای امنیت به موجب اختیارات ناشی از فصل هفتم منشور ملل متحد این اختیار را داشته و دارد که به طریق مقتضی به اقداماتی که برای حفظ صلح و امنیت جهانی لازم است دست بزند. معذلک آنچه قابل توجه می‌باشد این است که قدر متیقن، اختیارات شورای مذکور انجام اقداماتی در رابطه با جرم تجاوز و نهایتا اقدام برای حفظ صلح بوده است و نه اقدام برای رسیدگی به منازعات مسلحانه داخلی (غیر بین‌المللی) و یا همه مواردی که در اساسنامه به عنوان جرائم علیه بشریت از آنها نام برده شده است. به علاوه چنانچه حوزه صلاحیت دیوان در آینده (یعنی کنفرانس بازنگری در سال ۲۰۰۹) نسبت به جرائمی از قبیل تروریسم و مواد مخدر توسعه یابد شورای امنیت اختیار خواهد یافت که طیف بسیار گسترده‌ای از جرائم عرفی و معاهداتی را به دیوان کیفری بین‌المللی ارجاع نماید. لازم به تذکر است که دیوان تنها نسبت به رسیدگی به جرائم اشخاص حقیقی عادی صلاحیت خواهد داشت به‌علاوه مصونیت‌های مقامات رسمی نیز موجب نمی‌گردند که دیوان نتواند صلاحیتش را نسبت به آن اشخاص اعمال نماید.
اصل دوم، اصل تکمیلی بودن دیوان۷ است که، مقرر می‌دارد، دیوان تنها زمانی می‌تواند احراز صلاحیت نماید که نظام حقوقی ملی قادر به اعمال صلاحیت نباشد. البته اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری صلاحیت تکمیلی را تعریف نمی‌کند. در این اساسنامه فقط دوبار از صلاحیت تکمیلی سخن رفته است: در بند ده مقدمه و در ماده یک. از اشاره به‌این دو منبع در ماده هفده اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری مشخص است که تفسیر اصل صلاحیت تکمیلی، کلید قابلیت پذیرش قضایا نزد دیوان بین‌المللی کیفری محسوب می‌شود.
غالب نمایندگان شرکت‌کننده در کنفرانس رم به این نکته تاکید داشته‌اند که اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی نمی‌بایست صلاحیت رسیدگی به جرائمی را که مطابق قوانین داخلی کشورها به محاکم ملی داده شده است نفی نماید؛ بلکه دیوان باید تکمیل‌کننده صلاحیت محاکم ملی باشد. بدین معنا که تنها در صورتی که دادگاه‌های ملی صلاحیت دار قادر یا مایل به رسیدگی به جرایم موضوع اساسنامه نباشند دیوان کیفری بین‌المللی صلاحیت رسیدگی به آن جرائم را داشته باشد. با وجود آنکه پاره‌ای از کشورهای شرکت‌کننده در این مباحثات پیشنهاد نموده بودند که تعریفی از تکمیلی بودن صلاحیت دیوان در اساسنامه منظور شود نهایتا توافقی در این مورد صورت نپذیرفت.
اصل تکمیلی بودن صلاحیت دیوان، رابطه دادگاه‌های داخلی با دیوان بین‌المللی کیفری را مشخص می‌کند. صلاحیت رسیدگی ابتدائا با دادگاه‌های داخلی است که تحقیق و تعقیب را شروع کند و اگر نخواستند یا نتوانستند، دیوان رسیدگی خواهد کرد. این صلاحیت مانند صلاحیت مراجع حقوق بشری نیست. آنجا اول باید مراجعه به دادگاه‌های داخلی انجام شود و اگر نتیجه عادلانه حاصل نشد به مرجع بین‌المللی می‌توان مراجعه کرد. شایان توجه است که اولا دادگاه ملی صلاحیت دار که رسیدگی وی مانع از رسیدگی دیوان خواهد شد منحصر دادگاه‌های ملی کشورهای عضو اساسنامه نیست بلکه چنانچه جرمی در صلاحیت دادگاه دولتی باشد که به عضویت اساسنامه درنیامده است رسیدگی در دادگاه مذکور نیز مقدم بر رسیدگی دیوان خواهد بود. (مستفاد از ماده ۱۷ اساسنامه)
ثانیا دادگاه صلاحیت‌دار دادگاهی است که به موجب قوانین ملی صلاحیت رسیدگی به جرم مورد نظر را داشته باشد. بنابراین در صورتی که محاکم ملی کشوری (مانند ایران) از قانون گذار خود صلاحیت رسیدگی به جرائم نسل‌کشی، تجاوز، جرائم جنگی و جرائم علیه بشریت را دریافت نکرده باشند، نمی‌توانند به عنوان دادگاه صلاحیت‌دار به رسیدگی جرمی که در صلاحیت دیوان است تلقی شوند. این بدان معناست که دولت‌هایی که مایل به رسیدگی به جرائم مذکور هستند می‌بایست به لزوم قانون گذاری در این خصوص توجه نمایند. بر خلاف دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ ) که پذیرش صلاحیت آن محتاج اعلام اراده دولت عضو (به انحای مختلف) و مستقل از عضویت در منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان می‌باشد، صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی با تصویب اساسنامه و عضویت در آن از سوی دولتی مطابق بند ۱ ماده۱۲ از سوی آن دولت به رسمیت شناخته می‌شود. دیوان بین‌المللی کیفری هر ادعای صلاحیتی را با صرف‌نظر از اصل صلاحیتی آن خواهد پذیرفت. اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری هیچ‌گونه سازوکاری ارائه نمی‌دهد که کشورها بتوانند از طریق آن یکدیگر را از بروز تعارض صلاحیتی احتمالی، همچنین از مسئله محاکمه مجدد مطلع سازند. بنابراین، اساسنامه، مسائل ناشی از صلاحیت متقارن را حل نمی‌کند؛ هرچند چنین سازوکاری را زمانی که دادستان، تحقیقی را آغاز نماید ارائه می‌دهد. (ماده ۱۸ ـ بند ۱) از اصل صلاحیت تکمیلی، دو مانع برای تعقیب توسط دیوان بین‌المللی کیفری قابل استنتاج است. نخست عنصر زمان است که بر اساس آن وظیفه اولیه تعقیب با کشورهاست نه با دیوان. اولین چیزی که دادستان دیوان پس از وقوع جنایت باید انجام دهد این است که صبر کند و ببیند چه اتفاقی می‌افتد. این را نیز می‌توان عدم محاکمه مجدد موقت نامید. تا زمانی که تحقیق توسط یک کشور در حال انجام است، دادستان دیوان نمی‌تواند قضیه را نزد دیوان بین‌المللی کیفری مطرح نماید.
مانع دوم این است که‌ اصل صلاحیت تکمیلی نیز مانعی نهایی دارد؛ اگر کشوری اقدام کرده باشد و پرونده ملی مختومه شده باشد،‌ پرونده نزد دیوان بین‌المللی کیفری نیز مختومه تلقی می‌شود، مگر اینکه یکی از معیارهای تعقیب مجدد مطرح شود. بنابراین در نهایت، اعمال اصل صلاحیت تکمیلی، به ایجاد منع محاکمه مجدد منتهی می‌شود.
اخیرا مجلس شورای اسلامی طرح نحوه رسیدگی به شکایات جنایات نسل‌کشی و ضدبشریت و تعدیات ناشی از نژادپرستی را تصویب کرده که شورای نگهبان هم ایرادهایی را به آن وارد کرده است البته باید خاطرنشان کرد که از مطالعه سوابق امر این طور برمی‌آید که تهیه طرح برای پرکردن خلا مربوط به صلاحیت تکمیلی در مورد ایران نبوده است و انگیزه طرح این بوده که در مورد برخی جرایم مهم بین‌المللی به دادگاه‌های ایران صلاحیت جهانی اعطا شود اما نتیجه تصویب طرح در عمل این است که چنانچه طرح مزبور، مقررات در تعاریف اساسنامه دیوان را لحاظ کرده باشد که در مورد نسل کشی و جنایات ضدبشریت همین طور هم به نظر می‌رسد می‌تواند خلاء قانونی موجوددر مورد اصل صلاحیت تکمیلی را پر کند و از این دیدگاه اقدام بسیار مثبتی است. در عین حال می‌توان ابراز تاسف کرد که طرح اولیه تهیه شده در مجلس دچار تغییرات زیادی گشته و ناقص شده است برای پوشش مسائل مطروحه در رابطه با اصل صلاحیت تکمیلی لازم است که این طرح تمام عناوین مجرمانه مذکور در اساسنامه را، منهای تجاوز که تعریف نشده است ذکر نماید در حالی که در مورد جنایات جنگی دراین طرح اصلا صحبتی به میان نیامده است، در ضمن ماده ۵ طرح مزبور اشعار می‌دارد: متخلفان از این قانون طبق قانون مجازات اسلامی مجازات خواهند شد!
این مطلب در صورتی صحیح است که عناوین مجرمانه نسل‌کشی و جنایات ضد بشریت درقانون مجازات اسلامی وجود داشته باشد در حالی که چنین عناوینی در این قانون نداریم. طرحی نیز توسط معاونت امور بین‌الملل قوه قضائیه تحت عنوان قانون مجازات جرایم بین‌المللی تهیه شده که اولا با ملاحظه مسائل مربوط به صلاحیت تکمیلی تنظیم شده و ثانیا تمامی عناوین مجرمانه مذکور در اساسنامه را داراست که این امر مانع هرگونه اشکال تراشی توسط دیوان مبنی بر عدم تمایل یا عدم توان دولت جمهوری اسلامی ایران در رسیدگی به جرایم مهم بین‌المللی خواهد شد.
اصل سوم مبنی بر این است که اساسنامه در ارتباط با فجیع‌ترین جنایاتی که موجب نگرانی کامل جامعه بین‌المللی است طراحی شده است. این اصل در انتخاب نوع جرایم مربوطه و نیز تعیین شرایط تحقق جرم موثر بوده است. درحال حاضر ژنوسید،‌جرائم جنگی و جرائم علیه بشریت در صلاحیت دیوان است و اینها در خصوص سه دیوان بین‌المللی دیگر (در مورد یوگسلاوی سابق، روآندا و سیرالئون) هم به همین شکل است. قرار است در کنفرانس سال ۲۰۰۹ (که البته به ژوئن ۲۰۱۰ موکول گردید) تجاوز، تروریزم و مواد مخدر بار دیگر مورد بررسی قرار بگیرند.
اصل چهارم این بود که اساسنامه حتی‌الامکان در چارچوب حقوق بین‌المللی عرفی بگنجد دلیل این رهیافت افزایش مقبولیت این اساسنامه بود لذا مجازات اعدام از اساسنامه حذف گردید در واقع اکثر کشورها خواستار لغو این مجازات بودند تنها در این میان کشورهای عربی و اسلامی معتقد به درج مجازات اعدام در اساسنامه بودند ولی النهایه این صلاحیت به دیوان داده نشده تا مجرم را به مجازات مرگ محکوم کند. شاید اگر اعدام را می‌گذاشتند خیلی از کشورها عضو دیوان نمی‌شدند. اما در اساسنامه تصریح شد که این معنا تاثیری بر قوانین داخلی کشورها نخواهد داشت.
به موجب ماده ۱۸۰ اساسنامه: هیچ موردی از موارد مذکور در این فصل از اساسنامه بر اجرای مجازات‌هایی که قوانین ملی مقرر کرده‌اند، تاثیر نمی‌گذارند همچنانکه بر قوانین کشورهایی که مجازات‌های مشروحه در این فصل را در قوانین خود پیش‌بینی نکرده‌اند، بی‌تاثیر هستند.
اصل پنجم، استقلال دادستان است. در روش طرح دعوی در دیوان در طرح سال ۹۴،‌ بحث استقلال دادستان مطرح نبود و طرح اولیه این بود که شورای امنیت سازمان ملل، طرح دعوا کند. ولی با نصب دادستان در اساسنامه مصوب ۹۸، این موضوع کمرنگ‌تر شد و اکنون سیستم بین‌المللی قابل اعتمادتر است و دادستان میتواند مستقل‌تر عمل کند و این موضوع برخلاف خواسته آمریکایی‌هاست که نقش بیشتری برای شورای امنیت می‌خواستند.

هیچ‌کس را نمی‌توان به خاطر یک جرم دو بار در دیوان محاکمه کرد؛ همچنین کسی که به موجب حکم دادگاهی دیگر به خاطر جنایتی محکوم شده است در دیوان محاکمه نخواهد شد. محاکمه افراد در دیوان حضوری است و دیوان فردی را به صورت غیابی محاکمه نمی‌کند.
تاسیس دیوان کیفری بین‌المللی مبتنی بر یک معاهده است، به عبارت دیگر شماری از دولت‌ها توافق کرده اند که مرجعی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم موضوع اساسنامه تاسیس نمایند. به موجب اصل اثر نسبی معاهدات، معاهده تنها نسبت به کشورهای معاهد لازم الاجرا ست. دولت‌های ثالث علی الاصول تعهد نسبت به اجرای معاهده منعقده بین سایر دولتها ندارد. بدین ترتیب هرگاه دولتی به عضویت دیوان کیفری بین‌المللی درنیاید علی‌الاصول حقوق و تکالیفی در دیوان نخواهد داشت زیرا عدم عضویت یک دولت به این معناست که وی صلاحیت دیوان کیفری را نپذیرفته است.

 

۴-۱- تحلیل عملکرد دیوان کیفری بین‌المللی

انسان از همان ابتدای خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زیاد شدن جمعیت جهان و محدود شدن منابع انرژی، این عدالت زیر سوال رفته است، وجود جنگ‌های نابرابر در طول یکصد سال اخیر شاهدی بر این ادعاست. همان‌طوری که قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهانی اول درسال ۱۹۱۹ و در مذاکرات مربوط به صلح ورسای، سخن از محاکمه جنایتکاران جنگی و پیشنهاد تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی جنبه جدی‌تری به خود می‌گیرد و محاکمه امپراتور آلمان به عنوان یک توافق بین‌المللی تصور می‌شود و متاسفانه با توجه به ملاحظات سیاسی در آن زمان هیچ نتیجه‌ای از این توافق گرفته نمی‌شود. یا می‌توان در دهه ۹۰ به تشکیل دو دادگاه بین‌المللی برای محاکمه جنایتکاران در یوگسلاوی سابق و روآندا اشاره کرد که درسال‌های ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ تشکیل شدند و این دادگاه‌ها نیز نتوانستند احکام خود را عمل نمایند زیرا از ضمانت اجرایی لازم برخوردار نبودند.

این نمونه‌ها و تجارب نشان می‌دهند که ملل جهان به‌دنبال تشکیل دادگاهی عادل، مستقل و موثر بودند که بتواند بدون توجه به ملاحظات سیاسی و بدون وابسته بودن به یکی از قطب‌های اقتصادی عمل نماید. لذا بعد از آغاز بکار دیوان کیفری در سال ۲۰۰۲ همگان بر این تصور بودند که رویای دادگاه عادل و مستقل بین‌المللی به وقوع پیوسته است ولی در این خصوص نگرانی‌هایی بین کشور‌های عضو و کشورهایی که هنوز به اساسنامه نپیوسته‌اند (از قبیل ایران) وجود دارد.
در این خصوص بایستی به رابطه دیوان و شورای امنیت اشاره نمود چراکه در کنفرانس رم، کشورهای زیادی بر استقلال دیوان از شورای امنیت همواره تاکید می‌نمودند و در مقابل ایالات متحده بر نقش ممتار شورای امنیت تاکید مینمود که حاصل این اختلافات سرانجام این بود که اساسنامه دیوان کیفری در دو نقطه به شورای امنیت نقش ممتازی بدهد. یکی اعطای حق ارجاع امر به دیوان است بدون آنکه رضایت هیچ دولتی شرط صلاحیت دیوان باشد و دوم مقرراتی است که در ماده ۱۶ اساسنامه آمده است. به موجب این ماده شورای امنیت حق دارد که از دیوان بخواهد که تحقیق یا تعقیب امری را به مدت ۱۲ ماه معلق نماید و این درخواست می‌تواند پس از انقضای ۱۲ ماه مجددا تجدید گردد. بدین ترتیب اساسنامه به شورای امنیت حق وتوی موقت در اعمال صلاحیت دیوان را اعطاء نموده است. شناسائی حق مزبور بی تردید معنایی جز فلج کردن رسیدگی دیوان و نقض استقلال آن ندارد. حقیقت این است که دولت‌های حامی دیوان کیفری مستقل در مقابل فشار ایالات متحده تسلیم شده‌اند البته فراموش نکنیم که فشار افکار عمومی جهانی اجازه نخواهد داد که شورای امنیت تنها به لحاظ ملاحظات سیاسی پاره‌ای از اعضاء (به ویژه آمریکا و انگلیس) همیشه بتواند روند تعقیب و تحقیق را در دیوان متوقف سازد.
این یک واقعیت است که منشور ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و احراز وقوع تجاوز را به عهده شورای امنیت نهاده است. معذلک این بدان معنا نیست که منشور ملل متحد رسیدگی قضایی به جرائمی که علیه صلح و امنیت بین‌المللی ارتکاب می‌یابند را به عهده شورا نهاده باشد و یا شورا بتواند راسا دادگاه‌های کیفری بین‌المللی تاسیس نماید. بعلاوه ناتوانی عملی شورای مزبور در احراز تجاوز به دلیل ماهیت سیاسی آن به ویژه نفوذ سیاسی پاره‌ای از اعضای شورا، این ارگان منشور را به وسیله‌ای برای حفظ صلح در معنا و زمانی که با منافع اعضای قدرتمند آن ارتباط دارد تبدیل نموده است. بنابراین اگر قرار است جامعه بین‌المللی به تاسیس دادگاهی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم بین‌المللی دست یازد، شورای امنیت می‌بایست از اختیارات ادعایی خود در مورد تشکیل دادگاه بین‌المللی دست بر دارد. بعلاوه شورای امنیت یک مرجع قضایی نیست و رسیدگی به جرم تجاوز نیز، می‌بایست در دامنه صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی قرار گیرد.

وضعیت پیشرفت تایید اساسنامه رم که دیوان کیفری بین‌المللی را تاسیس می‌کند نشان می‌دهد که موانع قانون اساسی در کشورهای مختلف موانع کم اهمیتی نیست. تظاهر به اینکه این موانع وجود ندارد، با واقعیت تطبیق نمی‌کند. ولی می‌توان امیدوار بود که راه‌حل‌هایی برای حل آنها پیدا شود و این موانع از سر راه برداشته شود. کمی قوه تخیل لازم است که حقوقدانان در جمع از آن بی بهره نیستند. ولی باید یک تمایل سیاسی واقعی برای تایید اساسنامه وجود داشته باشد. اگر چنین تمایلی وجود نداشته باشد، موانع مربوط به قانون اساسی در واقع بهانه‌هایی بیش نیست. نمونه بارز آن هم عملکرد ایالات متحد آمریکاست. بنابراین کشورها، سازمان‌های بین‌المللی، سازمان‌های غیردولتی و افکار عمومی باید برای تایید سریع و جهانشمول اساسنامه رم تجهیز شوند تا این رویای کهن بشریت برای برقراری عدالت جزایی بین‌المللی یک رویا باقی نماند بلکه بدل به واقعیتی ملموس و کامل و قوی شود. تحقق عملی هرچه سریع‌تر قدرت دیوان کیفری بین‌المللی می‌تواند بر بی‌خیالی یا مقاومت کشورهایی که اساسنامه رم را تایید نمی‌کنند یا بر ضد آن تبلیغ می‌کنند پیروز شود، و این واقعیت جدید در آینده موفق خواهد شد بر کل جامعه بین‌المللی تحمیل شود.
البته، دیوان کیفری بین‌المللی، مثل هر نهاد بین‌المللی، بی عیب و نقص نیست. ولی اگر وجود نمی‌داشت، بی‌تردید می‌بایستی آن را ایجاد کرد. حال که وجود دارد، پس باید کوشش نمود به آن کارآیی لازم بخشیده شود، بویژه آنکه این نهاد پاسخگوی آرزوی بسیار عمیق ملت‌های درد کشیده در طول تاریخ است. به ویژه ضرورت وجودی آن پس از واقعه ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ بیشتر احساس شد. در هر صورت امروزه میدان عمل وسیعی برای مدافعان دیوان کیفری بین‌المللی وجود دارد. دولت‌ها نه فقط باید اساسنامه رم را هرچه سریع‌تر تایید کنند، بلکه باید تمام اقدامات لازم را برای درج آن در قوانین داخلی خود و تصویب قانونی که همکاری کامل آنها را با دیوان تضمین کند و البته تامین لوازم اجرای مفاد آن را به عمل آورند. در این مورد نیز مسائل گوناگونی وجود دارد ولی به نظر نمی‌آید که غیرقابل حل باشد. ضرورت دارد که این موانع برطرف شود، دیوان کیفری بین‌المللی نباید یک صدف خالی باشد بلکه باید، همچنان که اساسنامه پیش بینی کرده، به نحوی واقعی و موثر، مکمل مراجع داخلی باشد.[۱]
بدون شک ایجاد چنین دیوانی که به محاکمه مجرمان بین‌المللی خواهد پرداخت می‌تواند مثبت و قابل توجه ارزیابی شود. زیرا دیوان می‌تواند زمینه اصلی برای توسعه و رعایت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمایت از امنیت بین‌المللی باشد. مسلما دیوان ضمن بهره‌برداری از اصول کلی حقوق بین‌المللی می‌تواند با تصمیمات خود درآینده به شکل منبعی برای وضع عرف‌های بین‌المللی جدید حقوق بین‌الملل درآید. اگر دیوان کیفری بین‌المللی بخواهد در صحنه بین‌المللی مفید و معتبر باشد، لازم است که مستقل، بیطرف، عادل و مقتدر باشد. دیوان هرگز نباید تحت تاثیر و یا قیمومت هیچ یک از کشورها و یا سازمان‌های بین‌المللی حتی شورای امنیت قرار گیرد. بدیهی است که یکی از راه های حفظ استقلال و بی‌طرفی دیوان عدم وابستگی مالی آن به یکی از قطبهای اقتصادی میباشد. استقلال ارکان دیوان مخصوصا قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود باید تضمین گردد. زیرا موفقیت چنین دادگاهی در عرصه بین‌المللی مرهون آن است که پرسنل و کارمندان و خصوصا قضات آن معین و مشخص بوده، از استقلال کامل و امنیت شغلی و تصدی برخوردار بوده، و از مداخله مستقیم و یا غیر مستقیم سازمان‌های بین‌المللی و یا کشورها در تصمیمات آنها مصون باشند. بالاخره دادگاه کیفری بین‌المللی باید بتواند یک سیستم مقتدر و منصفانه و عادلانه‌ای را در رسیدگیهای کیفری و محاکمه و مجازات مجرمان بین‌المللی پایه‌ریزی نماید، تا بتواند آن شکافی را که از ناتوانی دادگاه‌های داخلی در رسیدگی به پرونده‌های کیفری بین‌المللی ناشی میشود پر نماید.

 

• کلمه ای عربی و به معنی ربودن و به زور ربودن و سلب کردن است.[۱]
• ربودن و دزدیدن پولی به صورت پنهانی و بدون حق از صندوق بنگاه یا اداره ای برداشتن[۲]

در قانون کشور ما و بسیاری از قوانین سایر کشورها از جرم اختلاس همانند بسیاری از جرایم دیگر نظیر خیانت در امانت ، ارتشاء و جعل و… تعریفی ارائه نشده است بلکه قانونگذار تنها درصد بیان شرایط تحقق و مصادیق جرم اختلاس می‌باشد .

چنان که برای معنای لغوی اختلاس معانی زیادی را علمای اهل لغت مطرح کرده‌اند . برای معنای اصطلاحی آن نیز حقوقدانان تعاریف و نظریات متفاوتی بیان کرده‌اند که به طرح آنها پرداخته می‌شود ؛

 

• اختلاس، به نوع خاص از جرم خیانت در امانت مامورین دولت اطلاق می‌شود و آن عبارتست از این که ماموری که بر حسب وظیفه قانونی مال دولت به او سپرده شده، آن را به طریق نامشروع تصاحب کند . [۳]
• خیانت مامور دولت در اموالی که برحسب وظیفه به او سپرده شده است [۴].
• اختلاس، گرفتن عمدی و تبدیل کردن پول یا مال دیگران است که به طور قانونی در اختیار فرد دیگری قرارگرفته بود . وضعیت قانونی مزبور ممکن است ناشی از سمت رسمی ، مقام عمومی ، استخدام یا امانت باشد[۵] .

چنانکه ملاحظه می‌شود علمای حقوق تعریف واحدی از این جرمارائه نکرده‌اند و شاید به همین دلیل باشد که در اکثر نظام های حقوقی ، در قوانین کیفری این جرم تعریف نشده بلکه به شرایط وعناصر اصلی آن اشاره کرده‌اند . چه آنکه غالبا ارائه تعریفی جامع افراد و مانع اغیار ،درعلوم انسانی بسیار مشکل می‌باشد ولی با عنایت به مجموع تعاریف ذکر شده وعناصر اصلی جرم اختلاس می‌توان این جرم را چنین تعریف کرد :

تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت یا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه دراختیار وی قرار گرفته به نفع خود یا دیگری.[۶]

از نقطه نظر تطبیقی باید چنین گفت که ماده ۳۱۵  قانون عقوبات عراق به جرم اختلاس اختصاص داده شده است.[۷]  با بررسی این ماده ، می توان چنین گفت که اختلاس در نظام حقوقی این کشور ، بسیار مبهم تعریف شده است.ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، این چنین مقرر داشته است: (( هر شخص موظف یا مکلف به خدمات عمومی، مالی یا متاعی و یا اوراقی را که مثبت حقی است و یا سایر اموال دولتی را اختلاس [۸]کند  و یا مخفی کند، به مجازات حبس محکوم خواهد شد.))

به کاربردن اصطلاح (( اختلس او اخفی )) در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، بر ابهام در تعریف این جرم افزوده است.در این ماده مخفی کردن مال ، از اختلاس جدا دانسته شده است در حالی که مخفی کردن مال در حقوق ایران می تواند از مصادیق برداشت و تصاحب باشد و موجبات جرم اختلاس را در حقوق ایران فراهم کند.رویکرد قانون نویسان عراق در تنظیم این ماده بسیار قابل انتقاد بوده و در این ماده هیچ اشاره ای به عنصر مادی و معنوی جرم اختلاس نشده است.لازم به ذکر است مقنن عراق در توصیف جرایم کم اهمیت تری چون تصرف غیر قانونی اموال دولتی که از آن در ماده ۳۱۶  با عنوان استیلاء یاد کرده است، با دقت بیشتری عمل نموده و در آن توضیح بیشتری در خصوص این جرم ارائه کرده است.

در فقه نیز به مواردی اشاره شده است که شباهت زیادی با جرم اختلاس در حقوق موضوعه ایران و عراق دارد که با توجه به اشتراکات فقهی که میان ایران و عراق وجود دارد، بررسی آن می تواند مهم باشد.راه ها و وسایل تصاحب مال دیگری بدون دلیل شرعی ، زیاد می‌باشد و برای هر یک از آنها در فقه اسلامی عنوان خاصی به کار رفته است . یکی از آن عناوین جرم اختلاس است . فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف اختلاس ارائه کرده‌اند از آن جمله می‌توان به برخی از این نظریات اشاره کرد :

• شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را ازغیر حرز به صورت پنهانی از غیر خود بر میدارد۱.
• صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می گیرد۲

تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم می‌شود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز می‌باشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تعریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می گیرد.۱

صاحب جواهر شیخ طوسی وابن حمزه و تعداد دیگری از فقها نیز تعاریفی مشابه ابن ادریس ارائه کرده‌اند  .برخی از فقها نیز اصلا تعریفی از اختلاس ارائه نکرده و تنها به بیان حکم بسنده کرده‌اند و بعضی دیگر تعریفی غیر از دو تعریف مشهور مذکور مطرح کرده‌اند .

بررسی اختلاس در فقه و مقایسه آن با این مفهوم در حقوق نیز، حاوی نکات مهمی است، به خصوص با در نظر گرفتن اشتراکات فقهی بسیاری که میان فقه ایران و عراق وجود دارد.اختلاس در فقه با اختلاس در قانون وجوه اشتراک وافتراق زیادی دارد که مختصرا به آن خواهیم پرداخت.

جرم اختلاس در فقه وحقوق ازجهت رکن مادی ، رکن معنوی و مجازات بایکدیگر مشترک می‌باشند .

• رکن مادی : چنان که درتعریف اختلاس در فقه ملاحظه می‌شود مختلس مال دیگری را به هدف تملک آن می رباید. و چنان که در تعریف قانونی جرم اختلاس نیزگفته شده قانون نیز تصاحب مال متعلق به دولت یا دیگری را اختلاس میداند
• رکن معنوی : جرم اختلاس در فقه وحقوق واقع نمی‌شود ، مگر زمانی که فعل مادی ، مقرون به قصد مجرمانه باشد و آن عبارتست از منصرف شدن نیت فاعل (مختلس) به گرفتن مال به قصد تملیک آن ،بنابراین ، عنصری که این دو جرم را باهم جمع می کند ، همان قصد تملک مال دیگری است .

و اما مجازات : مجازات فردی که اقدام به اختلاس میکند چه اختلاس به معنای فقهی و چه اختلاس به معنای حقوقی آن از نوع تعزیری می‌باشد . درحقیقت مهمترین نقطه اشتراک این دو درهمین مساله مجازات است ، چه آنکه فقها مجازات مختلس را تعزیر و میزان آن را به دست امام معصوم یا مجتهد جامع الشرایط می سپارند و قانونگذار ما نیز مجازات مختلس را از نوع تعزیر دانسته است .

اما با وجود تمام این نقاط اشتراک، وجوه افتراقی نیز میان این دو وجود دارد.اختلاس به مفهوم مصطلح امروزی که در قانون مجازات اسلامی و قانون تعزیرات و همچنین قانون مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری که به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است ، با مفهوم جرم اختلاس در فقه از جهات زیادی تفاوت دارد که به طور مختصر به برخی از آنها اشاره میشود :

• سمت مرتکب : درتحقق جرم اختلاس در قانون ، لازم است مختلس از کارمندان دولتی باشد و موظف بودن مختلس، یکی از ارکان مهم جرم اختلاس در قانون است که بدون آن این جرم تحقق نمی یابد ،درحالی که این ویژگی ازارکان تحقق جرم اختلاس در فقه نمی‌باشد ، بلکه به مجرد تحقق ارکان تشکیل دهنده آن ، مختلس محسوب می‌شود ، چه خود مرتکب ، مستخدم یاغیر مستخدم باشد .
• موضوع جرم : موضوع جرم اختلاس در فقه اموال منقول است در حالی که موضوع جرم اختلاس در قانون ،شامل اموال غیر منقول نیز می‌شود
• اختلاس بر اساس فقه ، جنبه خصوصی دارد و تنها با شکایت مدعی قابل پیگیری است درحالی که اختلاس حقوقی جنبه عمومی دارد و مدعی العموم مکلف به تعقیب می‌باشد .

 

۲- مختلس

فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف مختلس ارائه کرده‌اند از آن جمله می‌توان به برخی از این نظریات اشاره کرد :

• شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را از غیر حرز به صورت پنهانی ازغیر خود بر میدارد۱.
• صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می گیرد۲

تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم می‌شود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز می‌باشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تحریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می گیرد ۳

 

۳- تصاحب

مرتکب باید با انجام فعل مثبت خود اموال یا اشیاء یا کالای متعلّق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالماً و عامداً تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.صندوق­داری که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی می‏رساند.

هرگاه مرتکب، اموال مذکور در ماده ۵ را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آنها را از آنِ خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق می‏یابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آنها به نفع خود یا دیگری را نمی‏توان مشمول ماده ۵ فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنی استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتی (مثلاً استفاده شخصی و غیر مجاز از اتومبیلهای دولتی) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده ۵۹۸ تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.

چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، واژه «برداشت» و «تصاحب» را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالی که در ماده ۷۵ قانون تعزیرات سابق این دو واژه با حرف «یا» در کنار هم قرار گرفته بودند،[۹]. حال سوال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را می‏رساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانونگذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف «واو» آورده چه چیزی می‏تواند باشد؟ واژه «برداشت» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دکان­دار یا یکی از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا می‏کنند، برداشت کردن را به، از دخل یا صندوق مشترک یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف کردن، معنا می‏کنند[۱۰]. در خصوص  واژه «تصاحب» ‏گفته شده است:

((تصاحب یعنی مالکیت و صاحب شدگی – صاحب و مالک شمردن و شدن،)) [۱۱]در ادامه می‏گوید:

(( این لفظ که به شکل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولاً آن را از کلمه صاحب به معنی مالک می‏گیرند و به جای تملک استعمال می‏کنند.»[۱۲] در مورد عبارت «تصاحب کردن» نیز گفته شده است:

(( مصدر مرکب به معنای مالک شدن، در تصرف خود در آوردن می‏باشد.))[۱۳] به هر جهت اگر معنای «برداشت» اعم از برداشت به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت به مشترک لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت» تنها به معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمی‏باشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد.

امّا اگر این واژه به معنای «تصاحب» است و دو لفظ مترادف می‏باشند و هر دو به معنای برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آنِ خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل می‏باشد.

در هر صورت به نظر می‏آید، فلسفه این که قانونگذار، حرف (( یا)) را که در عنصر قانونی جرم اختلاس (ماده ۷۵ تعزیرات سابق) به حرف (( واو)) تبدیل نموده، معانی متعددی بوده است که در واژه «برداشت» نهفته بود. زیرا برخی از قضات، برداشت را به معانی تصرف غیر قانونی گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگاری داشت، مجازات مختلس را بر کارمندی که مرتکب تصرف غیر قانونی شده بود بار می‏کردند. و دقیقاً عنایت به این نکته بود که موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهی بسته شود.

در نهایت باید چنین جمع بندی نمود که ذکر  واژه «برداشت» در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یکی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت می‏باشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال می‏باشد. زیرا وقتی مال در اختیار کسی می‏باشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالی که به طور امانی و به عنوان کارمند دولت بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصی خود یا دیگری وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.

بنابراین رکن مادی جرم اختلاس این است که مختلس مالی را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر می‏گردد که حیازت ناقصه‏ای که به اعتبار کارمند دولت بودن، به وی داده شده است به حیازت کامل تغییر دهد. یعنی نیّت خود را متوجه تملک مالی کند که در اختیارش می‏باشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهی باید همراه با این نیّت یک سلسله عملیات و افعال مادی که جرم در آن تحقق می‏یابد، انجام دهد و باید این عمل به گونه‏ای باشد که قاطعانه دلالت بر نیّت متهم نسبت به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملی را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجّه نیّت کارمند به تملک مالی که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، برای تحقق جرم اختلاس کفایت می‏کند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومی با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالی را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمی‏تواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنانکه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهای وی تراز نباشد و یا تأخیر در ردّ مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمی‏تواند حاکی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حساب­ها و اهمال ناشی از عمل دیگری؛ مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد.[۱۴]

 

۴- مامور دولتی

مفهوم مامور دولتی، به طور مفصل در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل، و در قسمت مربوط به عنصر مادی، مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.در این بخش صرفا به ذکر این نکته کلی اکتفا می کنیم که مامور و یا مستخدم دولتی که در حقوق عراق از آن به موظف یا مکلف به خدمات عمومی تعبیر شده است، در حقوق اداری به اشکال مختلفی تعریف شده است.اما این تعاریف در حقوق جزا عینا رعایت نمی شود و ممکن است اشخاصی در حقوق کیفری مستخدم دولتی تلقی گردند که با معیارهای حقوق اداری نتوان آنان را مستخدم دولتی دانست.

در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری قانون گذار گروه هایی را که عنوان اختلاس شامل حال آنان می شود بیان شده است.این گروه ها عبارتند از: کارمندان و کارکنان

ادارات و سازمان های دولتی، دارندگان پایه های قضایی، کارمندان و کارکنان نیروهای مسلح، کارمندان و کارکنان شورا ها، کارکنان و کارمندان موسسات و شرکت های دولتی، کارمندان و کارکنان موسسات و شرکت های وابسته به دولت.

هر کس در این ادارات مشغول به کار باشد، کارمند  و مستخدم دولتی تلقی می شود و بر این اساس در صورت جمع سایر شرایط جرم اختلاس، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهد بود.

در حقوق عراق نیز هرچند در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات، به ذکر عبارت کلی موظف یا متعهد به خدمات عمومی ، اشاره شده است اما اجمال این ماده، با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات قابل رفع است.از این ماده که البته به جرم تصرف غیر قانونی بر اموال دولتی اختصاص دارد، می توان چنین برداشت نمود که مراد از موظف و یا متعهد به خدمات عمومی، علاوه بر دولت، عضویت در موسسات و شرکت ها و هیات هایی را نیز در بر می گیرد که بخشی از سهام آن متعلق به دولت است.[۱۵]

نکته ای باید به آن توجه کرد این است که از لفظ متعهد چنین بر می آید که لازم نیست کارمند ، به استخدام رسمی دولت و یا سایر موسساتی که دولت در آن سهم دارد، درآمده باشد بلکه سایر روابط قراردادی را نیز شامل می شود.چنین موضعی در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است و رابطه استخدامی چه رسمی باشد و چه قراردادی و پیمانی و روزمزد، تاثیری در اصل قضیه نخواهد داشت و همه آنان مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.همچنین در موضعی مشابه با موضع حقوق عراق، اشخاصی نیز که در حکم مستخدم دولتی هستند ، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.این اشخاص شامل: کارکنان و کارمندان شهرداری ها، کارمندان و کارکنانی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و کارکنان و کارمندان نهاد های انقلابی.بسیاری از این نهادها همچون کمیته امداد و بنیاد شهید، موسسات عمومی غیر دولتی هستند.

در مقام مقایسه میان حقوق ایران و عراق باید چنین گفت که مقررات عراق در خصوص مامورین دولتی، در مقام مقایسه با حقوق ایران از شفافیت و البته جامعیت کمتری برخوردار است.

 

 

 

 

ب: مقایسه اختلاس با مفاهیم مشابه

جرم اختلاس با دو جرم خیانت در امانت و تصرف غیر قانونی در اموال دولتی، قرابت بسیاری دارد. هدف مرتکبین ازعمل مجرمانه اش، در همه این جرایم ، استیلاء بر مال غیر می‌باشد . لذا در این بخش از پایان نامه حاضر به مقایسه اختلاس با این دو جرم می پردازیم.

 

۱- مقایسه اختلاس با تصرف غیر مجاز

اختلاس و تصرف غیر قانونی درواقع نوعی خیانت درامانت می‌باشند ؛ لذا ازحیث ارکان تشکیل دهنده دارای وجوه مشترک فراوانی هستند . به عبارت دیگر اگر جرم اختلاس وجرم تصرف غیر قانونی بایکدیگر مقایسه شوند درواقع دو روی یک سکه بوده ، تقریبا درهمه عناصر تشکیل دهنده رکن مادی جرم با یکدیگر مشابهت نزدیک دارند ؛

اول: از جهت سمت مرتکب

مرتکبین جرم اختلاس وجرم تصرف غیرقانونی باید از کارمندان دولت باشند ، در حقیقت مرتکبین جرم تصرف غیر قانونی باجزئی افزوده عینا نظیر مرتکبین جرم اختلاس در اموال دولتی مندرج در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین جرایم ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری می‌باشد و تنها دامنه افراد مشمول جرم تصرف غیر قانونی توسعه داده شده است .

 

 

دوم: ازجهت موضوع جرم

موضوع جرم تصرف غیر قانونی همانندموضوع جرم اختلاس است و تقریبا از این جهت مفاد هر دو ماده یکسان می‌باشد ، چه این که ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد؛

((… وجوه نقدی یا مطالبات یاحواله های یا سهام وسایراسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است را مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد ، بدون آنکه قصد تملک آنها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد…….)) بنابراین در هر دو جرم موضوع و متعلق جرم ، باید اموال یا اشیایی باشد که برحسب وظیفه به دست مستخدم رسمی یا غیر رسمی دولت سپرده شده باشد ، اعم از این که اموال متعلق به دولت یا اشخاص حقیقی باشد . به علاوه هر دو جرم ، در شمول اموال منقول وغیر منقول نیز اشتراک دارند.

اما در کنار این وجوه اشتراک، این دو جرم از وجوه افتراق مهمی نیز برخوردار هستند که به ذکر آن می پردازیم.

سوم: از جهت نفع و ضرر

رکن مادی اختلاس تصاحب اموال و اشیاء یا اوراق بهادار است و نفع خود یا دیگری و اضرار صاحبان اموال حتمی است ، حال آنکه چه بسا ممکن است ، در تصرف غیر قانونی، نفعی نیز عاید دولت بشود ، ولی بازهم ، چون استفاده غیر مجاز ودرغیر مورد توافق شده، صورت گرفته به عنوان تصرف غیر قانونی ، مجازات می‌شود . ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی شامل سه مورد ذیل می‌شود ؛

اولا ، مواردی که استعمال آن ها در قانون پیش بینی شده ، مرتکب درغیر مورد توافق شده ازآن استفاده نموده باشد

ثانیا، کارمند اموال و اشیاء را به مصارفی برساند که درقانون اعتباری برای آنها منظور نشده باشد [۱۶]

ثالثا ، کارمند اموال و اشیاء را درغیر موارد معین یا زائد بر اعتبار مصرف نموده باشد.

ضمنا یک مورد هم باید اضافه شود و آن ، استعمال اموال دولت درغیر مورد توافق شده است که درحکم تصرف غیر قانونی است .

بنابراین چه بسا اتفاق می افتد که نه تنها ضرری هم برای دولت در بر ندارد ، بلکه در شرایطی می‌تواند منفعتی هم دارا باشد . چنان که در تبصره دوم ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۵ مقنن به سبب ضرورت اداری یا تامین مصالح اجتماعی در اینگونه موارد قائل به ارفاق قابل توجهی شده بود و نیز در قسمت «ج» از بند ۱۶ قانون متمم دیوان جزای عالی دولت ، هرگاه مصلحت اداری ایجاب کرده تا اموال یا وجوه را به مصارفی دیگر برسانند ، اگر تا ده روز از تاریخ مصرف ، اطلاع دهند، اصولا جرم نبوده .

چهارم: از جهت رکن معنوی

مهمترین وجه تمایز جرم «اختلاس» باجرم«تصرف غیر قانونی» درهمین رکن میباشد  چه آنکه جرم تصرف غیر قانونی از جرایم عمدی است و رفتار عمدی ومجرمانه مرتکب در قالب خیانت تجلی می نماید و سوء نیت مرتکب جرم تصرف  غیر قانونی مشابه سوء نیت مرتکب جرم اختلاس در اموال دولتی است ، با این تفاوت که درجرم اختلاس قصد برداشت و تصاحب اموال به نفع خود یا دیگری است . صرف پس ندادن مال مورد امانت، خیانت در امانت نیست . مگر اینکه عدم استرداد مبین تصاحب باشد ، ولی درجرم تصرف غیر قانونی ، تصاحب مال عنوان نمی‌شود و مرتکب نباید مال دولت یا اشخاص راکه برحسب وظیفه به او سپرده شده است ، مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد ، بدون آنکه قصد تملک آن را به نفع خود یا دیگری داشته باشد . [۱۷]

به هر حال راجع به رکن معنوی تصرف غیر قانونی باید گفت که برخلاف مورد اختلاس که در آن سوء نیت خاص و مقید یعنی قصد اضرار به غیر اعم از دولت یا اشخاص وجود دارد و این سوء نیت به صورت قصد تصاحب و تصرف مال مورد اختلاس باشد ، در جرم تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) سوء نیت عام یعنی قصد عامل به ارتکاب جرم با وجود معرفت او به مخالف قانون بودن عمل ، کافی است .

در حقوق عراق نیز میان این دو جرم تفاوت هایی وجود دارد.جرم تصرف غیر قانونی در حقوق عراق این گونه تعریف شده است : استیلا غیر قانونی بر مال دولتی، توسط شخصی که موظف به خدمات دولتی است به گونه ای که این وظیفه، استیلاء بر مال دولتی را برای وی تسهیل کند( ماده ۳۱۶ قانون عقوبات عراق).برای تحقق این جرم لازم نیست که وظیفه مامور دولتی، در ارتباط مستقیم با مالی باشد که بر آن استیلاء می یابد[۱۸].به عنوان مثال اگر بازرسی در حین انجام وظیفه بازرسی، در یکی از موسسات دولتی، بر برخی از اموال آن موسسه استیلاء یابد و آن را تصرف کند، وی مجرم شناخته خواهد شد.در ماده ۳۱۶ این قانون ،تصرف غیر قانونی بر اموال دولتی این چنین تعریف شده است: ((  استیلاءبدون حق بر مال، متاع، و یا هرگونه اوراقی است که مثبت حقی باشد، خواه این اموال، متاع و یا اوراق، متعلق به دولت باشند و یا متعلق به موسسات و هیئت هایی( شرکت ها ) که دولت در آنان سهام  دارد.))

ذکر عبارت اختلس و همچنین اختفاء در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق و در مقابل استفاده از لفظ استیلاء در ماده ۳۱۶ به خوبی مبین تفاوت های این دو جرم از حیث عنصر معنوی با یکدیگر است.

۲- مقایسه اختلاس با خیانت در امانت

بین جرم اختلاس وخیانت درامانت ، چنان ارتباط محکمی وجود دارد که برخی از حقوقدانان اختلاس را مصداق مشدد جرم خیانت در امانت می دانند. شباهت های این دو جرم را از دوجهت رکن مادی و معنوی مورد بررسی قرار میدهیم .

اول: از جهت رکن مادی

به موجب ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) خیانت در امانت با انجام یکی از چهار فعل مثبت تصاحب ، تلف، مفقود، استعمال نمودن مال مورد امانت ، تحقق می یابد . چنان که در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس نیز بیان گردید ، برای تحقق رکن مادی لازم بود که مرتکب ، اموال و وجوه رابه نفع خود یا دیگری تصاحب کند یا آن را به صورت عمدی تلف نماید . بنابراین از جهت رکن مادی بین این دو جرم شباهت وجود دارد .

دوم: از جهت رکن معنوی

عنصر روانی جرم خیانت در امانت نیز مثل عنصر روانی جرم اختلاس از دو قسمت سوء نیت عام و سوء نیت خاص تشکیل می‌شود .

سوء نیت عام به جزء اول عنصر مادی یعنی عمل فیزیکی که متهم آن را مرتکب شده است ، مربوط گشته و عبارت است از «عمد در ارتکاب عمل فیزیکی ؛ یعنی این که متهم باید یکی از چهار فعل ، «تلف» یا «استعمال» کردن مال مورد امانت را عمدا و از روی قصد و اراده نه مثلا تحت تاثیر مستی یا درحال خواب طبیعی یا مصنوعی (هیپنوتیزم) یا از روی سهل انگاری و بی توجهی ، انجام داده باشد . از سوی دیگر ، منظور از سوء نیت خاص آن است که مرتکب این اعمال را به قصدنیل به جزء سوم عنصری مادی که همان عنصر نتیجه (ورود ضرر به مالک یا متصرف بر اثر فعل مرتکب) است، انجام داده باشد ؛ یعنی اینکه قصد متهم از ارتکاب فعل مجرمانه ایراد ضرر به مالک یا متصرف مال باشد .[۱۹]