اگر برای اهداف معین، فرد در حقوق بین الملل به عنوان تابع شناخته می شود این شناسایی نه فقط برای افراد انسانی، بلکه به اشخاص حقوقی نیز دلالت دارد؛ یعنی نهادهایی که طبق قوانین ملی یا بین المللی، به آنها شخصیت حقوقی اعطا شده است. درست مانند قانون اساسی یک کشور که در آن، شرکت ها ممکن است از حمایت حقوق بشر نزد ارگان های بین المللی ذی ربط نیز برخوردار شوند، در ماده یک کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ، از اشخاص ـ بدون تمایز میان اشخاص حقیقی و حقوقی ـ حمایت شده است . به همین لحاظ، به عنوان نمونه، دادگاه اروپایی حقوق بشر از حق (آزادی بیان) موسسه روزنامه تایمز (شرکت با مسؤلیت محدود) حمایت کرد. تا آنجا که به حمایت حقوق مالی مربوط می شود، از چنین حقی برای اشخاص حقوقی به صراحت در ماده یک اولین پروتکل الحاقی کنوانسیون اروپایی ذکر شده است (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۴۹).

در مراحل اولیه تشکیل حقوق سرمایه گذاری بین الملل اعتقاد بر این بود که سرمایه گذاران تابع مقررات کشور متبوع خود هستند و کشور میزبان نمی تواند مقررات داخلی خود را بر این اشخاص اعمال کند. در حقیقت ریشه آنچه امروز حقوق سرمایه گذاری بین الملل نامیده می شود، مقررات حقوق بین الملل در مورد حمایت از اتباع بیگانه است. این روند با استقلال کشورهای مستعمره دچار چالش شد. کشورهای استقلال یافته خواهان اعمال کامل حق حاکمیت خود بودند و طبیعتاً یکی از جلوه های اعمال حق حاکمیت شمول قانون ملی برهمه اشخاص حاضر در قلمروشان بود. کشورهای سرمایه فرست چاره ای جز پذیرش حاکمیت اقتصادی کشورهای استقلال یافته نداشتند، با این وجود مایل به پذیرش حاکمیت تام و تمام قوانین این کشورها سرمایه گذاران خود نبودند (www.international-law.blogfa.com).

از خصوصیات حقوق بین الملل معاصر، فرسایش حاکمیت مطلق دولتهاست. گرچه این موضوع هم در خصوص اعمال حاکمیت و هم اعمال تصدّی دولتها مشاهده می شود، در موارد مربوط به سرمایه گذاری بین المللی بیشتر قابل توجه است. این امر به خصوص در زمینه قانون و مرجع رسیدگی حاکم بر حلّ و فصل دعاوی، از جمله داوری ایکسید مشهود است. برای حمایت از سرمایه گذاری، کنوانسیون ایکسید مجموعه مقررات خاصّی را در مورد سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولتهای دیگر وضع کرده است. اگرچه مراجعه به مرکز اختیاری است، براساس کنوانسیون، طرفین اختلاف موظف به اجرای رأی دیوان داوری هستند. از آرای دیوان نمی توان پژوهش خواهی نمود و در شرایط خاصی فقط می توان در همان مرجع صادرکننده به رأی اعتراض کرد. هر کشور عضو حتی اگر طرف دعوا نباشد، مکلف به شناسایی و اجرای احکام داوری مرکز می باشد (محمود جلالی، ۱۳۸۳،  ۷۰).

حقوق بین الملل حمایت از سرمایه گذاری خارجی در طول سالیان اخیر که از توسعه آن می گذرد، به دنبال مناسب ترین راه برای حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بوده است. حمایت از اتباع (از جمله شرکتها) برای دولتی که نگران اتباع خود است، بوسیله موافقتنامه ها بسیار آسانتر است تا اینکه بر اصول کلی حقوق بین الملل متوقف گردد (Paparinskis, 2009, p.265).

گسترش انعقاد معاهدات سرمایه گذاری خارجی بین المللی نشان دهنده اهمیتی است که جامعه بین المللی برای این موضوع قائل است. مقوله سرمایه گذاری بین المللی، یکی از مسائل مهم حقوق تجارت بین المللی و حقوق بین الملل اقتصادی می باشد و از مباحث با سابقه حقوق بین الملل در روابط اقتصادی بین الملل است که تحرکات اقتصادی در خارج از مرزهای کشور متبوع سرمایه گذار را تحت پوشش قرار می دهد. حقوق بین الملل سرمایه گذاری نشان دهنده نوعی فعالیت اقتصادی اشخاص حقیقی و حقوقی در بیرون مرزهای دولت خود می باشد و این مقوله بخشی از حقوق بین الملل اقتصادی به طور اخص حقوق تجارت بین المللی را شامل می گردد که امروزه بسیاری از کشورها درگیر آن شده اند. اکثر فعالیتها در حقوق بین الملل سرمایه گذاری توسط اشخاص حقوقی و حقیقی انجام می گردد و این فعالیتها خود نشان دهنده گسترش نقش این اشخاص در جامعه بین المللی می باشد. هر چه فعالیتهای اقتصادی در سطح بین الملل افزایش یابد قطعا این گونه سرمایه گذاری ها نیز افزایش پیدا خواهند کرد، و با افزایش سرمایه گذاری خارجی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی ، این اشخاص دارای فعالیت های بیشتری در عرصه بین الملل خواهند شد و بازهم در معرض حقوق و تکالیفی قرار می گیرند که شائبه تابع حقوق بین الملل قرار گرفتن را بیشتر مطرح می کند. تضمین سرمایه گذاری خارجی و ایجاد مرکزی به نام کنوانسیون ایکسید در قالب حقوق بین الملل سرمایه گذاری روند تابع شناخته شدن اشخاص حقیقی و حقوقی را تسریع کرده است چرا که  حقوق بین الملل سرمایه گذاری در چارچوب حقوق بین الملل اقتصادی به آنها شخصیت بین المللی هر چند محدود بخشیده است.

بخش سوم  : تابعان جدید حقوق بین الملل

 

در سال ۱۹۴۹، در ﮔﺰارﺷﻲ ﻛﻪ دﺑﻴرکل ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ ﺑﺮای ﻛﺎرﻫﺎی ﻛﻤﻴﺴﻴﻮن ﺗﺪوﻳﻦ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ ﺗﻬﻴﻪ ﻛﺮده ﺑـﻮد، در بخشی که به ﺗﺎﺑﻌﺎن حقوق بین الملل اﺧﺘﺼﺎص ﻳﺎﻓﺘﻪ ﺑﻮد آﻣﺪه اﺳﺖ: « از  ۲۵ ﺳﺎل ﭘﻴﺶ ﺑﻪ اﻳﻦ ﺳﻮ، ﻣـﺴﺌﻠﻪ ﺗﺎﺑﻌـﺎن ﺣﻘـﻮق ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ دﻳﮕـﺮ ﻣﻮﺿﻮﻋﻲ ﻧﻴﺴﺖ ﻛﻪ ﻓﻘﻂ از ﻟﺤﺎظ ﺗﺌﻮرﻳﻚ اﻫﻤﻴﺖ داﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷـﺪ. روﻳـﻪ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ دﻳﮕﺮ از ﻧﻈﺮﻳﻪ ﻋﻠﻤﺎ ﻛﻪ ﻃﺒﻖ آن دوﻟﺘﻬﺎ ﺗﻨﻬﺎ ﺗﺎﺑﻌـﺎن حقوق و ﺗﻜﺎﻟﻴﻒ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﭘﻴﺮوی ﻧﻤـﻲﻛﻨـﺪ. اﮔﺮ ﭼـﻪ اﺳﺎﺳـﻨﺎﻣﻪ دﻳـﻮان ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ دادﮔﺴﺘﺮی ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻧﻈﺮﻳﺎت ﺳﻨﺘﻲ اﻋﻼم داﺷﺘﻪ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺗﻨﻬﺎ دوﻟﺘﻬﺎ ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﻃﺮﻓﻴﻦ اﺧﺘﻼﻓﺎت ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺑﺎﺷﻨﺪ، ﺑـﺎ اﻳـﻦ ﺣـﺎل ﺗﻌـﺪاد زﻳﺎدی اﺳﻨﺎد ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ وﺟﻮد دارﻧﺪ ﻛﻪ اﻫﻠﻴﺖ ﻓﺮد را ﺑﺮای اﻗﺎﻣﻪ دﻋـﺎوی ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﭘﺬﻳﺮﻓﺘﻪاﻧﺪ. ﻫﻤﭽﻨﻴﻦ، ﺑﺎﻳﺪ ﺗﻮﺳﻌﻪ ﺣﻘﻮقﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ را ﻛﻪ ﻣﻨﺠﺮ ﺑﻪ ﺷﻨﺎﺧﺖ ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺳﺎزﻣﺎﻧ ﻬﺎی ﻋﻤﻮﻣﻲ ﻏﻴﺮ از دوﻟﺘﻬﺎ ﺷﺪه اﺳﺖ ﻧﻴﺰ ﻣﻮرد ﺗﻮﺟﻪ ﻗﺮار دارد. ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺳـﺎزﻣﺎن ﻣﻠـﻞ ﻣﺘﺤـﺪ، ﺳﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺗﺨﺼﺼﻲ واﺑﺴﺘﻪ ﺑﻪ آن  و ﺳﺎﻳﺮ ﺳﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠﻠـﻲ ﻟـﺰوم اﻳـﻦ «ﺗﺎﺑﻌـﺎن»  ﺑﺎزﻧﮕﺮی در ﻗﻮاﻋﺪ ﺳﻨﺘﻲ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ در ﺧـﺼﻮص ﺣﻘﻮق را اﻳﺠﺎب ﻣﻲکند. وﻟﻲ در اﻳﻦ ﻋﺼﺮ، ﺣﺘﻲ ﻣﻔﻬﻮم ﺣﻘﻮق ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ ﻣﺤـﻞ ﺑـﺴﻴﺎری از ﻣﺠﺎدﻻت ﺑﻮده و دﻛﺘﺮﻳﻦ در اﻳﻦ ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ واﺣﺪی ﻧﺪاﺷﺘﻪ اﺳﺖ.  ﻟﻮﻳﻲ رﻧﻮ از  ۱۸۸۴، ﺑﺮای ﻫﻤﺎﻫﻨﮓ ﺷﺪن ﺑﺎ ﻧﻈﺮﻳﻪ ای ﻛﻪ ﺑﻴﺸﺘﺮﻳﻦ ﻣﻘﺒﻮﻟﻴﺖ را داﺷﺖ، آن ﺑﺨﺶ از درس ﺧﻮد را ﻛﻪ در ﺧﺼﻮص ﻓﺮد ﺑﻮد ﺣﺬف ﻛﺮد            .(United Nations, 1949, pp19_ 21)

برای اینکه شخصی به سوژه (موضوع) فعال تبدیل شود و در ردیف دولت و بقیه قرار گیرد باید سهمی در ایجاد حقوق بین الملل داشته باشد؛ آن هم نه سهمی که فاعلی منفعل دارد، مانند انتخاب کننده ای که نماینده ای یا رئیس الوزرائی را انتخاب می کند که از جانب او حرف بزند، بلکه سهمی مستقیم و بی واسطه در تهیه و تنظیم قواعد. اکنون سوالی که مطرح می شود این است که آیا چنین شخصی یا فردی وجود دارد یا خیر؟ جایی که احتمال بیشتری برای وجود چنین شخصی هست قلمرو حقوق اقتصادی بین المللی است. متخصصان هم این را می گویند (فرانسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۹ ـ ۲۵۸)

سرعت تحول در حقوق بین الملل اقتصادی در یک قرن اخیر بسیار زیاد بوده است، این تحول تمامی بخش های این حقوق را در برمی گیرد و نهایتا بیشترین تاثیر به تابعان این گرایش از حقوق بین الملل ختم می شود، چرا که تحولات در حقوق بین الملل اقتصادی به سمتی گرایش پیدا کرد که انحصار دولت ها را در روابط اقتصادی بین المللی زیر سوال برد و در ادامه، اشخاص جدیدی را به جامعه بین المللی برای فعالیت و نقش آفرینی معرفی کرد. این که این اشخاص چه نقشی می توانند در جامعه بین المللی داشته باشند در بخش های قبل به آنها اشاره شد. اشخاص مورد نظر شامل اشخاص حقیقی و اشخاص خصوصی و شرکت های چند ملیتی می شوند که تابعان حقوق بین الملل اقتصادی لقب گرفته اند. اما آیا این اشخاص تابعان حقوق بین الملل به معنای اعم قرار می گیرند و یاقابلیت تبدیل شدن به تابعی جدید در حقوق بین الملل را دارند یا خیر؟

گفتار اول : اشخاص حقیقی و حقوقی

همه ما در چارچوب نظام های حقوق ملی زندگی می کنیم و به همین جهت، گمان می کنیم که هر سیستم حقوقی باید تقلیدی از نظام های حقوقی داخلی بوده یا لاقل با آن شباهت بسیار داشته باشد. در نتیجه، بی آنکه واقعا بخواهیم، بر این باوریم که موضوع همه نظامهای حقوقی باید افراد یا گروه های انسانی باشد و ، علاوه بر آن، تشکیلات متمرکزی در برگیرد که وظیفه اش وضع قواعد و مقررات و ارائه راه حل برای اختلافات و اجرای مقررات موضوعه است. سیمای جامعه بین المللی بکلی با این برداشت متفاوت است.خصوصیات جامعه جهانی خاص خود این جامعه است. عدم شناخت این واقعیت موجب پیدایش سوءتفاهماتی در خصوص تاثیر حقوق بین الملل بر این جامعه شده است. هدف حقوق بین الملل تنظیم روابط کشورهاست و نه افراد. در صحنه بین المللی ، کشورها بازیگران اصلی هستند. هر کشور مجموعه ای از افراد انسانی است. این افراد در هر کشور تحت حاکمیت دستگاهی هستند که قدرت در آن تمرکز یافته است. اهدافی که کشورها تعقیب می کنند با مقاصدی که افراد و یا گروهی خاص دنبال می کنند کاملا متفاوت است. هر کشور که با علقه های سیاسی، اقتصادی، قومی، فرهنگی و مذهبی موجود میان مردمش مشخص می شود سرزمین جداگانه ای برای خود دارد که حاکمیت خود را در آن اعمال کند. در قلمرو هر کشور افراد در درجه اول اهمیت قرار دارند، حال آنکه شخصیتهای حقوقی (شرکتها، انجمن هاو غیره) در درجه دوم اهمیت اند و از بین رفتن احتمالی آنها سبب زوال کل نظام حقوقی نخواهد بود. در جامعه بین المللی خلاف این قاعده حکومت دارد: کشورها مقوله های درجه اول هستند و افراد از اهمیت اندکی برخوردارند (کاسسه، ۱۳۷۳، ۲۸ ـ ۲۷).

حقوق بین الملل سنتی به عنوان حقوقی که منحصرا بر روابط بین دولت ها حکومت دارد تعریف شده است؛ بر مبنای این تعریف، تنها دولتها مشمول حقوق بین الملل بوده و بر مبنای آن دارای حقوق هستند. افراد تحت عنوان حقوق بین الملل دارای حقوقی نبوده و نمی توانستند به قواعد حقوق بین الملل استناد کنند. البته افراد به عنوان موضوع حقوق بین الملل که تعهد و یا مطالبه دولتی را نسبت به دولت دیگر تعیین می کرد به حساب می آمدند؛ یعنی مثلا اگر دولتی متعهد بود نسبت به افراد خارجی خوش رفتاری داشته باشد، در واقع این امر تعهد دولت در مقابل دولت متبوع افراد خارجی بود، و در صورت تخلف و نقض حقوق افراد، صرفا دولت متبوع آنها عندالاقتضا می توانست از دولت متخلف شکایت کند یا غرامت بخواهد (مهرپرور، ۱۳۸۸، ۲۰).

این گفته که کشورها در مبحث تابعان درجه اول هستند و افراد از اهمیت اندکی برخوردارند و یا اهمیتی ندارند ،دیگر در عالم واقع و حقوق بین الملل نوین مخاطبی ندارد چرا که تحولات حقوق بین الملل اقتصادی سبب شد تا بیشتر فعالیت هایی که یک دولت می تواند در حقوق بین الملل انجام دهد، افراد نیز انجام دهند و با نقش آفرینی در حقوق بین الملل اقتصادی و تسری آن به حقوق بین الملل اهمیت ویژه خود را نشان دهند، پس فارغ از هر درجه بندی، افراد را باید تابعان جدید حقوق بین الملل دانست.

در گذشته، حقوق بین الملل بر توافق و تراضی اراده دولت ها استوار بود و دولت ها تنها تابعین حقوق بین الملل بشمار می آمدند. موقعیت فرد در حقوق بین الملل تا اویل قرن بیستم تا حدود زیادی نادیده گرفته شد بود تا این که حقوقدانانی چون لئون دوگی و ژرژسل نظریه کلاسیک را رد کرده و افراد را دارای شخصیت حقوقی و حقوق بین الملل را منحصرا حقوقی که تنظیم کننده روابط بین افراد است، دانستند. نظریات فوق با واقعیات معاصر انظباق ندارد و باید نظر سومی که تعدیل کننده نظرات پیشین است، پذیرفت. به موجب نظریه اخیر که از سوی حقوق دانانی چون فیور، کلسن، کاواره و پولیتیس ارائه شده است، تابعین حقوق بین الملل را باید شامل دولت ها، سازمان های بین المللی و افراد دانست (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۸۵).

حضور افراد در زندگی بین المللی به عنوان عنصری فعال و پویا و رابطه همیشگی آن ها با دولت، سبب شده است که بسیاری از نویسندگان حقوق بین الملل فرد را موضوع مهم حقوق بین الملل عمومی تلقی کرده و نظریه های قدیمی مبنب بر معرفی دولت ها به عنوان اشخاص منحصر این حوزه بی اعتبار بدانند. در جهان معاصر افراد گاهی طرف رابطه دولت ها قرار می گیرند و این رابطه پای دولت مطبوعشان را نیز به میان می کشد(افتخاری، ۱۳۷۶، ۱۵۹).

به هر حال در حقوق بین الملل، حقوق و تکلیف فرد به شکل عام در مقوله ی حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه و به شکل خاص، از طریق وضع مقررات برای گروه های مختلف مانند کارگران، پناهندگان، اقلیتها، زنان و غیره مورد مطالعه قرار می گیرد. با توجه به توسعه حقوق بشر دوستانه بین المللی، افراد صرفا مایملک دولتها به شمار نمی آیند، بلکه به عنوان تابع حقوق بین الملل دارای حقوق و تکالیف بوده که توسط دولتها لغو شدنی نیست و حقوق بین الملل آنها را نسبت به اعمالشان در این خصوص مسئل دانسته است. مثلا محاکم کیفری که درباره حوادث یوگوسلاوی سابق و رواندا تشکیل گردید و همچنین احکام صادره توسط محاکم مزبور این ادعا را تایید می کند. اما صلاحیت اقامه دعوا از سوی افراد حقیقی علیه دولتها در مرحله جنینی قرار دارد . بسیاری از کنوانسیون های مربوط به حقوق بشر مانند کنوانسیون رفع تبعیض (۱۹۶۶)، میثاق حقوق مدنی و سیاسی(۱۹۶۶) و کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان(۲۰۰۰) دارای پروتکل اختیاری اقامه دعوا از سوی افراد حقیقی علیه دولتها است (امیدی، ۱۳۸۸، ۸۱).

نمیتوان گفت که نظریه پردازان فوق با توجه به تحولات حقوق بین الملل اقتصادی، افراد را در زمره تابعان حقوق بین الملل قلمداد کردند ولی میتوان ادعا کرد که اگر این نظریه پردازان در این دوره به ابداع نظریه فوق می پرداختند با توجه ویژه به حقوق بین الملل اقتصادی با استدلال محکم تر و تاکید بیشتری افراد را جزیی از تابعان حقوق بین الملل می شمردند چرا که استدلالهایی که این حقوق دانان برای اثبات تابع شمردن فرد در حقوق بین الملل می کنند در مقابل تحولات حقوق بین الملل اقتصادی بسیار ضعیف می باشند و افراد حقیقی در حقوق بین الملل اقتصادی عملا توانایی رجوع به محاکم بین المللی را دارند و همچنین نقش آفرینی این افراد همانگونه که در بخش های قبل بیان شد بسیار پررنگ تر از آن چیزی است که در حقوق بین الملل به معنای عام خود وجود دارد. اگر در گذشته افراد در حقوق بین الملل با توجه به حقوق و تکالیفشان تابعان منفعل قلمداد می شدند؛ امروزه نقش این افراد در حقوق بین الملل اقتصادی را باید به عنوان مکمل مقرره های موجود در حقوق بین الملل عمومی قرار داد و با پیوستن این دو حوزه به یکدیگر تابع قلمداد شدن افراد در حقوق بین الملل بسیار بیشتر قابل درک خواهد بود.

گفتار دوم:  شر کتهای چند ملیتی

سازمان های بین المللی غیر دولتی به دو گروه تقسیم می شوند: اول: سازمان بین المللی غیر دولتی انتفاعی مثل شرکت های چند ملیتی؛ دوم: سازمان های بین المللی غیر دولتی غیر انتفاعی: این سازمان ها در فصل قبل و در میان اشخاص منفعل حقوق بین الملل مورد بررسی قرار گرفت و در این گفتار اختصاصا به بررسی شرکت های چند ملیتی خواهیم پرداخت.

شرکتهای چند ملیتی بنگاه های بزرگ صنعتی ـ تجاری هستند که پایگاه اصلی آنها در یک کشور واقع است ولی علاوه بر موطن خود، در چند کشور خارجی نیز ، از طریق شبکه ای از واحدها،  سازمان ها و شرکت های تابع فعالیت تولیدی و فروش دارند. معمولا بخش عمده از عملیات شرکت های چند ملیتی در خارج از کشور مبدا صورت می گیرد و سهم بازارهای خارجی آنان، در  مقایسه با بازار موطن ، به مراتب بیشتر است. در سالهای اخیر گسترش نقش بنگاههای چند ملیتی در اقتصاد جهان، همراه با رشد سریع سرمایه گذاری خارجی عمدتا به دست آنها انجام می شود، جهان در حال توسعه را با مسائل و در عین حال فرصت های تازه ای روبه رو ساخته است (مجتهدی، ۱۳۷۳، ۹۹ ـ ۹۸).

بین المللی شدن زندگی اقتصادی و تشدید وابستگی متقابل کشورها  به یکدیگر پس از جنگ جهانی دوم آثار چشمگیر و محدودکننده ای بر حاکمیت دولت ها در عرصه بین المللی گذاشته چنانچه که تضمین منافع ملی وامنیت ملی بیشتر از طریق اتحادیه های اقتصادی و بلوک های اقتصادی امکان پذیر می گردد. در نتیجه، دولتها تا اندازه زیادی سیاست خارجی خود را با در نظر گرفتن منافع کلی بلوکی اقتصادی که به آن دو وابسته اند تنظیم می کنند. از سوی دیگر جهانی شدن اقتصاد یکپارچگی ملت ـ کشور را به عنوان واحد سازنده مرکزی امور داخلی و خارجی مورد تهدید قرار داده و داعیه دولت ها را زیر سوال برده است. پیامد چنین تحولاتی این بود که پس از جنگ بین الملل دوم تئوری کینز و طرفداران آن نظیر موریس داب که معتقد بودند مالکیت، سرمایه داری و عملیات تولیدی باید در حیطه نظارت دولت  نظارت دولت باشد، رنگ باخت و به نوعی شاهد شورش در برابر کینز گراها شدیم که مداخله دولت در امور اقتصادی با اعمال سیاست های مبتنی بر ملت گرایی را در تضاد با منافع خود می دانستند. پس از جنگ بین الملل دوم رسالت شرکت های چند ملیتی این بوده که وفاداری به شرکت ها را جانشین وفاداری ملی نمایند. چند ملیتی ها در پی دگرگون ساختن اقتصادی ـ سیاسی جهانند و اعتقاد دارند که دولت ها دیگر تابع بورژوازی داخلی نیستند بلکه بیشتر به بورژوازی بین المللی تکیه می کنند. بدین سان حاکمیت و نقشی که دولت ها بازی می کنند تنها عبارتست از نقش حمایتی. چنین است که مسائل اقتصادی بین المللی پس ااز جنگ بین الملل دوم تحت تاثیر شرکت های چند ملیتی قرار گرفته که از طریق ائتلاف با یکدیگر امور را بین خود فیصله می دهند و پس از آن دولت ها را ملزم به رعایت خواستهای  خود می کنند (معصوم زاده کیائی،  ۱۳۷۹، ۱۱۷).

ظهور و ابراز وجود شرکت های چند ملیتی یکی از مهمترین و مناقشه برانگیزترین اتفاقات مربوط به توسعه اقتصادی جامعه بین المللی از قرن گذشته تا به حال بوده است. اینکه چنین شرکت های چه نفوذ و قدرت عملکردی در روابط بین المللی و در سطوح مختلف دارند را قبلا متذکر شدیم و بر همین اساس باید گفت که آیا یک شرکت چند ملیتی با این گستره ی عملکرد و تاثیر گذاری در جامعه بین المللی باید به عنوان عضوی که، تنها در پشت صحنه روابط بین المللی ایفای نقش می کند نگاه کرد و به فکر ارتقاء جایگاه آن برای حضور فعال در تصمیم گیری های سطح کلان حقوق بین الملل نبود؟ چگونه است که برخی اعتقاد دارند تابعانی با وسعت عملکرد بسیار ناچیز مانند واتیکان و موناکو در سطح بین الملل می تواند وجود داشته باشد ولی اینچنین عناصری با این قدرت مافوق تصور وارد جرگه تابعان بین المللی نگردند؟ شاید در پاسخ به این ابهام مباحث حاکمیتی پیش بیاید و شرکت های چند ملیتی را فاقد برخی عناصر لازم برای حضور در میان تابعان اصلی دانست. اما در پاسخ به این استدلال باید گفت که اولا شرکت های چند ملیتی چنان قدرتی دارند که برخی ها قدرت آنها را با حاکمیت چندین کشور برابر می دانند، ثانیا امروزه باید به جای شرایط سنتی که برای تابع قلمداد شدن یک عنصر مقرر می بود؛ باید میزان تاثیر گذاری یک عنصر در جامعه ی بین المللی در نظر گرفته شود، همانگونه که ابتدا سازمان های بین المللی با این شرایط سنتی وفق پیدا نمی کرد و همین عاملی بود تا برای مدتی سازمان بین المللی تابع حقوق بین المللی قلمداد نگردند، اما پس از مدتی و با مشاهده قدرت عملکرد و تاثیرگذاری سازمان های بین المللی آن ها را جزو اشخاص حقوق بین الملل دانستند و همه حقوقدانان به این مساله اذعان کردند. پس چشم پوشی بر این مساله که شرکت های چند ملیتی به عنوان تابعان فعال حقوق بین المللی در جامعه بین المللی حضور دارند ، تنها پاک کردن صورت مساله است و عاملی برای ایجاد مشکلاتی دیگر که از پرتو نادیده گرفتن عنصری فعال در جامعه بین المللی بوجود می آیند. اما چگونه شرکت های چند ملیتی خود را به چنین جایگاهی رساندند؟ همانگونه که در قسمت های قبل بیان شد، تاثیرگذاری باور نکردنی در اقتصاد جهانی و حقوق بین الملل اقتصادی مهترین عاملی است که شرکت های چند ملیتی را به عنوان کاندیداهای تابع فعال شدن حقوق بین الملل معرفی کرد.

 

۱-۱-۱- تعهد به نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر

در بند اول ماده ۷ از «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صفیر قانوناً یا برحسب قرارداد به عهده او می باشد» سخن به میان آمده است  برخی از علمای حقوق برآنند که دو کلمه «نگهداری« و «مواظبت» در این ماده به طور متعارف و به یک معنی بکار رفته اند.

بعضی دیگر چنین معتقدند که واژه نگهداری اعم از واژه مواظبت است «چرا که نگهداری مشتمل بر مواظبت و هم تهیه تمام یا قسمتی از لوازم ضروری زندگی مجنون یا صغیر از قبیل خوراک و پوشاک و محل سکونت اوست.»[۱]

به نظر می رسد که نگهداری در این ماده به معنی خاص حقوقی که از آن به حضانت هم تعبیر می کنند بکار رفته است. این نگهداری در درجه اول حق و تکلیف پدر و مادر است و تابع شرایط و احکام خاصی است که در مواد ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد ۱۲ تا ۱۴ قانون حمایت خانواده مقرر شده است. قوانین مذکور برای این مفهوم خاص حقوقی گاهی کلمه نگهداری و گاهی کلمه حضانت را بکار برده اند . اما کلمه مواظبت اعم است و دارای معنی خاص حقوقی نیست و به همان معنی لغوی استعمال شده که عبارت است از پیوسته مراقب کاری بودن و نگهداری کردن.[۲]

به هر حال ، بند اول ماده ۷ دارای مفهومی گسترده است و شامل هر کسی می شود که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر ، قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد.

بنابراین هر یک از پدر ، مادر، وصی و قیم در صورتی که عهده دار حضانت محجور باشند؛ مدیر مدرسه و آموزگار که قانوناً موظف به مراقبت از دانش آموزان هستند؛ پرستاری که بر حسب قرارداد یا قانون، مواظبت از مجنون یا صغیر را به عهده گرفته است؛ کاسب یا پیشه ور یا صنعتگری که صغیر به او سپرده شده و نزد او کار می کند و هر شخص دیگری که به موجب قانون یا عرف و عادت یا قرارداد متصدی مواظبت و موظف به نگهداری محجور باشد مسئول قاعده مندرج در بند اول ماده ۷ هستند، قراردادی که به موجب آن مواظبت محجور به شخصی و آزار می شود اعم است از اینکه معوض یا مجانی، کتبی و یا شفاهی باشد. تعهد به مواظبت ممکن است کوتاه مدت یا بلند مدت باشد.

البته بند اول ماده ۷ شامل شخص حقوقی نمی شود، کلمه «کَس» که در این ماده بکار رفته فقط به شخص طبیعی اطلاق می گردد.[۳]

در واقع قانون گذار خواسته فقط اشخاص طبیعی را که عملاً و حقیقتاً مواظبت محجور را به عهده دارند مسئول اعمال آنها بشناسند. مع هذا در صورتی که شخصی طبیعی کارگر شخص حقوقی محسوب می شود. می توان کارفرما را نیز طبق ماده ۱۲ ق.م.م مسئول شناخت.

هرگاه دو یا چند نفر نگهداری از محجور را به عهده داشته باشند (مانند پدر و مادری که مشترکاً عهده دار حضانتی هستند و یا اشخاصی که به موجب قرارداد مواظبت مشترک طفل را پذیرفته اند.) و به علت تقصیر مشتری آنها زیانی از سوی محجور به دیگری وارد شود همه آنها مسئول و مکلف به جبران خسارتند ولی مسئولیت آنها یک مسئولیت تضامنی نیست و هر یک فقط مسئول زیان ناشی از تقصیر خود است و دادرس باید به نسبت تأثیری که تقصیر هر یک از آنان در ایراد خسارت داشته است سهم او را در پرداخت خسارت معین کند زیرا مسئولیت تضامنی بر خلاف اصل است و احتیاج به نص دارد  که در این مورد دیده نمی شود. البته در موردی که تقصیر سرپرستان جرم کیفری تلقی شود، طبق تبصره ۲ م ، ۱- قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ ، متضامناً مسئول پرداخت خسارت وارده خواهند بود.

۱-۱-۲- محجور تحت حضانت یا مواظبت

برابر م ۷ یاد شده ، خسارت وارده باید ناشی از فعل مجنون یا صغیر باشد تا شخصی که نگهداری یا مواظبت به عهده اوست مسئول شناخته شود، به نظر می رسد که صغیر در اینجا اعم از ممیّز و غیر ممیّز است و قاعده مذکور  اختصاص به غیر ممیّز ندارد. معهذا برخی از استادان قاعده مندرج در بند ۱ ماده ۷ را به مجنون و صغیر غیر ممیّز اختصاص داده و آن را بدین گونه توجیه کرده اند. که اگر صغیر غیر ممیّز در اثر تقصیر سرپرست خود زیانی به دیگری وارد کند در واقع سرپرست سبب ایراد خسارت بوده و سبب اقوی از مباشر است . پس به موجب م ۳۳۲ ق.م باید مسئولیت به عهده مسبب (سرپرست) باشد نه مباشر، به علاوه صغیر غیر ممیّز،از آنجایی که فاقد قوه تمییز است در حکم حیوان است و ملاک ماده ۳۳۴ ق.م اقتضاء می کند که مسئولیت ناشی از فعل او به عهده سرپرستش باشد؛ لیکن چون صغیر ممیّز دارای قوه تشخیص و تمییز می باشد، کسانی را که عهده دار نگاهداری یا مواظبت او هستند نمی توان مسئول دانست، چرا که مباشر در اینجا اقوی از سبب است و برابر قانون مدنی باید مسئولیت به عهده مباشر باشد.

این نظر خالی از اشکال نیست زیرا:

اولاً: کلمه صفیر در م ۷ ق.م.م مطلق است و شامل صغیر ممیز هم می شود و دلیلی بر تخصیص آن به صغیر غیر ممیّز نیست.

ثانیاً: این ماده مبتنی بر ضوابط ق مدنی نیست بلکه مبنای آن ، چنانکه گفته شد، حمایت از زیان دیده از یک سو و وادار کردن سرپرست مجنون و صغیر به دقت و مراقبت در انجام وظیفه از سوی دیگر است و این مبنا اقتضاء می کند که در مورد خسارات وارده از ناحیه صغیر ممیّز هم جبران زیان در درجه اول به عهده کسی باشد که موظف به نگهداری یا مواظبت صغیر است.

ثانیاً: در حقوق سوئیس و فرانسه نیز که مأخذ م ۷ قانون مسئولیت مدنی است فرقی بین صغیر ممیّز و غیر ممیّز در این مساله گذارده نشده است و مسئولیت سرپرست ، چنانکه بعداً خواهیم دید در هر مورد پذیرفته شده است.

بنابراین، در مورد صفیر ممیز بند اول ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی متضمن یک قاعده تازه و مخصص ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی است: در حالی که طبق این ماده مسئولیت صفیر ممیّز به عهده خود اوست و به علت اقوی بودن مباشر، نمی توان سرپرست صفیر ممیز را ، حتی اگر در انجام وظیفه مقصر باشد ، مسئول شناخت، برابر قانون مسئولیت مدنی، در صورت تقسیر سرپرست در نگهداری یا مواظبت صفیر ممیّز نیز مسئولیت، در درجه اول، به عهده کسی است که نگهداری یا مواظبت محجور به عهده او بوده است.

[۱] قائم مقامی ، حقوق تعهدات ، ج ۱ ، چاپ تهران، ۱۳۴۷ ، ص ۳۶۵ و ۳۶۶

در فقه اسلامی و قانون مدنی ، از آنجا که اصولاً نظریه مسئولیت عینی یا نظریه خطر پذیرفته شده است، مسئولیت مدنی صغیر (اعم از غیرممیز و ممیز) و مجنون، بدون تفکیک بین اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب، مورد قبول قرار گرفته است. مخصوصاً فقهای اسلامی اعلام کرده اند که در احکام وضعی مانند دیات و ضمان ناشی از غصب و اتلاف (به معنی عام که شامل شیب هم خواهد شد) بلوغ و عقل شرط نیست. و به تعبیر دیگر گفته اند حجر بر صبی در اسباب فعلیه موثر نیست و منحصر به اسباب قولیه یعنی عقود و ایقاعات است.

قانون مدنی هم به تبعیت از فقه اسلامی صغیر و مجنون را مسئول اعمال زیان آور خود شناخته و در ماده ۱۲۱۶ چنین مقرر داشته است: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر غیر شود ضامن است». این ماده هم اتلاف به مباشرت و هم تسبیب را شامل و با مبنایی که در فقه اسلامی و قانون مدنی برای مسئولیت پذیرفته شده سازگار است.

البته اگر، همانطور که بعضی از استادان حقوق گفته اند، مبنای مسئولیت مدنی در مورد تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر باشد ، ماده ۱۲۱۶ قابل ایراد خواهد بود، زیرا تقصیر (به مفهوم شخصی) فرع بر وجود اراده و درک و تمییز است و صغیر غیر ممیز و مجنون را نمی توان مقصر محسوب داشت.

بنابراین نظر ۱۲۱۶ که صغیر غیر ممیز و مجنون را مسئول شناخته است در مورد تسبیب بر خلاف اصل و حتی غیر منطقی و غیر عادلانه خواهد بود؛ زیرا در حالی که قانون مدنی در مورد زیانهای غیر مستقیم شخص کبیر و عاقل، ارتکاب تقصیر را شرط مسئولیت قرار داده، هنگامی که اینگونه زیان ها به وسیله صغیر غیر ممیز یا مجنون وارد شده باشد، وارد کننده زیان را بدون تقصیر مسئول شناخته و به تعبیر دیگر درباره این محجورین سخت گیرتر شده است و این قابل توجیه و عادلانه نیست.

لیکن به نظر می رسد که مبنای مسئولیت در فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر نیست و فرقی بین اتلاف (به مباشرت) و تثبیب از این لحاظ وجود ندارد و به طور کلی مسئولیت بدون تقصیر (مسئولیت عینی یا نوعی) یا نظریه خطر در فقه اسلامی و قانون مدنی پذیرفته شده است. دلیل قاطعی بر اینکه در فقه و قانون مدنی از نظر مبنای مسئولیت  تفاوتی بین اتلاف و تسبیب وجود داشته باشد در دست نیست.

در متون فقه اسلامی تا آنجا که ما بررسی کردیم تصریحی در این باب دیده نمی شود.

در ق مدنی هم در ماده ۳۲۸ و ۳۳۱ که دو ماده اصلی در این مبحث هستند شرط تقصیر ذکر نشده است . حتی گروهی از فقها، اتلاف و تسبیب را جداگانه مورد بررسی قرار نداده و فقط از قاعده اتلاف (به معنی عام) سخن گفته و آنرا شامل اتلاف به مباشرت و اتلاف به تثبیب دانسته و مبنای واحدی برای آن ذکر کرده اند که همان صدق عرفی تلف است ، عبدالفتاح مراغی در عناوین می گوید: «آنچه شایان ذکر است این است که تفاوتی بین مواردی که متلف مباشر یا سبب یا مانند آن باشد نیست. مباشر و سبب مرتبه خاصی ندارند. گاهی شخص سبب و گاهی سبب، سبب است و گاهی اسباب متعدد و دور می شوند. و چون منشأ ضمان بنابر آنچه از نص و فتوی بر می آید، اتلاف است. مبنای امر صدق تلف بر حسب عرف می باشد و محدود کردن فقها ضمان را به مباشر و سبب و مانند آن برای ضبط مصادیق عرفی تلف است وگرنه دلیلی بر مباشرت و تسبیب و تقدم یکی بر دیگری در صورت اجتماع آنها در دست نیست؛ پس شایسته است که صدق عرفی تلف معیار قرار داده شود. گاهی اتلاف بر مباشر صادق است نه سبب. گاه بر هر دو صدق می کند و گاه بر سبب صادق است نه مباشر…»

باید اضافه کرد که در فقه و قانون مدنی، در مبحث تسبیب گاهی کلمات تفریط یا تقصیر به کار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است.

ولی این نه از باب آن است که تقصیر مبنای مسئولیت است بلکه از این رو است که بدون تقصیر رابطه سببیّت عرفی بین عمل شخصی و خسارت وارده تحقق پیدا نمی کند. مثلاً اگر شخصی به قدر حاجت آتش بیفروزد، بدون علم یا ظنّ غالب به اینکه آتش به خانه همسایه سرایت خواهد کرد، ولی اتفاقاً بر اثر وزش باد آتش به خانه همسایه سرایت کند، آن شخص مسئول خسارت وارده نخواهد بود؛ زیرا تلف عرفاً مستند به عمل او نمی باشد[۱]

بنابراین اشاره به تقصیر در پاره ای فروع از باب لزوم آن در تحقق رابطه سببیت است نه به عنوان مبنا یا یک شرط مستقل در مسئولیت مدنی.[۲]

و آنانکه تقصیر را به عنوان شرط و مبنای مسئولیت مدنی در زمینه تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی به شمار آورده اند ، در واقع خلط مبحث کرده اند، از نظر منطقی هم قابل توجیه نیست که تقصیر در اتلاف شرط مسئولیت نبوده و در تسبیب شرط باشد، مگر اینکه تحقق رابطه سببیت منوط به وجود تقصیر در مورد اخیر باشد.

بنابر آنچه گفته شد، در حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت عینی (بدون تقصیر) یا نظریه خطر پذیرفته شده و قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» هم موئد این نظر است و بر این مبنا، مسئولیت شخصی محجور اعم از ممیّز و غیرممیز مورد قبول واقع شده و مطابق اصل است، حال ببینیم قانون مسئولیت مدنی چه تحولی در این زمینه ایجاد کرده و راه حل حقوق فعلی ایران و سوئیس و فرانسه در این خصوص چیست؟

۲-۲- مسئولیت مدنی صغیر و مجنون در حقوق جدید

۱- حقوق جدید ایران – قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، به طور کلی تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده و این نظریه را به صراحت پذیرفته است (ماده ۱ قانون مذکور) معهذا در مورد اتلاف می توان طبق ماده ۳۲۸ قانون مدنی قائل به مسئولیت عینی (بدون تقصیر) شد. به دیگر سخن می توان گفت: ماده ۱ ق.م.م عام و قاعده راجع به اتلاف خاص است و عام نمی تواند ناسخ خاص باشد. به هر حال قانون مسئولیت مدنی، صغیر (اعم از ممیز و غیرممیز) و نیز مجنون را در درجه دوم مسئول زیانهای ناشی از اعمال خود تلقی کرده است . ماده ۷ قانون مذکور پس از اعلام مسئولیت سرپرست صغیر و مجنون در بند دوم چنین مقرر داشته است: «و در صورتی که استطاعت جبران تمام و یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد ، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد…»

این قاعده، علاوه بر اینکه بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر (به مفهوم شخصی) است. یک نوع مسئولیت تضامنی برقرار کرده که این خود خلاف اصل است؛ زیرا در برابر زیان دیده دو نفر مسئول معرفی شده اند:

یکی سرپرست مجنون یا صغیر و دیگر خود محجور.

نهایت، مسئولیت محجور به نحو تعلیق است و زیان دیده در صورتی می تواند از مال او جبران زیان را بخواهد که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت وارده را نداشته باشد.

مخالفت این قاعده با اصل از آنرو است که در نظام حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت جبران زیانی که یک نفر به دیگری وارد کرده است فقط به عهده خود اوست، هر چند که وارد کننده زیان محجور باشد، مگر اینکه شخص دیگری سبب ایراد خسارت باشد و سب عرفاً اقوی از مباشر تلقی شود که در این صورت، مسئولیت منحصراً به عهده آن شخص (مسبب) خواهد بود (م ۳۳۲ ق.م) چرا قانون مسئولیت مدنی ، با اینکه تقصیر را مبنای مسئولیت تلقی کرده ، در مورد مجنون یا صغیر غیر ممیّز از آن عدول نموده است؟ تنها دلیلی که در این مورد می توان ذکر کرد ملاحظات مربوط به انصاف و حمایت از زیان دیده است:

انصاف و حمایت از زیان دیده اقتضاء می کند که هیچ زیانی بدون جبران نماند، اگرچه جبران خسارت به قیمت مسئول شناختن مجنون یا صغیری که قوه درک و تمییز ندارد و نمی تواند مقصر به شمار آید تمام شود.[۳] ولی اگر این فکر مورد توجه باشد آیا بهتر نیست که نظریه خطر یا مسئولیت عینی (نوعی) به طور کلی مورد قبول واقع شود؟ بنابراین روش قانونگذار حاکم از یک سو تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده (بر اساس این فکر که شخصی که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده و عمل او قابل سرزنش نبوده نباید مسئول شناخته شود) و از سوی دیگر در مورد محجورین غیر ممیز که حمایت از آنان باید همواره موردنظر باشد از این اصل عدول کرده است قابل ایراد است.[۴] به هر حال بنظر می رسد که قانونگذار ما در این خصوص از حقوق سوئیس الهام گرفته است.

حال فرض کنیم که صغیر یا مجنون بی آنکه سرپرست او مرتکب تقصیری شده باشد، زیانی به دیگری وارد کند، چنانکه دیوانه از تیمارستان یا منزل، با اینکه مراقبت کافی از او می شده فرار کند و مال دیگری را تلف نماید، یا صغیری که پدر و مادرش در تربیت او نهایت کوشش را بکار برده و وظایف خود را درباره او به نحو احسن انجام داده اند، به گونه ای غیر قابل پیش بینی، با دوچرخه یا اسباب بازی خود شخصی را مجروح کند. در این گونه موارد ، آیا خود محجور را می توان مسئول شناخت؟ همچنین در موردی که محجور سرپرست قانونی نداشته و شخصی که بر حسب قانون یا قرارداد مکلف به نگهداری او باشد وجود نداشته باشد، چنانکه ولی قهری، بدون تعیین وصی فوت کرده و برای محجور نیز قیم تعیین نشده باشد ، مسئولیت اعمال زیان آور محجور به عهده کیست؟

م ۷ ق.م.م نسبت به این موارد ساکت است. لیکن برابر ماده ۱۲۱۶ ق.م، می توان گفت مسئولیت به عهده خود محجور است و زیان دیده می تواند از مال او دریافت خسارت کند و اگر مالی نداشته باشد ، زیان دیده می تواند صبر کند و پس از توانگر شدن او جبران خسارت را مطالبه نماید.

معهذا با توجه به روح قانون مسئولیت مدنی و نظریه تقصیر که در آن پذیرفته شده باید گفت محجور در صورتی مسئول است که عمل او نامشروع باشد. این عدم مشروعیت در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است که عمل ذاتاً و نوعاً نامشروع و قابل سرزنش باشد. در واقع نمی توان محجور را به علت ارتکاب عملی که نوعاً و ذاتاً نامشروع و قابل سرزنش نیست و حتی شخص کبیر و عاقل می تواند آنرا انجام دهد، مسئول شناخت . مسئولیت محجور غیر ممیز نباید شدیدتر از مسئولیت کبیر و عاقل باشد. وانگهی زمانی که عمل مشروع است می توان گفت خسارت مستند به محجور نیست و رابطه سببیت عرفی وجود ندارد. مثلاً اگر صغیر غیر ممیز که به طور متعارف دوچرخه سواری می کند به علت نامعلومی که قابل تشخیص و پیش بینی نبوده دوچرخه اش بشکند و کنترل دوچرخه از دستش خارج می شود و به دیگری اصابت کند و به او آسیب برساند، می توان گفت خسارت مستند به فعل صغیر نیست. بنابراین عمل زیان آور صغیر غیرممیز هنگامی موجب مسئولیت اوست که اگر از شخص غیر محجوری سرزند تقصیر محسوب گردد.[۵]

۲-۳-=بند آخر ماده ۷ ق.م.م

بند آخر ماده ۷ ق.م.م مقرر می دارد «و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد». نظیر این قاعده نه در حقوق سوئیس دیده می شود نه در حقوق فرانسه . قاعده مذکور ظاهراً از ابتکارات قانون ایران است.

اصولاً وارد کننده زیان باید تمام خسارت وارده را جبران کند و با جبران خسارت، باید زیان دیده در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباید باعث شود که زیان یا قسمتی از آن بدون جبران بماند. معهذا اگر وارد کننده زیان معسر باشد، طبق قانون مدنی (م ۲۷۷) و قانون اعسار می توان دین او را تقسیط کرد، یا به او مهلت داد. حتی برابر قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب ۱۳۵۲ اگر بدهکار در ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجرا تسلیم نماید و صریحاً اعلام کند که مالی برای پرداخت دین ندارد و بستانکار هم نتواند مالی از او برای استیفاء طلب خود معرفی نماید، به بدهکار مهلت داده خواهد شد.

حال ببینیم آیا بند آخر ماده ۷ متضمن قاعده تازه ای است که استثناء بر قواعد عمومی تلقی می شود یا مطابق قواعد عمومی مربوط به تقسیط و مهلت دادن به مدیون است.

در این جا چند نکته قابل ذکر است:

۱- شک نیست که برابر بند آخر م ۷ ق.م.م و م ۲۷۷ ق.م ، دادرس می تواند خسارت را تقسیط یا امهال موجب عسرت و تنگدستی او باشد.

۲- به نظر می رسد که اگر سرپرست محجور استطاعت جبران خسارت را داشته باشد، لیکن جبران خسارت موجب عسرت و تنگدستی او گردد و در مقابل، محجور متمکن بوده و بتواند جبران زیان کند، بدون اینکه به سختی و تنگدستی بیفتد، دادگاه باید حکم به جبران خسارت از مال محجور نماید و این قاعده تازه ای است که می توان از بند آخر ماده ۷ استنتاج و آن را با ملاحظات مربوط به انصاف توجیه کرد.

۳- مسأله قابل بحث است که آیا دادرس می تواند به استناد به بند آخر ماده ۷ در میزان خسارت تخفیف دهد. ممکن است گفته شود اطلاق بند آخر ماده ۷ اقتضاء می کند که دادگاه اختیار این امر را نیز داشته باشد. لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا:

اولاً- عبارت مذکور فقط از نحوه جبران خسارت سخن گفته نه از تخفیف در میزان خسارت. پس اختیار دادگاه منجر به نحوه جبران خسارت است و شامل تخفیف در میزان آن نمی باشد.

ثانیاً- تخفیف در میزان خسارت امری خلاف اصل است و نباید موارد آنرا گسترش داد: چنانکه گفته شد، اصل این است که همه خسارت باید جبران شود. و زیان دیده حتی الامکان باید در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. موارد تخفیف در میزان خسارت در ماده ۴ ق .م.م ذکر شده و این موارد شامل مورد مذکور در ماده ۷ نیست و در مقام سکوت قانون نباید موردی دیگر به آن افزود البته «هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده شود» برابر بند ۳ ماده ۴ ، دادگاه می تواند در میزان خسارت تخفیف دهد و این قاعده ، مانند سایر قواعد مندرج در ماده ۴، مبتنی بر انصاف است.

ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی:

م ۱۲۱۵ ق.م یک مورد برای عدم مسئولیت صغیر غیر ممیز و مجنون به شرح زیر ذکر کرده اس، »هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود».

این ماده که مبتنی بر فقه اسلامی است بدین گونه توجیه می شود که در اینجا کسی که مال را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون داده سبب خسارت محسوب می شود، سببی که اقوی از مباشر است؛ و از این لحاظ مسئولیت طبق ضوابط قانون مدنی و فقه اسلامی به عهده مسبب خواهد بود نه مباشر.

لیکن اگر شخص مال را به تصرف صغیر ممیز بدهد، از آنجا که صغیر ممیز دارای قوه درک و تشخیصی است و می تواند مال را نگهداری کند، یا درحفظ آن مرتکب تقصیر شود، در این فرض سبب اقوی از مباشر محسوب نمی شود و مسئولیت تلف یا نقص به عهده خود مباشر است.

این ماده تعارضی با ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی ندارد. زیرا ماده ۷ ناظر به موردی است که بر اثر تقصیر سرپرست صغیر یا مجنون ،زیانی از جانب او به دیگری وارد شده باشد و در مواردی که زیان ناشی از تقصیر سرپرست نباشد و عرفاً به شخص دیگری که مالی را به تصرف محجور داده مستند گردد، ماده ۱۲۱۵ ق.م بدون معارض اجرا خواهد شد.

۲- حقوق سوئیس- در حقوق سوئیس ، مسئولیت شخصی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیز) مقرر می دارد که: «آنان مسئول زیانهای ناشی از اعمال نامشروع خود هستند» و درباره محجورین غیر ممیز بند اول ماده ۵۴ قانون تعهدات سوئیس مصوب ۱۹۱۱ می گوید: «هرگاه انصاف اقتضاء کند، قاضی می تواند حتی شخصی را که غیرممیز است به جبران تمام یا قسمتی از زیانی که وارد کرده است محکوم نماید.» مسئولیت شخصی محجور تضامنی است و زیان دیده می تواند به هر یک از رئیس خانواده یا خود محجور تحت سرپرستی برای جبران خسارت رجوع کند، بدون اینکه مانند حقوق ایران، مسئولیت رئیس خانواده مقدم بر مسئولیت شخصی محجور باشد. قبول مسئولیت محجور غیر ممیز در حقوق سوئیس بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر است که در حقوق این کشور پذیرفته شده است.

و شاید به همین جهت قانونگذار سوئیس آن را به مواردی محدود کرده است که انصاف اقتضاء می کند، در حالی که در حقوق ایران از انصاف در این باب سخنی به میان نیامده است. تفاوت دیگری که بین حقوق ایران و سوئیس در این زمینه وجود دارد آن است که در حقوق ایران مسئولیت تضامنی محجور به طور مطلق است و فقط هنگامی که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، خسارت از مال مجنون یا صغیر جبران خواهد شد. لیکن در حقوق سوئیس مسئولیت تضامنی به طور منجز است و چنانکه گفتیم ، زیان دیده می توان جبران خسارت را از هر یک از رئیس خانواده و محجور بخواهد.

۳- حقوق فرانسه – در حقوق فرانسه ، طبق نظریه تقصیر فقط مسئولیت شخصی صغیر ممیز پذیرفته شده است، و این مسئولیت مانند حقوق سوئیس تضامنی خواهد بود، بدین معنی که زیان دیده می تواند هم به اولیاء (پدر و مادر) صغیر و هم به خود او رجوع کند و همه خسارت را از هر یک از آنان بگیرد.

اما صغیر غیرممیز مسئول اعمال زیان آور خود نیست و مسئولیت تنها به عهده پدر و مادر اوست.

در مورد مجنون قانون مصوب ۳ ژانویه ۱۹۶۸ راه حل پیشین را دگرگون کرده و بر اخلاف اصل تقصیر، که مبنای مسئولیت در حقوق فرانسه است، آنان را مسئول زیانهای ناشی از اعمال خویش شناخته است. م ۲-۴۸۹ اصلاحی قانون فرانسه تصریح می کند: «کسی که زیانی به دیگری وارد کرده و در حالی که مبتلا به اختلال قوای دماغی بوده است، مکلف به جبران خسارت است.» این مسئولیت تضامنی نیست، مگر اینکه طبق قاعده عمومی تقصیر سرپرست مجنون و رابطه سببیت بین آن تقصیر و خسارت وارده ثابت شود. در این فرض سرپرست نیز متضامناً مسئول خواهد بود. مثلاً رویه قضایی فرانسه مؤسساتی را که مجانین در آن نگهداری می شوند ، به علت تقصیر در مراقبت از آنها، مراقبتی که طبق رویه قضایی باید شدید باشد، مسئول شناخته و همچنین اجازه پزشک جهت خروج مجنون از تیمارستان را قبل از بهبود و افاقه او موجب مسئولیت پزشک تلقی کرده و نیز در موردی که مجنون در تیمارستان نبوده و تحت مراقبت شخصی قرار داشته است، او را مسئول اعمال زیان آور مجنون معرفی نموده است. البته در اینگونه موارد مسئولیت مبتنی بر تقصیر است که زیان دیده باید آنرا ثابت کند.

فلسفه ماده ۲-۴۸۹ اصلاحی قانون مدنی فرانسه که بر خلاف اصل مندرج در ماده ۱۳۸۲ آن قانون است حمایت از زیان دیده و جلوگیری از این است که زیانی بوسیله مجنون وارد شود که کسی مکلف به جبران آن نباشد. در واقع، ممکن است در این مورد شخصی مقصر نباشد یا زیان دیده نتواند تقصیر سرپرست را ثابت کند و از طرفی دیوانه استطاعت و توانایی مالی برای جبران خسارت وارده را داشته باشد. در این صورت، حکم به جبران خسارت از مال خود مجنون موافق عدالت و انصاف است . مسئول نشناختن مجنون اشکالش بیش از عدم مسئولیت صغیر غیر ممیز است. زیرا معمولاً صغیر غیر ممیز تحت سرپرستی پدر و مادر است و آنها مسئولیت اعمال او را بعهده دارند ممیز تحت سرپرستی پدر و مادر است و آنها مسئولیت اعمال او را به عهده دارند و زیان دیده می تواند از آنان خسارت بگیرد، بی آنکه مجبور به اثبات تقصیر ایشان باشد. اما عدم مسئولیت مجنون که چه بسا دارای مال و ثروت است و شخصی دیری هم مسئول زیانهای وارد به وسیله او نیست، یا لااقل اثبات تقصیر سرپرست او به عهده زیان دیده می باشد، اغلب به جبران نشدن زیان خواهد انجامید. این است توجهی که در حقوق فرانسه برای عدول از اصل، در مورد مجنون کرده اند.

[۱] بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۲ ، چاپ تهران ، ص ۳۴ ؛ مسالک، ص ۲۴۲

[۲] علی ائری شاهباغ؛ شرح قانون مدنی، شرح مواد ۳۲۸ به بعد

[۳] بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۲ ، چاپ تهران ، ص ۳۴ ؛ مسالک، ص ۲۲۵

[۴] اگر تقصیر را به معنی نوعی، معینی تجاوز از رفتار متعارف – که مورد قبول برخی استادان حقوق می باشد – بگیریم، مسئولیت صغیر غیر ممیز یا مجنون نیز منافاتی با نظریه تقصیر نخواهد داشت، زیرا عمل او نیز ممکن است خلاف متعارف باشد.