از جمله­ی حقوق شاکی در این مرحله این هست که شاکی حق دارد از حقوقی که گاهی نسبت به آن اطلاع ندارد آگاه شود به این دلیل که عده­ای از مردم در شکایاتشان بدون اینکه وکیلی بگیرند اقدام می­ کنند و در این صورت ممکن است مسائل مربوط به قانون و مخصوصاً حقوقی که قانونگذار برایشان در راستای حمایت از آنان پیش بینی کرده ندانند، لذا قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ در اقدام تازه­ی خود که در قانون های گذشته اتفاق نیافتاده بود، در ذیل ماده ۶ مقرر می­دارد: «متهم، بزه­ دیده، شاهد و سایر افراد ذیربط باید از حقوق خود در فرایند دادرسی آگاه شوند و ساز و کار­های رعایت و تضمین این حقوق فراهم شود» و نیز در ادامه در ذیل ماده ۳۸ خود بیان می­ کند: «ضابطان دادگستری مکلفند شاکی را از حق درخواست جبران خسارت و بهره­مندی از خدمات مشاور­های موجود و سایر معاضدت­های حقوقی آگاه سازند» و دکتر رایجیان در این باره می­گوید که آگاه سازی یکی از مشهود­ترین حقوق عینی-مادی شاکی و از راه­های مهم پاسخ به نیاز­های وی محسوب می­شود، برای مثال: حق بهره­مندی از رفتار محترمانه، حق داشتن امنیت و . . . و نکته­ی مهم آن هست که در مورد آگاه سازی فرد متضرر از جرم باید اطلاعات درخواست شده با روش هایی مانند انتشار جزوه، پوستر و بورشور و . . . باید در اختیار آنها قرار گیرد(رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۵۹-۶۱) چون افراد متضرر از جرم تنها در صورتی می­توانند از حقوق خود استفاده کنند که از وجود آنها مطلع باشند، لذا با مشارکت افراد بزه­ دیده در دادرسی ­ها با مطلع ساختن از پیشرفت­های به دست آمده در پرونده تضمین می شود، یعنی وقتی یک پرونده­ای به جریان می­افتد، فرد شاکی می­خواهد بداند که مثلاً کسی دستگیر شده؟ یا چه مجازاتی برای مجرم تعیین شده؟لذا در تحقیق هایی که در مورد اطلاع رسانی به فرد شاکی انجام شده، این حقیقت را بیان می­دارد که شخص متضرر از جرم که از پرونده مطلع است، احساس ابراز تمایل خود را دارد و مقام­های قانونی این تصمیمات را در نظر گرفته و بر پیامد پرونده تاثیر داشته اند، اذا چنین احساسی منجر به اعتماد بزه­دیدگان به سیستم عدالت کیفری می­شود(رضوی فرد و دیرباز، ۱۳۹۲: ۷۵) و این اطلاعات می ­تواند فرد شاکی را در رسیدن به احقاق حقوق خود کمک کند و نیز وی را در روند تصمیم گیری­هایش مشارکت دهد و نیز گفته شده حق مطلع شدن از جمله وجوه مشارکت انفعالی است، در واقع این نوع مشارکت فعال که به بزه­ دیده اجازه مشارکت در روند تصمیم گیری داده می­شود و او می ­تواند با بیان حقایق و وقایع مربوط به رویداد مجرمانه نگرانی­ها، نظرات و نیاز­های خود را در رسیدگی­ها مشارکت داشته باشد، در این نوع مشارکت به او پیام داده می­شود که وی حق آگاهی از پرونده را دارد زیرا او نگران روند پرونده است و حق دارد که از آن با خبر شود. این مورد احترام به بزه­ دیده و قدر شناسی از او را می­رساند.

برای نمونه یکی از حقوق مسلّم شاکی، همانطور که ماده ۱۰۰ ق . ا. د ک مقرر می­دارد: «شاکی می ­تواند در هنگام تحقیقات شهود خود را معرفی و ادله­اش را اظهار کند و در تحقیقات حضور یابد، صورت مجلس تحقیقات مقدماتی یا سایر اوراق پرونده را که با ضرورت کشف حقیقت منافات ندارد مطالعه کند و یا به هزینه خود از آنها تصویر یا رونوشت بگیرد».

در مورد رویکرد فقهی این بحث، در گفتار فقها آمده در صورتی که مدعی علیه ادعای مدعی را انکار کند و قاضی هم به حق مدعی عالم نباشد و مدعی نداند که باید بینه اقامه کند، بر قاضی واجب است آن را بگوید و نیز در صورت نداشتن بینه از سوی مدعی، حاکم باید به مدعی یاد آوری کند که حق دارد منکر را قسم دهد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۸۸-۱۸۹؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۵؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۷۴) و همچنین در صورتی که مدعی بینه اقامه کند ولی حاکم حال آن شهود را نداند بر وی واجب است که به مدعی بگوید که حق دارد آنها را به شهود تذکیه کند، واگر مدعی بینه را تذکیه کرد بر حاکم واجب است برای مدعی علیه بیان کند که حق جرح شهود را دارد(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۹؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۷). همانطور که ملاحظه می­شود این کلام فقها در موارد فوق در صدد بیان این نکته هست که بر حاکم واجب است مدعی و . . . را از حقوق خود آگاه کند.

۳-۱-۴- حق تحقیق از شاکی

شخص شاکی و یا فرد متضرر از جرم مناسب­ترین فردی است که می ­تواند اطلاعاتی را در مورد جنبه­های مختلف یک رویداد مجرمانه به مقامات تحقیق ارائه دهد. و یکی از اهدافی که در تحقیق از فرد شاکی دنبال می­شود این هست که شاکی مراجعه مستقیم به شاکی داشته باشد و بین فرد شاکی و قاضی ارتباط ایجاد شود، لذا در مواردی که تعقیب امر کیفری متعاقب بر شکایت شاکی صورت پذیر هست، تحقیق از وی می تواند در کشف حقیقت و چگونگی وقوع جرم موثر باشد(عاشوری، ۱۳۸۰، ج۲: ۷۷) و این تحقیق باید در تمام مراحل دادرسی با لحاظ وضعیت جسمانی، حقوق و حرمت او به عمل آید و اگر شاکی شخصاً در مرجع تحقیق حضور داشته باشد از وی تحقیق می­شود ولی اگر حاضر نباشد و تحقیق هم از وی لازم باشد، احضار می­گردد و این احضار توسط احضاریه انجام گیرد و در صورتی که شاکی پس از ابلاغ احضاریه برای انجام تحقیقات حاضر نشود، گفته شده که جلب وی از جانب بعضی از قضات وجهه­ی قانونی ندارد و در صورتی که شاکی حاضر نشود تنها در اثبات ادعای خود اهمال کرده و ممکن است حق وی تضییع شود لذا در صورت عدم حضور، قاضی به همان دلایل موجود اکتفا و اظهار نظر می­ کند(ضرابی، ۱۳۷۲: ۸۹-۹۰) و دکتر آخوندی در این باره می­گوید: برای روشن شدن موضوع، قاضی می ­تواند متهم، شهود و مطلعین را احضار و در صورت عدم حضور، جلب کند ولی حق جلب شاکی را حتی به عنوان مطلع را هم ندارد(آخوندی، ۱۳۶۸، ج۲: ۸۳) و بر طبق ماده ۱۹۲ ق . ا. د.ک که مقرر می­دارد: «تحقیق از شاکی و متهم، غیر علنی و انفرادی است مگر در جرایم قابل گذشت که به آنها در دادسرا حتی الامکان به صورت ترافعی رسیدگی می­شود و بازپرس مکلف است در صورت امکان، سعی در ایجاد صلح و سازش و یا ارجاع امر به میانجیگری نماید» مشخص می­شود که ضرورت حضور شخص شاکی در مرجعتحقیق بر عهده­ مقام تحقیق است و حتی الامکان باید از احضار شخص شاکی به غیر از موارد ضروری اجتناب شود.

اما در مورد رویکرد فقهی این بحث،روایتی از موسی بن اُکَیل نُمَیری از محمد بن مسلم ازابی جعفر(ع) از رسول خدا(ص) که می فرماید: وقتی دو کس در نزدتو دادخواهی کردند، پیش از آنکه به سخن دیگری گوش نکرده به سود شخص اول قضاوت نکن۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۱۶). که از این روایت دو چیز فهمیده می­شود: اول دقت و تامل در شنیدن کلام هر یک از طرفین دعوی و سوال و توضیح خواستن از آنان و ثانیاً قاضی پیش از شنیدن سخن دیگری حتی در نزد خویش هم حکم ندهد. و همچنین در روایتی دیگر از رسول خدا(ص) که وقتی علی(ع) را برای قضاوت به یمن فرستاد به او فرمود: ای علی، هر زمان که میان دو نفر قضاوت می­کنی به نفع نفر اول قضاوت نکن تا آنکه گفته دیگری را هم بشنوی(بروجردی، ۱۴۲۹، ج۳۰: ۱۲۷).

پس با توجه به مطالب و گفتار­هایی که در این مبحث بدان پرداخته­ایم، نتیجه آن می­شود که مرحله­ی تحقیقات مقدماتی اساس و شالوده­ی یک دادرسی عادلانه است، و در این میان حقوق فرد متضرر از جرم که در اثر وقوع جنایت دچار آسیب و صدماتی جسمی یا روحی و روانی شده، باید توسط دست اندر­کاران این مرحله از دادرسی که شامل نهاد­های پلیس و سایر مقامات قضائئ است، رعایت شود تا موجبات رضایت و خشنودی فرد بزه­ دیده فراهم گردد.

 

۳-۲- حقوق شاکی در مرحله دادرسی

با توجه به ویژگی­ها و خصوصیّاتی که در مرحله دادرسی حاکم است، نقش طرفین دعوی و بخصوص فرد شاکی در این مرحله غیر قابل اغماض است، لذا حقوقی که قانون در این مرحله در جهت حمایت از فرد شاکی پیش بینی نموده است را مورد بررسی بیشتر قرار می­دهیم:

۳-۲-۱-حق داد خواهی در دادگاه علنی

یکی دیگر از حقوقی که شاکی از آن برخوردار هست، حق دادخواهی در دادگاه علنی هست که قانون اساسی ما در ذیل اصل ۱۶۵ خود مقرر می­دارد: «محاکمات علنی انجام می­شود و حضور افراد بلا مانع است مگر آنکه به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی، طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد» همانطور که از اصل مزبور پیداست، موارد استثنا بر اصل علنی بودن دادگاه بر دو دسته­اند، دسته­ای مربوط به حقوق افراد می­باشد؛ با این بیان که گاهی طرفین دعوی مایل نیستند اختلافات و درگیری­های آنها به بیرون درز کند، ودر چنین حالتی طرفین دعوا حق دارند درخواست کنند که محکمه غیر علنی باشد و اگر طرفی خواستار غیر علنی باشد ولی طرف دیگر موافق آن نبود، اصل علنی بودن اجرا می­شود مگر از باب استثنا بر اساس حقوق جامعه، دادگاه غیر علنی بودن را خواستار شود. و اما دسته­ای دیگر مربوط به حقوق جامعه می­باشد؛ به این دلیل که فضای جامعه باید جوی اخلاقی باشد و آنچه استحکام جامعه را بر هم می­زند و به عفت عمومی لطمه وارد می­ کند که موجب رذائل اخلاقی می­شود باید افشا نشود و تشخیص آن با دادگاه است و قابل اعتراض نیست(مدنی، ۱۳۸۵: ۳۸۳-۳۸۴).

نظام عدالت کیفری ایران هم در ذیل ماده ۳۵۲ ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «محاکمات دادگاه علنی است مگر در جرایم قابل گذشت که طرفین یا شاکی غیر علنی بودن محاکمه را درخواست کنند. همچنین دادگاه پس از اظهار عقیده دادستان، قرار غیر علنی بودن را در موارد زیر صادر می­ کند:

الف) امور خانوادگی و جرایمی که منافی عفت یا خلاف اخلاق حسنه است ب) علنی بودن، مخل امنیت عمومی یا احساسات مذهبی یا قومی باشد.

تبصره- منظور از علنی بودن محاکمه، عدم ایجاد مانع برای حضور افراد در جلسات رسیدگی است».

البته یک استثنا بر ماده فوق وارد است و آن در ماده ۳۵۵ ق.ا.د.ک گنجانده شده که بیان می­ کند: «حضور افراد کمتر از هجده سال تمام شمسی به عنوان تماشاگر در محاکمات کیفری جز به تشخیص دادگاه ممنوع است» شاید به این دلیل که رسیدگی در حضور این اشخاص، تاثیرات مخرب و آسیب­های روانی بر نگرش آنها در جامعه به بار بیاورد چون اعمال مجرمانه خواسته و یا نا خواسته اثراتی بر اذهان مردم می­گذارد. البته علنی بودن محاکمات فوایدی دارد که از جمله­ی آن این هست که یکی از راه­های تضمین امنیت قضایی است چون قاضی همواره قضاوت و تصمیمش را در معرض افکار عمومی می­بیند و دقت فراوان به خرج می دهد تا مبادا به خطا نیافتد(زراعت، ۱۳۸۲: ۲۳۷) و نیز گفته شده که علنی بودن دادرسی موجب می­شود همه کسانی که نسبت به موضوع محاکمه توجهی دارند در دادگاه حضور یافته و از نحوه دادرسی و از حسن جریان آن و بی­طرفی قضات آگاهی یابند و در محاکماتی که دارای جنبه عمومی است، خبرنگاران جراید با شرکت خود در دادگاه و انتشار مشهودات خود در مطبوعات، افکار عمومی را در جریان دادرسی قرار دهند(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۵۴؛ آخوندی، ۱۳۶۸، ج۲: ۱۷۹-۱۸۰).

ذکر این نکته بجاست که گاهی پیش می­آید که عده­ای سعی دارند مخل نظم دادگاه شوند و با ایجاد سر و صدا و شلوغی بخواهند دادگاه را تحت تاثیر خود قرار دهند در حالیکه تماشاگران حق اظهار­نظر ندارند و نباید از کسی جانبداری کنند بلکه باید در طول رسیدگی سکوت اختیار نمایند، در هر حال این موجب نمی شود که محاکمات به صورت غیر علنی برگزار شود و همانطور که ماده ۳۵۴ ق.ا.د.ک بیان می­دارد: «اخلال در نظم دادگاه از طرف متهم یا سایر اشخاص موجب غیر علنی شدن محاکمه نمی­ شود، بلکه باید به گونه­ای مقتضی نظم برقرار شود. رئیس دادگاه می ­تواند دستور اخراج کسانی را که باعث اخلال در نظم دادگاه می شوند صادر کند مگر اینکه اخلال کننده از اصحاب دعوی باشد که در این صورت رئیس دادگاه به وی در خصوص رعایت نظم دادگاه تذکر می­دهد و در صورت عدم تاثیر، وی را اخراج و به دادسرای نظامی وکلا معرفی می­ کند و چنانچه اعمال ارتکابی واجد وصف کیفری باشد، اجرای مفاد این ماده مانع از اعمال مجازات قانونی نیست. دادگاه پیش از شروع به رسیدگی، مفاد این ماده را به اشخاصی که در جلسه دادگاه حضور دارند، تذکر می­دهد» پس نتیجه آن می­شود که اصل بر علنی بودن دادگاه است مگر در مواردی که قانون یا طرفین دعوی، غیر علنی بودن آن را موجب شوند.

فقهای ما هم در اینکه اگر کسی مخل نظم دادگاه شوند احضاراتی نسبتاً متفاوت دارند، مرحوم محقق می فرماید: اگر یکی از طرفین در دادگاه اخلال ایجاد کند، قاضی با متانت و آرامش خطایش را به وی متذکر می­شود و اگر دوباره اخلال ایجاد کرد، وی را باز می­دارد و اگر بازهم تکرار کرد، وی را متناسب با حالش تادیب می­ کند، البته در تادیبش به اندازه­ای که در دادرسی لازم است بسنده می­شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۶۵) ولی شهید ثانی در این باره نظرش این هست که به مقتضای تشخیص حاکم، اخلال گر به صورت توبیخ، سخن تند و امثال آن تعزیر می­شود(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۳: ۳۷۶-۳۷۷).

و رویکرد فقهی بحث فوق، باید گفت حدیث مشهور نبوی نیز بر این امر دلالت دارد: «من ولیّ شیئاً من امور الناس فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم، احتجب الله عنه دون حاجته وفاقته وفقره؛ هرکس عهده­دار امور مردم گردد اما از دسترسی مردم به نیاز و خواسته­شان جلوگیری کند، خداوند از دسترسی وی به نیاز و خواستهاش جلوگیری خواهد کرد(ابن ابی جمهور احسایی، ۱۴۰۵، ج۲: ۳۴۳) و همچنین فقها در کتب فقهیشان در باب آنچه بر قاضی مکروه است، یکی از مکروهات را گذاشتن حاجب در هنگام قضاوت گفته اند(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۶۶؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۳۹؛ شهید اول، ۱۴۱۴، ج۴: ۸) و ابن ادریس در سرائر می­فرماید: مستحب است که هر کسی به جلسه محاکمه دسترسی داشته باشد و قاضی نگهبان نگذارد که مانع دسترسی مستقیم مردم به وی شوند(ابن ادریس، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۵۶) و در مهذّب آمده: مستحب است که در مجلس قضا هر کسی بیاید و حاجب و مانعی نباشد که مردم را از دسترسی به آن باز دارد، اما برای مقاصد دیگری می ­تواند حاجب داشته باشد(ابن براج، ۱۴۰۶، ج۲: ۵۹۲) و نیز در عباراتی کاملتر گفته شده حاجب شدن صاحبان ولایت بطوری که مردم قادر به دیدن آن نیستند و نمی­توانند حاجات خود را بگویند، جایز نیست چه بصورت آن باشد که دربان بگذارند یا هر شیوه­ای از مانع شدن، به این معنی که قاضی در هنگام قضاوت مانع حضور مدعی یا مدعی علیه یا شهود در محکمه شود، که در این صورت حرام است. اما در صورتی که ضرورت بر حفظ شئون افراد از لحاظ حفظ اسرار آنان از شیوع باشد یا اینکه شرایط به نحوی است که بعضی محکمه­ها سری باشد، وجود دربان برای محافظت از سلامت مسئولیت­ها و انجام مهمات، اشکالی ندارد لذا در صورت چنین اعتباراتی فتوا دادن به عدم دربان گذاشتن به صورت مطلق صحیح نیست بلکه شایسته آن است که حالات و اعتبارات را نسبت به آن اوضاع و احوال رعایت کنیم(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۱: ۲۷۷).

۳-۲-۲- حق رسیدگی غیابی

یکی دیگر از حقوقی که فرد شاکی در حین دادرسی از آن برخوردار است، حق برخورداری از رسیدگی غیابی است در صورتی که متشاکی عنه و یا وکیل او در محکمه حضور نداشته باشند که  این مورد موجب تضرر به شاکی می­شود، لذا قانونگذار جهت عدم تضرر شاکی دادگاه را موظف به صدور احکام غیابی می­ کند که در این رابطه ماده ۴۰۶ ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «در تمام جرایم، به استثناء جرایمی که فقط جنبه حق اللهی دارند، هرگاه متهم یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود یا لایحه دفاعیه نفرستاده باشد، دادگاه پس از رسیدگی، رأی غیابی صادر می­ کند. در این صورت چنانچه رأی دادگاه مبنی بر محکومیت متهم باشد، ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ واقعی، قابل واخواهی در همان دادگاه است و پس از انقضاء مهلت واخواهی برابر مقررات حسب مورد قابل تجدید­نظر یا فرجام است و مهلت واخواهی برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه است».

۳-۲-۲-۱- تعریف رأی غیابی

«رأی دادگاه علیه متهمی که در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و هیچ لایحه­ای هم نداده باشد

غیابی است» یا در عبارت کامل­تر در صورتی که زمان دادرسی به فرد متهم ابلاغ نشده یا به علت موجه وی در محکمه حضور نیافت، وقت رسیدگی تجدید می­شود اما اگر با ابلاغ واقعی یا بدون عذر موجه، فرد متهم در محکمه حاضر نگردد، در صورتی که دادگاه تشخیص به عدم لزوم وی دهد در غیاب وی رسیدگی و حکم را صادر می­ کند ولی اگر حضور وی لازم باشد، در این صورت وی احضار می­شود و در صورتی که حاضر نشود، جلب می­شود(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۶۳).

یکی از مولّفه­های دادرسی عادلانه و از شروط لازم برای محقق شدن آن، اصل بی­طرفی در دادرسی است لذا دادگاهی که مرجع رسیدگی به امور کیفری است باید از دو ویژگی برخوردار باشد، اولاً عدم وابستگی به دیگر قوا، که این امر در اصل ۵۶ قانون اساسی آمده که قوه­ی قضاییه، قوه­ای مستقل هست و ثانیاً بی­طرفی دادگاه به طرفین دعوی. در لزوم رسیدگی بی­طرفانه ماده ۹۳ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «بازپرس باید در کمال بی­طرفی و در حدود اختیارات قانونی، تحقیقات لازم را انجام دهد و در کشف اوضاع و احوالی که به نفع یا ضرر متهم هست فرقی نگذارد» و همچنین این مهم، در اسناد معتبر بین المللی نیز مورد توجه قرار گرفته، در ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد آمده: «هرکس با مساوات کامل حق دارد به دعوایش در دادگاه مستقل و بی­طرفی منصفانه و علناً رسیدگی بشود و چنین دادگاهی درباره­ی حقوق و الزامات او یا هر اتهام جزایی که متوجه او باشد، اتخاذ تصمیم نماید» و یا ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی وسیاسی بیان می­دارد: «هرکس حق دارد که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح، مستقل و بی­طرف تشکیل شده و طبق قانون رسیدگی شود و آن دادگاه درباره حقانیّت اتهامات جزائی او یا اختلافات مربوط به حقوق و الزامات امور مدنی اتخاذ تصمیم نماید» و اصل بهره­مندی از یک دادرسی عادلانه بیطرفانه که مبتنی بر قواعد منطقی و عقلانی است در سیستم حقوق اسلامی نیز مورد توجه قرار گرفته و بر قاضی واجب است که رفتار او بگونه­ای باشد که حتی ذهنیّت عدم بی­طرفی او در نزد طرفین دعوی خطور نکند(زراعت، ۱۳۸۲: ۷۴) و چون بی­طرفی بر مبنای حق برابری و کرامت انسانی است و این حق لازمه­ی انسانیّت است نمی­توان آن را مختص به یک فرد دانست بلکه به همگان مربوط است اما باید توجه داشت که حق برخورداری از رسیدگی بی­طرفانه ارزشی ابزاری دارد و دارای ارزش غایی نیست، به این معنی که ما از حق مراجعه به دادگاه یا حق برخورداری از دادرسی بی­طرفانه در جهت امنیت قضایی استفاده می­کنیم و اگر طرف امنیت تامین باشد، نیازی به حقوق ابزاری نیست و یا گفته شده که «بی­طرفی دادگاه با دادرسی عادلانه رابطه­ای مستقیم دارد. این رابطه آنچنان وثیق است که گاه عادلانه بودن دادرسی به بی­طرفانه بودن آن تعریف و تفسیر می­شود»(فضائلی، ۱۳۸۷: ۲۴۳) و در دادرسی بی­طرفانه اعمال بی­طرفی در دو بستر قانون و قانونگذاری و قضا و قضاوت عملی نمود می­یابد و نقض یکی از این بستر­ها، وجود بی­طرفی در بستر دیگر را خنثی می­ کند.

و ناگفته نماند جهات بی­طرفی از دو جهت قابل بحث است: ۱)از جهت موضوع ۲)از جهت طرفین.

الف) بی­طرفی نسبت به موضوع دعوی؛ به این معنی که، موضوع دعوی به نحوی حساس است که در مواردی موجب نقض بی­طرفی دعوی می­شود مانند آنکه در جرایمی که بر علیه امنیت یک کشور هست ممکن است که قانونگذار از بی­طرفی خارج شود.

ب) بی­طرفی نسبت به طرفین دعوی؛ با این بیان که در طرفین دعوی مسائلی وجود داشته باشد که موجب نقض بی­طرفی شود مانند صورتیکه قاضی نسبت به یکی از طرفین دعوی گرایش داشته باشد و یا جانبدارانه از یکی از طرفین دفاع کند که این مورد از جهات رد دادرس محسوب می­شود.

پس نتیجه آن می­شود که یکی از مولفه­های دادرسی عادلانه و شرط لازم تحقق آن بی­طرفی در دادرسی است که در دو بستر نمود پیدا می­کرد، اولی آن که بستر قانونگذارانه هست که در قانون آیین دارسی کیفری ریشه داشته و دیگری بستر قضایی آن و فرایند عملی دادرسی کیفری می­باشد(ناجی، ۱۳۸۵: ۳۰-۵۷).

اما در مورد رویکرد فقهی این بحث در گفتار سوم فصل دوم به تفصیل سخن رانده شد و در اینجا صرفاً روایاتی در این رابطه  بیان می­شود:

1. ۱٫ در حدیث عمرو بن ابی المقدام از پدرش از سلمه بن کهیل آمده است:شنیدم علی(ع) به شریح فرمود: … در نگاه کردن و سخن گفتن و محل نشستن، میان مسلمانان برابری و مساوات داشته باش تا آن که قریب توست، طمع حیف و میل نداشته باشد و دشمنت، نومید از عدالت نباشد۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۱۲).

۲٫در حدیث نوفلیّ از سکونی از ابی عبداللّه(ع) روایت می کند: امیر المومنین(ع) فرمود: هرکه قضاوت می کند، در اشاره و نگاه و محل نشستن، میان خصوم، مساوات را رعایت کند(پیشین: ۲۱۴).

ظاهر امر در این روایات دلالت بر «وجوب» دارد و متعلّق امر، مساوات و برابری است.آنچه تساوی در میان خصوم لازم است، نگاه و گفتار و محل نشستن است. یعنی قاضی می­باید به یک اندازه به خصوم نگاه کند؛ در سؤال و جواب و شنیدن مطالب آن دو، به یک میزان گفتگو کند؛ نیز در تعیین محل نشستن آن دو در دادگاه رعایت برابری را بنماید.

رعایت تساوی در این امور، بر حسب ظاهر امر(که مستلزم تساوی وجوبی در بسیاری از لوازم و ملازمات می باشد) تعبدی صرف است. گاهی نیز به اموری تعلیل شده است، حضرت امیر(ع) پس از بیان لزوم مساوات می فرمایند: حتّی لایطمع قریبک فی حیفک ولاییأس عدوّک من عدلک. اگر یکی از خصوم را بر دیگری ترجیح دهیم، مثلاً بانگاه کردن یا روی خوش و گشاده به او نشان دادن اما به دیگری تند یا با چهره ای اخم آلود نگاه کنیم، باعث می شود کسی که آشنای قاضی است، طمع در حیف و میل او کند اما غریبه و نا آشنا از عدل و داد نا امید گردد، چه رسد که با یکی به نرمی و مهربانی و سخنان لطف آمیز سخن بگوییم اما با دیگری به تندی و خشم و سخنان خصمانه حرف بزنیم.

۳-۱-۲- حق تامین امنیت شاکی

تامین امنیت شاکی از مهم­ترین حقوق انسانی-اخلاقی وی در مراحل اولیه بررسی کیفری محسوب می شود، چون احساس نا امنی در فرد شاکی ممکن است به ناراحتی­های روحی و روانی وی منجر شود و وی را سرخورده کند. لذا اقدامات امنیتی موجب کاهش نگرانی­های شاکی می­شود و بدین ترتیب وقتی امنیت شاکی حفظ شود، بزه­کاری در جامعه کاهش می­یابد و نیز فرد بزه دیده از احساس درماندگی و سرخوردگی نجات می­یابد. بنابر­این حقوق تامینی شاکی در سه مولفه قابل تقسیم هست:

۳-۱-۲-۱- حق حفظ امنیت جسمانی و روانی شاکی

برای اینکه شاکی به دور از هر گونه فشار و تهدیدی بخواهد دادخواهی کند باید دارای امنیت جسمانی و روانی لازم باشد، چون در صورت وجود ترس و یا ضرر اکثر افراد متضرر از جرم ترجیح می­ دهند از شکایات خود صرف نظر کرده و در واقع از حقوق خود چشم پوشی نمایند، و این تامین امنیت با مولفه­هایی نظیر حمایت از شاکی در رویارویی با متهم و همچنین حمایت از وی در برابر متهم و حمایت از هویت شاکی بر قرار می­شود(رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۵۴-۵۵).

لذا حق تامین امنیت جسمانی و روانی شاکی در ماده ۱۰۱ ق.ا.د.ک مورد توجه قرار گرفته و در این باره مقرر می­دارد: «بازپرس مکلف است در مواردی که دسترسی به اطلاعات فردی بزه دیده از قبیل نام و نام خانوادگی، نشانی و شماره تلفن، احتمال خطر و تهدید جدی علیه تمامیت جسمانی و حیثیت بزه دیده را به همراه داشته باشد، تدابیر مقتضی را برای جلوگیری از دسترسی به این اطلاعات اتخاذ کند. این امر در مرحله رسیدگی در دادگاه نیز به تشخیص رئیس دادگاه و با رعایت مصالح بزه دیده اعمال می­شود» البته این امر در اسناد معتبر بین المللی نیز مورد تاکید قرار گرفته بطوری که ماده ۲۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می­دارد: «هرکس به عنوان عضو اجتماع، حق امنیت اجتماعی دارد و مجازات به وسیله مساعی ملی و همکاری بین المللی، حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی که لازمه مقام و نمود آزادی شخصیت اوست با رعایت تشکیلات و منابع هر کشور به دست آورد» و یا در بند یک ماده ۹ میثاق حقوق مدنی و سیاسی آمده: «هرکس حق آزادی و امنیت شخصی دارد». و قانون مجازات اسلامی در ذیل ماده ۶۶۹(۸۹۵) در مورد ضمانت اجرایی آن مقرر می­دارد: «هرگاه کسی دیگری را به هر نحو تهدید به قتل یا ضرر­های نفسی یا شرفی یا مالی و یا به افشا سری نسبت به خود یا بستگان او نماید، مجرم و قابل تعقیب است».

 

 

۳-۱-۲-۲- حق حفظ حرمت و حیثیت اجتماعی شاکی

هر جرمی که اتفاق می­افتد گذشته از آنکه دارای خسارت­های مالی است گاهاً موجب آسیب به شخصیت و حیثیت اجتماعی شخص بزه دیده می­شود، لذا باید چاره­ای اندیشیده شود و در قانون آیین دادرسی کیفری، همانطور که در ماده ۱۰۱ مقرر شده، پس باید حرمت و حیثیت شاکی حفظ شود و در مراجعه به مراجع قضایی برای دادخواهی از رفتار درست و غیر توهین آمیز برخوردار گردد و هر چند در اسناد بین المللی به

حفظ حرمت اجتماعی متهم اشاره شد اما لزوم کرامت انسان­ها به موجب موازین اخلاقی و انسانی امری پذیرفته شده است(صالحی و سخنور، ۱۳۸۷: ۲۶۷) و قانون اساسی هم در بند ششم اصل دوم یکی از پایه های نظام اسلامی را ایمان به کرامت و ارزش والای انسان می­داند.

و همچنین گفته شده که مراحل یک فرایند کیفری باید به نوعی باشد که ترس شاکی از تهدید­ها و اقدامات تلافی جویانه­ی متهم به حداقل برسد، لذا باید مشخصات فرد شاکی محفوظ بماند و هرگونه تصمیمی در این باره را بر عهده دادگاه گذاشت و غیر از تدابیر فوق، چاره اندیشی برای کاهش درد سر­ها و گرفتاری­های شاکی اهمیت بسزایی دارد(رایجیان اصلی، ۱۳۸۵: ۱۳۰-۱۳۱). این حمایت­ها که به حمایت های حیثیتی فرد بزه دیده شناخته می­شود و حیثیت در اینجا یک ارزش و اعتبار اجتماعی است که سربلندی و خوشنامی شخص را به دنبال دارد(انوری، ۱۳۸۲: ۸۸۲).

۳-۱-۲-۳- حق حفظ حریم خصوصی و اسرار اطلاعات شخصی

قانون اساسی ایران در ذیل اصل ۲۵ اُم مقرر می­دارد: «بازرسی و نرساندن نامه­ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون» همانطور که از نص اصل مذبور پیداست، حریم خصوصی افراد باید حفظ شود و نیز در اسناد معتبر بین المللی نیز ورود به حریم خصوصی افراد ممنوع اعلام شده، بطوری که در ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر و نیز در ماده ۱۷ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر شده: «احدی در زندگی خصوصی، امور خانوادگی، اقامتگاه یا مکاتبات خود نباید مورد مداخله­های خودسرانه واقع شود و شرافت و اسم و رسمش نباید مورد حمله قرار بگیرد. هرکس حق دارد که در مقابل اینگونه مداخلات و حملات مورد حمایت قانون قرار گیرد»و ماده ۵۸۲ ق.م.ا مصوب۱۳۷۵ در حمایت از این حق، قابل استناد است که هر نوع استراق سمع و دخالت غیر مجاز در مراسلات و یا مکالمات تلفنی در غیر از موارد قانونی، مستوجب محکومیت به حبس و یا جزای نقدی مقرر در ماده مذکور است.

و مهم­ترین راه­هایی که بتوان از طریق آن از هویت حریم خصوصی افراد و اطرافیان وی محافظت نمود عبارتند از: الف) گرفتن تعهد کتبی از مقامات و مامورین تازه وارد و تذکر به همه نهاد­ها و سازمان­های دولتی و غیر دولتی که به گونه­ای با شاکیان در ارتباطند جهت حفظ از هویت و حریم خصوصی آنها. ب) برگزاری دوره­های آموزش منظم برای کارکنان جهت آموزش نحوه حفاظت از هویت آنها. ج) اطمینان از اینکه سیستم­های بایگانی و رایانه­ای به سیستم­های امنیتی مجهّز هستند و به خوبی از اطلاعات شخصی مربوط به شاکیان محافظت می­ کنند(رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۵۶).

اما در مورد رویکرد فقهی این بحث باید گفت که امنیت در آموزه­های دینی دارای اهمیت ویژه­ای است همانطور که اولین درخواست حضرت ابراهیم(ع) از خداوند برای شهر مکه، امنیت است آنجا که می­فرماید: «و إذ قال ابراهیمُ ربِّ اجعَل هذا البلد آمناً واجنُبِی و بَنیَّ أن نعبدَ الأصنام؛ بیاد آورید زمانی را که ابراهیم(ع) گفت: پروردگارا این شهر(مکه) را شهر امنی قرار ده و من و فرزندانم را از پرستش بت­ها دور نگه دار»(ابراهیم/۳۵). و نیز آیه شریفه: «یا ایّها الذینَ آمنوا اجتَنِبوا کثیراً من الظنَّ إن بعضَ الظنِّ اثمٌ و لا تَجسِسوا. . .؛ ای کسانی که ایمان آورده­اید! از بسیاری از گمان­ها بپرهیزید، چرا که بعضی از گمان­ها گناه است و هرگز تجسس نکنید. . .»(حجرات/۱۲) که درتفسیر المیزان در مورد فراز “لا تَجسَّسوا” آیه شریفه آمده: تجسّس به معنای پیگیری و تفحّص در امور مردم هست که مردم دوست دارند پنهان بماند و تو آنها را پیگیری کنی تا از آن با خبر شوی، لذا معنی آیه این می­شود که نباید اموری که صاحبانش می­خواهند پنهان بماند، تو آنها را فاش کنی(طباطبایی، بی تا، ج۱۸: ۴۸۴-۴۸۵).

و نیز روایتی که بیان می­ کند: جراح مدائنی می­گوید از امام صادق(ع) پرسیدم که سرائی را سه اتاق است که درب و مانع ندارد، آیا می­توان بدون اجازه وارد شد؟ امام(ع) فرمودند: برای ورود به اتاق­ها رخصت باید طلبید، وارد سرا شدن اذن ندارد. لذا آنچه که از روایت فهمیده می­شود آن هست که در خانه­هایی که انبار غله نیست هیچ کس حق ورود ندارد مگر با اجازه صاحبش(شیخ صدوق، ۱۴۰۹، ج۴: ۳۳۰) و نیز در روایتی دیگر از پیامبر(ص) آمده: شَرُّ النَّاسِ الظَّانُّونَ وَ شَرُّ الظَّانِّینَ الْمُتَجَسِّسُونَ وَ شَرُّ الْمُتَجَسِّسِینَ الْقَوَّالُونَ وَ شَرُّ الْقَوَّالِینَ الْهَتَّاکُونَ‌؛ بد ترین مردم، بد گمان­ها و فاسد­ترین بد گمان­ها، تجسس کننده­ها و پست­ترین تجسس کننده­ها، پر گوترین آنها و بد­ترین پر گویان، هتّاک ترین آنهاست(نوری، ۱۴۰۸، ج۹: ۱۴۷).

و نیز گفته شده: تجسس در مسائل شخصی و خانوادگی افراد توسط هر شخص یا ارگانی جایز نیست و اشاعه­ی فحشا محسوب می­شود و حرام می­باشد(منتظری، ۱۴۲۷: ۲۱۱) و یا امام خمینی(ع) فرمودند: هیچ کس حق ندارد به خانه یا مغازه و یا محل کار کسی بدون اذن آنها وارد شود یا کسی را جلب کند یا به نام کشف جرم یا ارتکاب گناه تعقیب یا مراقبت نماید و یا نسبت به فردی اهانت نموده و اعمال غیر انسانی اسلامی مرتکب شود یا به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام کشف جرم یا مرکز گناه گوش کند و یا برای کشف گناه و جرم هر چند گناه بزرگ باشد، شنود بگذارند و یا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غیر نماید یا اسراری که از غیر به او رسیده و او برای یک نفر فاش کند(موسوی خمینی، بی تا، ج۱۷: ۱۰۶).

 

 

در مورد رویکرد فقهی  این بحث، در قرآن کریم نیز لزوم تحقیق از حادثه­ای برای ایجاد علم برای قاضی استنباط می­شود، مثلاً در آیه شریفه: «و سئَلِ القَریهَ التّی کُنّا فیها و العِیرَ التّی أقبَلنا فیها و إنّا لَصادقون؛ از آن شهر و کاروانی که ما در آن بودیم بپرس که همانا ما از راستگویانیم»(یوسف/۸۲) و همچنین آیه شریفه: « … فسَئلوا أهلَ الذّکر إن کُنتُم لا تَعلمون؛ از اهل ذکر بپرسید اگر نمی­دانید»(نحل/۴۳) که در آیات فوق، لزوم تحقیق در صحت ادعا مشهود است. و در عبارات فقها نیز استفاضه نزدیک­ترین بحث در این باره میباشد که آمده در استفاضه عدد معینی در خبر دهندگان شرط نیست البته شرط است که خبر دهندگان از دو نفر عادل بیشتر باشند و بنا بر مشهور، به واسطه استفاضه هفت امر ثابت می­شود که شامل: نسب، مرگ، ملک مطلق، وقف، نکاح، آزاد شدن و ولایت قاضی می­باشد( شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۶۶) اما در معانی استفاضه فقها اختلاف نظر دارند مثلاً نجفی در جواهر نظرش آن هست که استفاضه معنای عامی که در بر گیرنده­ی علم، اطمینان و مطلق ظن هست، می­باشد(نجفی، ۱۴۰۸، ج۴۱: ۱۳۴) و در مسالک الافهام آمده: استفاضه زیاد شنیدن خبری از یک گروه در حد حصول ظنّ غالب نزدیک به علم است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴: ۲۲۹-۲۳۰) و مناط حجیّت استفاضه، دشواری حصول علم یا چیزی که قائم مقام علم در شرع ­باشد، هست(شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۷۴).

۲-۳-۲-۲- معاینه محل

یکی دیگر از وسایل اثبات دعوی، معاینه محل می­باشد که یک نوع اماره قضایی محسوب می­شود و در تعریف آن گفته شده: معاینه محل به معنای دیدن وضعیت محل مورد اختلاف به وسیله قاضی دادگاه می باشد(امامی،۱۳۷۴، ج۶: ۲۴۵) در واقع معاینه محل وسیله­ای است که قاضی در محل اختلاف حضور می­یابد و با مشاهده­ مستقیم اوضاع محل با وجود سایر دلایل و یا به تنهایی واقع را مشخص می­ کند و چه بسا اساس صدور حکمش قرار دهد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۴)، نا گفته نماند که اگرچه معاینه محل به دادرس این اجازه را می­دهد که تا با مشاهده­ مستقیم، موضوع مورد اختلاف را بهتر درک کند ولی تنها در مواردی به کار گرفته می­شود که موضوع ساده باشد و تشخیص آن مستلزم رجوع به کارشناس نباشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۴۰). لذا ماده ۲۴۸ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «دادگاه می ­تواند راساً یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوی قرار معاینه محل را صادر می­نماید و موضوع قرار و وقت اجرای آن باید به طرفین ابلاغ گردد».

و در مورد توان اثباتی تحقیق محلی و معاینه محلی ماده ۲۵۵ ق.ا.د.م می­گوید: «اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می­گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در آن باشد».

۲-۳-۲-۳- کارشناسی

اموری هستند که به علت پیچیدگی­هایی که دارند برای تشخیص آنها تخصص لازم است، بنابر­این یکی از مهم­ترین وسایل اثبات دعوی که در اکثر پرونده­ها به آن نیاز ضروری هست مراجعه به نظر کارشناس می باشد، در فقه امامیه هم بحث کارشناسی بیشتر با عنوان «رجوع به اهل خبره» به نحو گسترده­ای مورد توجه قرار گرفته است. حال با توجه به اهمیت بالای این موضوع به بررسی یشتر آن می­پردازیم:

الف) مفهوم کارشناسی و کارشناس

در تعریف آن آمده: «کارشناسی، اقدامی است تحقیقی-علمی که بر اساس سوابق تجربی و اطلاعات عملی و علمی نسبت به موردی صورت می­پذیرد»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۷) و یا گفته شده که کارشناسی«تحقیقی است که دادگاه به منظور تمییز حق یا تمهید مقدمات آن بر عهده­ شخص صلاحیت داری به نام کارشناس می­نهد و از او می­خواهد که اطلاعات فنی و حرفه­ای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد و یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین فنی و علمی بیان کند»(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۲: ۱۱۶). و کارشناس کسی است که در فنی یا حرفه­ای متخصص باشد و نیز گفته شده کارشناس کسی است که به دلیل تخصص فنی و علمی که دارد می ­تواند دادگاه را در صدور حکم کمک کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۷).

 

ب) دلایل فقهی حجیّت کارشناس

۱)از کتاب آیه شریفه: «… فسَئلوا أهلَ الذّکر إن کُنتُم لا تَعلمون؛ از اهل ذکر بپرسید اگر نمی دانید»(نحل/۴۳)، بر اساس نص آیه شریفه، افراد جاهل باید از افراد عالم بپرسند لذا با بهره گرفتن از تنقیح مناط می­توان گفت،قاضی یا هر مقام قضایی دیگر، مواردی را که در آن متخصص نیستند می­توانند به نظر کارشناس و یا اهل خبره رجوع کنند و همچنین آیه شریفه: «أبتِ إنّی قد جاءَنی من العلمِ ما لم یأتِک، فأتّبعنی أهدک صراطاً سویّاً؛ ای پدر! دانشی برای من آمده که برای تو نیامده است؛ بنابراین از من پیروی کن تا تو را به راه راست پیروی کنم»(مریم/۴۳) دراین آیه شریفه نیز که در مورد گفت و گوی حضرت ابراهیم (ع) با پدرش هست، به نوعی بیانگر آن هست که باید از افراد آگاه پیروی کرد.

۲) روایات؛ روایات زیادی بر ارجاع به اهل خبره وارد شده که از جمله­ی آن: روایتی هست که ازمحمد بن عیسی از عبد العزیز بن مهتدی از امام رضا (ع) نقل می­ کند که می­گوید به آن حضرت عرض کردم: من نمی­توانم هر موقع که خواستم خدمت شما برسم و آموزش­های لازم دینم را از شما بپرسم، آیا یونس بن عبدالرحمن ثقه است؟ فرمودند: بلی۱.(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۱۴۷).

۳) عقل؛ چون انسانها نمی­توانند تمامی مسائل زندگی و روابط اجتماعیشان را بدانند، لذا عقل مراجعه جاهل به عالم را لازم می­داند، مثلاً مرحوم مظفر در مورد اثبات حجیّت قول لغوی، دلیل آن را به حکم عقل می­داند و می­فرماید: عقل به رجوع جاهل به عالم حکم می­ کند پس ناگزیر باید شارع نیز به آن حکم کند چون حکم عقل از آراء محموده­ای است که آراء عقلا بر آن توافق دارد و شارع نیز از ایشان هست بلکه رئیس ایشان است(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۵۹).

۴)سیره فقها؛ که فقها سیره عقلا را مهمترین دلیل رجوع به کارشناس می­دانند، چون بنای عقلا اینگونه هست که در حرفه و فنی به خبره مراجعه می­کنندمثلاً فردی که می­خواهد ساختمانی بسازد به مهندس مراجعه می­ کند و کسی که مریض است به پزشک مراجعه می­ کند.

ج) شرایط اعتبار نظر کارشناس

۱)صریح و روشن بودن ۲) موجّه و مستدل بودن؛ که در ذیل ماده۲۶۲ ق.ا.د.م آمده که در هر حال اظهار نظر کارشناس باید صریح و همچنین موجه و مستدل باشد، ۳) عدم مخالفت با اوضاع و احوال معلوم؛ ماده ۲۶۵ ق.ا.د.م در این باره مقرر می­دارد: «در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد» در هر حال در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال قضیه مطابقت نداشته باشد، آن نظر معتبر نیست و دادگاه هم نباید از آن پیروی کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۲۴).

در فقه هم در موضوعات متعددی و در ابواب مختلفی به نظر اهل خبره استناد شده، در واقع رجوع به اهل خبره کاربرد زیادی داشته است مثلاً در مورد تعیین ارش در جایی که مبیع معیوب می­باشد و همچنین در مشخص کردن ضربات و صدمات، که باید متخصصان امر پزشکی نظر دهند و باید عدالت را رعایت کنند(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۴: ۴۵) و در همان کتاب در جایی که حیوانی کرایه می­شود با شرطی که زین بر روی حیوان باشد و کالا را روی آن بگذارند اما بدون رعایت این شرط استفاده کنند رجوع به اهل خبره واجب است و اگر بگویند که حمل کالا بدون زین راحت­تر است، ضامن نیستند ولی اگر گفتند شدید­تر است ضامن خواهد بود(پیشین: ۱۴۹).

در مورد اینکه آیا اهل خبره باید عادل باشند، فقها اختلاف کرده­اند و عده­ای گفته­اند که باید عادل باشند و حداقل دو نفر باشند و ممکن است نظر اهل خبره از باب«خبر» باشد(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۷: ۴۵۰) برخی نیز گفته­اند در مورد رجوع به اهل خبره نیازی به عدالت و تعدد نیست اگرچه احتیاط آن است که باشد(سبزواری، ۱۴۱۳، ج۱۳: ۲۴۷) و برخی هم عدالت اهل خبره را لازم می­دانند اما درباره تعداد آنها نظر اقوی آنها این هست که چنین شرطی لازم نیست(حائری، ۱۴۱۸، ج۱۱: ۱۳۳).

البته در نزد فقها در مورد اهمیت نظر اهل خبره هم نظراتی هست مانند آنکه در اصول الاستنباط حیدری آمده که رجوع به اهل خبره از باب سیره عقلا در جمیع شئونات و احوال آنها در امور دنیا و آخرت واجب می­باشد وگرنه موجب اختلال در نظام عالم می­شود چون مردم همه­ی علوم دین و دنیا را نمی­دانند(حیدری، ۱۴۱۲: ۳۱۶) و نیز گفته شده رجوع به اهل خبره راهی برای رسیدن به واقع می­باشد( مامقانی، ۱۳۱۶، ج۲: ۲۹۷).

نتیجه­ی فصل آنکه:با بررسی­های به عمل آمده از اقوال فقها و حقوقدانان، معلوم می­شود که مدعی در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است، از آنجایی که حقش ضایع می­شود یا مورد انکار واقع می­شود، حق اقامه­ی دعوی می­یابد و اگر پس از اقامه دعوی، متوجه شود که دلایل و یا مدارکش در حال حاضر امکان استفاده از آن نیست، حق استرداد دادخواست می­یابد و دیگر آنکه برای اینکه خواسته وی محفوظ بماند، حق تامین خواسته می­یابد. سند، شهادت، قسم، امارات از ادله اثبات قول مدعی هستند، هرچند قسم بعنوان دلیل تنها در صورتی است که دلایل دیگری موجود نباشد، در هر حال محتمل هست در آینده استفاده از این دلایل متعذّر شود، حق تامین دلیل می­یابد. و از آنجایی که ممکن است احکام دادگاه­ها بر اساس اشتباه، یا بی­ عدالتی صادر شود، حق تجدیدنظر، فرجام خواهی و اعاده دادرسی می­یابد.

۱.قُلْتُ لَا أَکَادُ أَصِلُ إِلَیْکَ أَسْأَلُکَ- عَنْ کُلِّ مَا أَحْتَاجُ إِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی- أَ فَیُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ثِقَهٌ- آخُذُ عَنْهُ مَا أَحْتَاجُ إِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی فَقَالَ نَعَمْ.

الف) پیشینه قسم

قسم شیوه­ای برای اثبات بی­گناهی در گذشته بوده است چون قسم مانند گوگرد است که متهمان برای اثبات بی­گناهی خود می­خوردند، اگر گوگرد در شخص اثر می­گذاشت و او را می­کشت دانسته می­شد که متهم گناهکار بوده ولی اگر نجات می­یافت، بی­گناهی وی ثابت می­شد(www.quran.al-sihia.com)  آثار بجای مانده از فرهنگ و تمدن بشر نشان می­دهد که قسم خوردن اختصاص به ملت و زبان خاصی نداشته و در تمام عصر­ها مانند یک سنت رایج بوده و بطور قطع می­توان گفت تاریخچه قسم به تاریخ بشر بر می­گردد و گواه این مطلب، قرآن کریم است که در آن قسم خوردن انسانها همانند قسم خوردن شیطان در مقابل آدم و حوا ، قسم خوردن حضرت ابراهیم (ع) و قسم فرزندان یعقوب (ع) را نقل می­ کند(پیشین). حال که فلسفه­ی وجودی قسم را شناختیم، به بررسی هر چه بیشتر آن در ادامه می­پردازیم:

ب): تعریف قسم

قسم در معنای لغوی، به معنای جارح مخصوصه می­باشد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۲۳) و در اصطلاح فقهی، قسم خوردن به ذات خداوند متعال است یا به اسمی از اسم­های مختص به خداوند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۳۸) و در اصطلاح حقوقی، قسم اخباری تشریفاتی است که شخص جهت صدق حرف­های خویش یا تعهد خود، خداوند یا سایر مقدّسات را گواه می­گیرد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ : ۲۵۵) و یا گفته شده قسم عبارتند از به گواه گرفتن خداوند برای صحت گفتار یاد کننده سوگند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

ج): انواع قسم

قسم اقسام مختلفی دارد که به هریک از آن­ها می­پردازیم:

۱) قسم یمین العقد؛ قسمی است که برای عدم ارتکاب امری در زمان آینده یاد می­شود(پیشین: ۲۲۷) و یا گفته شده قسمی است که در آن شخص متعهّد می­شود که ماموریتی را به نحو شایسته انجام دهد، مانند قسمی که رئیس جمهور و یا نمایندگان مجلس یاد می­ کنند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۲۵۵-۲۵۶) این قسم از ادله­ اثبات دعوی نمی­باشد.

۲) قسم قضایی قاطع دعوی؛ که به وسیله این قسم آنچه مورد ادعای مدعی است ثابت یا ساقط می شود(پیشین) و از موارد ادله­ اثبات دعوی می­باشد.

۳) قسم قضایی استظهاری۱؛ به موجب قانون در دعوی بر متوّفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نزد حاکم ثابت نباشد، حاکم می ­تواند از مدعی جهت بقای حق خود قسم بخواهد، این قسم را استظهاری می­گویند. در این گونه موارد چنین فردی حق رد قسم به مدعی علیه را ندارد و نیز در صورتی که مدرک دعوی سند رسمی باشد، حکم این ماده قانونی جاری نخواهد بود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۳۰۰). پس این قسم مستلزم درخواست مدعی نمی­باشد.

د): شرایط قسم خورنده و شرایط انعقاد قسم

برای اینکه قسمی اقامه شود تا به دعوی فیصله دهد، شرایطی لازم هست، هم از سوی کسی که قسم می خورد و هم برای اینکه صیغه قسم منعقد شود، که به بررسی هر یک از آنان می­پردازیم:

۱)شرایط قسم خورنده: بلوغ، عقل، اختیار و قصد؛ لذا قسم شخص صغیر و مجنون در زمان جنونش و نیز شخص مکره، مست و کسی که خواب است منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۲؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۵۴-۲۵۶)؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۱۹۹).و حقوق موضوعه ما نیز در ماده ۱۳۲۹ق م در این باره مقرر می دارد: «قسم به کسی متوجه می­گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد» لذا با توجه به ماده ۱۲۶۲ق م (که شرایط مقر را بیان می­دارد) فردی که قسم می­خورد باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد. و همچنین با توجه به ماده ۱۳۲۷ق م، از کسی می­توان تقاضای قسم کرد که عمل یا موضوع دعوی منتسب به او باشد.

۲)شرایط انعقاد قسم: برای اینکه صیغه قسم منعقد شود و قسمی شرعی اقامه گردد، شرایطی باید رعایت شود از جمله: اولاً آنکه قسم خوردن به خداوند یا نامی از اسماء خداوند باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۳۸؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۰؛ فخرالمحققین، ۱۳۸۷،  ج۴: ۳)لذا قسم با نام­های مخلوقات شریف خداوند منعقد نمی­ شود مانند قسم به پیامبر(ص) یا قرآن(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۶: ۱۹۱) و در ماده ۲۸۱ ق.ا.د.م آمده: سوگند باید با لفظ جلاله(والله-بالله-تالله) یا نام خداوند متعال ادا شود. ثانیاً قسم باید همراه با نیت باشد(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴) و محقق حلی در این رابطه می­فرماید: اگر بدون نیت قسم بخورد چه به صورت کنایه­ای و چه آشکار منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۴، ج۳: ۱۳۱). ثالثاً آنکه قسم را متوقف بر مشیّت الهی نکند زمانیکه مشیت عرفاً متصل به قسم باشد یا آن را بر زبان جاری کند یا قصد وی مشیّت باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۴۱-۱۴۲؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۱).

ر)آثار قسم خوردن و جایگاه آن در ادله اثبات دعوی

وقتی قسمی به جای دلیل آورده می­شود و تمامی شرایط شرعی و قانونی در آن رعایت شده باشد، به نوبه ی خود دارای آثاری است: ۱) قاطع دعوا بودن؛ به این معنی که با قسم مدعی علیه، دعوای مدعی ساقط می­شود اگرچه قسم وی دروغ باشد و پس از آن تقاص۱ بر مدعی حرام است مگر در صورتی که مدعی علیه پس از قسم خود را تکذیب کند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰) و همچنین در جواهر آمده که اگر مدعی بخواهد دوباره ادعای خود را مطرح کند گناه کرده و دعوایش مسموع نیست البته در صورتی که بیّنه نداشته باشد، بلکه اگر در نزد همان حاکم بخاطر فراموشی دوباره ادعایش را مطرح کند و یا در نزد حاکم دیگر و اگرچه مدعی علیه فراموش کند و اتفاقاً هم از قسم نکول کند، باز هم گرفتن آن مال بر وی حلال نخواهد بود(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۱۷۳؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۷). و حقوق موضوعه ما هم در ذیل ماده ۱۳۳۱ قانون مدنی مقرر می­دارد: «قسم قاطع دعوی است و هیچگونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد» لذا هر وقت مدعی علیه ادعای بی­دلیل مدعی را منکر شود و پس از درخواست مدعی، قسم نیز بخورد، دعوی خاتمه می­یابد. در واقع اگر پس از انکار مدعی علیه، مدعی درخواست قسم نکند، دعوی بدون قسم مدعی علیه ساقط می­شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۹) البته ناگفته نماند که به جهت عظمت نام خداوند باید این قسم قاطع دعوی باشد تا اعتبار آن محفوظ بماند.

۲) پذیرفته نشدن بیّنه پس از قسم مدعی علیه؛ که این مورد در نزد عده­ای از فقها ثابت است و این فقها برای اثبات گفته شان به روایتی از ابن ابی یعفور از امام صادق (ع) استناد می­ کنند که در آن آمده: «وقتی که صاحب حق به قسم خوردن منکرِ حقش راضی شود و از او درخواست قسم کند و او نیز قسم بخورد که حقی از جانب مدعی بر عهده او نیست، این سوگند حق مدعی را ساقط کرده هر چند پس از مطالبه­ی قسم از او پنجاه شاهد به نفع وی سوگند یاد کنند زیرا سوگند هر حقی را که ادعا کرده بود باطل کرده است» و عده­ای از فقها نیز در این مورد قولی مخالف دارند و معتقدند که بیّنه مدعی مطلقاً پذیرفته می­شود و عده­ای نیز قائل به تفصیل شده ­اند و معتقدند که در صورتی که مدعی در هنگام قسم خوردن مدعی علیه به بیّنه علم نداشته باشد از وی پذیرفته می­شود اگرچه فراموش کرده باشد بیّنه بیاورد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰-۱۹۱). و در ماده­ی ۱۳۳۱ قانون مدنی هم اشاره شد که هرگاه مدعی علیه ادعای مدعی را انکار کند و بر آن قسم بخورد، از مدعی دلیل اثبات دعوی پذیرفته نمی­ شود.

۳) به موجب ماده ۱۳۳۲ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوی بوده اند و قائم مقام آنها موثر است» بنابر­این در مورد اثر قسم به قائم مقام­ها هیچ شکی نیست و «اثر قسم نسبت به بدهکار اصلی و ضامن وی هم می ­تواند مورد بررسی قرار گیرد»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۷۲).

۴) تکذیب قسم اثر آن را منتفی می­ کند؛ به این معنی که با تکذیب، اعتبار قسم از بین می­رود و دیگر نمی تواند دلیل برای اثبات دعوی محسوب شود چون احترام قسم را از بین برده است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۴۰).

اما در مورد جایگاه قسم در باب ادله اثبات دعوی باید گفت که ضعیف­ترین ادله، قسم می­باشد که صرفاً جهت ختم دعوی اقامه می­شود و اصولاً قسم در مواردی دلیل شناخته می­شود که دلیل قوی­تری برای اثبات ادعا در دست نباشد. و دکتر امامی در این رابطه می­گوید: قسم یکی از ادله­ای بود که در ملل قدیم بسیار کاربرد داشت و در نزد ادیان اهمیت زیادی داشت ولی بعد از اینکه روح ایمان کم کم در افراد ضعیف شد، قسم نیز به تبعه­ی این اتفاق اهمیت خود را در میان ادله اثبات دعوی از دست داد، از این رو در قوانین موضوعه کنونی قسم را در موارد نادری، دلیل یا جزء دلیل شناخته­اند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

و نا­گفته نماند قسم خوردن بنا بر نص قانون، همانطور که در ماده ۲۷۱ق.ا.د.م مقرر شده: «در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می ­تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد» لذا در حق الله مانند زنا و لواط و… قسم دادن ثابت نیست و این را می­توان از ماده ۲۸۰ق.ا.د.م فهمید که مقرر می­دارد: «در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد».

ز): آیاحق«قسم دادن»منکر برای مدعی هست؟

در شرح لمعه آمده که حاکم نمی­تواند از پیش خود منکر را قسم دهد چون« قسم دادن» حق مدعی است هر چند واقع ساختن آن با حاکم است، لذا اگر حاکم بدون درخواست مدعی، منکر را قسم دهد، آن قسم لغو می­باشد و نیز مدعی نمی­تواند مستقلاً منکر را قسم دهد بلکه قسم دادن وظیفه­ی حاکم است و به اجازه­ی او بستگی دارد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۸۹) البته محقق در شرایع نیز همین مطلب را آورده(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۱۰۵) چون با توجه به قاعده­ی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» احتمال آن می­رود که «مدعی منتظر رسیدن شاهدانش باشد و نیز در پی آن باشد از طریق صلح بخواهد دعوی را خاتمه دهد»(سنگلجی، ۱۳۸۴، ص۱۷۱) و نیز صاحب جواهر در این مورد آن را از قول صاحب ریاض و کشف اللثام، یک امر اجماعی و اتفاقی می­داند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۷۰).

همچنین روایاتی وجود دارد مبنی بر اینکه قسم مدعی علیه متوقف بر خواست مدعی هست، مثلاًٌ: در صحیحه ابن ابی یعفور از ابی عبد الله (ع) آمده که حضرت فرمودند: اگر صاحب حق به سوگند کسی که حقش را منکر است راضی شود، و او را سوگند دهد و او سوگند بخورد که حقی برای مدعی بر او نیست، این سوگند، حق مدعی را از بین می­برد؛ بنا بر این دیگر ادعایی ندارد. به امام گفتم: اگرچه علیه او بیّنه عادل باشد؟ امام فرمود: آری اگرچه پس از آنکه او را به خدا سوگند داده است، پنجاه قسامه اقامه کند، حقی برای او نیست و سوگند هر ادعایی را که بر آن شخص دارد و آن شخص را برای آن سوگند داده است، باطل می سازد۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۴۴) و نیز امام صادق (ع) درباره­ی مردی که حقی علیه او ادعا می­شود و صاحب حق بیّنه ندارد، فرمود: صاحب حق، مدعی علیه را سوگند می­دهد، اگر او از اینکه سوگند بخورد امتناع بکند و به صاحب حق بگوید من آن را به تو باز می­گردانم، بر صاحب حق واجب است که سوگند بخورد و مالش را بگیرد (بروجردی، ۱۴۲۹، ج۳۰: ۱۷۳).

در حقوق موضوعه نیز در ذیل ماده ۲۷۲ ق.ا.د.م مقرر شده: «هرگاه مدعی فاقد بیّنه و گواه واجد شرایط باشد و مدعی علیه منکر ادعای مدعی بوده، به تقاضای خواهان، مدعی علیه ادای سوگند می­نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد» ملاحظه می­شود نص صریح ماده قانونی، حق «قسم دادن» را منوط به درخواست مدعی می­داند. و نیز در ذیل ماده ۲۸۳ مقرر می­دارد: «دادگاه نمی­تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن درخواست اجرای سوگند شود باید تجدید سوگند شود» لذا در مورد قرار دادگاه مبنی بر قسم خوردن، دادگاه بر اساس درخواست مدعی حکم قسم خوردن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۲)و نیز گفته شده قسم قاطع دعوا باید با درخواست مدعی که ادعای وی بی­دلیل هست همراه باشد لذا قرار اتیان سوگند در صورتی صادر خواهد شد که به درخواست مدعی باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۰).

۲-۳-۱-۴- امارات

یکی دیگر از ادله­ اثبات دعوی، امارات می­باشد لذا به  بررسی احکام آن می­پردازیم:

الف) تعریف اماره؛ در تعریف آن در اصول فقه گفته شده: «عبارتند از هر چیزی که شارع آن را معتبر ساخته بخاطر آنکه سبب ظن می­باشد»(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۹) و یا گفته شده: «دلیلی است که به لحاظ حکایت و کاشفیت ظنی آن از واقع معتبر دانسته شده است»(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۱). و حقوق موضوعه­ی ما در ذیل ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره را اینگونه تعریف می­ کند: «اماره عبارتند از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می­شود»و دکتر واحدی در تعریف اماره می­گوید: امارات عبارتند از قرائن و نشانه­هایی که بر طبق قانون یا در نظر دادگاه می ­تواند درستی اظهارات شخص را ثابت کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۳). و دکتر امامی در تعریف کامل­تری از اماره می­گوید: اماره عبارتند از امر معلومی در خارج که بوسیله آن امر مجهولی ثابت می­شود. آن امر معلوم و مشخص در خارج، اوضاع و احوالی خاصی است که دادرس را به امری راهنمایی می­ کند که وجود آن مورد ادعا است که بدون راهنمایی اوضاع و احوال، آن امر مجهول می­باشد، بدین جهت که در هر موردی که آن اوضاع و احوال یافت گردید حکم به وجود آن امر مجهول می­شود(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۰۷).

ب) اقسام اماره

هم فقها و هم حقوقدانان تقسیم بندی­هایی از امارات کرده­اند، که تقسیم اماره به شرعی و عقلی و اماره حکمیه و موضوعیه از تقسیم­بند­های فقها می­باشد:

۱)اماره شرعی؛ اماره شرعی را شارع معتبر می­داند مانند خبر واحد.۲) اماره عقلی؛ حجیت آن از باب حکم عقل خواهد بود مانند ظن انسدادی۱. ۳) اماره حکمیه؛ که در احکام معتبر می­باشد مانند خبر عادل. ۴) اماره موضوعیه؛ در موضوعات معتبر است مانند اماره تصرف که نشانه مالکیت است(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۲).

به موجب قانون، اماره به دو قسمت قانونی و قضایی تقسیم می­شود:

۱)اماره قانونی؛ همانطور که ماده ۱۳۲۲ ق .م مقرر می­دارد: «امارات قانونی، اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده» بطور مثال قانون کسی را که متصرف مالی است را مالک آن هم می­شناسد پس اماره تصرف یک اماره قانونی محسوب می­شود. و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط به اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد» یکی دیگر از مصادیق اماره قانونی هست. و از ویژگی­های این اماره آن هست که نقش اثباتی دارد به این معنی که مقنّن با جابجایی موضوع دلیل به نفع یکی از طرفین اجازه می­دهد با استنتاج از اموری که اثباتش آسان هست، وجود امری که اثبات آن بسیار دشوار است را اثبات کند و همچنین این امارات بر دادرس تحمیل می­شوند یعنی دادرس را ملزم می­ کند که بر اساس آن رأی صادر کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۴-۳۵۵). و در مورد حدود اعتبار اماره قانونی، ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی بیان میکند که: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگر از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست، معتبر استمگر آنکه دلیل بر خلاف آن موجود باشد».

۲) اماره قضایی؛ ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی مقرر می­دارد: «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارتند از اوضاع و احوالی در خصوص مورد دعوا ودر صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله­ دیگر را تکمیل کند» لذا مشخص می­شود که امارات قضایی را قانون تاسیس نکرده بلکه به نظر دادرس بستگی دارد، بطور مثال اطلاعاتی که از تحقیق محلی و معاینه محلی حاصل می­شود و یا اطلاعاتی که از محتویات دفتر بازرگانی بازرگان علیه غیر بازرگان به دست می­آید(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۷-۳۵۹) و از ویژگی­های اماره قضایی آن هست که واگذاری آن به صلاحدید دادرس است و همچنین امارات قضایی تشکیل دهنده­ی طریق اثباتی به معنای واقعی کلمه می­باشد(پیشین: همانجا) و «اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقینی است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوی حاصل می­شود و الا چنانچه دارس از آن اوضاع و احوال قطع به وجود امر مجهول پیدا نماید، به آن اوضاع و احوال هیچگونه اثری نخواهد داد(امامی،۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۱).

ج) تفاوت اماره قانونی با اماره قضایی و تعارض بین آنها

با توجه به تعاریفی که از این دو اماره شد و نیز با بیان ویژگی­های آنها، تفاوت­های آنها آشکار می­شود:

اولاً: اماره قانونی را قانون مشخص می­ کند در حالی که اماره قضایی به وسیله دادرس محرز می­شود، ثانیاً: اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است و از اوضاع و احوال نشأت گرفته و تا وقتی خلاف آن ثابت نشد، قاضی موظف است بر طبق آن عمل کند اما اعتبار اماره قضایی از نظر کاشفیت از حق و واقع مورد خاصی می باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۹) و ثالثاً: در اختیار دادرس در استناد به این امارات، چون دادرس در امارات قانونی که مفاد آن اجباری باشد بر خلاف اماره قضایی عمل می­ کند.

اما در صورتی که این دو اماره در مقابل هم قرار گیرند و تعارض به وجود آید، گفته شده که اماره قضایی، اماره قانونی را ساقط می­ کند و خودش مبنا قرار می­گیرد چون اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است در حالی که اماره قضایی مبتنی بر ظن شخصی است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۹-۳۶۰) و دکتر مدنی در این رابطه می­گوید: امارات قضایی نزدیک به ادله­اند ولی اماره قانونی نزدیک به اصول عملیه­اند و چون اماره قضایی با نظر قاضی پیوند دارد، کاشفیتش بیشتر از اماره قانونی هست، لذا در صورت تعارض، امارات قضایی مقدم می شوند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۰).مثلاً هرگاه کسى در خیابان به پاسبان شکایت کند کیفى که در دست فلان است متعلق به من می­باشد که در خیابان گذارده بودم تا چیزى بخرم و او برداشته است و پاسبان آن دو را نزد بازپرس ببرد و بازپرس به جریان رسیدگى و از طرف سؤال کند که مدعى چه می­گوید؟ و طرف خود را مالک و متصرف بداند، دادرس می­خواهد که هرگاه مدعى گواهى دارد بیاورد، مدعى می­گوید: کسى در محل نبوده و ندیده است تا گواهى دهد‌ولى جزئیات درون کیف را می­دانم و بیان می­کنم، بازپرس از متصرف می­خواهد که محتویات کیف را بگوید. متصرف امتناع می­ کند ولى مدعى جزئیات را بیان می­نماید بازپرس با ملاحظه درون کیف مى‌بیند گفتار مدعى منطبق با محتویات آن می­باشد، لذا کیف را از طرف می­گیرد و به مدعى تسلیم می­نماید. در این صورت بازپرس از اماره قضائى قطع پیدا می­نماید که کیف متعلق به مدعى است و امارۀ قضائى را بر تصرف که امارۀ قانونى می­باشد مقدم داشته است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۳-۲۲۴).

در مورد رویکرد فقهی بحث امارات، اعتبار آن در قرآن کریم نیز بیان شده است، آنجا که خداوند می فرماید: «… و شَهِدَ شاهدُ مّن أهلِها إن کان قَمیصُهُ قُدَّ من قُبُلٍ فَصَدَقَت و هو منَ الکاذبینَ* و إن کان قمیصُهُ قُدَّ من دُبُرٍ فَکَذبَت و هو من الصادقینَ؛ و شاهدی از بستگان زن گواهی داد که اگر پیراهن یوسف از جلو پاره شده، زن راستگو و یوسف از دروغگویان است و اگر پیراهن از پشت پاره شده، زن دروغگو و یوسف از راستگویان است»(یوسف/۲۶-۲۷) که در این آیه شریفه تحلیل آن زن بیانگر نوعی اماره می­باشد. و همچنین آیه شریفه: «و لا یَحلُّ لَهنَّ أن یَکتُمنَ ما خَلَقَ الله فی أرحامِهِنَّ؛ روا نیست  آنچه را خدا در رحم آنان آفریده است پنهان دارند»(بقره/۲۲۸)، که در تفسیر آیه گفته شده: خداوند مسأله آغاز و پایان ایام عدّه را که معمولاً خود زن می­فهمد نه دیگری، بر عهده او گذاشته و گفتار وی را سند قرار داده است(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۲۱۷) در واقع قول زن به میزان اماره معتبر می­باشد.

و در کتب فقه در باب نکاح و مبحث فرزند، آمده است که در ازدواج دائم فرزند به شوهر ملحق می­شود در صورتی که وطی صورت گرفته و شش ماه قمری از آن گذشته باشد و از حداکثر زمان بارداری تجاوز نکرده باشد، که با جمع بودن این شرایط فرزند به شوهر ملحق می­شود، که به اماره فراش معروف است و همچنین مفاد قاعده ید بیانگر آن هست که استیلا و سلطه­ی یک فرد بر شیئ، مثبِت مالکیت آن شخص محسوب می­شود و آنچه که از طبع و سرشت انسان از سلطه­ی بر شیء به وجود می­آید، آن را نشانه مالکیت شخص می­داند مگر آنکه خلاف آن ثابت شود و بدون شک قاعده ید از امارات معتبر موضوعی محسوب میشود(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۱: ۳۴). و نیز در مواردی که بین دو مالک در دیوار مشترک بین آنها اختلاف به وجود آید بنا­بر قرائن و اماراتی مانند ترصیف۱ و سر­تیر که دلیل بر تصرف صاحب ساختمان در دیوار هست و بیانگر آن هست که آن ساختمان مختص به آن مالک است، حکم می­شود. و یا کسی که سوار بر چارپا است با کسی که دهنه­ی آن را گرفته نزاع کنند به کسی که سوار بر چهار پا است چون تسلط و تصرف وی قوی­تر است، قول وی مقدم می­شود. در همین فرض اگر دو نفر بر سر چهار پایی نزاع کنند و یکی از آنها باری بر پشت داشته باشد، قول صاحب بار مقدم است چون وجود بار دلالت بر استیلای مالک بار بر چهار پا هست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۷: ۲۵۰).

 

۲-۳-۱-۵- اقرار

یکی دیگر از ادله­ اثبات دعوی که در قانون نام برده شده، اقرار می­باشد ولی چون اقرار به صورت مستقیم از اعمال مدعی برای اثبات ادعایش محسوب نمی­ شود و بیشتر مربوط به مدعی علیه می­باشد، به صورت مختصر در آن ورود می­کنیم:

اقرار به معنای «خبر دادن قاطعى است به حق لازمى بر «مخبر» یا به چیزى که حقى یا حکمى را بر او در پى دارد یا به نفى حقى براى او یا چیزى که نفىحقی را در پی دارد»(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۸۵) و ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی اقرار را اینگونه تعریف می­ کند: «اقرار عبارتند از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود». واز شرایط مقر آن هست که بالغ، عاقل، رشید، دارای قصد و اختیار باشد و از شرایط مقر­له آن هست که اهلیت برای مالک شدن داشته باشد و مقر را تکذیب نکند و اینکه از کسانی باشد که بتواند مالک مقر­به شود(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۱۱: ۱۶).

۱ .استظهار در باب فقه معانی گوناگونی دارد، اما در باب قضا بمعنای «چیرگی» آمده است. فی المثل در جواهر آمده: بر قاضی جایز نیست که به یکی از دو طرف دعوی چیزی تلقین کند که موجب استظهار وی بر طرف دیگر شود(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۱۴۴).

۱.هرگاه مدعی پس از قسم مدعی علیه و سقوط دعوا به مالی از اموال مدعی علیه دست یابد حرام است که آن را بردارد.

1. ۱. إذا رضی صاحب الحق به یمین المنکرلحقه، فاستحلفه فحلف أن لاحق له قبله، ذهبت الیمین بحق المدعی، فلا دعوی له. قلت له: و إن کانت علیه بیّنه عادله؟ قال: نعم، و إن قام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامه ما کان له، و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله، ممّا قد استحلفه علیه.

۱.یعنی دلیل انسداد در صورت وجود چهار مقدمه، نتیجه­اش حکم عقل خواهد بود به لزوم عمل کردن به آنچه ظنّ در احکام بر آن دلالت کرده است. هر ظنّی که باشد مگر ظنّی به نحو قطعی عدم جواز عمل کردن به آن ثابت شده است(مظفر، ۱۳۸۲، ج۲: ۵۹).