- کلمه ای عربی و به معنی ربودن و به زور ربودن و سلب کردن است.[۱]
- ربودن و دزدیدن پولی به صورت پنهانی و بدون حق از صندوق بنگاه یا اداره ای برداشتن[۲]
در قانون کشور ما و بسیاری از قوانین سایر کشورها از جرم اختلاس همانند بسیاری از جرایم دیگر نظیر خیانت در امانت ، ارتشاء و جعل و… تعریفی ارائه نشده است بلکه قانونگذار تنها درصد بیان شرایط تحقق و مصادیق جرم اختلاس میباشد .
چنان که برای معنای لغوی اختلاس معانی زیادی را علمای اهل لغت مطرح کرده‌اند . برای معنای اصطلاحی آن نیز حقوقدانان تعاریف و نظریات متفاوتی بیان کرده‌اند که به طرح آنها پرداخته میشود ؛
- اختلاس، به نوع خاص از جرم خیانت در امانت مامورین دولت اطلاق میشود و آن عبارتست از این که ماموری که بر حسب وظیفه قانونی مال دولت به او سپرده شده، آن را به طریق نامشروع تصاحب کند . [۳]
- خیانت مامور دولت در اموالی که برحسب وظیفه به او سپرده شده است [۴].
- اختلاس، گرفتن عمدی و تبدیل کردن پول یا مال دیگران است که به طور قانونی در اختیار فرد دیگری قرارگرفته بود . وضعیت قانونی مزبور ممکن است ناشی از سمت رسمی ، مقام عمومی ، استخدام یا امانت باشد[۵] .
چنانکه ملاحظه میشود علمای حقوق تعریف واحدی از این جرمارائه نکرده‌اند و شاید به همین دلیل باشد که در اکثر نظام های حقوقی ، در قوانین کیفری این جرم تعریف نشده بلکه به شرایط وعناصر اصلی آن اشاره کرده‌اند . چه آنکه غالبا ارائه تعریفی جامع افراد و مانع اغیار ،درعلوم انسانی بسیار مشکل میباشد ولی با عنایت به مجموع تعاریف ذکر شده وعناصر اصلی جرم اختلاس میتوان این جرم را چنین تعریف کرد :
تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت یا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه دراختیار وی قرار گرفته به نفع خود یا دیگری.[۶]
از نقطه نظر تطبیقی باید چنین گفت که ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق به جرم اختلاس اختصاص داده شده است.[۷] با بررسی این ماده ، می توان چنین گفت که اختلاس در نظام حقوقی این کشور ، بسیار مبهم تعریف شده است.ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، این چنین مقرر داشته است: (( هر شخص موظف یا مکلف به خدمات عمومی، مالی یا متاعی و یا اوراقی را که مثبت حقی است و یا سایر اموال دولتی را اختلاس [۸]کند و یا مخفی کند، به مجازات حبس محکوم خواهد شد.))
به کاربردن اصطلاح (( اختلس او اخفی )) در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، بر ابهام در تعریف این جرم افزوده است.در این ماده مخفی کردن مال ، از اختلاس جدا دانسته شده است در حالی که مخفی کردن مال در حقوق ایران می تواند از مصادیق برداشت و تصاحب باشد و موجبات جرم اختلاس را در حقوق ایران فراهم کند.رویکرد قانون نویسان عراق در تنظیم این ماده بسیار قابل انتقاد بوده و در این ماده هیچ اشاره ای به عنصر مادی و معنوی جرم اختلاس نشده است.لازم به ذکر است مقنن عراق در توصیف جرایم کم اهمیت تری چون تصرف غیر قانونی اموال دولتی که از آن در ماده ۳۱۶ با عنوان استیلاء یاد کرده است، با دقت بیشتری عمل نموده و در آن توضیح بیشتری در خصوص این جرم ارائه کرده است.
در فقه نیز به مواردی اشاره شده است که شباهت زیادی با جرم اختلاس در حقوق موضوعه ایران و عراق دارد که با توجه به اشتراکات فقهی که میان ایران و عراق وجود دارد، بررسی آن می تواند مهم باشد.راه ها و وسایل تصاحب مال دیگری بدون دلیل شرعی ، زیاد میباشد و برای هر یک از آنها در فقه اسلامی عنوان خاصی به کار رفته است . یکی از آن عناوین جرم اختلاس است . فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف اختلاس ارائه کرده‌اند از آن جمله میتوان به برخی از این نظریات اشاره کرد :
- شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را ازغیر حرز به صورت پنهانی از غیر خود بر میدارد۱.
- صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می گیرد۲
تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم میشود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز میباشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تعریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می گیرد.۱
صاحب جواهر شیخ طوسی وابن حمزه و تعداد دیگری از فقها نیز تعاریفی مشابه ابن ادریس ارائه کرده‌اند .برخی از فقها نیز اصلا تعریفی از اختلاس ارائه نکرده و تنها به بیان حکم بسنده کرده‌اند و بعضی دیگر تعریفی غیر از دو تعریف مشهور مذکور مطرح کرده‌اند .
بررسی اختلاس در فقه و مقایسه آن با این مفهوم در حقوق نیز، حاوی نکات مهمی است، به خصوص با در نظر گرفتن اشتراکات فقهی بسیاری که میان فقه ایران و عراق وجود دارد.اختلاس در فقه با اختلاس در قانون وجوه اشتراک وافتراق زیادی دارد که مختصرا به آن خواهیم پرداخت.
جرم اختلاس در فقه وحقوق ازجهت رکن مادی ، رکن معنوی و مجازات بایکدیگر مشترک می‌باشند .
- رکن مادی : چنان که درتعریف اختلاس در فقه ملاحظه میشود مختلس مال دیگری را به هدف تملک آن می رباید. و چنان که در تعریف قانونی جرم اختلاس نیزگفته شده قانون نیز تصاحب مال متعلق به دولت یا دیگری را اختلاس میداند
- رکن معنوی : جرم اختلاس در فقه وحقوق واقع نمیشود ، مگر زمانی که فعل مادی ، مقرون به قصد مجرمانه باشد و آن عبارتست از منصرف شدن نیت فاعل (مختلس) به گرفتن مال به قصد تملیک آن ،بنابراین ، عنصری که این دو جرم را باهم جمع می کند ، همان قصد تملک مال دیگری است .
و اما مجازات : مجازات فردی که اقدام به اختلاس میکند چه اختلاس به معنای فقهی و چه اختلاس به معنای حقوقی آن از نوع تعزیری میباشد . درحقیقت مهمترین نقطه اشتراک این دو درهمین مساله مجازات است ، چه آنکه فقها مجازات مختلس را تعزیر و میزان آن را به دست امام معصوم یا مجتهد جامع الشرایط می سپارند و قانونگذار ما نیز مجازات مختلس را از نوع تعزیر دانسته است .
اما با وجود تمام این نقاط اشتراک، وجوه افتراقی نیز میان این دو وجود دارد.اختلاس به مفهوم مصطلح امروزی که در قانون مجازات اسلامی و قانون تعزیرات و همچنین قانون مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری که به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است ، با مفهوم جرم اختلاس در فقه از جهات زیادی تفاوت دارد که به طور مختصر به برخی از آنها اشاره میشود :
- سمت مرتکب : درتحقق جرم اختلاس در قانون ، لازم است مختلس از کارمندان دولتی باشد و موظف بودن مختلس، یکی از ارکان مهم جرم اختلاس در قانون است که بدون آن این جرم تحقق نمی یابد ،درحالی که این ویژگی ازارکان تحقق جرم اختلاس در فقه نمیباشد ، بلکه به مجرد تحقق ارکان تشکیل دهنده آن ، مختلس محسوب میشود ، چه خود مرتکب ، مستخدم یاغیر مستخدم باشد .
- موضوع جرم : موضوع جرم اختلاس در فقه اموال منقول است در حالی که موضوع جرم اختلاس در قانون ،شامل اموال غیر منقول نیز میشود
- اختلاس بر اساس فقه ، جنبه خصوصی دارد و تنها با شکایت مدعی قابل پیگیری است درحالی که اختلاس حقوقی جنبه عمومی دارد و مدعی العموم مکلف به تعقیب میباشد .
۲- مختلس
فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف مختلس ارائه کرده‌اند از آن جمله میتوان به برخی از این نظریات اشاره کرد :
- شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را از غیر حرز به صورت پنهانی ازغیر خود بر میدارد۱.
- صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می گیرد۲
تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم میشود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز میباشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تحریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می گیرد ۳
۳- تصاحب
مرتکب باید با انجام فعل مثبت خود اموال یا اشیاء یا کالای متعلّق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالماً و عامداً تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.صندوقداری که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی میرساند.
هرگاه مرتکب، اموال مذکور در ماده ۵ را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آنها را از آنِ خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق مییابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آنها به نفع خود یا دیگری را نمی‌توان مشمول ماده ۵ فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنی استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتی (مثلاً استفاده شخصی و غیر مجاز از اتومبیلهای دولتی) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده ۵۹۸ تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.
چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، واژه «برداشت» و «تصاحب» را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالی که در ماده ۷۵ قانون تعزیرات سابق این دو واژه با حرف «یا» در کنار هم قرار گرفته بودند،[۹]. حال سوال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را میرساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانونگذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف «واو» آورده چه چیزی میتواند باشد؟ واژه «برداشت» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دکاندار یا یکی از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا میکنند، برداشت کردن را به، از دخل یا صندوق مشترک یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف کردن، معنا میکنند[۱۰]. در خصوص واژه «تصاحب» گفته شده است:
((تصاحب یعنی مالکیت و صاحب شدگی – صاحب و مالک شمردن و شدن،)) [۱۱]در ادامه میگوید:
(( این لفظ که به شکل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولاً آن را از کلمه صاحب به معنی مالک میگیرند و به جای تملک استعمال میکنند.»[۱۲] در مورد عبارت «تصاحب کردن» نیز گفته شده است:
(( مصدر مرکب به معنای مالک شدن، در تصرف خود در آوردن میباشد.))[۱۳] به هر جهت اگر معنای «برداشت» اعم از برداشت به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت به مشترک لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت» تنها به معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمیباشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد.
امّا اگر این واژه به معنای «تصاحب» است و دو لفظ مترادف می‌باشند و هر دو به معنای برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آنِ خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل میباشد.
در هر صورت به نظر میآید، فلسفه این که قانونگذار، حرف (( یا)) را که در عنصر قانونی جرم اختلاس (ماده ۷۵ تعزیرات سابق) به حرف (( واو)) تبدیل نموده، معانی متعددی بوده است که در واژه «برداشت» نهفته بود. زیرا برخی از قضات، برداشت را به معانی تصرف غیر قانونی گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگاری داشت، مجازات مختلس را بر کارمندی که مرتکب تصرف غیر قانونی شده بود بار میکردند. و دقیقاً عنایت به این نکته بود که موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهی بسته شود.
در نهایت باید چنین جمع بندی نمود که ذکر واژه «برداشت» در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یکی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت میباشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال میباشد. زیرا وقتی مال در اختیار کسی میباشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالی که به طور امانی و به عنوان کارمند دولت بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصی خود یا دیگری وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.
بنابراین رکن مادی جرم اختلاس این است که مختلس مالی را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر می‌گردد که حیازت ناقصهای که به اعتبار کارمند دولت بودن، به وی داده شده است به حیازت کامل تغییر دهد. یعنی نیّت خود را متوجه تملک مالی کند که در اختیارش میباشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهی باید همراه با این نیّت یک سلسله عملیات و افعال مادی که جرم در آن تحقق مییابد، انجام دهد و باید این عمل به گونهای باشد که قاطعانه دلالت بر نیّت متهم نسبت به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملی را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجّه نیّت کارمند به تملک مالی که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، برای تحقق جرم اختلاس کفایت میکند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومی با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالی را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمیتواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنانکه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهای وی تراز نباشد و یا تأخیر در ردّ مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمیتواند حاکی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حسابها و اهمال ناشی از عمل دیگری؛ مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد.[۱۴]
۴- مامور دولتی
مفهوم مامور دولتی، به طور مفصل در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل، و در قسمت مربوط به عنصر مادی، مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.در این بخش صرفا به ذکر این نکته کلی اکتفا می کنیم که مامور و یا مستخدم دولتی که در حقوق عراق از آن به موظف یا مکلف به خدمات عمومی تعبیر شده است، در حقوق اداری به اشکال مختلفی تعریف شده است.اما این تعاریف در حقوق جزا عینا رعایت نمی شود و ممکن است اشخاصی در حقوق کیفری مستخدم دولتی تلقی گردند که با معیارهای حقوق اداری نتوان آنان را مستخدم دولتی دانست.
در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری قانون گذار گروه هایی را که عنوان اختلاس شامل حال آنان می شود بیان شده است.این گروه ها عبارتند از: کارمندان و کارکنان
ادارات و سازمان های دولتی، دارندگان پایه های قضایی، کارمندان و کارکنان نیروهای مسلح، کارمندان و کارکنان شورا ها، کارکنان و کارمندان موسسات و شرکت های دولتی، کارمندان و کارکنان موسسات و شرکت های وابسته به دولت.
هر کس در این ادارات مشغول به کار باشد، کارمند و مستخدم دولتی تلقی می شود و بر این اساس در صورت جمع سایر شرایط جرم اختلاس، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهد بود.
در حقوق عراق نیز هرچند در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات، به ذکر عبارت کلی موظف یا متعهد به خدمات عمومی ، اشاره شده است اما اجمال این ماده، با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات قابل رفع است.از این ماده که البته به جرم تصرف غیر قانونی بر اموال دولتی اختصاص دارد، می توان چنین برداشت نمود که مراد از موظف و یا متعهد به خدمات عمومی، علاوه بر دولت، عضویت در موسسات و شرکت ها و هیات هایی را نیز در بر می گیرد که بخشی از سهام آن متعلق به دولت است.[۱۵]
نکته ای باید به آن توجه کرد این است که از لفظ متعهد چنین بر می آید که لازم نیست کارمند ، به استخدام رسمی دولت و یا سایر موسساتی که دولت در آن سهم دارد، درآمده باشد بلکه سایر روابط قراردادی را نیز شامل می شود.چنین موضعی در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است و رابطه استخدامی چه رسمی باشد و چه قراردادی و پیمانی و روزمزد، تاثیری در اصل قضیه نخواهد داشت و همه آنان مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.همچنین در موضعی مشابه با موضع حقوق عراق، اشخاصی نیز که در حکم مستخدم دولتی هستند ، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.این اشخاص شامل: کارکنان و کارمندان شهرداری ها، کارمندان و کارکنانی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و کارکنان و کارمندان نهاد های انقلابی.بسیاری از این نهادها همچون کمیته امداد و بنیاد شهید، موسسات عمومی غیر دولتی هستند.
در مقام مقایسه میان حقوق ایران و عراق باید چنین گفت که مقررات عراق در خصوص مامورین دولتی، در مقام مقایسه با حقوق ایران از شفافیت و البته جامعیت کمتری برخوردار است.
ب: مقایسه اختلاس با مفاهیم مشابه
جرم اختلاس با دو جرم خیانت در امانت و تصرف غیر قانونی در اموال دولتی، قرابت بسیاری دارد. هدف مرتکبین ازعمل مجرمانه اش، در همه این جرایم ، استیلاء بر مال غیر میباشد . لذا در این بخش از پایان نامه حاضر به مقایسه اختلاس با این دو جرم می پردازیم.
۱- مقایسه اختلاس با تصرف غیر مجاز
اختلاس و تصرف غیر قانونی درواقع نوعی خیانت درامانت می‌باشند ؛ لذا ازحیث ارکان تشکیل دهنده دارای وجوه مشترک فراوانی هستند . به عبارت دیگر اگر جرم اختلاس وجرم تصرف غیر قانونی بایکدیگر مقایسه شوند درواقع دو روی یک سکه بوده ، تقریبا درهمه عناصر تشکیل دهنده رکن مادی جرم با یکدیگر مشابهت نزدیک دارند ؛
اول: از جهت سمت مرتکب
مرتکبین جرم اختلاس وجرم تصرف غیرقانونی باید از کارمندان دولت باشند ، در حقیقت مرتکبین جرم تصرف غیر قانونی باجزئی افزوده عینا نظیر مرتکبین جرم اختلاس در اموال دولتی مندرج در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین جرایم ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری میباشد و تنها دامنه افراد مشمول جرم تصرف غیر قانونی توسعه داده شده است .
دوم: ازجهت موضوع جرم
موضوع جرم تصرف غیر قانونی همانندموضوع جرم اختلاس است و تقریبا از این جهت مفاد هر دو ماده یکسان میباشد ، چه این که ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد؛
((… وجوه نقدی یا مطالبات یاحواله های یا سهام وسایراسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است را مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد ، بدون آنکه قصد تملک آنها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد…….)) بنابراین در هر دو جرم موضوع و متعلق جرم ، باید اموال یا اشیایی باشد که برحسب وظیفه به دست مستخدم رسمی یا غیر رسمی دولت سپرده شده باشد ، اعم از این که اموال متعلق به دولت یا اشخاص حقیقی باشد . به علاوه هر دو جرم ، در شمول اموال منقول وغیر منقول نیز اشتراک دارند.
اما در کنار این وجوه اشتراک، این دو جرم از وجوه افتراق مهمی نیز برخوردار هستند که به ذکر آن می پردازیم.
سوم: از جهت نفع و ضرر
رکن مادی اختلاس تصاحب اموال و اشیاء یا اوراق بهادار است و نفع خود یا دیگری و اضرار صاحبان اموال حتمی است ، حال آنکه چه بسا ممکن است ، در تصرف غیر قانونی، نفعی نیز عاید دولت بشود ، ولی بازهم ، چون استفاده غیر مجاز ودرغیر مورد توافق شده، صورت گرفته به عنوان تصرف غیر قانونی ، مجازات میشود . ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی شامل سه مورد ذیل میشود ؛
اولا ، مواردی که استعمال آن ها در قانون پیش بینی شده ، مرتکب درغیر مورد توافق شده ازآن استفاده نموده باشد
ثانیا، کارمند اموال و اشیاء را به مصارفی برساند که درقانون اعتباری برای آنها منظور نشده باشد [۱۶]
ثالثا ، کارمند اموال و اشیاء را درغیر موارد معین یا زائد بر اعتبار مصرف نموده باشد.
ضمنا یک مورد هم باید اضافه شود و آن ، استعمال اموال دولت درغیر مورد توافق شده است که درحکم تصرف غیر قانونی است .
بنابراین چه بسا اتفاق می افتد که نه تنها ضرری هم برای دولت در بر ندارد ، بلکه در شرایطی میتواند منفعتی هم دارا باشد . چنان که در تبصره دوم ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۵ مقنن به سبب ضرورت اداری یا تامین مصالح اجتماعی در اینگونه موارد قائل به ارفاق قابل توجهی شده بود و نیز در قسمت «ج» از بند ۱۶ قانون متمم دیوان جزای عالی دولت ، هرگاه مصلحت اداری ایجاب کرده تا اموال یا وجوه را به مصارفی دیگر برسانند ، اگر تا ده روز از تاریخ مصرف ، اطلاع دهند، اصولا جرم نبوده .
چهارم: از جهت رکن معنوی
مهمترین وجه تمایز جرم «اختلاس» باجرم«تصرف غیر قانونی» درهمین رکن میباشد چه آنکه جرم تصرف غیر قانونی از جرایم عمدی است و رفتار عمدی ومجرمانه مرتکب در قالب خیانت تجلی می نماید و سوء نیت مرتکب جرم تصرف غیر قانونی مشابه سوء نیت مرتکب جرم اختلاس در اموال دولتی است ، با این تفاوت که درجرم اختلاس قصد برداشت و تصاحب اموال به نفع خود یا دیگری است . صرف پس ندادن مال مورد امانت، خیانت در امانت نیست . مگر اینکه عدم استرداد مبین تصاحب باشد ، ولی درجرم تصرف غیر قانونی ، تصاحب مال عنوان نمیشود و مرتکب نباید مال دولت یا اشخاص راکه برحسب وظیفه به او سپرده شده است ، مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد ، بدون آنکه قصد تملک آن را به نفع خود یا دیگری داشته باشد . [۱۷]
به هر حال راجع به رکن معنوی تصرف غیر قانونی باید گفت که برخلاف مورد اختلاس که در آن سوء نیت خاص و مقید یعنی قصد اضرار به غیر اعم از دولت یا اشخاص وجود دارد و این سوء نیت به صورت قصد تصاحب و تصرف مال مورد اختلاس باشد ، در جرم تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) سوء نیت عام یعنی قصد عامل به ارتکاب جرم با وجود معرفت او به مخالف قانون بودن عمل ، کافی است .
در حقوق عراق نیز میان این دو جرم تفاوت هایی وجود دارد.جرم تصرف غیر قانونی در حقوق عراق این گونه تعریف شده است : استیلا غیر قانونی بر مال دولتی، توسط شخصی که موظف به خدمات دولتی است به گونه ای که این وظیفه، استیلاء بر مال دولتی را برای وی تسهیل کند( ماده ۳۱۶ قانون عقوبات عراق).برای تحقق این جرم لازم نیست که وظیفه مامور دولتی، در ارتباط مستقیم با مالی باشد که بر آن استیلاء می یابد[۱۸].به عنوان مثال اگر بازرسی در حین انجام وظیفه بازرسی، در یکی از موسسات دولتی، بر برخی از اموال آن موسسه استیلاء یابد و آن را تصرف کند، وی مجرم شناخته خواهد شد.در ماده ۳۱۶ این قانون ،تصرف غیر قانونی بر اموال دولتی این چنین تعریف شده است: (( استیلاءبدون حق بر مال، متاع، و یا هرگونه اوراقی است که مثبت حقی باشد، خواه این اموال، متاع و یا اوراق، متعلق به دولت باشند و یا متعلق به موسسات و هیئت هایی( شرکت ها ) که دولت در آنان سهام دارد.))
ذکر عبارت اختلس و همچنین اختفاء در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق و در مقابل استفاده از لفظ استیلاء در ماده ۳۱۶ به خوبی مبین تفاوت های این دو جرم از حیث عنصر معنوی با یکدیگر است.
۲- مقایسه اختلاس با خیانت در امانت
بین جرم اختلاس وخیانت درامانت ، چنان ارتباط محکمی وجود دارد که برخی از حقوقدانان اختلاس را مصداق مشدد جرم خیانت در امانت می دانند. شباهت های این دو جرم را از دوجهت رکن مادی و معنوی مورد بررسی قرار میدهیم .
اول: از جهت رکن مادی
به موجب ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) خیانت در امانت با انجام یکی از چهار فعل مثبت تصاحب ، تلف، مفقود، استعمال نمودن مال مورد امانت ، تحقق می یابد . چنان که در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس نیز بیان گردید ، برای تحقق رکن مادی لازم بود که مرتکب ، اموال و وجوه رابه نفع خود یا دیگری تصاحب کند یا آن را به صورت عمدی تلف نماید . بنابراین از جهت رکن مادی بین این دو جرم شباهت وجود دارد .
دوم: از جهت رکن معنوی
عنصر روانی جرم خیانت در امانت نیز مثل عنصر روانی جرم اختلاس از دو قسمت سوء نیت عام و سوء نیت خاص تشکیل میشود .
سوء نیت عام به جزء اول عنصر مادی یعنی عمل فیزیکی که متهم آن را مرتکب شده است ، مربوط گشته و عبارت است از «عمد در ارتکاب عمل فیزیکی ؛ یعنی این که متهم باید یکی از چهار فعل ، «تلف» یا «استعمال» کردن مال مورد امانت را عمدا و از روی قصد و اراده نه مثلا تحت تاثیر مستی یا درحال خواب طبیعی یا مصنوعی (هیپنوتیزم) یا از روی سهل انگاری و بی توجهی ، انجام داده باشد . از سوی دیگر ، منظور از سوء نیت خاص آن است که مرتکب این اعمال را به قصدنیل به جزء سوم عنصری مادی که همان عنصر نتیجه (ورود ضرر به مالک یا متصرف بر اثر فعل مرتکب) است، انجام داده باشد ؛ یعنی اینکه قصد متهم از ارتکاب فعل مجرمانه ایراد ضرر به مالک یا متصرف مال باشد .[۱۹]
